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經(jīng)濟法律論文:經(jīng)濟法律體系的現(xiàn)狀

論文摘要

我國經(jīng)濟法律體系中“經(jīng)濟關(guān)系”指的是各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的的生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有關(guān)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，也就是商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟法學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟法學(xué)的法律經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律、法律體系、商法地位、經(jīng)濟法律體系。

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。1所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)

系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門的劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。2從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。爭議的焦點有二個：

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？

對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。因此提出取消法律部門的劃分。

(2）有些學(xué)者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。

（3）多數(shù)學(xué)者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？

對此也有三種觀點：

(1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學(xué)者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，筆者以為不然。3現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法的地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習(xí)慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！蓖瑫r以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。4

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，5社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。6首先，商主體是從事營利性行為的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，

它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

經(jīng)濟法律論文:論我國的經(jīng)濟法律體系

內(nèi)容提要：

關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律 法律體系 商法地位 經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展。總之，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學(xué)者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習(xí)慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利性行為的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

經(jīng)濟法律論文:降價促銷與低價傾銷經(jīng)濟法律論

我國經(jīng)濟已告別了商品短缺時期。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場機制必然會對過去經(jīng)濟建設(shè)過程中的盲目重復(fù)建設(shè)進行自我調(diào)整；商品市場由賣方市場轉(zhuǎn)向買方市場的進程中，市場主體之間的競爭必將愈演愈烈。由于歷史的原因，我們的大多數(shù)企業(yè)缺乏先進的技術(shù)創(chuàng)新機制和成本約束機制，因而，企業(yè)的市場競爭手段主要是采取價格競爭的形式。目前，我國工業(yè)企業(yè)之間，商業(yè)企業(yè)之間，外貿(mào)出口企業(yè)之間，旅游企業(yè)之間所進行的價格大戰(zhàn)就是例證。對此，社會各界反應(yīng)不一，有的認為價格大戰(zhàn)是正當?shù)慕祪r促銷，有的認為這是不正當?shù)牡蛢r傾銷。筆者認為，正確界定降價促銷和低價傾銷，必須依經(jīng)濟規(guī)律、市場規(guī)劃和法律規(guī)范為標準。以求澄清人們的認識混亂，達到保護正當價格競爭、促進優(yōu)勝劣汰，規(guī)范市場價格行為之目的；同時，尋求治理低價傾銷的策略。

一、價格競爭的法律依據(jù)和經(jīng)濟準則

為規(guī)范價格行為，發(fā)揮價格杠桿合理配置資源的作用，穩(wěn)定市場價格總水平，保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，促進我國社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展， 鼓勵和保護公平競爭， 制止不正當競爭， 我國先后于1993年和1997年制定并實施了《反不正當競爭法》和《價格法》，迄今為止，這兩部法律是規(guī)范價格競爭領(lǐng)域的基本法，也是界定合法的降價促銷和非法的低價傾銷的法律依據(jù)。根據(jù)上述法律規(guī)定的精神，除與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格、資源稀缺的少數(shù)商品價格、重要的公用事業(yè)價格、重要的公益性服務(wù)價格適用政府指導(dǎo)價或者政府定價并依中央和地方人民政府公布的定價目錄為依據(jù)外，絕大多數(shù)的商品價格和服務(wù)價格，實行市場調(diào)節(jié)制，由從事生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人，按照公平、合法和誠實信用的原則，依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況自主制定。但是，法律又同時規(guī)定經(jīng)營者除了依法降價銷售鮮活商品、處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓商品、季節(jié)性商品、因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品以外，不得出于排擠競爭對手或者獨占市場的目的，以低于成本的價格傾銷商品，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，從事不正當競爭?？梢姡梢?guī)范給予經(jīng)營者的價格授權(quán)是極其廣泛的，這完全符合市場經(jīng)濟的要求。同時，又對經(jīng)營者的價格行為和競爭手段作了必要的法律限制，這就為作為市場主體的經(jīng)營者提供了有序價格競爭的法律依據(jù)和競爭規(guī)則。

應(yīng)當指出的是，雖然我國正在實行并逐步完善宏觀經(jīng)濟調(diào)控下的主要由市場形成價格的機制，但是，現(xiàn)階段在價格體系還處于市場調(diào)節(jié)價、政府指導(dǎo)價和政府定價三足鼎立的局面。因此，本文所提及的價格行為和價格競爭僅指實行市場調(diào)節(jié)價商品和服務(wù)的價格。即由從事生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的法人、其他組織和個人自主制定，通過市場競爭所形成的價格。制定價格必然以成本和供求關(guān)系為基礎(chǔ)，成本分為生產(chǎn)成本和經(jīng)營成本，生產(chǎn)成本由制造成本和由管理費用、財務(wù)費用、銷售費用構(gòu)成的期間費用最終構(gòu)成；而經(jīng)營成本則應(yīng)由購進商品的進貨成本和由經(jīng)營費用、管理費用、財務(wù)費用構(gòu)成的流通費用來最終形成。鑒于各個經(jīng)營者的生產(chǎn)成本和經(jīng)營成本差別懸殊，在確定成本時，只有以生產(chǎn)者和經(jīng)營者自身的合理的個別成本為考察對象和立論前提，才是公正、公平的，才符合立法精神和市場競爭法則。這是本文的基本觀點和立論基礎(chǔ)。前一段時間出臺的有關(guān)行業(yè)自律制度是不宜實行的，所謂行業(yè)自律實質(zhì)上是一種全行業(yè)的價格卡特爾，其本質(zhì)是壟斷，必然產(chǎn)生壟斷的弊端，不利于企業(yè)創(chuàng)新和技術(shù)進步，相反會保護落后，妨礙優(yōu)勝劣汰。究其原因，即行業(yè)自律價是一種行業(yè)最低限價，它依據(jù)的是同行業(yè)的各企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)成本的平均數(shù)。因此，在實踐中不僅不宜提倡，而且應(yīng)果斷地拋棄。隨著企業(yè)不斷創(chuàng)新和技術(shù)進步，同一行業(yè)的不同企業(yè)在同一種或同一類產(chǎn)品上出現(xiàn)價格差異將是必然的。人為的限制是不現(xiàn)實的，也是無法實施的。

二、降價促銷是價格機制調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟運行的合法手段

據(jù)最近國家貿(mào)易局公布的統(tǒng)計數(shù)字顯示，我國目前零售商品中已有90％供大于求，其他商品也不存在供不應(yīng)求的問題。由于絕大多數(shù)的工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料和工農(nóng)業(yè)消費品出現(xiàn)了生產(chǎn)能力過剩，加之建設(shè)過程中宏觀上仍存在重復(fù)建設(shè)問題以及社會消費的疲軟乏力，社會商品和服務(wù)價格下降將是不可避免的必然趨勢。經(jīng)營者在激烈的市場競爭中要求得生存和發(fā)展，就勢必不斷地進行技術(shù)創(chuàng)新，以低于社會平均成本的個別成本來取得利潤；或者不斷地進行產(chǎn)品創(chuàng)新，不斷地創(chuàng)造市場、創(chuàng)造需求。這應(yīng)是競爭戰(zhàn)略的理想選擇。然而，我國目前多數(shù)企業(yè)并不具備這種實力，這是現(xiàn)實。因此，作為低級市場競爭手段的降價促銷將長期存在。問題在于“降價促銷”必須有一個度，大家知道，商品和服務(wù)價格的確定，取決于生產(chǎn)經(jīng)營成本和供求關(guān)系。成本又分為社會平均成本、企業(yè)個別成本。只要經(jīng)營者將商品價格降至不低于企業(yè)自己的個別成本（即使低于社會平均成本）進行銷售即是合法的。這一前提下的價格是無可厚非的。“康佳”、“海信”、“長虹”所進行的彩電價格戰(zhàn)當在此列。

筆者認為，降價促銷應(yīng)為經(jīng)營者出于生存和發(fā)展的目的，以不低于自身個別成本的價格向社會銷售商品或提供服務(wù)的行為，是價格機制調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟運行的合法手段。盡管價格戰(zhàn)必然會造成一些企業(yè)的盈利暫時減少，甚至?xí)股贁?shù)企業(yè)倒閉、破產(chǎn)，政府的所得稅收入也會相應(yīng)減少，但這種降價促銷會擴大市場交易規(guī)模，增加政府的銷售稅和營業(yè)稅收；從長遠眼光看，價格戰(zhàn)又有利于實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，有利于提高企業(yè)素質(zhì)和競爭意識，有利于進行國際競爭（海爾公司的實踐已證明這一點）；這也符合《價格法》關(guān)于“經(jīng)營者應(yīng)當努力改進生產(chǎn)經(jīng)營管理，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，為消費者提供價格合理的商品和服務(wù)，并在市場競爭中獲取合法利潤”的立法精神。特別應(yīng)當指出的是，我國市場正處于需求低迷、消費乏力、生產(chǎn)過剩的情況下，合理合法的降價促銷不失為一種刺激消費，擴大市場需求，拉動經(jīng)濟增長的良策。

三、低價傾銷是危害社會的不正當競爭行為

根據(jù)我國《價格法》和《反不正當競爭法》的規(guī)定，所謂低價傾銷是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人，在依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品或者因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品之外，出于排擠競爭對手或者獨占市場的目的，而采取的以低于成本的價格銷售商品的不正當價格競爭行為?？梢?，構(gòu)成低價傾銷有兩個基本條件，即主觀上是以排擠競爭對手或獨占市場為目的；客觀上實施了低于成本價格銷售商品的行為。低價傾銷的實質(zhì)乃是經(jīng)濟實力相對雄厚的經(jīng)營者，為了獨占市場，排擠競爭對手，故意在短時期內(nèi)將其某種商品或服務(wù)以低于其個別成本的價格傾銷，以達到其擠垮特定地區(qū)、特定商品的經(jīng)營者，待競爭對手被迫退出市場或者無法與其抗衡后，再提高銷售價格，獲得壟斷利潤，以彌補低價傾銷時所致?lián)p失。其危害后果是擾亂了市場上正常的價格秩序和生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害了國家利益，影響了國家稅收，流失了國有資產(chǎn)；降價的損失也必將轉(zhuǎn)嫁由消費者承擔(dān)。因此，低價傾銷行為被《價格法》和《反不正當競爭法》明令禁止。

近幾年來，在我國市場上低價傾銷的表現(xiàn)五花八門，突出表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.生產(chǎn)產(chǎn)品多元化或系列化的大企業(yè)或者企業(yè)集團，選擇其中一種產(chǎn)品或系列產(chǎn)品中的某個品種，以低于成本的價格銷售。經(jīng)濟實力雄厚的大企業(yè)或者企業(yè)集團，通常采取生產(chǎn)多元化或系列化的發(fā)展戰(zhàn)略，某種產(chǎn)品或系列產(chǎn)品中某個品種暫時虧本經(jīng)營，對它也不會傷筋動骨。因此，這類大企業(yè)或者企業(yè)集團往往為了擠垮競爭對手，擴大市場占有率，而采取選擇某種產(chǎn)品或系列產(chǎn)品中的某個品種，虧本銷售。南方某省曾經(jīng)爆發(fā)過“兩椰”之爭。兩家以生產(chǎn)天然果汁飲料聞名的企業(yè)集團，一家是椰樹集團，另一家是椰風(fēng)集團（簡稱“兩椰”），椰子汁和芒果汁分別是“兩椰”的拳頭產(chǎn)品。1996年1月8日，在馬口鐵、白糖等生產(chǎn)原料價格持續(xù)上漲的情況下，椰樹集團將其生產(chǎn)的椰樹牌芒果汁出廠價從每聽1.87元大幅度下降到1.40元。椰風(fēng)集團認為，椰樹集團這是以低于成本價格傾銷芒果汁。因為在質(zhì)量保證的前提下，每聽芒果汁的利潤本來就是幾分錢，椰樹集團此舉的目的是用非主導(dǎo)產(chǎn)品沖擊競爭對手的主導(dǎo)產(chǎn)品，以達到擠垮競爭對手，占領(lǐng)市場的目的。

2.經(jīng)營者在銷售商品時，通過價格優(yōu)惠、折扣、“買一送一”等方式變相降價，使銷售價格低于成本，排擠競爭對手。我國家電制造行業(yè)重復(fù)建設(shè)問題十分突出，造成生產(chǎn)能力過剩。加上市場需求增長緩慢，家電產(chǎn)品嚴重供過于求，市場競爭激烈，生產(chǎn)廠家的價格優(yōu)惠、折扣、送禮等形式變相降價，已間接構(gòu)成低價傾銷。

3.旅游服務(wù)行業(yè)競爭日趨激烈，舍本傾銷現(xiàn)象嚴重。

4.公共汽車客運市場惡性競爭，實力雄厚的客運公司不惜暫時虧本經(jīng)營，以期擠垮競爭對手。

5.第三產(chǎn)業(yè)中的零售業(yè)、餐飲業(yè)在其經(jīng)營的眾多商品（品種）中，選擇若干商品（品種）虧本銷售且大打廣告，招徠顧客，傾軋競爭對手。

6.同一種商品的代銷商、經(jīng)銷商之間為爭奪地盤、爭奪客戶，以低于商品到岸價大打“價格戰(zhàn)”，意圖整垮競爭對手，壟斷特定市場。某市兩家商業(yè)企業(yè)均為經(jīng)銷摩托車的大戶，且供貨渠道和廠家基本一致。其中的一家商場為爭奪客戶，壟斷市場，在一個時期內(nèi)，利用旺銷季節(jié)將其經(jīng)銷的幾個搶手品牌摩托車以低于到岸價格向市場拋售，這顯然是一種低價傾銷的行為。

凡此種種，皆為不正當?shù)膬r格競爭行為，必須依法整治，否則，我國的市場經(jīng)濟無法有序、持續(xù)、健康發(fā)展。

針對目前我國市場上業(yè)已存在的、混亂的價格競爭行為，國家發(fā)展計劃委員會于1999年8月3日了《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》。依該規(guī)定，低價傾銷行為，依法將受到行政處罰。

四、對策與結(jié)論

綜上所述，合理合法的降價促銷應(yīng)予以支持，不正當?shù)牡蛢r傾銷要堅決反對。一方面，政府在嚴格執(zhí)行《價格法》和《反不正當競爭法》的同時，還應(yīng)制定更具操作性和可行性的相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章，使之與法律配套實施，以加強政府和社會對經(jīng)營者價格競爭行為的規(guī)范和監(jiān)督，確保市場競爭有序健康地進行。另一方面，政府又必須總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，切實加強有效的宏觀調(diào)控，堅決避免和克服盲目重復(fù)建設(shè)這一頑癥。客觀地講，盲目與重復(fù)建設(shè)所招致的供大于求，是引發(fā)低價傾銷的主要原因。目前，為拉動經(jīng)濟增長，擴大國內(nèi)需求，創(chuàng)造就業(yè)機會而實施的積極財政政策固然是必要的，但在實施過程中，必須防止出現(xiàn)中央與地方、地方與地方之間的重復(fù)建設(shè)問題。再者，要從根本上治理低價傾銷問題，關(guān)鍵的出路在于大力推進企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新工作，不斷地降低成本，以此來增加有效供給、擴大內(nèi)需，增加社會購買力。當前困擾企業(yè)改革與發(fā)展的突出問題和難點是企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力弱。企業(yè)由于缺乏技術(shù)創(chuàng)新能力，無法提供滿足市場需求的產(chǎn)品，產(chǎn)品不能適銷對路，出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性過剩，呈現(xiàn)全面的買方市場，造成企業(yè)經(jīng)營困難、競爭力降低、經(jīng)濟效益下降、發(fā)展后勁力不足。企業(yè)為求生存不斷地引發(fā)“價格大戰(zhàn)”。要使企業(yè)真正擺脫困境，重要問題之一就是要建立企業(yè)的創(chuàng)新意識和增強企業(yè)的創(chuàng)新能力，不斷降低企業(yè)的個別成本，不斷改進老產(chǎn)品、增加新產(chǎn)品，來滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求，以增加有效供給來擴大有效需求。為此在企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新方面應(yīng)做好如下幾方面：

第一，在政策方面要建立和完善有關(guān)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的政策和法規(guī)，以鼓勵和規(guī)范企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新工作。

第二，搞好企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的體系建設(shè)，包括做好企業(yè)技術(shù)開發(fā)機構(gòu)建設(shè)；建立以企業(yè)為主體、多渠道、全方位的資金支持和投入機制，保證重點企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新所需資金，改變“普遍下小雨”和“撒芝麻鹽”的作法，重點扶持有市場、有效益、有發(fā)展前途的產(chǎn)品和企業(yè)；實施產(chǎn)學(xué)研聯(lián)合開發(fā)工程，充分利用各類資源為企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新服務(wù)；加強人才隊伍建設(shè)，加速培養(yǎng)和造就一大批科技帶頭人和骨干；加強技術(shù)創(chuàng)新中介服務(wù)體系建設(shè)，促進科技成果轉(zhuǎn)化。

第三，以中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新為主力，充分發(fā)揮中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)勢，做好中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新工作，積蓄力量，逐步推進全部企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新工作。

筆者認為，通過全社會的共同努力，低價傾銷問題完全可能也可以得到全面解決，這只是市場經(jīng)濟和特定國情條件的階段性問題，對此，政府與全社會應(yīng)有一個客觀的、歷史的認識。

經(jīng)濟法律論文:試論我國的經(jīng)濟法律體系

內(nèi)容提要：

關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律 法律體系 商法地位 經(jīng)濟法律體系

正文：

一、 關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中， “經(jīng)濟關(guān)系” 是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。 [2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、 關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、 法律體系為什么要劃分不同的法律部門？ 對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。 一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、 法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二） 關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]

共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學(xué)者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、 關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習(xí)慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一， 商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二， 商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三， 商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、 關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一） 經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、 民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、 商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、 經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、 民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利性行為的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、 商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29] 這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

經(jīng)濟法律論文:經(jīng)濟法法律責(zé)任法理學(xué)研究

摘要:本文以法理學(xué)為視角，首先分析了法理學(xué)中法律責(zé)任的基本定義，并指出法理學(xué)關(guān)于法律責(zé)任描述的局限性，在此基礎(chǔ)之上對經(jīng)濟法中的法律責(zé)任進行簡單概述。最后，論述經(jīng)濟法法律責(zé)任在法理學(xué)中的重塑。

關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法;法律責(zé)任;法理學(xué);重塑

一、法理學(xué)中的法律責(zé)任

法律責(zé)任與法定義務(wù)密不可分，而法定義務(wù)是指由國家立法機關(guān)或其它有權(quán)機關(guān)根據(jù)法定程序所頒布實施的強制性規(guī)范設(shè)定的必須履行的責(zé)任義務(wù)。當不履行相應(yīng)義務(wù)時就會受到制裁。法理學(xué)中對于法律責(zé)任并沒有統(tǒng)一的界定，其中主流的幾種觀點認為，法律責(zé)任是義務(wù)，其相對于法律明文規(guī)定的義務(wù)而言屬于第二義務(wù)，概括而來法律責(zé)任就是因違反第一義務(wù)而招致法律責(zé)任的承擔(dān)。另外，有學(xué)者認為法律責(zé)任是一種后果，是違反者應(yīng)當承擔(dān)的制裁性法律后果。可以說不同的學(xué)者對法律責(zé)任的界定有著不同的理解，但是法律責(zé)任構(gòu)成要件法理學(xué)觀點卻又相對的一致。當然，法理學(xué)中對于法律責(zé)任是根據(jù)形式邏輯中的推理而來的，形式邏輯中的演繹、歸納推理往往運用三段論形式，即大前提、小前提和結(jié)論。在法律責(zé)任的推理過程中，一般將具體確定的法律規(guī)范條文作為大前提，以具體的案件事實為小前提，根據(jù)大小前提推理出結(jié)論即法律責(zé)任。雖然它依據(jù)系列前提能夠得出一個無可辯駁的結(jié)論，但是由于推理所用的大小前提并不確定，形式邏輯推理也存在諸多的問題，并且形式推理無法對結(jié)論作出正當性的解釋。另外，法理學(xué)對法律責(zé)任的描述缺乏創(chuàng)新性，缺乏包容性。目前我國法理學(xué)對法律責(zé)任的描述，僅僅從部門法，尤其是刑法和民法中的歸責(zé)理論，認定法律責(zé)任就是因為違法行為導(dǎo)致了國家的制裁，從而實現(xiàn)對違法行為的阻止功能。這就忽視了經(jīng)濟法作為獨立的法律部門的獨特性，從而導(dǎo)致了經(jīng)濟法及經(jīng)濟法法律責(zé)任獨立性等問題成為經(jīng)濟法學(xué)界短時難以解決的難題。

二、經(jīng)濟法法律責(zé)任的含義與特征

經(jīng)濟法責(zé)任是經(jīng)濟法主體對其違反經(jīng)濟法義務(wù)或者不當行使經(jīng)濟法規(guī)定的權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。經(jīng)濟法法律責(zé)任具有如下特征:由于經(jīng)濟法的經(jīng)濟性，經(jīng)濟法法律責(zé)任必然會是經(jīng)濟性的責(zé)任。經(jīng)濟法法律責(zé)任的經(jīng)濟性能夠使得經(jīng)濟法在實施過程中發(fā)揮它獨有的經(jīng)濟效益，它能夠指引人們朝著利益出發(fā)的同時趨利避害，實現(xiàn)自身經(jīng)濟效益最大化。例如說，經(jīng)濟法中最為常見的罰款，可以說是在規(guī)制市場經(jīng)濟有效運行方面發(fā)揮著巨大的作用。另外，經(jīng)濟法法律責(zé)任在強調(diào)制裁的同時還有一些獎勵性法律后果。經(jīng)濟法的法律責(zé)任是由于違反經(jīng)濟法上的義務(wù)，而受經(jīng)濟法制裁;而經(jīng)濟法上的獎勵，則是由于積極地履行經(jīng)濟法上的義務(wù)，而受到經(jīng)濟法的褒獎。最后，經(jīng)濟法法律責(zé)任具有社會性。經(jīng)濟法的許多法律規(guī)范都可以看出其對社會公共利益的維護，相對應(yīng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任雖然維護社會公共利益，但與經(jīng)濟法法律責(zé)任不同，它們并非從根本上全部為了維護社會公共利益而實施。正是因為經(jīng)濟法主體的違法行為不僅影響到自己和相關(guān)第三人的利益，而且還影響到社會公共利益，經(jīng)濟法對其主體法律責(zé)任的規(guī)定較之有關(guān)民事責(zé)任、行政責(zé)任的規(guī)定更加嚴格。

三、經(jīng)濟法法律責(zé)任的法理學(xué)重塑

目前，我國經(jīng)濟法法律責(zé)任難以脫離傳統(tǒng)的法理學(xué)關(guān)于法律責(zé)任的描述，大都是對法理學(xué)中法律責(zé)任的簡單重復(fù)。比如說，經(jīng)濟法法律責(zé)任是指違法者對其經(jīng)濟違法行為所應(yīng)承擔(dān)的具有強制性的法律后果;經(jīng)濟法律責(zé)任是指主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟法律規(guī)范的行為而承擔(dān)的由法律規(guī)定的具有強制性的法律義務(wù)等等。這些關(guān)于經(jīng)濟法法律責(zé)任的定義基本是對法理學(xué)中的“義務(wù)論”、“責(zé)任論”加上經(jīng)濟法字樣的復(fù)制。我國改革開放實行市場經(jīng)濟以來，無論是從經(jīng)濟體制還是市場變化上都發(fā)生了翻天覆地的變化，大量的新生經(jīng)濟現(xiàn)象使得經(jīng)濟法法律責(zé)任描述過于陳舊而跟不上時代的步伐。因此，我們對經(jīng)濟法法律責(zé)任的定義應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟法的特點，從具體的經(jīng)濟法部門法中尋找依據(jù)，即應(yīng)從經(jīng)濟法自身的發(fā)展演變規(guī)律和特點中去獲得。目前，我國法理學(xué)仍然以民商、行政的法律調(diào)節(jié)機制研究法律責(zé)任，然而，如今的法律現(xiàn)狀是各個法律部門之間相互交叉相互融合，新興法律層出不窮。在此基礎(chǔ)之上，我們必須對經(jīng)濟法法律責(zé)任從經(jīng)濟法自身進行研究。在研究過程中首先要關(guān)注經(jīng)濟法之于民商、行政法的區(qū)別，比如說在價值取向上的差異，對秩序、公平、效益的追求次序;對法律責(zé)任中主體的不同;以及責(zé)任形式的巨大差異等等。一個體現(xiàn)經(jīng)濟法法律責(zé)任獨立性的經(jīng)濟法法律責(zé)任，應(yīng)包括經(jīng)濟自律責(zé)任制、經(jīng)濟他律責(zé)任制、經(jīng)濟訴訟。在經(jīng)濟自律制度中，應(yīng)充分發(fā)揮社會團體的作用，通過其自身制度的運行規(guī)范其成員的行為，實現(xiàn)其團體內(nèi)的秩序與法律秩序相協(xié)調(diào)。在經(jīng)濟他律責(zé)任制中應(yīng)建立經(jīng)濟決策程序制度，實現(xiàn)經(jīng)濟民主。充分發(fā)揮經(jīng)濟仲裁及經(jīng)濟調(diào)解的作用，實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)定。應(yīng)建立和健全經(jīng)濟訴訟制度，使公益訴訟獲得訴訟之救濟，以實現(xiàn)經(jīng)濟法的權(quán)益保護目標。

作者：曹真 單位：西北政法大學(xué)

經(jīng)濟法律論文:低碳經(jīng)濟法律制度完善淺析

摘要:低碳經(jīng)濟是保證國民經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的新型發(fā)展模式，是針對當前氣候異常的必要措施。這一模式涉及技術(shù)、制度和發(fā)展觀念等諸多方面，我國的低碳經(jīng)濟發(fā)展模式尚處于起步階段，雖然取得了一定的成果，但仍面臨著許多困難，當務(wù)之急是建立健全相關(guān)法律制度。

關(guān)鍵詞:低碳經(jīng)濟;國家干預(yù);法律

低碳經(jīng)濟是針對氣候變化提出來的重要戰(zhàn)略選擇，得到世界各國的一致認同。法是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范①，可以引導(dǎo)、規(guī)范、激勵和保障低碳經(jīng)濟的發(fā)展。

一、低碳經(jīng)濟的意義

(一)低碳經(jīng)濟的基本概念

關(guān)于低碳經(jīng)濟，許多學(xué)者給出了不同的論述。但總體上無外乎幾個特征:第一，發(fā)展模式不同以往經(jīng)濟形式，強調(diào)低碳，在某種意義講，就是減少能耗。第二，低碳經(jīng)濟以可持續(xù)發(fā)展理念為指導(dǎo)。第三，低碳經(jīng)濟是人類的一種新的生活方式。第四，低碳經(jīng)濟意味著現(xiàn)代社會生活的技術(shù)創(chuàng)新。因此，所謂低碳經(jīng)濟，就是盡量減少能耗和碳排放的前提下，有效降低各類污染，采取一系列新的技術(shù)手段，輔以法律和制度保障，實現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展、經(jīng)濟持續(xù)健康穩(wěn)定增長的發(fā)展模式。

(二)低碳經(jīng)濟的國家干預(yù)理論

全球氣候變暖是人類經(jīng)濟發(fā)展的負外部性效應(yīng)之結(jié)果，是人類經(jīng)濟活動的對大氣這種全球公共產(chǎn)品的過渡使用之結(jié)果②。從國家干預(yù)理論看，低碳經(jīng)濟是國家干預(yù)經(jīng)濟的產(chǎn)物。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會需求的資源越來越廣泛，而且量能呈現(xiàn)逐步擴大態(tài)勢。許多資源具有不可再生性，這就導(dǎo)致了社會需求與資源相對匱乏之間的矛盾。國家倡導(dǎo)人與自然和諧相片，根據(jù)市場經(jīng)濟理論，計劃與市場兩種機制都可以對資源進行配置。市場經(jīng)濟是市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟。與計劃機制相比，市場則具有更高的效率。但是，市場調(diào)節(jié)具有先天性不足，即經(jīng)濟學(xué)中的市場失靈。主要表現(xiàn)為以下幾個方面:第一，收入與財富分配不公。第二，負外部性效應(yīng)的產(chǎn)生。第三，競爭無序與壟斷的出現(xiàn)。第四，產(chǎn)生失業(yè)問題。第五，公共產(chǎn)品供給不足。因此，國家干預(yù)的主要方面為市場失靈的矯正。國家干預(yù)可以采取兩種辦法，首先是市場化的方式;其次是非市場化的方式。政府是人類社會發(fā)展至今的最權(quán)威的組織形式與統(tǒng)治方式。政府擁有強制性手段，它可以使市場從無序到有序。著名經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森曾認為，市場需要看得見的手與看不見的手同時調(diào)節(jié)。所以，政府須為矯正市場失靈做出努力，法律便是實現(xiàn)目的的有效途徑。

二、低碳經(jīng)濟法律制度體系的基本構(gòu)成

低碳經(jīng)濟的發(fā)展離不開法律，低碳經(jīng)濟法律制度體系是克服市場無序的有力保障。政府通過制訂相關(guān)法律，實現(xiàn)發(fā)展模式有據(jù)可依，達到更好體現(xiàn)政府職能，使政府運行順暢，更好調(diào)節(jié)低碳產(chǎn)業(yè)發(fā)展。布坎南曾說:“沒有合適的法律和制度，市場就不會產(chǎn)生任何體現(xiàn)價值最大化意義上的效率?！雹?

三、低碳經(jīng)濟法律制度在比較法上的觀察

(一)低碳經(jīng)濟的國際法

1992年的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》通過建立了長效機制，進而實現(xiàn)控制二氧化碳等氣體排放的一部國際性法規(guī)。奠定了應(yīng)對全球氣候變暖的國際合作的法律基礎(chǔ)。1997年的《京都議定書》，是目前操作措施有力，全球各國參與普遍程度高的另一部國際條約。

(二)英國的相關(guān)立法

英國自2003年在其能源白皮書《我們的能源未來:創(chuàng)建低碳經(jīng)濟》中率先提出低碳經(jīng)濟概念。2008年頒布的《氣候變化法案》是低碳經(jīng)濟立法的結(jié)果。

(三)美國和日本的相關(guān)法律

2007年7月，美國參議院審議《低碳經(jīng)濟法案》，標志著美國將低碳產(chǎn)業(yè)作為國家發(fā)展的重要推手正式提上了日程。日本長期重視科技發(fā)展，在學(xué)界對低碳經(jīng)濟研究由來已久，在美國通過上述法案不久，日本也緊隨其后，出臺了《推進低碳社會建設(shè)基本法案》。這一法案成為了日本低碳行業(yè)發(fā)展的法律基石。國外低碳經(jīng)濟法律制度建設(shè)的幾點經(jīng)驗:以低碳經(jīng)濟國家戰(zhàn)略的確立為先導(dǎo);以低碳經(jīng)濟基本立法為統(tǒng)領(lǐng);在法律完善方面，主要以制訂新法和修訂舊法相結(jié)合的辦法。

四、全面制訂低碳經(jīng)濟相關(guān)法律刻不容緩

(一)落實發(fā)展低碳經(jīng)濟國際義務(wù)的需要

構(gòu)建一國的低碳經(jīng)濟法律制度是一國履行國際溫室氣體減排義務(wù)的客觀要求，是各國發(fā)展低碳經(jīng)濟的必要保障。國際公約確立起一般國家普遍的室溫氣體減排義務(wù)，該義務(wù)只有在各國內(nèi)部加以落實，即把發(fā)展低碳經(jīng)濟的國際法內(nèi)化為一國的國內(nèi)法。

(二)低碳經(jīng)濟國家干預(yù)行為需要法律規(guī)制

低碳經(jīng)濟國家干預(yù)主要體現(xiàn)在以下兩方面:第一，建立以“碳權(quán)利”為基礎(chǔ)的低碳經(jīng)濟市場規(guī)則。第二，確立以競爭為本的低碳經(jīng)濟市場運行機制。因為權(quán)力具有異化、擴張而不受控制的欲望;如無法律的預(yù)先設(shè)定，便會出現(xiàn)失控。良法的關(guān)鍵問題在于公權(quán)力的控制④。因此，低碳經(jīng)濟的法制建設(shè)勢在必行。

五、建立和完善我國低碳經(jīng)濟法律制度的若干問題

制度建設(shè)是頂層設(shè)計，好的制度可以推動經(jīng)濟發(fā)展，反之則達不到想要的效果。低碳經(jīng)濟法律制度設(shè)計合理，便會產(chǎn)生一個美好的低碳社會;反之，便會導(dǎo)致低碳經(jīng)濟及低碳社會建設(shè)的停滯與倒退。

(一)理性選擇我國低碳經(jīng)濟法律制度保障路徑

法律是理性統(tǒng)領(lǐng)下的制度體現(xiàn)與規(guī)則群，制度系理性派生的制度結(jié)構(gòu)⑤，理性是法律的前提，法律只有符合理性、體現(xiàn)理性，才有其真正的存在的價值，低碳經(jīng)濟之法必須是理性之法，而理性的依據(jù)便是法律必須是良法，其特點是:法律是否發(fā)展低碳經(jīng)濟之必須，是否客觀反映低碳經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。

(二)合理設(shè)計我國低碳經(jīng)濟法律制度體系

選擇恰當?shù)牡吞冀?jīng)濟制度保障措施是我國發(fā)展低碳經(jīng)濟的必然之舉，在合理配置的政策與法律雙重作用下，我國低碳經(jīng)濟方能有序推進。低碳經(jīng)濟法律制度體系是一個有機的法律系統(tǒng)，由于低碳經(jīng)濟所涉范圍廣、領(lǐng)域多，其立法將是一個分層次、多結(jié)構(gòu)、跨部門、多領(lǐng)域的法律制度體系，只有通過立法的結(jié)構(gòu)與層次搭配，建構(gòu)起效力有序的法律階位關(guān)系，確保各相關(guān)立法的相互協(xié)調(diào)、補充，形成有機統(tǒng)一的低碳經(jīng)濟法律制度體系。

(三)完善低碳經(jīng)濟立法的執(zhí)行與監(jiān)督制度

法律的生命在于它的實行⑥。法律如果得不到貫徹執(zhí)行，就只是一紙空文。因此，構(gòu)建低碳經(jīng)濟法律制度體系僅是保障人們免受全球氣候變暖不利影響的第一步，但光有這一步，低碳經(jīng)濟相關(guān)目標仍然難以實現(xiàn)，構(gòu)建起低碳經(jīng)濟法律的執(zhí)行與監(jiān)督機制、落實低碳經(jīng)濟相關(guān)立法措施是充分實現(xiàn)低碳經(jīng)濟相關(guān)立法目標的關(guān)鍵。

六、結(jié)語

綜上所述，嚴峻的全球氣候變化形式是人類選擇發(fā)展低碳經(jīng)濟的初衷，而低碳經(jīng)濟的“三低”特點，是未來經(jīng)濟發(fā)展的主流方向。我國是世界上最大的發(fā)展中國家，有義務(wù)推行節(jié)能減排措施、保護自然環(huán)境。我們應(yīng)吸取發(fā)達國家低碳經(jīng)濟的發(fā)展經(jīng)驗，建立健全低碳經(jīng)濟法律制度體系，推進我國低碳經(jīng)濟的有序發(fā)展，確保我國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。

作者：石榮廣 李照東 侯章生 單位：外交部釣魚臺賓館管理局 中南財經(jīng)政法大學(xué) 國家審計署辦公廳

經(jīng)濟法律論文:低碳經(jīng)濟法律體系及構(gòu)建

摘要低碳經(jīng)濟發(fā)展是世界經(jīng)濟格局大勢所趨，我國作為最大發(fā)展中國家，但在低碳經(jīng)濟法律體系構(gòu)建方面尚存不足之處，需要對相關(guān)問題加以分析和研究，進而推動我國低碳經(jīng)濟法律體系的創(chuàng)新構(gòu)建，提升低碳經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量，確保發(fā)展的持續(xù)性。

關(guān)鍵詞低碳經(jīng)濟法律體系環(huán)保

經(jīng)濟社會快速發(fā)展使物質(zhì)條件發(fā)生翻天覆地的改變。物質(zhì)文明的發(fā)達帶來積極影響的同時，也帶來了一定的負面影響，經(jīng)濟高速增長的所付出的有可能就是環(huán)境代價。尤其是我國這樣的發(fā)展中國家，單位經(jīng)濟增長的環(huán)境成本要明顯高于發(fā)達國家，以犧牲環(huán)境為代價的發(fā)展模式一度成為某些地區(qū)的主要發(fā)展模式。近年來，隨著環(huán)境問題的越發(fā)突出，綠色經(jīng)濟受到全球的廣泛關(guān)注，低碳經(jīng)濟作為一個重要議題在未來一段時間值得各國加以探索和研究。因低碳經(jīng)濟的發(fā)展需要來自法律和政策層面的保護和支持，故展開低碳經(jīng)濟法律體系的分析和構(gòu)建研究具有積極的現(xiàn)實意義，有利于其低碳經(jīng)濟的長效化發(fā)展。

一、我國發(fā)展低碳經(jīng)濟的意義

低碳經(jīng)濟被學(xué)界定義為可持續(xù)發(fā)展，有別于現(xiàn)有知識經(jīng)濟、綠色經(jīng)濟、生態(tài)經(jīng)濟的經(jīng)濟發(fā)展模式，低碳經(jīng)濟是由低碳產(chǎn)業(yè)、技術(shù)、發(fā)展、生活等系統(tǒng)因素和形態(tài)構(gòu)成的經(jīng)濟體系。低碳經(jīng)濟以低污染、低排放、低能耗作為基本條件，經(jīng)濟發(fā)展的生態(tài)環(huán)境成本是衡量低碳經(jīng)濟的重要指標。低碳經(jīng)濟發(fā)展的根本目標在于進一步維持生態(tài)平衡，提高現(xiàn)有能源利用效率，同時開發(fā)新能源，實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展?，F(xiàn)階段全球低碳經(jīng)濟的核心發(fā)展內(nèi)容集中在創(chuàng)新能源開發(fā)和使用技術(shù)、減少排放、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級發(fā)展等內(nèi)容上。通過低碳經(jīng)濟構(gòu)建新的經(jīng)濟發(fā)展制度，轉(zhuǎn)變?nèi)祟惤?jīng)濟發(fā)展觀念具有積極現(xiàn)實意義。我國作為全球最大的發(fā)展中國家、第二大經(jīng)濟體，積極發(fā)展低碳經(jīng)濟，有助于我國經(jīng)濟社會的健康發(fā)展，以及全球競爭力的持續(xù)提升。其實際意義和價值體現(xiàn)在下述幾方面：第一，有利于我國經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展。當前我國處于深化改革的關(guān)鍵時期，宏觀層面加快了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化的發(fā)展，經(jīng)濟的快速增長必然帶來高能耗。與發(fā)達國家相比，我國主要消耗能源為煤炭，我國2013年煤消耗量達到近年來的峰值36億萬噸，雖然在2014年開始我國煤炭消耗量開始下降，但我國每創(chuàng)造100萬美元GDP的能源消耗仍然是歐美發(fā)達國家2至5倍之多，在PM2.5等環(huán)境問題困擾下，加快發(fā)展低碳經(jīng)濟、降低污染能源消耗量已經(jīng)成為必然之舉，此舉將成為推動我國經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展的關(guān)鍵。第二，有利于調(diào)整我國能源產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，我國能源戰(zhàn)略長期依托于煤炭有其必然原因，我國可開采使用能源結(jié)構(gòu)為煤多、氣少、油缺，因為缺少油氣也就使得我國主要消耗能源只能是煤炭為主，我國一次性能源消費結(jié)構(gòu)中煤炭占比近七成，而我國煤炭產(chǎn)業(yè)的整體技術(shù)水平落后。在我國的工業(yè)化發(fā)展進程中，高能源消耗、重污染排放情況突出。通過政策引導(dǎo)和制度規(guī)范，大力發(fā)展低碳經(jīng)濟有助于我國改善能源結(jié)構(gòu)，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，培育綠色經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境和氛圍，推動經(jīng)濟全面可持續(xù)發(fā)展。第三，有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整，長期以來我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)存在結(jié)構(gòu)不合理情況，結(jié)構(gòu)不合理的現(xiàn)狀限制了經(jīng)濟的健康發(fā)展。從整體來看我國產(chǎn)業(yè)比重依然為1∶5∶4，主導(dǎo)我國經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)依然是第二產(chǎn)業(yè)，工業(yè)主導(dǎo)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，自然容易導(dǎo)致高能源消耗問題。進一步倡導(dǎo)低碳經(jīng)濟有助于推動我國第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，利于服務(wù)業(yè)做大做強，使我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)處于持續(xù)優(yōu)化調(diào)整狀態(tài)下，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的整合創(chuàng)新。第四，有利于提升我國國際競爭力，我國作為全球第一大貿(mào)易國，出口貿(mào)易成為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要支撐。而隨著各國對于低碳經(jīng)濟的重視，碳排放已經(jīng)成為一項重要衡量指標，碳排放稅也已經(jīng)成為現(xiàn)實。為了維護我國固有國際競爭力，進一步增強出口產(chǎn)品的競爭力，大力推動低碳經(jīng)濟已經(jīng)是當務(wù)之急。只有注重于國際規(guī)則，盡可能滿足于國際化規(guī)則標準，才能樹立起綠色經(jīng)濟意識，引導(dǎo)我國企業(yè)走上可持續(xù)發(fā)展之路，全面打通國際化發(fā)展瓶頸，實現(xiàn)宏觀和微觀層面的協(xié)調(diào)同步發(fā)展。

二、我國低碳經(jīng)濟法律體系不足之處分析

經(jīng)濟發(fā)展需要良好的社會制度和法律體系作為基礎(chǔ)，低碳經(jīng)濟發(fā)展更加需要法律作為保障。低碳經(jīng)濟源于技術(shù)創(chuàng)新，源自公眾意識創(chuàng)新轉(zhuǎn)變，更加源于政策和法律的不斷優(yōu)化完善。優(yōu)化完善法律規(guī)制有利于維護綠色經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，有助于限制高能耗、高污染產(chǎn)業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)市場發(fā)生結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，提升低碳新技術(shù)和產(chǎn)品的發(fā)展效率。作為發(fā)展中國家，我國在低碳領(lǐng)域的立法仍較為滯后,尚沒有形成一個完整的法律體系，具體而言階段低碳經(jīng)濟法律體系不足之處體現(xiàn)在下述幾方面：

（一）低碳經(jīng)濟法律體系完善程度不高

低碳經(jīng)濟現(xiàn)已明確成為我國未來一段時間經(jīng)濟發(fā)展的主要方式，但關(guān)于低碳經(jīng)濟的法律法規(guī)依然存在不足之處，整體法律體系完成程度不高。造成相關(guān)法律體系不完善的主要原因集中在兩方面：其一是作為國家根本大法的憲法中并沒有將發(fā)展低碳經(jīng)濟作為基本發(fā)展戰(zhàn)略進行明確規(guī)定，其二是基本法當中也沒有一部專門引導(dǎo)和推動低碳經(jīng)濟發(fā)展的法律，同時法律法規(guī)、規(guī)章之間依然存在不協(xié)調(diào)的問題?？梢哉f，法律體系完善程度不高直接影響著低碳經(jīng)濟的有效推進，導(dǎo)致法律制度對低碳經(jīng)濟所引導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整規(guī)范作用下降。

（二）能源基本法缺位問題突出

能源開采、使用、管理等問題是關(guān)乎經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展，影響低碳經(jīng)濟持續(xù)推進的重要問題。改革開放以來，我國注重于能源領(lǐng)域的立法工作，先后制定和實施了包括《電力法》、《煤炭法》等一系列的能源單行法律及各類地方性法規(guī)、部門規(guī)章?，F(xiàn)有能源相關(guān)法律法規(guī)在能源領(lǐng)域發(fā)揮著非常重要的作用，但隨著我國能源問題的越發(fā)突出，能源開發(fā)利用與生態(tài)環(huán)境保護之間矛盾的激增，頒布實施一部能夠系統(tǒng)綜合調(diào)整規(guī)范能源開發(fā)利用和管理的基本法顯得非常必要。一方面，該法實施后能夠解決現(xiàn)存的能源問題，處理現(xiàn)有能源法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)問題；另一方面，該法實施后有利于低碳經(jīng)濟的長效化、持續(xù)化推廣，有助于規(guī)范低碳經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題，從法律層面對新的問題和現(xiàn)象加以調(diào)整，利于單行法的制定和完善。

（三）相關(guān)法律的可操作性不強

我國現(xiàn)行低碳經(jīng)濟相關(guān)法律細化程度不夠，實際的司法可操作性不強，法律規(guī)定多是原則性規(guī)定，具體法條的約束性不強，難以對生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域違法行為進行有效查處，同時對于推動低碳經(jīng)濟發(fā)展也缺乏必要的作用與價值。

（四）立法效率較低，法律規(guī)范存在滯后性

低碳經(jīng)濟概念自2003年被全球主要國家所認同和認可后，在歐盟部分國家開始通過征收碳排放稅等方式，強制推行低碳經(jīng)濟的背景下，我國在低碳經(jīng)濟領(lǐng)域的立法效率尚較低，法律規(guī)范方面存在一定滯后性，不能起到科學(xué)指導(dǎo)低碳經(jīng)濟發(fā)展的作用。我國作為全球第二大經(jīng)濟體，貿(mào)易第一大出口國，低碳經(jīng)濟立法滯后，導(dǎo)致法律體系與社會經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)的不對稱，限制了經(jīng)濟健康發(fā)展。

（五）公眾低碳經(jīng)濟法律意識不強

法律的價值體現(xiàn)在于其規(guī)范和引導(dǎo)上，通過法律的落實和法律體系的構(gòu)成及應(yīng)用，可以使公眾的法律意識得到不斷強化，進而利于各項政策和措施的執(zhí)行和落實。我國當前公眾低碳經(jīng)濟相關(guān)法律意識不強，沒有形成一種普遍意識，進而也就限制了法律的制定和執(zhí)行，同時影響著低碳經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

三、我國低碳經(jīng)濟法律體系構(gòu)建研究

在全球經(jīng)濟一體化情況下，低碳經(jīng)濟發(fā)展水平高低決定著一國的國際競爭力。對比我國應(yīng)及時通過有效立法和執(zhí)法有利于進一步提升低碳經(jīng)濟發(fā)展水平，具體措施如下：

（一）立足國情，合理確定低碳經(jīng)濟立法原則

我國低碳經(jīng)濟法律制度立法工作的有序科學(xué)開展，建立在合理立法原則基礎(chǔ)上。立法原則著重突出三個重點。首先是要符合中國基本國情，我國作為全球最大的發(fā)展中國家，經(jīng)濟發(fā)展不均衡，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不合理的情況依然較為嚴重。我國人均資源量低于世界平均水平，環(huán)境的整體承載能力不足，部分地區(qū)和產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域依舊過分依賴自然資源，能源消耗量大、污染問題突出。據(jù)此，我國在低碳立法方面必須充分結(jié)合自身國情，對于國外先進經(jīng)驗要取其精華不能簡單照搬，要結(jié)合實際情況加以創(chuàng)新和不斷優(yōu)化。其次是要維護自身合法合理權(quán)益。在低碳立法方面，我們要充分維護自身核心權(quán)益，對發(fā)達國家有針對性的法律及政策，積極應(yīng)用法律手段加以應(yīng)對，提升我國法律體系的自我保護性，堅持逐步推進。低碳經(jīng)濟法律體系的構(gòu)建不能一撮而就，而是要充分結(jié)合經(jīng)濟社會發(fā)展實際和國際環(huán)境變化，不斷對法律體系加以創(chuàng)新和優(yōu)化完善，使法律的價值作用最大化。

（二）推動低碳領(lǐng)域基本法的制定

總的來看，低碳經(jīng)濟法是實現(xiàn)低碳經(jīng)濟有序發(fā)展的基礎(chǔ)保障和普遍適用的法律指導(dǎo)規(guī)范。在低碳經(jīng)濟法當中需要明確低碳經(jīng)濟的國家戰(zhàn)略地位，提出環(huán)境保護、能源安全等領(lǐng)域的戰(zhàn)略目標、基本原則。同時頒布實施低碳經(jīng)濟法，并使該法成為各項單行法律和法規(guī)規(guī)章的依據(jù)，推動立法的全面展開。

（三）強化在金融、環(huán)保、消費等領(lǐng)域立法實踐

我國要在金融、環(huán)保等領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)低碳經(jīng)濟的多元化立法，通過完善法律體系額方式不斷為低碳經(jīng)濟發(fā)展營造良好的社會環(huán)境和市場環(huán)境。一方面，我國要加快低碳稅征收前的調(diào)研工作，立足于本國實際情況和外部環(huán)境設(shè)立合理地低碳稅征收標準，進而有效維護本國企業(yè)實際利益，同時推動社會低碳意識的持續(xù)提升，另一方面則是要進一步加大環(huán)保執(zhí)法力度，對于污染環(huán)境、浪費能源的行為加大處罰力度，使行政處罰的效能得到體現(xiàn)，建立法律屏障，確保低碳經(jīng)濟得到穩(wěn)步推進。總的來看，只有切實從多元化入手、從細化科學(xué)化著力，才能使低碳經(jīng)濟相關(guān)法律體系的實效性和專業(yè)性得到保證，使低碳經(jīng)濟能夠在一個良好社會秩序和普遍意識環(huán)境下發(fā)展。

（四）積極引導(dǎo)強化公眾意識

低碳經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，對公眾的自身行為和意識要求標準就更高。政府相關(guān)部門應(yīng)做好引導(dǎo)，進一步引導(dǎo)公眾意識的轉(zhuǎn)變，不斷強化公眾意識，進而使節(jié)能環(huán)保、低碳經(jīng)濟、綠色產(chǎn)業(yè)等價值觀念和意識內(nèi)容成為群體普遍意識，并在一個良好的社會氛圍中使低碳經(jīng)濟得到發(fā)展和壯大。

作者：徐建智 單位：河南駐馬店職業(yè)技術(shù)學(xué)院

經(jīng)濟法律論文:我國低碳經(jīng)濟法律規(guī)制完善淺析

摘要:隨著人類社會的發(fā)展進步，人們越來越重視對生存環(huán)境的保護。對于中國而言，發(fā)展低碳經(jīng)濟既符合我國基本國情，也是保障我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和走向繁榮富強的的必然選擇。但促進我國低碳經(jīng)濟發(fā)展，必須將法律具有的強制性、規(guī)范性與引導(dǎo)性作為健康發(fā)展的基本保障。因此，建構(gòu)和完善促進低碳經(jīng)濟發(fā)展的法律規(guī)制，能夠為我國發(fā)展低碳經(jīng)濟提供導(dǎo)向與支撐。

關(guān)鍵詞:中國經(jīng)濟;低碳經(jīng)濟;法律規(guī)制;路徑選擇

世界范圍內(nèi)的工業(yè)革命興起與發(fā)展面臨的環(huán)境污染問題已嚴重破壞了地球的生態(tài)環(huán)境，并威脅到人類的身體健康與經(jīng)濟文化的可持續(xù)發(fā)展。當前，世界各國及國際組織非常重視發(fā)展低碳環(huán)保經(jīng)濟，大多數(shù)國家就發(fā)展低碳經(jīng)濟已基本達成共識。我國提出了構(gòu)建生態(tài)文明社會，建設(shè)“美麗中國”的愿景目標，并堅定不移地承擔(dān)履行國際社會的責(zé)任和義務(wù)，走低碳經(jīng)濟發(fā)展之路，保障經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。

一、低碳經(jīng)濟法律規(guī)制內(nèi)涵界定

(一)低碳經(jīng)濟的概念

2005年，在英國召開的“向低碳經(jīng)濟邁進”的高層會議之后，低碳經(jīng)濟概念很快受到國際社會的廣泛關(guān)注，各國政府越發(fā)重視本國低碳經(jīng)濟發(fā)展問題與履行國際社會責(zé)任的問題。所謂“低碳”英文為lowcarbon，意指較低(更低)的溫室氣體(二氧化碳為主)排放。國內(nèi)外學(xué)界對低碳經(jīng)濟這一概念并未形成共識，尚未給出一個確切而統(tǒng)一的詮釋，這充分反映出各國基于自身國情來發(fā)展低碳經(jīng)濟的訴求。國內(nèi)學(xué)者的主流觀點認為，低碳經(jīng)濟是有別于傳統(tǒng)的高能耗、高污染發(fā)展模式，是一種綠色生態(tài)經(jīng)濟發(fā)展模式，倡導(dǎo)人與自然和諧共處，以清潔能源開發(fā)和高效利用為重點，以調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和創(chuàng)新制度設(shè)計為契機，保護人類身體健康為目標。

(二)低碳經(jīng)濟的法律特征

從法律層面上剖析低碳經(jīng)濟的特征，主要有:一是廣泛性，低碳經(jīng)濟涉及到建筑、消費、環(huán)保等多個行業(yè)，低碳經(jīng)濟法律調(diào)整的內(nèi)容也日漸增多;二是多元化，低碳經(jīng)濟調(diào)整的法律關(guān)系是對傳統(tǒng)法律關(guān)系的一種突破，它是以全球為基準點，包含國家、機構(gòu)組織、企業(yè)、公眾等多個層面，主體體現(xiàn)多元化的特征;三是非強制性，我國目前是以政策法和促進法的形式要求在發(fā)展低碳經(jīng)濟的同時保護好我們的環(huán)境，多采用稅收、金融、市場等手段引領(lǐng)低碳經(jīng)濟健康快速的發(fā)展，缺乏明顯的強制性特征;四是強調(diào)政府的責(zé)任性，市場由于存在不確定性與外部性，容易造成市場失靈及市場的不公平競爭，因此單靠市場的調(diào)節(jié)作用，可能很難保障低碳經(jīng)濟的健康發(fā)展，國際公約、各國政府都通過一系列政策和措施來促進低碳經(jīng)濟的健康發(fā)展。

(三)低碳經(jīng)濟法律規(guī)制的闡釋

低碳經(jīng)濟的發(fā)展需要法律發(fā)揮規(guī)制作用。法律規(guī)制，以國家強制力為后盾，通過對社會關(guān)系的調(diào)整實現(xiàn)社會生活的有序性，反映了法律規(guī)范建立到具體權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的整個動態(tài)過程。法律對低碳經(jīng)濟的規(guī)制作用主要體現(xiàn)在適當性功能、目標性功能與強制性功能等三個方面。通過三個功能的充分發(fā)揮，將使低碳經(jīng)濟發(fā)展更加符合環(huán)境、經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展的要求，將低碳理念轉(zhuǎn)化為企業(yè)履行社會責(zé)任的行動指南，并實現(xiàn)環(huán)境利益與相關(guān)利益之間的公平分配。通過構(gòu)建科學(xué)、合理的低碳經(jīng)濟法律規(guī)制，推進低碳經(jīng)濟健康發(fā)展。

二、我國低碳經(jīng)濟法律規(guī)制現(xiàn)狀

(一)隱含低碳理念的法律規(guī)范

中國一直將節(jié)約使用能源，加快研發(fā)節(jié)能環(huán)保技術(shù)，以環(huán)境指標、排放標準等作為國家未來制定發(fā)展規(guī)劃的硬性指標，制定并實施相關(guān)的政策措施，獎勵與懲罰并重，這其中也包含了氣候變化方面的法律法規(guī)。目前，為適應(yīng)低碳經(jīng)濟發(fā)展要求，我國政府制定并頒布了《礦產(chǎn)資源法》、《節(jié)約能源法》等一系列單行法，這些主要單行法為我國發(fā)展低碳經(jīng)濟提供了導(dǎo)向與支撐作用，其隱含的低碳理念在相關(guān)法律的具體內(nèi)容上均有所體現(xiàn)。

(二)蘊含低碳理念的政策和規(guī)劃

我國政府高度重視全球氣候變暖問題及能源危機，為更好的履行國際社會責(zé)任及推動我國生態(tài)文明建設(shè)，建設(shè)“美麗中國”，政府先后制定并實施了一系列政策措施，以促進我國低碳經(jīng)濟的發(fā)展。20世紀90年代中國已分別加入了《氣候變化框架公約》和《議定書》。從政府頒布的政策措施來看，主要包括:《中國21世紀議程—中國21世紀人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書》、《“十一五”規(guī)劃綱要》等。在政策措施中，政府會對具體減排任務(wù)、能源發(fā)展目標、氣候變化的相關(guān)立法、排放指標、化學(xué)需氧量排放總量、氨氮排放總量等內(nèi)容進行說明。通過頒布與實施蘊含低碳理念的政策和規(guī)劃，政府從加入國際公約與制定、完善相關(guān)的法律法規(guī)，進而為我國低碳經(jīng)濟發(fā)展提供法律保障。

三、我國低碳經(jīng)濟法律規(guī)制存在的缺陷

(一)低碳經(jīng)濟法律規(guī)制體系存在立法空白

在法理學(xué)中，制度結(jié)構(gòu)要以體系為基礎(chǔ)，要求法律體系與制度結(jié)構(gòu)保持一致性，不能夠相互缺乏支撐，互不關(guān)聯(lián)。從目前我國發(fā)展低碳經(jīng)濟法律體系來看，缺少一門專門的全國性、統(tǒng)一的法律，而不是分散在《憲法》、《環(huán)境法》等不同的法律領(lǐng)域，涉及的領(lǐng)域過于繁雜，加大了低碳法律制度間的協(xié)調(diào)難度，不利于互相兼容。此外，針對傳統(tǒng)能源與新能源仍缺乏專門的法律規(guī)定，存在能源單行法律缺失的現(xiàn)象。

(二)現(xiàn)有低碳經(jīng)濟法律內(nèi)容的操作性不強

首先，受我國法制建設(shè)的傳統(tǒng)影響，低碳經(jīng)濟法律具有條文受我國法制建設(shè)傳統(tǒng)的影響，很多條文沒有具體化，而更多體現(xiàn)為粗略化、原則化，雖然有利于應(yīng)用的靈活性，但由于缺乏與之相配套的實施細則，有的沒有細化的獎勵手段和獎勵程序，缺乏足夠的操作性，難以滿足低碳經(jīng)濟發(fā)展需要。其次，在低碳經(jīng)濟領(lǐng)域存在政府與企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)不明確的現(xiàn)象，在現(xiàn)有低碳經(jīng)濟法律條文中過于重視政府的權(quán)利，而常常忽略了企業(yè)或個人的權(quán)利。此外，法律法規(guī)中相應(yīng)的硬性數(shù)字指標數(shù)量過少。

(三)現(xiàn)有低碳經(jīng)濟法律的激勵性功能較弱

為了鼓勵我國高能耗、高污染企業(yè)采取有利于低碳發(fā)展的措施，我國政府在頒布實施的法律法規(guī)中專門制定了獎勵激勵政策，但從激勵政策的實施效果來看仍存在明顯的不足。第一，體系不完善?，F(xiàn)有的激勵性政策措施多以政府采購、專向性補貼、稅收優(yōu)惠等手段為主，多為依靠政府命令手段彼此孤立實施，缺乏有效的整合和聯(lián)動。第二，措施權(quán)威性不夠，有關(guān)激勵性措施的條文常用“具體辦法由……制定”結(jié)尾，法律條文內(nèi)容寬泛化，不夠具體，立法機構(gòu)層次較低，使得激勵措施的權(quán)威性不夠。第三，執(zhí)法缺乏協(xié)調(diào)性，現(xiàn)有的法律政策缺乏具體的執(zhí)行內(nèi)容，多為原則性、政策性的陳述，執(zhí)法過程中能否協(xié)調(diào)尚存疑慮，阻礙低碳法律規(guī)制建設(shè)的發(fā)展。

(四)現(xiàn)有低碳法律的監(jiān)管機制落后

目前，我國低碳法律監(jiān)管機制方面以形成行政機關(guān)監(jiān)督為主，以社會團體與公眾的輿論監(jiān)督為輔的監(jiān)督體系，但監(jiān)督效果仍不能滿足預(yù)期。一是現(xiàn)有低碳法律政策權(quán)力與義務(wù)的界定比較模糊，沒有明確政府、企業(yè)與個人應(yīng)享有的權(quán)力及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。二是執(zhí)法部門執(zhí)法依據(jù)與執(zhí)法標準不統(tǒng)一。執(zhí)法依據(jù)與執(zhí)法標準對于低碳經(jīng)濟發(fā)展起著重要的保障作用，對于違背低碳經(jīng)濟發(fā)展的企業(yè)可以起到懲罰作用，增加企業(yè)污染環(huán)境的成本。如果執(zhí)法依據(jù)與執(zhí)法標準不統(tǒng)一，將使污染企業(yè)很難形成穩(wěn)定懲罰程度預(yù)期，導(dǎo)致執(zhí)法效果及監(jiān)管有效性得不到充分發(fā)揮。三是我國目前還未建立公益訴訟制度，社會團體與公眾在現(xiàn)有低碳法律監(jiān)管體系中的主體地位沒有得到法律的確認，不能有效保障低碳發(fā)展訴權(quán)。

四、我國低碳經(jīng)濟法律規(guī)制的完善

(一)合理構(gòu)建低碳經(jīng)濟法律體系

發(fā)展低碳經(jīng)濟，法制必須先行。根據(jù)法律效用最大化原則，構(gòu)建符合我國低碳經(jīng)濟發(fā)展實際的法律體系是目前亟需解決的問題。首先，要理性選擇我國低碳經(jīng)濟制度保障路徑。通過合理評估政策與法律對低碳經(jīng)濟發(fā)展的有利性，在政策性措施與法律措施之間進行合理抉擇;在需要用法律規(guī)制的領(lǐng)域合理選擇不同的法律方案;優(yōu)先確立起我國所承諾的國際公約下的國內(nèi)法保障機制。其次，醞釀制定低碳經(jīng)濟基本立法，并做到具體化，有針對性，而不是寬泛化與原則化，并作為統(tǒng)領(lǐng)其他相關(guān)子法的基本法律依據(jù)，并在其中明確我國低碳經(jīng)濟發(fā)展的理念、基本原則、權(quán)利與義務(wù)、運行機制、監(jiān)管機制等完備的權(quán)責(zé)體系。再次，梳理并修訂現(xiàn)行低碳經(jīng)濟立法。在《低碳經(jīng)濟促進法》的引領(lǐng)下，加強對其他現(xiàn)有涉及低碳經(jīng)濟法律的梳理、修訂，完善其相關(guān)配套法規(guī)與政策措施。最后，制定低碳經(jīng)濟專門領(lǐng)域立法。必須立足我國基本國情，經(jīng)過充分論證，選取重點領(lǐng)域，有重點、分先后、有針對性地進行能源、消費、交通、財稅、貿(mào)易、計劃、就業(yè)專門領(lǐng)域的立法修法，以此形成符合我國實際的高效率、低成本的低碳經(jīng)濟法律制度體系。

(二)提高個人低碳領(lǐng)域的法制觀念

公眾個體是我國低碳經(jīng)濟發(fā)展的主要參與者，更新公眾個體低碳法制觀念，有助于個體更加自覺地履行低碳經(jīng)濟的法律法規(guī)。首先，進一步加強公眾個體對低碳經(jīng)濟的認識。政府部門、媒體機構(gòu)要承擔(dān)起低碳經(jīng)濟的宣傳責(zé)任，要對低碳經(jīng)濟的概念、特征、重要性等內(nèi)容進行通俗易懂、簡單明了的宣傳教育，引導(dǎo)公民個體樹立正確的低碳經(jīng)濟的理念，形成低碳綠色的生活方式和消費模式，最終促使企業(yè)改變自己的營銷策略。其次，進一步提高個人低碳領(lǐng)域的法制觀念。低碳經(jīng)濟的法制觀念作為一種新興的產(chǎn)物，要想被大眾認識并且被接受需要一個過程。要通過宣傳、激勵等多種措施加強公眾對低碳領(lǐng)域法律內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)的認識和理解，充分發(fā)揮公眾的輿論監(jiān)督作用，對公眾的正當訴求政府環(huán)保執(zhí)法部門要給予支持，甚至可以適當給予公眾作為主體提出訴訟的法律地位，進一步強化公眾監(jiān)督的作用。再次，進一步約束和引導(dǎo)大眾選擇低碳消費。不斷擴大低碳消費知識教育，提高大眾對低碳消費的價值認同和理性認知。完善消費立法，實時出臺生態(tài)消費稅、燃油稅等制度，進一步拓展奢侈品與奢侈行為消費稅的范圍，改變大眾的消費習(xí)慣，減少不必要的能源消耗。

(三)完善低碳經(jīng)濟立法的執(zhí)行與監(jiān)督機制

法律的實施需要明確的執(zhí)行與監(jiān)督機制的保障。完善低碳經(jīng)濟立法的執(zhí)行與監(jiān)督機制，使得我國低碳經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)法律順利實施。首先，建立專門的執(zhí)法和監(jiān)督機構(gòu)。為了保證執(zhí)法、監(jiān)督行為的公平有效，需要分別設(shè)立低碳經(jīng)濟執(zhí)法和監(jiān)督機構(gòu);進一步明確執(zhí)法主體的職責(zé)，限定執(zhí)法主體的范圍。定期對執(zhí)法人員進行全面考察，切實提高執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力;監(jiān)督機構(gòu)與執(zhí)法機構(gòu)分離，相互獨立，分工明確，監(jiān)督機構(gòu)重點對執(zhí)法隊伍的行為進行監(jiān)督與管理。其次，強化社會組織和公眾監(jiān)督。為了保證低碳經(jīng)濟執(zhí)法行為的有效進行，必須建立起以行政監(jiān)督為主體，社會組織及公眾監(jiān)督為輔助的監(jiān)督機制，暢通監(jiān)督渠道，落實監(jiān)督措施，強化低碳經(jīng)濟法律政策的落實。再次，拓寬公眾參與及投訴制度。要進一步完善立法，授予公民基于保護氣候、環(huán)境、資源的適格主體地位，完善公眾的環(huán)境索賠權(quán)和訴訟權(quán);保證公民知情權(quán)，要進一步完善信息公開立法，明確環(huán)境信息公開的范圍、內(nèi)容、標準、程序、監(jiān)督、救濟等方面的內(nèi)容，確保環(huán)境信息明確化、制度化。

作者：謝慧 單位：黑河學(xué)院 通識教育學(xué)院

經(jīng)濟法律論文:市場經(jīng)濟法律機制的形成與發(fā)展

當前，我國社會主義市場經(jīng)濟法律制度已經(jīng)形成了一個在憲法統(tǒng)帥之下由各個不同的法律部門組成的、調(diào)整與保障市場經(jīng)濟發(fā)展的、和諧統(tǒng)一的較為完備的法律體系。據(jù)統(tǒng)計，到2010年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件，約一半以上都是涉及到市場經(jīng)濟的法律制度。歷史經(jīng)驗已經(jīng)證明，在市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展的過程中，法律對市場經(jīng)濟體制的形成、穩(wěn)定與發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。在市場經(jīng)濟條件下，交易主體是平等的，利益目標是多元的，資源的配置也具有高度的流動性，市場主體都從自己的利益最大化出發(fā)，各自追求自身的利益，這樣就會使市場經(jīng)濟的運行交織著各種矛盾、沖突。因此，必然要求通過法律手段從宏觀以及微觀上對各個主體之間的行為加以協(xié)調(diào)與規(guī)范，通過確立和保護產(chǎn)權(quán)、維護公正的市場秩序，為市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展確立基本的條件。從全球范圍來看，除了那些中東的石油國外，人均GDP處于世界一流的國家大多是實行法治的市場經(jīng)濟國家[1]。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟法律體系，是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民推動國家經(jīng)濟社會發(fā)展的艱辛努力和偉大實踐中逐步形成的，是與我們黨在不同階段關(guān)于改革開放、建立社會主義市場經(jīng)濟的重大決策緊密相聯(lián)的?；仡欉@一體系形成的過程，大體經(jīng)歷了如下四個階段：

第一階段：從1978到1992年。這一階段是在明確建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之前逐步開展經(jīng)濟立法的時期。在改革開放之前，由于實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整并不是依靠法律手段，而主要依靠行政命令等手段來調(diào)整。直到1978年改革開放以后，我國社會主義市場經(jīng)濟法制才逐漸建立和發(fā)展起來。黨的十一屆三中全會撥亂反正，確立了解放思想、實事求是的思想路線，提出全黨把工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，實行改革開放。自此之后，從以階級斗爭為中心，到以經(jīng)濟建設(shè)為中心，相應(yīng)開展了經(jīng)濟立法工作。黨的十二大提出了“建設(shè)有中國特色的社會主義”的思想，明確了“計劃經(jīng)濟為主、市場調(diào)節(jié)為輔”的原則。1988年4月12日，七屆全國人大一次會議采用無記名投票方式，通過了第一個憲法修正案。這個憲法修正案共兩條，其內(nèi)容是：（1）國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。（2）對土地不得出租的規(guī)定作了修改，規(guī)定土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。按照“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”和“建設(shè)有中國特色的社會主義”的指導(dǎo)思想和方針，立法機關(guān)推進了經(jīng)濟立法進程，先后制定了民法通則、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、經(jīng)濟合同法、著作權(quán)法、專利法、礦產(chǎn)資源法、土地管理法、企業(yè)破產(chǎn)法（試行）、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法。尤其需要指出，1986年的民法通則規(guī)定了民法的調(diào)整對象、基本原則、民事主體、民事行為、民事權(quán)利、民事責(zé)任，為社會主義市場經(jīng)濟提供了基礎(chǔ)法律規(guī)則。

第二階段：從1993年至1997年。這是社會主義市場經(jīng)濟法律制度開始建立的時期。黨的十四大明確提出我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，是我們黨對社會主義經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展規(guī)律的系統(tǒng)總結(jié)。按照我們黨關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟的這些重大決策，我國社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)得到進一步加強。十四屆三中全會《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》指出：“遵循憲法規(guī)定的原則，加快經(jīng)濟立法，進一步完善民商法律、刑事法律、有關(guān)國家機構(gòu)和行政管理方面的法律，本世紀末初步建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系”。這是黨的有關(guān)文件中首次提出“初步建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系”的要求，為我國經(jīng)濟立法指明了方向。1993年的憲法修正案規(guī)定“，我國正處于社會主義初級階段”，將憲法第十五條關(guān)于國家實行計劃經(jīng)濟的規(guī)定修改為：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟?！边@可以說在憲法上確認了社會主義市場經(jīng)濟體制。依據(jù)憲法規(guī)定，我國進一步加強了市場經(jīng)濟立法工作，并適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要開始構(gòu)建市場經(jīng)濟的立法體系，出臺了公司法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、對外貿(mào)易法、城市房地產(chǎn)管理法、廣告法、仲裁法、勞動法、銀行法、保險法、票據(jù)法、合伙企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、律師法等市場經(jīng)濟領(lǐng)域的法律。

第三階段：從1998年至2002年。這是社會主義市場經(jīng)濟法律制度深入發(fā)展的時期。1997年，黨的十五大報告明確提出，建設(shè)有中國特色社會主義的經(jīng)濟，就是在社會主義條件下發(fā)展市場經(jīng)濟，不斷解放和發(fā)展生產(chǎn)力。十五大的報告首次明確提出了“建立社會主義法治國家”的戰(zhàn)略目標。確立這一戰(zhàn)略目標，是我們黨治國理念的進一步完善，是歷史經(jīng)驗的總結(jié)，是社會主義的本質(zhì)要求，也是國家長治久安的根本保證。依據(jù)這一戰(zhàn)略目標，1999年3月15日，九屆全國人大二次會議通過第三個憲法修正案。該憲法修正案將依法治國，建設(shè)社會主義法治國家規(guī)定為國家的治國方略，規(guī)定“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體，多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。黨的十五大報告還明確提出“到2010年形成有中國特色社會主義法律體系”。依據(jù)“依法治國”的戰(zhàn)略目標，立法機關(guān)在此期間制定了證券法、合同法、個人獨資企業(yè)法、招標投標法、信托法、政府采購法、中小企業(yè)促進法、農(nóng)村土地承包法等法律。需要指出的是，2001年，中國加入世貿(mào)組織，是我國經(jīng)濟生活中的一件具有里程碑意義的大事，為了履行加入世貿(mào)組織的承諾和建立統(tǒng)一市場的需要，我們又修訂了對外貿(mào)易法和知識產(chǎn)權(quán)法等法律，確立了統(tǒng)一、透明的對外貿(mào)易法律制度。

第四階段：從2002年至現(xiàn)在。這是社會主義市場經(jīng)濟法律體系逐步形成的時期。依據(jù)“形成有中國特色社會主義法律體系”的目標，立法機關(guān)開始著手制訂一些在法律體系中起著支架性作用的法律制度（如物權(quán)法等），從而形成社會主義法律體系。2002年11月，黨的十六大明確了建立完善的社會主義市場經(jīng)濟體制的戰(zhàn)略部署，提出了“三統(tǒng)一”的法治原則，即“發(fā)展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家作主和依法治國有機統(tǒng)一起來”。黨的十六大還提出了完善基本經(jīng)濟制度的兩個“毫不動搖”原則，即“毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖地鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展”。2003年10月，十六屆三中全會做出了《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，強調(diào)要“進一步鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展”具體包括三個方面的舉措：一是推行公有制的多種有效實現(xiàn)形式；二是大力發(fā)展和積極引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟；三是建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。這些都為物權(quán)法等法律制度的出臺，以及在物權(quán)法等法律中確立平等保護原則奠定了基礎(chǔ)。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過第四個憲法修正案。明確規(guī)定國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展；公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。2005年10月11日，《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》，進一步制定市場經(jīng)濟方面的法律，“貫徹依法治國的基本方略，全面推進法制建設(shè)，形成中國特色社會主義法律體系。完善市場主體、市場交易、市場監(jiān)管、社會管理、可持續(xù)發(fā)展等方面的法律法規(guī)?！边@就為形成社會主義市場經(jīng)濟法律體系指明了方向。2011年3月17日通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》提出，“堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，營造各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護的體制環(huán)境?！痹诖似陂g，立法機關(guān)制定了物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法、行政許可法、反壟斷法、企業(yè)破產(chǎn)法、農(nóng)民專業(yè)合作社法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、反洗錢法、企業(yè)國有資產(chǎn)法、電子簽名法、證券投資基金法、石油天然氣管道保護法、循環(huán)經(jīng)濟促進法、勞動合同法、社會保險法等法律。

市場經(jīng)濟法律體系的逐步建立，有力地保障了我國經(jīng)濟改革的順利推進，推動了我國經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展。因為上層建筑必然要對經(jīng)濟基礎(chǔ)起反作用。西方一些學(xué)者認為，在中國的市場經(jīng)濟發(fā)展進程中，法治發(fā)揮的作用很小[2]，這種看法顯然是不符合事實的。回顧我們改革開放以來的成就，如果沒有一套完備的市場經(jīng)濟法律制度，我們根本不可能實現(xiàn)如此卓越的發(fā)展。例如，在物權(quán)法剛剛通過不久，世界銀行和國際金融公司(IFC)于2008年4月22日聯(lián)合了《2008全球營商環(huán)境報告》，指出中國大陸2007年因物權(quán)法的頒布，大大地改善了中國的商業(yè)環(huán)境，并因此將中國大陸列為商業(yè)環(huán)境改革前10位之一[3]。再如，中國的銀行和金融秩序能夠克服金融危機，保持穩(wěn)定，很多專家和學(xué)者都認為，這和我國已經(jīng)建立的較為完備的金融法律和金融監(jiān)管制度不無關(guān)系。[4]我們之所以能夠在短短二十多年時間內(nèi)，建立證券市場，并且能夠保持有序的發(fā)展，沒有出現(xiàn)西方曾經(jīng)出現(xiàn)過的因股市大崩盤導(dǎo)致的整個經(jīng)濟蕭條，很大程度上得益于我們的證券法、公司法等法律的頒布和實施。

我國社會主義市場經(jīng)濟法律體

系的主要內(nèi)容社會主義市場經(jīng)濟法律體系，就是構(gòu)建了具有中國特色、符合中國國情的市場經(jīng)濟法律制度組成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。目前，起著支架性作用的法律制度已經(jīng)制定出來，大體上涵蓋了經(jīng)濟生活的主要部分，而且這些法律制度規(guī)則相互之間大體上或者總體上做到了和諧一致。這一體系主要包括了四個方面：

（一）規(guī)范市場主體的法律制度

確立市場主體法律制度，是社會主義市場經(jīng)濟法律體系的標志之一。規(guī)范市場主體的法律制度首先是指市場主體的準入制度，這其實就是要在法律上確立從事市場經(jīng)濟活動的主體尤其是社會組織在法律上應(yīng)當具備的資格，例如資本、治理結(jié)構(gòu)、名稱等。我國市場主體準入制度的發(fā)展過程，實際上就是順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展，逐步放開市場準入條件、完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的過程。在改革開放之初，我國就迅速制定了外商投資企業(yè)法，在國有企業(yè)中引入法人制度，充分利用法人的有限責(zé)任來激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)造力和活力。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們逐步廢棄了傳統(tǒng)全民所有制、集體所有制企業(yè)法律制度，打破了所有制的藩籬，按照現(xiàn)代市場經(jīng)濟法制的共同要求，采用國際上市場經(jīng)濟條件下通常的企業(yè)組織形式、資本組織形式和責(zé)任形式，先后制定了公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、農(nóng)民專業(yè)合作社法、商業(yè)銀行法等，對各類市場主體及其行為進行規(guī)范，保障其公平參與市場競爭。例如，在2005年《公司法》修訂過程中，放寬了對公司成立條件的限制，允許設(shè)定“一人公司”、全資子公司，進一步降低了公司成立的最低資本要求，允許出資人分期繳納，出資的方式也更加靈活，這都有利于新辦公司，促進經(jīng)濟發(fā)展。此外，為了實現(xiàn)資本信用和個人信用的有機結(jié)合，發(fā)揮個人的創(chuàng)造力，我國民法在傳統(tǒng)的自然人、法人之外，明確承認合伙企業(yè)等其他組織的法律主體地位，合伙企業(yè)法承認了特殊的普通合伙、有限合伙等新型企業(yè)組織形式。二是市場主體的退出機制。企業(yè)破產(chǎn)法確立了優(yōu)勝劣汰機制和陷入困境企業(yè)的挽救制度。破產(chǎn)制度是指在債務(wù)人無力償還債務(wù)的情況下，以其財產(chǎn)對債權(quán)人進行公平清償?shù)姆沙绦?。眾所周知，市場?jīng)濟就是競爭經(jīng)濟，企業(yè)在激烈的競爭中必須遵循優(yōu)勝劣汰的規(guī)則，只有通過破產(chǎn)制度才能促使企業(yè)在競爭中求生存求發(fā)展。1986年全國人大常委會審議通過的企業(yè)破產(chǎn)法（試行），2006年通過了企業(yè)破產(chǎn)法，該法的特點表現(xiàn)在：第一，擴大了適用范圍，將其適用從原有的國有企業(yè)擴展到所有具備法人資格的企業(yè)，并可以參照適用于企業(yè)法人以外組織的破產(chǎn)清算。第二，建立了一套較為完善的企業(yè)破產(chǎn)和重整機制。其不僅完善了破產(chǎn)程序，而且通過建立重整、和解等程序，使資不抵債的企業(yè)獲得復(fù)蘇的機會、促進經(jīng)濟的發(fā)展。有利于貫徹“早發(fā)現(xiàn)、早治療”的思想，從而建立早期防治企業(yè)困境的法律機制。第三，進一步強化對債權(quán)人的保護，通過設(shè)立破產(chǎn)管理人取代過去的由政府組成清算組對破產(chǎn)企業(yè)進行清算的做法，設(shè)立債權(quán)人會議、對逃避債務(wù)的行為進行懲戒等措施，有效的防止了“假破產(chǎn)，真逃債”。

（二）維護市場交易秩序的法律制度

有關(guān)維護市場交易秩序的規(guī)范性文件，如合同法、擔(dān)保法、拍賣法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法、招標投標法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、政府采購法等，這些法律為市場經(jīng)濟的正常運行奠定了堅實的制度基礎(chǔ)。因為法治對市場的重要作用在于，“約束經(jīng)紀人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護市場競爭”[5]。其中最為重要的是合同法。合同法是直接調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律，其提供了市場平等主體在交易中需共同遵守的規(guī)則[6]。合同法是直接調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律，其提供了市場平等主體在交易中需共同遵守的規(guī)則。其他法律則是對某些特殊主體（如政府采購法）、某些特殊標的（如證券法、票據(jù)法）或者某些特定交易形式（如拍賣法）等的特別法。2010年全國各級人民法院審理的約1171萬案件中，僅合同糾紛就已達到3239740件[7]。這些案件大多都需要依靠合同法來解決糾紛。我國合同法的主要特點在于：第一，體現(xiàn)了鮮明的時代特色。中外學(xué)者普遍認為，我國合同法是一部比較先進的法律，很大程度上就表現(xiàn)在該法立足于中國的實際情況，并借鑒了兩大法系的最新成果。例如我們在買賣合同這一章的很多規(guī)則都是借鑒了1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，并結(jié)合我國實際情況而訂立的。第二，體現(xiàn)了鼓勵交易的市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要。市場由無數(shù)的交易構(gòu)成，我們要促進市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，促進社會財富的迅速增長，歸根到底是要鼓勵交易。所謂鼓勵交易，主要是指合同法應(yīng)當按照交易的內(nèi)在需要，鼓勵當事人訂立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同目的的實現(xiàn)。第三，充分尊重當事人的合同自由，同時保護社會經(jīng)濟活動中的弱勢一方，強調(diào)維護消費者的利益。合同法的目的不是代替當事人訂立合同，而只是在當事人不能通過合同對自己的事務(wù)作出很好安排的情況下，合同法才為當事人作出安排，如果當事人已經(jīng)作出很好的安排的話，合同法尊重當事人的選擇，當事人依法享有自由決定是否締約、選擇締約伙伴、確定合同內(nèi)容、決定合同的變更和解除等權(quán)利。在交易中，消費者等弱勢群體的利益也需要特別的保護，所以合同法同時也強調(diào)了對格式條款的限制、對霸王條款的防范。第四，合同法充分貫徹了誠實信用的原則。誠信原則不僅僅體現(xiàn)了許多民法規(guī)則的價值，而且法官可以根據(jù)這個規(guī)則來解釋法律、作出判決。尤其是在實踐中，誠信原則還體現(xiàn)為具體的行為規(guī)則。在市場經(jīng)濟社會，要構(gòu)建市場經(jīng)濟秩序，必須要講誠信。如果當事人一方不是誠實守信的，那么，即使合同再完美，也不可能得到嚴守，所以，誠信才是合同能夠得到嚴格履行的基礎(chǔ)。這也是我國合同法特別強調(diào)貫徹誠信原則的原因。

（三）確認和保護財產(chǎn)權(quán)益的法律制度

該類法律可以分成兩個方面：一是確認和保護有形財產(chǎn)權(quán)益的法律制度。馬克思《資本論》講到，“要使這種物能當作商品來相互發(fā)生關(guān)系，商品監(jiān)護人必須當作是自己的意志存在這種物內(nèi)的人，來相互發(fā)生關(guān)系，以致一方必須得他方同意，從而，依雙方共同的意志行為，才在讓渡自己的商品時，占有他方的商品”[8]。這種對物也即有體物享有的權(quán)利，即物權(quán)。在物權(quán)法律制度方面，我國先后制定了民法通則、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法，農(nóng)村土地承包經(jīng)營法、企業(yè)國有資產(chǎn)法、物權(quán)法等重要法律。其中，物權(quán)法作為保護財產(chǎn)權(quán)最為基本的法律，其確立了我國的物權(quán)法律的基本制度。物權(quán)法是一部維護國計民生，全面保護人民財產(chǎn)權(quán)利的法律。它充分反映了社會主義基本經(jīng)濟制度，遵循平等保護物權(quán)的市場法則，強化國有資產(chǎn)保護，貫徹現(xiàn)階段黨在農(nóng)村的基本政策，規(guī)范了現(xiàn)實生活中群眾最為關(guān)心的問題。在財產(chǎn)權(quán)益的確認和保護上，其具有如下幾個特點：第一，物權(quán)法第一次以基本法的形式確立了平等保護原則，在法律上宣告公私財產(chǎn)應(yīng)當同等保護，從而奠定了我國法制的基礎(chǔ)。按照平等保護原則，所有的財產(chǎn)都是神圣的，所有的物權(quán)都是排他的，所有的物權(quán)都應(yīng)該受到法律的平等保護。第二，物權(quán)法完善了征收征用制度。在物權(quán)法中，規(guī)定了征收征用適用的三個條件，即公共利益、依據(jù)法律的權(quán)限和程序、依法給予充分補償；物權(quán)法明確了征收的主體是政府而不是開發(fā)商，物權(quán)法確認了對城市房屋拆遷的合理補償原則，以及對農(nóng)村集體土地征收的合理補償原則。物權(quán)法的規(guī)定為新的拆遷條例（《國有土地上房屋征收與補償條例》）的制定和實施確立了基本的原則。第三，物權(quán)法第一次在法律上確立了建筑物區(qū)分所有權(quán)。明確了業(yè)主委員會等的地位，明晰了車庫、車位、綠地、道路等的歸屬規(guī)則，確定了物業(yè)公司與業(yè)主相互之間的關(guān)系，解決了長期困擾民眾的物業(yè)糾紛問題。第四，物權(quán)法第一次明確規(guī)定了住宅用地使用權(quán)到期后自動續(xù)期的規(guī)則，從而給老百姓吃了一顆定心丸。至于住宅建設(shè)用地續(xù)期后，是否支付土地使用費，該問題關(guān)系到廣大群眾切身利益，需要慎重對待，物權(quán)法對此未作規(guī)定，屆時，可以根據(jù)實際情況再作慎重考慮。確認和保護無形財產(chǎn)權(quán)益的法律制度。這主要是指知識產(chǎn)權(quán)法律制度。我國已經(jīng)先后制定了專利法、商標法、著作權(quán)法、反不正當競爭法等，為知識產(chǎn)權(quán)提供法律保護。在這一方面，我國法律制度具有如下幾個特點：第一，努力實現(xiàn)與國際接軌。尤其是在加入了WTO以后，我們根據(jù)WTO的規(guī)則，全面修改我國知識產(chǎn)權(quán)法律，符合了時代的要求。第二，體系較為完備。除了三個重要的知識產(chǎn)權(quán)法律以外，我國反不正當競爭法、合同法等法律中都有保護知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，此外，我國還制定了植物新品種保護條例等行政法規(guī)。應(yīng)當說，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度所保護的范圍是較為全面的。第三，保護程度較高。我國雖然是發(fā)展中國國家，但是就法律規(guī)則來看，對知識產(chǎn)權(quán)的保護標準還是比較高的，例如我國已經(jīng)將WTO規(guī)則和TRIPs協(xié)議中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的措施完全引入了我國，可以說我國的知識產(chǎn)權(quán)保護標準已經(jīng)達到了國際水平。知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建立，也極大地鼓勵了我國的技術(shù)進步和創(chuàng)新。例如，到2006年，我國專利申請總量已突破300萬件，數(shù)量升為世界第一，而到了2010年我國國際專利增速也達到了世界第一[9]。隨著人類進入知識經(jīng)濟時代，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、增加知識存量、促進經(jīng)濟發(fā)展，都對知識產(chǎn)權(quán)制度的完善提出了更高的要求。未來的科技競爭實際上就是知識產(chǎn)權(quán)競爭。尤其是在我國，不缺“中國制造”但缺“中國創(chuàng)造”。我國出口商品中90%是貼牌產(chǎn)品，缺少自主知識產(chǎn)權(quán)，缺少世界知名品牌，我們不得不更多地依靠廉價勞動力的比較優(yōu)勢換來微薄的利益，成為低端產(chǎn)品的“世界工廠”。這種發(fā)展模式是難以為繼的。因此，必須通過推進知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，加快提升自主創(chuàng)新能力。

（四）維護公平競爭市場秩序的法律制度

市場經(jīng)濟是一把雙刃劍。因為信息不對稱等原因?qū)е率袌鍪ъ`，壟斷、不正當競爭也會損害市場的正常發(fā)展，市場的發(fā)展也可能會帶有一定程度的盲目性、無序性，如不加以規(guī)范，會導(dǎo)致發(fā)展的不平衡和兩極分化，破壞人與人、人與社會、人與自然之間的和諧。例如，在食品安全領(lǐng)域，出現(xiàn)了大頭娃娃、三鹿奶粉、瘦肉精、染色饅頭等一系列食品安全事件，表明一些不法商人為追逐利潤，完全置法律和道德而不顧，所以對市場采用放任自由、放松監(jiān)管，顯然是無法保證市場秩序正常發(fā)展的。早在十九世紀，英國著名經(jīng)濟學(xué)家穆勒就提出了應(yīng)該在市場邏輯之下通過法律干預(yù)“安排好‘公共物品’的供給”。[10]如果把放任自流的市場比作一匹脫韁的野馬，那么法律對市場規(guī)制和監(jiān)管的作用就是要給野馬套上韁繩，但韁繩并不能夠替代野馬本身[11]。正是因為這一原因，自改革開放以來，我國在經(jīng)濟法方面制定了反不正當競爭法、反壟斷法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價格法、預(yù)算法、個人所得稅法、企業(yè)所得稅法、稅收征收管理法等一系列經(jīng)濟法律。保障了政府依法間接宏觀調(diào)控和適度干預(yù)經(jīng)濟，維護市場經(jīng)濟秩序。在這些法律中，反不正當競爭和反壟斷法是其中最為基本的法律，尤其是反壟斷法被稱為“經(jīng)濟憲法”。反壟斷法是市場競爭的基本法，是經(jīng)濟法的核心。反壟斷法在市場經(jīng)濟國家有著極其重要的地位。美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國被稱為“經(jīng)濟憲法”，在日本被認為是“經(jīng)濟法的核心”。應(yīng)該說，市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，沒有競爭就沒有市場，沒有反壟斷就沒有真正有效的競爭，實行市場經(jīng)濟離不開反壟斷法。通過反壟斷法對市場的干預(yù)，不僅可以制止和減少市場壟斷、推動市場競爭，也有助于促進技術(shù)的創(chuàng)新[12]。我國于2007年通過了反壟斷法。我國反壟斷法的主要特點：一是法律明確定義了壟斷行為，并重點調(diào)整三類具體的壟斷行為，包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。二是對濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為進行了規(guī)制。三是對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，確立了反壟斷審查與國家安全審查相結(jié)合的制度。四是確立了比較合理的反壟斷法的適用除外制度。五是確立了分工明確的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，包括反壟斷委員會以及承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)、職權(quán)。六是明確了壟斷行為應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任，包括民事、行政和刑事法律責(zé)任。反不正當競爭法是反對企業(yè)以假冒、虛假廣告、竊取商業(yè)秘密等不正當手段攫取他人競爭優(yōu)勢，其前提條件是市場上有競爭，其目的是維護公平競爭秩序，保護合法經(jīng)營者和消費者利益。因此反不正當競爭法可簡稱公平競爭法，它追求的是公平競爭。反壟斷法主要禁止壟斷行為，有的國家也稱之為限制競爭行為，通過對壟斷和限制競爭的規(guī)制，使市場保持競爭態(tài)勢，保證市場上有足夠競爭者，保證消費者的選擇權(quán)[13]。反壟斷法從而可簡稱為自由或有效競爭法，其目的是保障企業(yè)在市場上自由參與競爭的權(quán)利，提高經(jīng)濟效率，擴大社會福利。

社會主義經(jīng)濟法律制度形成的經(jīng)驗和主要特色

從我國社會主義市場經(jīng)濟法律制度的建立和發(fā)展的進程來看，其核心經(jīng)驗在于：堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義市場經(jīng)濟法律體系形成的根本保證，也是社會主義市場經(jīng)濟法律體系不斷完善的力量源泉。社會主義市場經(jīng)濟法律體系的形成是我們黨對執(zhí)政規(guī)律科學(xué)認識與總結(jié)的結(jié)果，是經(jīng)濟社會發(fā)展的內(nèi)在要求和必然結(jié)果，是中國特色社會主義建設(shè)事業(yè)的重要組成部分。正是因為我們黨運用法律手段引導(dǎo)和規(guī)范社會經(jīng)濟活動，建立并維護正常的經(jīng)濟秩序，我國才在短時期內(nèi)建立了社會主義市場經(jīng)濟法律體系。西方國家法治發(fā)展歷史比較長，但市場經(jīng)濟的法律制度始終處于緩慢的自發(fā)形成的過程。在市場經(jīng)濟發(fā)展初期，西方國家奉行完全的自由主義，形成了民法的契約自由、所有權(quán)絕對和責(zé)任自負這三大原則。到十九世紀末期和二十世紀初期，國家在市場經(jīng)濟中的調(diào)控作用不斷加強，在民法中三大原則開始改變，對意思自治的限制逐漸產(chǎn)生，并且在民法之外的經(jīng)濟法律制度逐漸形成并完善。而西方的商事法律制度，也是在商事實踐過程中，經(jīng)過數(shù)百年，逐漸形成和完善的。但是在我國，社會主義市場經(jīng)濟法律體系的構(gòu)建在短時期內(nèi)取得了長足的進步，可以講，我們用短短二十多年的時間走完了西方一二百年的歷程。我們先形成了市場經(jīng)濟法律體系，而后才形成了社會主義法律體系，所以市場經(jīng)濟法律體系在相當大的程度上是因為執(zhí)政黨自上而下的推動而形成的。在市場經(jīng)濟法律制度中，立法機關(guān)適應(yīng)時展的新形勢、新課題、新任務(wù)，順應(yīng)人民群眾的新期待、新要求、新訴求，而不斷完善立法。例如，在“十一?五”期間，民生立法既是立法機關(guān)的重點，保障民生的強化是立法的一個重要亮點，民生立法很大程度體現(xiàn)在我們注重了對私權(quán)的保護。比如《物權(quán)法》的頒布，就是注重了對老百姓財產(chǎn)權(quán)的保護。在立法過程中，也通過民主立法和開門立法的方式，最大限度地反映民意、集中廣大人民群眾的智慧。在這個漸進的過程中，我們始終按照改革開放的需要和建設(shè)社會主義現(xiàn)代化的整體目標，逐步推進，逐步發(fā)展和完善。社會主義經(jīng)濟法律制度是我國社會主義法律體系的重要組成部分，回顧其形成過程，可見它的特征主要表現(xiàn)在：

1.本土性。這就體現(xiàn)在“社會主義”四個字之上的。應(yīng)當看到，我國在從“無法可依”向“有法可依”的轉(zhuǎn)化過程中，沒有像一些國家那樣完全照抄照搬國外立法，而是立足于中國的需要，立足于改革開放的需要，立足于解決中國的實際問題。由于我們強調(diào)本土性，使立法任務(wù)更為艱巨，但是這進一步保障了立法的質(zhì)量。確保了立法反映我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的實際需要，并能夠針對這一需要而解決實際問題。從而保障了實踐性、實用性和具體針對性。

2.人民性。人民性首先體現(xiàn)在我國的立法目標和宗旨就是為了反映人民的意愿、實現(xiàn)人民的目的。這就是我們所說的立法為民，這也是我們最大的特色。在市場經(jīng)濟法律制度中，立法機關(guān)適應(yīng)時展的新形勢、新課題、新任務(wù)，順應(yīng)人民群眾的新期待、新要求、新訴求，而不斷完善立法。

3.完整性。中國特色的社會主義法律體系，就是構(gòu)建了具有中國特色、符合中國國情的市場經(jīng)濟法律制度。起著支架性作用的法律制度已經(jīng)制定出來，這就使得法律在總體上保持了和諧一致。迄今為止，我們已經(jīng)基本構(gòu)建了市場經(jīng)濟的法律框架，確立了市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)則。我們已經(jīng)構(gòu)建了一個私權(quán)的體系以及相應(yīng)的保護機制。第四，時代性。一方面，與時俱進不僅僅是黨和國家政策基本精神，而且也應(yīng)當是國家法制發(fā)展的指導(dǎo)思想。我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系是伴隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立和完善而不斷發(fā)展的，它與改革開放相伴而生、相伴而行，即反映和確認了改革開放的成果，也為改革開放的發(fā)展留下空間。另一方面，為了保持時代性，凡是體現(xiàn)人類文明發(fā)展共同成果的、國際通行的規(guī)則和慣例，我國進行市場經(jīng)濟立法時要注意與其必要的銜接。凡是外國市場經(jīng)濟立法的成果和經(jīng)驗，對于該國是比較好的同時也適合我國的情況和需要，應(yīng)該大膽學(xué)習(xí)；對于該國是比較好的但并不適合我國的情況和需要，不能簡單照搬[14]。第五，開放性。也就是發(fā)展性。我國的社會主義法律體系是隨著社會主義事業(yè)的發(fā)展而不斷發(fā)展完善的。尤其是我們正處于一個社會轉(zhuǎn)型時期，社會經(jīng)濟仍然不斷在發(fā)生變化，需要立法適應(yīng)社會的需要而不斷發(fā)展建設(shè)完善。只有注重體系性，才能夠使我們的法律不斷與時俱進、不斷完善發(fā)展。

社會主義市場經(jīng)濟法律制度的完善

宣布中國特色社會主義法律體系的形成，實際上就是要回顧我國法制建設(shè)特別是改革開放三十年以來的歷史進程，總結(jié)其中的經(jīng)驗教訓(xùn)，明確今后的任務(wù)。這對于加快推進我們的法制建設(shè)具有重要的意義。在社會主義市場經(jīng)濟法律體系建立后，并不意味著我們就功德圓滿、萬事大吉，必須看到，我們的法律體系是動態(tài)的，應(yīng)當隨著社會主義市場經(jīng)濟的實踐而不斷與時俱進。從立法層面來看，首先需要加快民法典的制定。盡管在民事領(lǐng)域，我們已經(jīng)制定了一些起著支架性作用的民事基本法律，例如民法通則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等等，但因為沒有一部民法典，使得立法仍然欠缺體系性，影響了法律的準確適用。制定民法典的必要性主要體現(xiàn)在：第一，通過法典化實現(xiàn)民法的內(nèi)容和體系的完善。法典化實質(zhì)就是體系化。法律體系這個概念本身還沒有完全解決每個法律部門內(nèi)部自身的體系性問題。由于沒有民法典，所以從民事立法內(nèi)部來看，體系化程度仍然不高。例如，許多新的民事法律在頒布之后，都修改了原來的規(guī)定，但是也沒有具體列出哪些規(guī)定被修改，造成在實務(wù)中適用的困難。如果有法典，則這一問題將得到解決。法典化就是體系化，正是借助于民法典的制定，可以進一步完善民法自身的內(nèi)容和體系。第二，在法律適用中有助于資訊集中、方便找法。所謂資訊集中，只要手上有一部民法典，那就可以包含最為基本的裁判規(guī)則。第三，統(tǒng)一規(guī)則、完善私權(quán)保護制度。我們現(xiàn)在雖然已經(jīng)制定了一些民事基本法律，但是還有必要制定一部人格權(quán)發(fā)，針對公民的名譽、肖像、隱私、生命健康、個人信息資料、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人人格權(quán)等實施全面保護。我們有了一部全面保護老百姓財產(chǎn)權(quán)的物權(quán)法，有一部保護交易規(guī)則的合同法，還有一部全面保護受侵害民事權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任法，現(xiàn)在還需要一部全面保護老百姓人格權(quán)益的人格權(quán)法。法為人而立，非人為法而生。我們制定法律，最終都是為了廣大人民群眾的福祉，最終都是為了實現(xiàn)廣大人民群眾利益的最大化，制定民法典，就是為了最大限度的保護好、維護好、發(fā)展好廣大人民群眾的財產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益。除此之外，我們還需要進一步完善有關(guān)社會保障方面的立法，努力克服因為市場失靈、個體稟賦差異等引發(fā)的社會矛盾，通過強化對弱勢群體的保護以及解決社會群體的生老病死等后顧之憂，努力緩解分配不公的矛盾，實現(xiàn)社會的公平正義。法諺云：“法律不重誦讀而重解釋”，“法無解釋不得適用”。在法律體系形成之后，法治建設(shè)的重心應(yīng)當從注重立法轉(zhuǎn)向注重解釋和適用。

在各種解釋中，首要的是立法解釋。所謂立法解釋，是指立法機關(guān)依據(jù)其立法權(quán)對于成文法進行的有權(quán)解釋。從立法學(xué)的角度來看，除法律另有授權(quán)外，應(yīng)當遵從誰制定、誰解釋的原則。立法解釋在性質(zhì)上仍然是立法活動的組成部分，立法解釋活動是立法權(quán)的延伸，是完善和發(fā)展法律的方式。就立法解釋而言，其主體是立法機關(guān)，具體體現(xiàn)為立法機關(guān)行使立法權(quán)的行為。在立法解釋完成以后，立法解釋本身成為法律的一部分，也應(yīng)當成為法律解釋的對象。立法解釋具有普遍的拘束力，而且具有與被解釋的規(guī)范性法律文件同等的效力。立法解釋具有主動性，在頒布法律之后，立法機關(guān)可以根據(jù)社會需要主動作出立法解釋。何時進行立法解釋，針對何種法律規(guī)范進行解釋，都可以由立法機關(guān)自主作出確定。

從我國立法來看，為了適應(yīng)我國尚處于轉(zhuǎn)型時期的歷史需要，立法者采用了“宜粗不宜細”的做法，因而部分法律條文的規(guī)定較為原則、抽象。隨著相關(guān)條件不斷成熟，立法機關(guān)也可以主動根據(jù)社會需要對其具體內(nèi)涵作出解釋。從實踐來看，雖然在民事領(lǐng)域，立法解釋運用得較少，但已有的立法解釋也發(fā)揮了統(tǒng)一法律理解尺度、克服某些規(guī)范的模糊性和抽象性的作用。除了要進一步加強立法解釋之外，還應(yīng)當進一步根據(jù)時代的需要及時開展法律的修改工作，及時補充和完善相應(yīng)立法。法律的生命在于適用。在中國特色社會主義法律體系形成以后，我們還應(yīng)當將重心放在法律的適用上，從法制建設(shè)事業(yè)來看，立法成就巨大，但法律適用任重道遠。例如，食品安全中出現(xiàn)的問題，主要是有法不依而不是無法可依的問題。我們已經(jīng)基本解決了“有法可依”的問題，但“有法必依”的任務(wù)更為艱巨和繁重，需要我們進一步保障司法公正、建設(shè)法治政府、強化法律監(jiān)督。在各種法律適用活動中，司法處于核心地位，因為司法是紛爭的最終解決機構(gòu)，也是維護社會正義的最后一道防線。公正司法是法治的根本之所在，法律能否真正地發(fā)揮功效，主要是通過司法的運作來實現(xiàn)的。德沃金教授有句名言：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”[15]，這不僅是判例法傳統(tǒng)嚴守的格言，其對成文法傳統(tǒng)具有同樣的啟示意義。為此需要進一步推進司法改革，保障司法公正；此外，也需要進一步加強普法宣傳和教育，在全社會形成學(xué)法、懂法、用法的社會風(fēng)尚，為早日把我國建設(shè)成為社會主義法治國家而奮斗。

作者：王利明單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

經(jīng)濟法律論文:英美日低碳經(jīng)濟法律模式對中國的啟發(fā)

低碳經(jīng)濟，顧名思義是指溫室氣體排放量盡可能低的經(jīng)濟發(fā)展方式，尤其二氧化碳這一主要的溫室氣體排放量要得到有效控制。低碳經(jīng)濟的實質(zhì)是提高能源利用效率和創(chuàng)新清潔能源結(jié)構(gòu)，核心是技術(shù)創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和發(fā)展觀的改變[1]。低碳經(jīng)濟是一種新的發(fā)展理念和發(fā)展模式，不僅需要技術(shù)創(chuàng)新，更需要完善的法律制度進行規(guī)范引導(dǎo)。

1中國低碳經(jīng)濟法律體系

我國目前并無相對完善的低碳經(jīng)濟法律體系，關(guān)于低碳經(jīng)濟的法律規(guī)定散見于相關(guān)的資源能源立法及環(huán)境保護法律之中。

1.1能源法律方面能源問題是直接關(guān)系到國家經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略問題。要確保國家經(jīng)濟安全和社會的可持續(xù)發(fā)展，必須提高能源利用效率、大力節(jié)約能源。我國關(guān)于能源方面的法律主要有《中華人民共和國電力法》（1995）、《中華人民共和國煤炭法》（2011）、《中華人民共和國可再生能源法》（2005）、《中華人民共和國可再生能源法修正案》（2009）、《中華人民共和國節(jié)約能源法》（2007）。上述法律尤其是《節(jié)約能源法》對于推動全社會節(jié)約能源、提高能源利用效率等方面發(fā)揮了顯著的功效。

1.2環(huán)境保護法律方面我國環(huán)境保護方面的立法主要有：《中華人民共和國大氣污染防治法》（2000）、《中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進法》（2002），此項法律的公布與實施，標志著我國環(huán)境戰(zhàn)略由“末端治理”向全過程控制的轉(zhuǎn)變；《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟促進法》（2009）。

1.3政策規(guī)章方面近些年來，我國相關(guān)的政府部門積極制訂節(jié)能減排的各項規(guī)劃及實施方案。2004年11月，國家發(fā)改委我國第一個《節(jié)能中長期專項規(guī)劃》；2007年6月，政府公布《中國應(yīng)對氣候變化國家方案》。同年9月，國家發(fā)改委公布了《可再生能源中長期發(fā)展規(guī)劃》。2011年7月19日國務(wù)院通過了《“十二五”節(jié)能減排綜合性工作方案》。

2國外低碳經(jīng)濟法律概況

2.1英國低碳經(jīng)濟法律發(fā)展英國是第一次工業(yè)革命的發(fā)源地，進入21世紀之后，英國又因低碳經(jīng)濟再一次吸引了全世界的目光。2003年，英國政府在能源白皮書《我們能源的未來：創(chuàng)建低碳經(jīng)濟》中，第一次提出“低碳經(jīng)濟”概念，并宣布將實現(xiàn)低碳經(jīng)濟作為能源戰(zhàn)略的首要目標，到2050年要把英國變成一個低碳經(jīng)濟的國家[2]。為實現(xiàn)這一目標，英國政府做了許多積極有益的探索與嘗試，尤其在低碳經(jīng)濟法律法規(guī)制定方面，已經(jīng)搶占了“全球制高點”。2008年11月26日，英國議會通過了《氣候變化法案》，為此英國成為世界上第一個為減少碳排放、適應(yīng)氣候變化立法的國家。2009年4月，英國財政部宣布將“碳預(yù)算”納入政府預(yù)算框架，使之應(yīng)用于經(jīng)濟社會各方面。同年7月，英國政府了《英國低碳轉(zhuǎn)型計劃》戰(zhàn)略白皮書，與該計劃同時公布的還有三個配套實施方案：《可再生能源戰(zhàn)略》、《英國低碳工業(yè)戰(zhàn)略》和《低碳交通計劃》。

2.2美國低碳經(jīng)濟法律發(fā)展美國是全球最大的能源消費國，在溫室氣體排放方面也居全球前列。為降低能耗，推動低碳經(jīng)濟的發(fā)展，美國政府尤其是奧巴馬政府作出了包括立法在內(nèi)的多項舉措。2005年美國出臺了《能源政策法》，這是美國第一部綜合性的能源法。2007年美國參議院提出《低碳經(jīng)濟法案》，該法案明確了低碳經(jīng)濟將成為美國未來重要的戰(zhàn)略選擇。2009年2月，美國正式出臺了《美國復(fù)蘇與再投資法案》，同年6月美國眾議院通過了《清潔能源安全法案》，法案以立法的形式提出了建立“碳排放總量管制與交易制度(cap-and-trade)”。

2.3日本低碳經(jīng)濟法律發(fā)展作為《京都議定書》的發(fā)起和倡導(dǎo)國，日本在應(yīng)對氣候變化方面，結(jié)合本國能源匱乏的實際情況，注重與國家能源戰(zhàn)略的協(xié)同效應(yīng)，形成了以《全球氣候變暖對策推進法》為核心，以《能源政策基本法》、《節(jié)約能源法》、《氟利昂回收破壞法》、《促進新能源利用特別措施法》等相關(guān)配套法規(guī)為內(nèi)容的一整套較為完整低碳經(jīng)濟法律體系。1979年6月，日本頒布了《能源利用合理化法》（又稱《節(jié)約能源法》）。1997年4月頒布了《促進新能源利用特別措施法》，大力發(fā)展風(fēng)力、太陽能、地?zé)?、垃圾發(fā)電和燃料電池發(fā)電等新能源與可再生能源。2002年6月由日本國會制定的《日本能源政策基本法》正式頒布并實施。綜上所述，通過對英國、美國、日本等國家的低碳經(jīng)濟立法進程的分析可以看出，目前世界各國的低碳經(jīng)濟立法模式大致有這樣幾種：①以防控“氣候變化”為主導(dǎo)的法律模式，英國屬于此種立法模式；②污染預(yù)防型法律模式，以美國為代表；③低碳經(jīng)濟型，以日本為典型。

3國外低碳經(jīng)濟法律模式對中國啟示

3.1低碳經(jīng)濟立法要結(jié)合中國的國情中國是世界上最大的發(fā)展中國家，面臨著發(fā)展經(jīng)濟、消除貧困、減緩溫室氣體排放等多重壓力。目前中國經(jīng)濟發(fā)展“高碳”特征極其明顯，由“高碳經(jīng)濟”向“低碳”經(jīng)濟發(fā)展是一個緩慢的過程。所以低碳經(jīng)濟立法不應(yīng)該采取“一刀切”原則，要考慮既給原有的支柱產(chǎn)業(yè)留下生存的空間，又要為新興的產(chǎn)業(yè)營造良好的市場規(guī)制秩序[3]。

3.2低碳經(jīng)濟立法要與我國現(xiàn)有的法律體系相契合任何國家的法律體系都是一個有機結(jié)合的整體，建設(shè)低碳經(jīng)濟法律體系必須結(jié)合我國現(xiàn)有的法律體系，既不能照搬發(fā)達國家的立法模式，也不能不考慮現(xiàn)有法律體系特點，特立獨行，一味創(chuàng)新。應(yīng)該立足于我國現(xiàn)有的低碳經(jīng)濟立法，改進與現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展體制要求不符的條款，增加“森林碳匯制度”、“綠色碳基金制度”等促進低碳經(jīng)濟發(fā)展的法律規(guī)制及制度。

3.3低碳經(jīng)濟立法要突出政府主導(dǎo)及全民參與作用一個國家法律體系的完善與發(fā)展絕不僅僅依靠少數(shù)立法者努力，其中政府主導(dǎo)地位及全民法律意識均起到了舉足輕重的作用。日本是自然資源嚴重匱乏的國家，然而日本的經(jīng)濟發(fā)展速度規(guī)模在全球都是首屈一指的。這得益于日本健全的低碳經(jīng)濟立法體系，更關(guān)鍵的是日本政府在低碳經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)揮的主導(dǎo)地位及全國民眾節(jié)約環(huán)保意識的普及。中國經(jīng)過30多年改革開放的發(fā)展，已經(jīng)站在了一個新的歷史起點上。面對全球低碳經(jīng)濟發(fā)展的競爭態(tài)勢，通過法治手段，繼承傳統(tǒng)的精華，借鑒國外經(jīng)驗，中國低碳經(jīng)濟法律體系會日益完善，也會在促進我國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮愈加重要的功效。

經(jīng)濟法律論文:當前循環(huán)經(jīng)濟法律制度的創(chuàng)優(yōu)研究論文

論文關(guān)鍵詞：循環(huán)經(jīng)濟法制建設(shè)經(jīng)驗啟示

論文摘要：循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展模式是新型業(yè)化道路的最高形式，也是人類實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一種全新的經(jīng)濟運行模式。本文在分析了發(fā)達國家循環(huán)經(jīng)濟法制建設(shè)基礎(chǔ)上，論述了建立我國循環(huán)經(jīng)濟法制建設(shè)的基本原則，并提出建立和完善我國的循環(huán)經(jīng)濟法律制度的若干思路。

循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展模式是新型丁業(yè)化道路的最高形式，也是人類實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一種全新的經(jīng)濟運行模式。一些發(fā)達國家把循環(huán)經(jīng)濟確定為國家的發(fā)展戰(zhàn)略，并在立法上加以確認、保護和促進。我國政府也提出，要盡快建立促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的相關(guān)法律法規(guī)體系。因此，對我國循環(huán)經(jīng)濟法制建設(shè)問題進行理論思考無疑具有重要的意義。

一、發(fā)達國家循環(huán)經(jīng)濟法制建設(shè)的經(jīng)驗

世界上最早對循環(huán)經(jīng)濟進行立法的國家是德國，早在1978年，德國就推m了“藍色天使”計劃，制定了《廢物處理法》和《電子產(chǎn)品的拿回制度》。1994年，德國制定了在世界上產(chǎn)生廣泛影響的《循環(huán)經(jīng)濟和廢物清除法》，該法于1998年重新修訂。1998年以后．德國政府根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟和廢物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《聯(lián)邦水土保持與舊廢棄物法令》(1999年)、(2OO1年森林經(jīng)濟年合法伐木限制命令》(2000年)、《社區(qū)垃圾合乎環(huán)保放置及垃圾處理場令》(2001年)、《持續(xù)推動生態(tài)稅改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法規(guī)，從而建立了比較完善的關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟的法律體系。另外，其他歐洲國家也制定或修正了自己的廢物管理法，如丹麥制定了《廢棄物處理法》；挪威政府于2003年修訂了《廢電子電機產(chǎn)品管理法》，擴大了有關(guān)主體的循環(huán)經(jīng)濟責(zé)任；瑞典于1994年通過了關(guān)于包裝、輪胎和廢紙的“生產(chǎn)者責(zé)任制”法律，并先后制定了關(guān)于汽車和電子電器的生產(chǎn)者責(zé)任制的法律法規(guī)。

其他許多周家也不同程度地制定了相關(guān)的環(huán)境立法，充實了循環(huán)經(jīng)濟法律制度。例如，美國1965年的《固體廢棄物處理法》，先后經(jīng)過1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修訂，完善了包括信息公開、報告、資源再生、再生示范、科技發(fā)展、循環(huán)標準、經(jīng)濟刺激與使用優(yōu)先、職業(yè)保護、公民訴訟等固體廢物循環(huán)利用的法律制度。又如，日本是一個資源比較貧乏的國家，長期以來，其資源主要依賴從國外進口。因此，日本特別重視資源的節(jié)約使用，先后制定了一系列旨在節(jié)約資源的循環(huán)經(jīng)濟的法律法規(guī)，從而構(gòu)建比較完善的循環(huán)經(jīng)濟法律制度。日本于1991年制定了《回收條例》，1992年制定了《廢棄物清除條件修正案》，2000年通過了《循環(huán)型社會形成推進的基本法》、《促進資源有效利用法》、《家用電器再生利用法》、《環(huán)保食品購買法》、《食品循環(huán)資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環(huán)法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》等一系列法律法規(guī)。

二、建立和完善我國循環(huán)經(jīng)濟法律制度的基本原則

環(huán)境安全和資源效率是各國循環(huán)經(jīng)濟法的共同價值。環(huán)境安全和資源效率價值主要借助于預(yù)防優(yōu)先原則、循環(huán)利用原則、合理處置原則、適當分責(zé)原則滲透于循環(huán)經(jīng)濟法規(guī)范之中。預(yù)防優(yōu)先原則強調(diào)廢物的事前控制，體現(xiàn)的是積極防控的資源環(huán)境思維；作為循環(huán)經(jīng)濟法基本原則的核心，循環(huán)利用原則的實質(zhì)在于“物盡其用”；合理處置原則要求采取適當措施減少無法通過循環(huán)方法予以消除的廢物的環(huán)境危害；適當分責(zé)原則旨在使不同的循環(huán)經(jīng)濟參與主體承擔(dān)與其身份相適應(yīng)的法律義務(wù)。

1、預(yù)防優(yōu)先原則。在生產(chǎn)、服務(wù)、消費中充分利用原料、能源和產(chǎn)品，盡量減少棄用物、副產(chǎn)品的產(chǎn)生，以從源頭控制資源環(huán)境問題。預(yù)防優(yōu)先原則要求法律規(guī)則的設(shè)計有助于促進產(chǎn)品體積的小型化、產(chǎn)品質(zhì)量的輕型化、產(chǎn)品功能的增大化及產(chǎn)品包裝的簡化，以減少廢物的排放。環(huán)境法的預(yù)防優(yōu)先原則表明，環(huán)境法不僅限于抗拒對環(huán)境具有威脅性之危害及排除已產(chǎn)生之損害，而是預(yù)先防止其對環(huán)境及人類危害的產(chǎn)生；對具體產(chǎn)生的危險立即做出反應(yīng)不是該原則的主要目的，其首要功能為，在根本無危險出現(xiàn)或有出現(xiàn)可能時預(yù)防性地對“人”加以保護或?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境加以美化。這種理念同樣適用于循環(huán)經(jīng)濟法。現(xiàn)代資源環(huán)境問題凸現(xiàn)以前，就存在各種降耗、抑廢的理念和實踐，不過，其主要著眼于資源和產(chǎn)品的經(jīng)濟效用，而現(xiàn)代法律制度同時也突出環(huán)境安全。設(shè)備內(nèi)物質(zhì)循環(huán)、生產(chǎn)少廢產(chǎn)品和引導(dǎo)消費少廢、少害產(chǎn)品是貫徹預(yù)防優(yōu)先原則的重要途徑。預(yù)防優(yōu)先是將危險控制于未來、并創(chuàng)造規(guī)劃和保存未來世代的環(huán)境空間及資源的原則，它是循環(huán)經(jīng)濟法實現(xiàn)環(huán)境安全和資源效率價值的首要依托。

預(yù)防優(yōu)先原則蘊涵有積極實現(xiàn)環(huán)境安全和資源效率價值的理念。與事后處置相對應(yīng)，預(yù)防優(yōu)先原則強調(diào)廢棄物的事前控制，是一種積極防控的資源環(huán)境思維。初形成時，環(huán)境法突出污染的治理和生態(tài)破壞的恢復(fù)；而現(xiàn)代環(huán)境法，特別是循環(huán)經(jīng)濟法，不僅觀念上而且制度上已發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變。

2、循環(huán)利用原則。對于在生產(chǎn)、服務(wù)、消費過程中形成的廢物要盡可能地繼續(xù)予以使用，直至失去利用價值?！?R”和“4R"原則中的“再利用、再循環(huán)、再回收、資源化、無害化、重組化”體現(xiàn)的正是循環(huán)利用原則。作為循環(huán)經(jīng)濟法基本原則的核心，循環(huán)利用原則要求循環(huán)經(jīng)濟法的制度安排應(yīng)有利于“物盡其用”，特別是能使原料和產(chǎn)品在反復(fù)利用中實現(xiàn)功用最大化。

3、合理處置原則。采取適當措施減少無法通過循環(huán)方法予以消除的廢棄物的環(huán)境危害。廢棄物的利用優(yōu)先于處置，但是，當某些廢棄物無法進行再利用、再生利用、熱回收時，為了保護生態(tài)環(huán)境，就必須采取適當措施弱化、甚至去除其不利影響，或者進一步挖掘其利用價值。合理處置原則是指循環(huán)經(jīng)濟法的制定和實施應(yīng)有助于及時、恰當處置廢棄物。環(huán)境安全兼顧資源效率是廢物處置應(yīng)遵循的基本準則。

4、適當分責(zé)原則。循環(huán)經(jīng)濟法環(huán)境安全和資源效率價值的實現(xiàn)依托于循環(huán)經(jīng)濟法的實施，而其有效實施離不開各類主體的積極參與。參與循環(huán)經(jīng)濟法實施的主體可分為政府、經(jīng)營者(包括代表性組織)、公眾(包括代表性組織)，但不同的循環(huán)經(jīng)濟參與主體承擔(dān)的法律義務(wù)應(yīng)當合理區(qū)分，此即適當分責(zé)原則。該原則體現(xiàn)于各國的法律安排中。日本法強調(diào)，“為了建立循環(huán)型社會，必須使國家、地方政府、企業(yè)和公眾在合理承擔(dān)各自責(zé)任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地負擔(dān)采取措施所需的費用”；而且，還具體劃分了政府、企業(yè)和公眾的責(zé)任。循環(huán)經(jīng)濟法既然是各國政府促進本國循環(huán)經(jīng)濟法發(fā)展的法律規(guī)范體系，那么，其相應(yīng)的制度安排就要遵循這一精神，把政府、經(jīng)營者、消費者的行為限定于適當?shù)姆秶?，使其互相配合，互不干擾。

三、構(gòu)建我國循環(huán)經(jīng)濟法律制度的對策

1．綠色GDP核算制度。綠色GDP是在傳統(tǒng)GDP核算中扣除包括城市大氣污染引起的健康損害、室內(nèi)空氣污染造成的健康損害、水污染、鉛等重金屬和有毒物質(zhì)造成的污染損失、酸雨損失等。由于環(huán)境污染、生態(tài)破壞和資源浪費的貨幣折算在世界上還沒有公認的方法，因而綠色GDP等指標的核算存在難以克服的技術(shù)困難。但仍然可以從比較的角度，在每項經(jīng)濟活動的經(jīng)濟增長數(shù)值后面列上該項經(jīng)濟活動所造成的環(huán)境質(zhì)量升降、生物多樣性增減、資源開采或消耗總量、環(huán)境污染與生態(tài)破壞防治投資額度等事項。

2．計劃、規(guī)劃和布局制度。一般來說，循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展計劃應(yīng)以國家環(huán)境保護計劃為基礎(chǔ)，包括循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展方針、分期目標、考核目標、計劃性對策和重大項目等事項。在國家計劃的指導(dǎo)下，各地方要針對區(qū)域的環(huán)境資源情況和外來資源的實際，對地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)體系的功能進行重新定位，調(diào)整地區(qū)內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)空間布局，明確循環(huán)經(jīng)濟的目標、任務(wù)以及要采取的政策措施，確定重點行業(yè)、重點區(qū)域和重點企業(yè)的名單，保證循環(huán)經(jīng)濟戰(zhàn)略的順利實施。如對于生態(tài)脆弱區(qū)、生態(tài)功能保護區(qū)和自然保護區(qū)，在加強政府財政補貼的前提下，應(yīng)規(guī)劃為保護性有限開發(fā)的區(qū)域；在一些資源枯竭型城市，可以把伴生礦和廢棄物的綜合利用規(guī)劃為接續(xù)產(chǎn)業(yè)。

3．有效管理和監(jiān)督制度。具體措施主要有：一是建立循環(huán)經(jīng)濟的綜合指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和專門監(jiān)督管理相結(jié)合的行政監(jiān)督管理體制；二是有效改革行政管理體制，加強市級環(huán)境資源保護垂直管理改革的力度，試行大區(qū)環(huán)境保護和國土資源巡視員制度，提高環(huán)境資源監(jiān)督管理的權(quán)威性和效率；三是施行全新的政績考核標準，排除地方保護主義在資源節(jié)約和合理利用方面的干擾，確保循環(huán)經(jīng)濟的模式的實施能落到實處。

4．法律義務(wù)和責(zé)任制度。為了全面明確消費者、企業(yè)和各級政府在循環(huán)經(jīng)濟方面的義務(wù)和責(zé)任，國際上除了堅持“污染者付費、利用者補償、開發(fā)者養(yǎng)護、破壞者恢復(fù)”原則外，還逐漸發(fā)展了“消費者最終承擔(dān)、收益者負擔(dān)”和電子產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)銷者負責(zé)回收等原則。如日本2001年的《循環(huán)型社會形成推進的基本法》把義務(wù)主體劃分為國家、地方公共團體、經(jīng)營者和國民。英國1995年《環(huán)境法》規(guī)定了國務(wù)大臣的條例制定義務(wù)、義務(wù)者類型、企業(yè)回收符合標準的義務(wù)、經(jīng)濟代價義務(wù)等。一些國際條約甚至明確了成員國政府的義務(wù)和責(zé)任。對于這些義務(wù)與責(zé)任機制，我國有必要借鑒、吸收或完善，盡快建立相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任制度。超級秘書網(wǎng)

5．市場準入制度和經(jīng)濟激勵制度。循環(huán)經(jīng)濟離不開市場的推進，但市場的推進必須符合市場規(guī)則和環(huán)境保護等方面的市場準入條件，主要表現(xiàn)為：投資是否符合一定的數(shù)額標準，技術(shù)和設(shè)備是否符合國家的規(guī)定，環(huán)境影響評價結(jié)果是否合格，進口的產(chǎn)品是能否再用或再生利用，進口資源是否為有毒固體廢棄物等。如美國《固體廢物處理法》規(guī)定，進行固體廢物收集、再生的企業(yè)必須取得執(zhí)照，并得到有關(guān)部門的許可。我國應(yīng)不斷加強市場準入制度的建設(shè)，促進專業(yè)化和規(guī)模化企業(yè)介入循環(huán)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，同時維護國內(nèi)市場的綠色秩序，建立自己的綠色貿(mào)易壁壘。

循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展也需要經(jīng)濟激勵制度的完善，它可作為對直接管理制度的補充。經(jīng)濟激勵制度主要包括稅費征收、可交易許可證、押金退款、綠色補貼、價格支持等。如瑞士為了資助塑料瓶的收集、分揀和循環(huán)利用，法律規(guī)定對每個塑料瓶征稅4個生丁，所獲資金由專門機構(gòu)作為基金管理，專項用于支持廢棄塑料瓶的回收工作。我國也應(yīng)該通過征收排污費、生態(tài)補償稅、資源使用稅等經(jīng)濟激勵的方式，提高直接利用原生自然資源的產(chǎn)品的稅收標準，使再生產(chǎn)品取得一定的價格優(yōu)勢，拉動循環(huán)經(jīng)濟產(chǎn)品的消費；對于電池等難以回收處理的廢棄產(chǎn)品，可以通過產(chǎn)品稅的方式建立回收處理基金。當然，經(jīng)濟激勵制度的使用應(yīng)注意環(huán)境和經(jīng)濟的有效性、管理可行性、成本最小化和措施的可接受性，注意維護環(huán)境公平。

經(jīng)濟法律論文:經(jīng)濟法法律定位的研究論文

[摘要]法律責(zé)任是法的基本構(gòu)成要素,權(quán)利的行使、實現(xiàn),義務(wù)的履行,糾紛的解決,都要歸結(jié)為法律責(zé)任。所以,和其他部門法一樣,法律責(zé)任同樣也是經(jīng)濟法中不可或缺的內(nèi)容。因此,違反經(jīng)濟法法律規(guī)定是一定要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的。我國的經(jīng)濟法制建設(shè)從20世紀70年代開始,起步較晚,幾乎是與民商法、行政法同時發(fā)展的,遠遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。而其發(fā)展不可避免地受到傳統(tǒng)部門法的巨大阻礙和排拒。這樣使得經(jīng)濟法責(zé)任如何存在備受關(guān)注。文章通過對經(jīng)濟法的法律責(zé)任的分析,認為其責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)該是一種綜合性的,包括民事、刑事、行政責(zé)任以及社會責(zé)任在內(nèi)。我們必須承認,現(xiàn)在社會中有越來越多的現(xiàn)象很難用這三種責(zé)任進行規(guī)之,或者說有一些規(guī)制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務(wù)等。因此,我認為有必要引入一個新的責(zé)任形式———社會責(zé)任,作為第四種法律責(zé)任存在。

[關(guān)鍵詞]法律責(zé)任;經(jīng)濟法法律責(zé)任;社會責(zé)任

一、我國現(xiàn)行的法律責(zé)任體系

(一)法律責(zé)任概述

1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應(yīng)做的事;二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為,責(zé)任至少應(yīng)當包括:(1)角色責(zé)任;(2)因果責(zé)任;(3)應(yīng)負責(zé)任;(4)能力責(zé)任。也就是說,責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強調(diào)了責(zé)任的消極后果,使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學(xué)者卻認識到了這一問題,提出要考慮責(zé)任的積極功能,擴張責(zé)任的含義,如:有學(xué)者認為經(jīng)濟法責(zé)任的含義包括:角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。

2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點在于:(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系,它是以法律義務(wù)的存在為前提的;(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式,即承擔(dān)不利后果;(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關(guān)系;(4)法律責(zé)任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。

(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。

(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。

(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。

(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析

中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這八大部門法。那么,是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先,違法經(jīng)濟法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點是毋庸置疑的,并且,這種責(zé)任是具有獨立性的。目前,關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責(zé)任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責(zé)任形式我認為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟法法律責(zé)任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。

其次,我認為,將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責(zé)任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預(yù)防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責(zé)任則是政府機關(guān)行使職權(quán)的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費者、經(jīng)營者和管理者。

第三,違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的,在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時,還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。

二、經(jīng)濟法的法律責(zé)任必然存在

(一)經(jīng)濟法律責(zé)任的學(xué)界觀點

國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟法責(zé)任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。

在經(jīng)濟法責(zé)任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟法責(zé)任與經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任區(qū)別開來。依這種觀點,經(jīng)濟法責(zé)任是作為一種獨立的責(zé)任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任形式種類之中,除了經(jīng)濟法責(zé)任之外,經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任還包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的,是認為“經(jīng)濟法責(zé)任是由經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責(zé)任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經(jīng)濟法責(zé)任將民事、行政以及刑事三種責(zé)任形式包含在內(nèi)。

有人從保護經(jīng)濟法律關(guān)系的角度來看待經(jīng)濟法責(zé)任,認為經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關(guān)系的保護方式.提出保護經(jīng)濟法律關(guān)系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責(zé)任與法律制裁的統(tǒng)一性。

(二)經(jīng)濟法的法律責(zé)任概述

經(jīng)濟法的法律責(zé)任是指在國家干預(yù)和調(diào)控社會經(jīng)濟過程中因主體違反經(jīng)濟法律、法規(guī)而依法應(yīng)強制承擔(dān)的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟義務(wù)。

學(xué)界對于經(jīng)濟法律責(zé)任的特征也有爭論,如有人認為經(jīng)濟法責(zé)任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現(xiàn)為經(jīng)濟利益;2.承擔(dān)經(jīng)濟法律責(zé)任的主體更多地是從事經(jīng)濟活動的企業(yè)法人。有學(xué)者認為相互分離性、雙重性和社會性是經(jīng)濟法責(zé)任的特征。

也有學(xué)者認為經(jīng)濟法責(zé)任的特征是:1.經(jīng)濟法責(zé)任的法律依據(jù)是經(jīng)濟法;2.經(jīng)濟法責(zé)任的形式具有明顯的復(fù)合性;3.經(jīng)濟法責(zé)任具有直接、顯著的社會公益性;4.經(jīng)濟法責(zé)任具有明顯的不對等性和不均衡性。

還有學(xué)者認為經(jīng)濟法責(zé)任的特征是:1.經(jīng)濟法責(zé)任產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)具有雙重性;2.內(nèi)容具有整體經(jīng)濟利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現(xiàn)為一種組織(團體)責(zé)任。

我認為經(jīng)濟法責(zé)任應(yīng)具有以下特征:1.責(zé)任目的的社會整體利益性。經(jīng)濟法律責(zé)任的社會整體利益性是經(jīng)濟法以社會整體利益為本位在經(jīng)濟法責(zé)任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經(jīng)濟法責(zé)任的第一目的,是經(jīng)濟法作為社會法的客觀要求。2.歸責(zé)原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責(zé)的選擇中,經(jīng)濟法選擇了以公平歸責(zé)為重心的歸責(zé)原則。區(qū)別于民法和行政法側(cè)重于過錯歸責(zé)和無過錯歸責(zé)的作法,體現(xiàn)了歸責(zé)原則的公平性特征。它是經(jīng)濟法追求經(jīng)濟公平的反映。3.政府責(zé)任的突出性。政府作為調(diào)制主體,是與調(diào)制受體相對的一方經(jīng)濟法律關(guān)系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經(jīng)濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調(diào)控或規(guī)制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責(zé)任。4.經(jīng)濟法責(zé)任具有明顯的不對等性和不均衡性。經(jīng)濟法責(zé)任以社會整體利益、社會責(zé)任為本位,改變了原來法律責(zé)任中權(quán)利與義務(wù)對等,責(zé)任與義務(wù)對等性。經(jīng)濟法律關(guān)系主體之間責(zé)任往往是單向義務(wù),不存在對等性。5.責(zé)任形式的多樣性?；诖?經(jīng)濟法的法律責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)該是包括民事、刑事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合責(zé)任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責(zé)任形式存在。

三、社會責(zé)任的引入作為法律責(zé)任的第四種類型

民事責(zé)任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔(dān)的責(zé)任;當行為人的行為引起公權(quán)力的主動介入時,產(chǎn)生了刑事責(zé)任;而行政責(zé)任是社會發(fā)展到一定階段后,政府發(fā)揮效用時,才會產(chǎn)生的。不難看出,現(xiàn)有的法律責(zé)任體系是隨著社會的發(fā)展逐漸成形的,在一定程度上發(fā)揮了很大的作用,現(xiàn)在依然是有效的。但是,我們必須承認,現(xiàn)在社會中有越來越多的現(xiàn)象很難用這三種責(zé)任進行規(guī)之,或者說有一些規(guī)制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務(wù)等。因此,我認為有必要引入一個新的責(zé)任形式———社會責(zé)任,作為第四種法律責(zé)任存在。

(一)概念

社會責(zé)任的產(chǎn)生是基于填補經(jīng)濟法法律責(zé)任承擔(dān)的需要而產(chǎn)生的,它是經(jīng)濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經(jīng)營者采取的一種限制性責(zé)任。它是以公平誠信原則為基礎(chǔ)的,對整個社會法律環(huán)境有一定的要求,有利于生產(chǎn)經(jīng)營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責(zé)任一起,構(gòu)成了經(jīng)濟法法律責(zé)任形式。

具體而言,社會責(zé)任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經(jīng)營者在一定期限內(nèi)得到的待遇不同于正常企業(yè),比如,貸款利率要提高、某些優(yōu)惠措施不能繼續(xù)適用等等。另外,社會責(zé)任也給管理者提出了一些要求,比如經(jīng)營者整改合格后的繼續(xù)經(jīng)營,就需要管理者的協(xié)助。這也是消費者對于管理者信任的表現(xiàn),要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。

(二)效果分析

如果經(jīng)營者違反經(jīng)濟法相關(guān)規(guī)定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權(quán)益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責(zé)任令經(jīng)營者進行賠償,通過刑事責(zé)任追究主管者刑事責(zé)任,通過行政責(zé)任對企業(yè)進行監(jiān)管,還可以利用社會責(zé)任使得該經(jīng)營者在合理期間內(nèi)的失去一定的業(yè)務(wù)能力,使得企業(yè)的正常經(jīng)營受到影響。因為社會責(zé)任有公示性,對于消費者和其他經(jīng)營者的知情權(quán)大有裨益。

引入社會責(zé)任對于經(jīng)營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經(jīng)營者整改的速度。因為社會責(zé)任會影響其正常的業(yè)務(wù),比如銀行可以據(jù)此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業(yè)重新獲利;其次,有利于經(jīng)營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可。現(xiàn)在的企業(yè)對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產(chǎn),因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產(chǎn)生信任。而社會責(zé)任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業(yè)重新贏得公眾的信任。

(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責(zé)任的可行性

2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產(chǎn)新月餅的事件”在業(yè)內(nèi)外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經(jīng)叱咤全國食品行業(yè)輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產(chǎn)路。

當“陳餡事件”發(fā)生后,南冠被多部門聯(lián)合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產(chǎn)的命運,導(dǎo)致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業(yè)缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產(chǎn)經(jīng)營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經(jīng)濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權(quán)益,但是,失去這樣一個企業(yè)的代價時候過大?超級秘書網(wǎng)

如果引入社會責(zé)任,南冠在整頓的期間內(nèi),管理者會告知社會,此時南冠比正常企業(yè)低的待遇;整頓結(jié)束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結(jié)果,也應(yīng)該產(chǎn)生信任的態(tài)度,南冠是否還會破產(chǎn),就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。

四、結(jié)論

從前面的論述可以看出,引入社會責(zé)任作為第四種法律責(zé)任,與民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任一起構(gòu)成經(jīng)濟法法律責(zé)任,是值得深入研究的,在市場經(jīng)濟高速發(fā)展,經(jīng)濟法的作用越來越重要的現(xiàn)在,是有很強的現(xiàn)實意義的。

但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責(zé)任的制定部門、制定標準、執(zhí)行機構(gòu)、責(zé)任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領(lǐng)域,希望能有更深入的探討。

經(jīng)濟法律論文:循環(huán)經(jīng)濟法律制度分析

[論文關(guān)鍵詞]循環(huán)經(jīng)濟法律制度立法體系

[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關(guān)在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權(quán)加以確認,立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境憲章》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權(quán)利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權(quán)利和義務(wù),明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應(yīng)及時修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展

政府應(yīng)切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構(gòu)“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關(guān)項目的研發(fā),還要鼓勵、引導(dǎo)、支持民營機構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構(gòu)的任務(wù),就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發(fā)機構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構(gòu)成果的知識產(chǎn)權(quán),同時通過科學(xué)教育、科學(xué)知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設(shè)備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應(yīng)加強政策引導(dǎo),通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預(yù)各級政府的購買行為,促進資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產(chǎn)品實行政府優(yōu)先購買的相關(guān)政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權(quán)對各聯(lián)邦機構(gòu)的再生產(chǎn)品購買進行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。

建立“一賠”、“二?！?、“三分開”制度。國家環(huán)?？偩汁h(huán)境監(jiān)察局副局長田為勇認為,要建立“一賠”“、二停”“、三分開”制度“:一賠”就是建立公眾的賠償制度,公眾可以直接將污染企業(yè)告到法院,用法律手段強制要求排污企業(yè)為污染后果賠償,達到迫使企業(yè)整改的目的?！岸！笔羌哟蟓h(huán)保執(zhí)法力度,一停企業(yè)生產(chǎn),停產(chǎn)整頓排污不合格企業(yè),直到整改完畢;二停項目,治污不達標企業(yè)所在地的政府,一段時間內(nèi)不準上新項目或者改造工程?！叭珠_”是對新建項目的環(huán)境管理實施評價與審查分開、評審與驗收分開、審查與監(jiān)督分開。此提議非常值得推行。

推行誰污染誰治理的原則。在污染問題上,推行誰污染誰治理的原則,要求凡是造成環(huán)境污染的單位和個人,都要承擔(dān)治理污染和賠償損害的責(zé)任。通過實施這項原則可以提高企業(yè)治理污染的責(zé)任心,通過必要的壓力來推動他們積極探索治理污染的措施,把污染消除在生產(chǎn)過程之中。在資源的開發(fā)利用上,要遵照誰開發(fā)誰保護原則,使一切開發(fā)利用資源的單位和個人都負有保護環(huán)境的義務(wù),從而使資源的開發(fā)利用與保護增殖兩方面統(tǒng)一在相同的行為者身上。

經(jīng)濟法律論文:經(jīng)濟法律體系

內(nèi)容提要：

關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手――市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手――政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果――同類法律規(guī)范――法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]

共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖耍趧澐址刹块T時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學(xué)者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法――商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習(xí)慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋敃r的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入wto、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象――因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩**系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利性行為的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

經(jīng)濟法律論文:民族地區(qū)經(jīng)濟法律保障

在獲得了政治上平等地位之后的中國少數(shù)民族，迫切要求在經(jīng)濟上改變貧窮落后的狀況。伴隨著東部沿海漢族地區(qū)在改革開放中日益興旺繁榮，西部少數(shù)民族振興經(jīng)濟、脫貧致富的意愿和要求日趨強烈。少數(shù)民族這種意愿和要求在修改后的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》中得到了充分體現(xiàn)。其更完善化的經(jīng)濟條款，為加快民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展提供了法律保障。

一、加快民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展是民族區(qū)域自治法的重要內(nèi)容

修改后的民族區(qū)域自治法確定了能夠加快民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的財政體制，規(guī)定了國家對民族自治地方的財政支持。我國在20世紀80年代實行“劃分收支，分級包干”的財政體制，民族區(qū)域自治法規(guī)定，由國務(wù)院按照優(yōu)待的原則規(guī)定民族自治地方財政收入支持的項目，收入不敷支出的，由上級財政機關(guān)補助。財政收入和支出的基數(shù)由國家機關(guān)合理核算或調(diào)整，從財政上照顧民族自治地方。1994年我國實行分稅制后，民族自治地方財政仍然困難較多，全國能實現(xiàn)財政收支平衡的民族自治地方很少，大部分民族自治地方都要靠國家財政補貼過日子。這種情況十分不利于民族自治地方經(jīng)濟社會的發(fā)展。因此，修改后的民族區(qū)域自治法進一步加大了國家對民族自治地方財政支持的力度。民族區(qū)域自治法第三十二條規(guī)定：“民族自治地方在全國的財政體制下，通過國家實行的規(guī)范的財政轉(zhuǎn)移支付制度，享受上級財政的照顧?！痹诿褡遄灾蔚胤降呢斦A(yù)算支出上，國家規(guī)定所設(shè)的機動資金和預(yù)備費在預(yù)算中所占的比例高于一般地區(qū)。為了加快民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展，修改后的民族區(qū)域自治法第六十二條規(guī)定：“隨著國家經(jīng)濟的發(fā)展和財政收入的增長，上級財政逐步加大對民族自治地方財政轉(zhuǎn)移支付力度。通過一般性財政轉(zhuǎn)移支付、專項財政轉(zhuǎn)移支付、民族優(yōu)惠政策財政轉(zhuǎn)移支付以及國家確定的其他方式，增加對民族自治地方的資金投入，用于加快民族自治地方經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，逐步縮小與發(fā)達地區(qū)的差距?！边@些法律條款，從財政制度上保障了民族自治地方的經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。

修改后的民族區(qū)域自治法加強了國家在投資、金融方面對民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展的支持。這是在社會主義市場經(jīng)濟條件下實行民族區(qū)域自治的新內(nèi)容。民族區(qū)域自治法第五十六條規(guī)定：“國家根據(jù)統(tǒng)一規(guī)劃和市場需求，優(yōu)先在民族自治地方合理安排資源開發(fā)項目和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目?！辈⒁?guī)定在重大項目中國家增加投資比重和政策性銀行貸款比重，減少或者免除自治地方的配套資金。在金融方面，根據(jù)民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展的特點和需要，第五十七條規(guī)定：國家“綜合運用貨幣市場和資本市場，加大對民族自治地方的金融扶持力度?！币?guī)定金融機構(gòu)重點扶持民族自治地方符合產(chǎn)業(yè)政策的資源開發(fā)項目，支持發(fā)展多種經(jīng)濟成份對合理資金的需求。國家鼓勵商業(yè)銀行加大對民族自治地方的信貸投資。第五十八條還規(guī)定：“上級國家機關(guān)從財政、金融、人才等方面幫助民族自治地方的企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新，促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。”并組織和鼓勵民族自治地方與經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)開展經(jīng)濟技術(shù)協(xié)作、人才交流和對口支援，促進民族自治地方經(jīng)濟、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)的發(fā)展。

修改后的民族區(qū)域自治法進一步完善了關(guān)于加快民族地區(qū)社會發(fā)展的法律規(guī)定。其中第六十九條規(guī)定：“國家和上級人民政府應(yīng)當從財政、金融、物資、技術(shù)、人才等方面加大對民族自治地方的貧困地區(qū)的扶貧力度，幫助貧困人口盡快擺脫貧困，實現(xiàn)小康?！标P(guān)于開發(fā)民族自治地方資源的利益分配，除了原有規(guī)定的在開發(fā)資源、進行建設(shè)的時候，應(yīng)當照顧民族自治地方的利益，作出有利于當?shù)亟?jīng)濟建設(shè)的安排，照顧當?shù)厣贁?shù)民族的生產(chǎn)和生活的條款外，新增加了“國家采取措施，對輸出自然資源的民族自治地方給予一定的利益補償”的規(guī)定，以法律保障資源產(chǎn)地的利益，協(xié)調(diào)經(jīng)濟社會的發(fā)展。

二、縮小民族間差距，實現(xiàn)共同富裕是各民族強烈的意愿

《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》進一步完善了加快民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展的條款，突出了關(guān)于經(jīng)濟體制和國家對民族自治地方的支持和幫助方面的內(nèi)容，這是由于我國當前民族問題的實際情況所決定的，是少數(shù)民族在國家的政治生活中獲得了平等的地位之后，迫切要求經(jīng)濟社會繁榮興旺，實現(xiàn)各民族在物質(zhì)生活上共同富裕這一強烈意愿在法律上的體現(xiàn)。

由于自然地理、歷史發(fā)展、人文條件的差異，我國各民族經(jīng)濟社會發(fā)展是極不平衡的。生活在偏僻遙遠的深山區(qū)、石山區(qū)、荒漠干旱地區(qū)和高寒山區(qū)的許多少數(shù)民族，由于生存環(huán)境和生產(chǎn)條件惡劣，經(jīng)濟社會發(fā)展緩慢，生活艱難貧苦，與生活在平原、壩區(qū)、丘陵地帶的漢族相比，物質(zhì)生活水平存在很大的差距。經(jīng)過改革開放，東南沿海和其他自然條件較好的區(qū)域已經(jīng)首先富裕起來，少數(shù)民族地區(qū)雖有發(fā)展但仍然比較貧困，與東南沿海和其他漢族地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展水平相比，差距拉大了。如廣西1999年農(nóng)村小康綜合評分，以小康水平為100分，桂東南地區(qū)已達89.32分，桂西北只達73.11分，差距為16.21個百分點。這種狀況說明，我國各民族在政治上實現(xiàn)了平等之后，經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡的問題就凸現(xiàn)出來，成為新時期主要的民族問題。

縱觀當代世界風(fēng)云，民族問題依然紛繁復(fù)雜，民族矛盾尖銳突出，民族動亂此起彼伏，民族戰(zhàn)爭時有發(fā)生。在世紀之交的巴爾干半島，南斯拉夫的民族紛爭愈演愈烈，最后爆發(fā)了民族戰(zhàn)爭，加上國際霸權(quán)主義和強權(quán)政治的干涉，以美國為首的北約軍隊對南斯拉夫狂轟濫炸，使前南斯拉夫在國家分裂之后，又遭受了慘重的民族災(zāi)難。在眼下的中東，民族宗教矛盾尖銳激烈，巴以沖突時斷時續(xù)，戰(zhàn)火硝煙彌漫約旦河西岸，人民的生命財產(chǎn)毀滅于槍炮聲中，血雨腥風(fēng)，生靈涂炭，雖有國際社會多方斡旋，和平進程仍路途漫漫。就是在英國、加拿大等西方發(fā)達國家，民族矛盾和糾紛也復(fù)雜多變，許多民族問題長期得不到解決。當今的世界風(fēng)云說明，民族問題仍是世界的熱點，處理好民族問題關(guān)系到國家的安危、人民的福祉。

黨和國家高度重視民族問題。民族區(qū)域自治法的修改、施行，就是黨和國家從法制建設(shè)上解決我國新時期民族問題的根本性措施。在修改后的民族區(qū)域自治法中，不僅從法律上完善了我國各民族在政治上的平等地位，還特別注重經(jīng)濟問題，進一步完善了加快民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展的條款，從法律上保障我國朝著實現(xiàn)各民族共同富裕的目標前進，使我國少數(shù)民族要求經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的強烈意愿在法律上得到了充分體現(xiàn)。

三、實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略是實現(xiàn)各民族共同富裕的重大舉措

國家正在實施的西部大開發(fā)戰(zhàn)略，是落實民族區(qū)域自治法經(jīng)濟條款、加快民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展的重大舉措，是實現(xiàn)各民族共同富裕的重大機遇。

西部是少數(shù)民族集中居住的區(qū)域。我國55個少數(shù)民族中，除了高山族、畬族、黎族、滿族、朝鮮族、赫哲族和錫伯族是東部地區(qū)的世居民族外，其余48個少數(shù)民族都居住在中西部地區(qū)，錫伯族也有相當一部分人口居住在新疆。就是說，全國絕大部分少數(shù)民族族體和少數(shù)民族人口都世居西部地區(qū)。與此相適應(yīng)，全國絕大部分少數(shù)民族自治地方也集中在西部地區(qū)。其中，全國5個自治區(qū)全部屬于西部；全國30個自治州（盟）中，除延邊朝鮮族自治州屬東部，湘西、鄂西兩個土家族苗族自治州在中部靠西的區(qū)域，其他的自治州（盟）都在西部地區(qū)；全國20個民族自治縣（旗）絕大部分也在西部地區(qū)。換句話說，少數(shù)民族自治地方占了西部的絕大部分國土面積。就是不屬于西部的3個自治州，中央也規(guī)定其享受西部大開發(fā)的政策。所以說，西部大開發(fā)就是我國少數(shù)民族自治地方的大開發(fā)，同時也是少數(shù)民族地區(qū)和內(nèi)陸邊疆地區(qū)的大開發(fā)。民族區(qū)域自治法中關(guān)于加快民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展的條款，將在西部大開發(fā)中得到全面實施，少數(shù)民族實現(xiàn)共同富裕的意愿將在西部大開發(fā)中變成現(xiàn)實。

實施西部大開發(fā)，將使西部民族地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施不斷完善。少數(shù)民族地區(qū)貧困落后的一個重要原因就是地處偏僻，山高路遠，交通不便，缺乏發(fā)展進步的基礎(chǔ)設(shè)施。西部大開發(fā)的重中之重，就是逐步完善西部地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施，修公路、鐵路，建設(shè)電網(wǎng)、通訊、廣播電視等。如廣西繼南昆鐵路通車、西南出海大通道貫通之后，在西部大開發(fā)的進軍號角聲中，僅次于三峽的龍灘電站上馬，百色水電樞紐工程動工，貫穿大石山區(qū)的河池水任至高寧高等級公路興修。這一切都將為實現(xiàn)各民族共同富裕打下牢靠的物質(zhì)基礎(chǔ)。

實施西部大開發(fā)，將使西部民族地區(qū)的豐富資源得到開發(fā)，形成能帶動少數(shù)民族脫貧致富的有特色的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)。如廣西在西部大開發(fā)中，經(jīng)過產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，豐富的水電資源正進一步得到開發(fā)，名列全國前茅的有色金屬產(chǎn)業(yè)也在進一步發(fā)展，包括蔗糖、飲料、水果、蔬菜、藥材、香料等種類的亞熱帶植物資源優(yōu)勢將得到充分發(fā)揮，山區(qū)的各種土特產(chǎn)品將發(fā)展成為諸多特色產(chǎn)業(yè)，就是雄偉秀麗的山川河湖、濃郁多姿的民族風(fēng)情，也正在成為發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)的寶貴資源。隨著民族地區(qū)的資源優(yōu)勢變成不斷增長的物質(zhì)財富，各民族共同富裕的夢想將變成現(xiàn)實。

實施西部大開發(fā)，還將使民族地區(qū)脆弱的生態(tài)環(huán)境逐步得到改善，教育、科技事業(yè)得到大的發(fā)展，不斷提高各民族的素質(zhì)，為擺脫貧困、實現(xiàn)共同富裕繁榮創(chuàng)造良好的生態(tài)環(huán)境，提供先進的科學(xué)技術(shù)，培養(yǎng)出優(yōu)秀的勞動者和各類人才。

總之，西部大開發(fā)的結(jié)果，將使西部少數(shù)民族地區(qū)同全國其他地區(qū)一樣，經(jīng)濟繁榮，社會進步，科學(xué)發(fā)達，山川秀美。這樣，民族區(qū)域自治法中關(guān)于加快民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的條款就會變成現(xiàn)實，各民族關(guān)于實現(xiàn)共同富裕繁榮的意愿就一定能實現(xiàn)。

經(jīng)濟法律論文:市場經(jīng)濟法律機制

目前，人們從純經(jīng)濟學(xué)角度關(guān)心和討論市場經(jīng)濟的熱情與日俱增。然則市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，它的法律表現(xiàn)形式究竟是什么，卻很少引起普通的重視和足夠的注意。本文擬就這個間題略陳管見，敬祈方家正謬。

(一)關(guān)于商品經(jīng)濟關(guān)系法律化

商品經(jīng)濟的存在和發(fā)展，有賴法律的確認和保障，這是“經(jīng)濟關(guān)系反映為法原則”的必然。因為交易制度是經(jīng)濟過程的中心制度，按照市場共同規(guī)則的要求，用一定法律形式將它加以確認和表現(xiàn)出來，恰恰是經(jīng)濟基礎(chǔ)對上層建筑的一般規(guī)律性要求。換句話說，完善市場機制和實現(xiàn)經(jīng)濟關(guān)系法律化相伴而行，互為條件和依歸，充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟體制的質(zhì)的規(guī)定性。

歷史告訴我們，商品經(jīng)濟關(guān)系法律化的過程，實質(zhì)上就是選擇民法準則作為反映社會經(jīng)濟生活條件的法律表現(xiàn)形式，用它來“確認單個人之間的現(xiàn)存的、在一定情況下是正常的經(jīng)濟關(guān)系”的過程。②羅馬法是前資本主義商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律，可堪稱為古代社會經(jīng)濟關(guān)系法律化最完備的表現(xiàn)形式.到了近代，以同一個羅馬法為基礎(chǔ)，英國、德國和法國在確認和反映各自的社會經(jīng)濟生活條件時，情形就大不一樣。英國資產(chǎn)階級為了小資產(chǎn)階級的和封建的社會的利益，簡單地通過審判實踐的辦法來貶低羅馬法，或者把它的內(nèi)容注入舊的封建法權(quán)形式之中，使之適合其普通法發(fā)展的需要;在德國，資產(chǎn)階級依靠法學(xué)家的滿口道德說教的幫助，把羅馬法改造成為一種適應(yīng)德國社會狀況的法典，即卑鄙握凝的普魯士國家法;惟獨在法國，資產(chǎn)階級在大革命以后依羅馬法為蘭本，把新的社會經(jīng)濟生活條件翻譯成司法語言，創(chuàng)造了《拿破侖法典》這樣一部典型資產(chǎn)階級社會的法典。這就是恩格斯在《費爾巴哈論》中運用比較分析的方法，曾經(jīng)描繪過的三個國家實現(xiàn)經(jīng)濟關(guān)系法律化的三種情況③。在這里，法律化表現(xiàn)的好壞之別是次要的，重要的是它們的目標趨同.都要尋求新的資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系法律化的途徑。

在我國情況不同，商品經(jīng)濟發(fā)展史作出的這種法律選擇幾乎很少引起人們的注意。長時期內(nèi)，社會占統(tǒng)治地位的指導(dǎo)思想否認經(jīng)濟關(guān)系法律化的客觀必然.直到全國工作重心轉(zhuǎn)移和改革開放，才認識到商品經(jīng)濟是社會經(jīng)濟發(fā)展不可逾越的階段，提出我國經(jīng)濟是公有制基礎(chǔ)之上的有計劃社會主義商品經(jīng)濟，進而著手民事立法工作。但由于擺脫不了市場經(jīng)濟為資本主義所“特有”、計劃經(jīng)濟才是社會主義“本質(zhì)特征”這種傳沉觀念的束縛，雖則《民法通則令也作為確認和表現(xiàn)商品經(jīng)濟的法律形式問世，實際上反映商品經(jīng)濟關(guān)系法律化的要求是很不充分的。只是在黨的十四大從根本上解除了把市場經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟當作社會基本制度范疇的思想侄桔以后，人們才跳出商品經(jīng)濟形式姓“資”姓“社”的認識誤區(qū)，毫不猶豫地接受法治經(jīng)濟的現(xiàn)實，承認經(jīng)濟關(guān)系法律化既是歷史的軌跡，也是現(xiàn)代化商品經(jīng)濟共同規(guī)則的要求。

必須指出的是，我們要建立的市場經(jīng)濟不同于原來的計劃經(jīng)濟，在新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中還會出現(xiàn)摩擦現(xiàn)象，這就使經(jīng)濟關(guān)系法律化的客觀進程將不會是一帆風(fēng)順的.反映在法律機制上，市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)是市場主體的利益關(guān)系，作用媒介也是市場，組織經(jīng)濟方式靠的是法律規(guī)范和競爭行為，而計劃經(jīng)濟以國家行政權(quán)力為運行基礎(chǔ)，主要媒介作用是計劃，經(jīng)濟組織的方式則是行政命令和統(tǒng)制行為.因此，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系與行政服從關(guān)系、法律機制與權(quán)力機制、競爭行為與統(tǒng)制行為之間不可避免發(fā)生矛盾和摩擦，使經(jīng)濟關(guān)系法律化的過程呈現(xiàn)出極其復(fù)雜的情況。

第一，改革中各種社會力量的利益關(guān)系日益形成互補或補足結(jié)構(gòu)，且具有主動性和互動性的特點，由此決定法律所要調(diào)整的利益結(jié)構(gòu)不是單一的和被動的，而是一個復(fù)雜的互動作用體系.這就要求我們強化市場機制的作用，充分運用平衡、補償、分散和淡化等利益機制原則，以法律手段為中介，把計劃和市場兩種經(jīng)濟手段更加有機地結(jié)合起來.

第二，建立新的改革目標模式涉及經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的許多領(lǐng)域，按照法律化要求必須有一系列相應(yīng)的改革措施和政策法律調(diào)整跟上。但在兩種經(jīng)濟體制、運行機制換軌過程中，政府管理經(jīng)濟的職能和方式將繼續(xù)轉(zhuǎn)變，市場調(diào)節(jié)功能在不同領(lǐng)域的差異將日趨明顯，舊體制的作用在一定程度和范圍還會發(fā)生，這就決定了圍繞資源配聳和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、利益結(jié)構(gòu)必將出現(xiàn)許多向題，影響經(jīng)濟關(guān)系對法律形式的選擇。經(jīng)驗證明.靠行政辦法解決原來結(jié)構(gòu)失衡、機制不順、體制缺陷等問題是行不通的，而必須依靠法制，努力尋求保持市場機制與法律機制內(nèi)在統(tǒng)一的途徑，才能加快市場體制有序建立。

第三，我國建立市場經(jīng)濟體制的思路是靠改革開放、政策演變和理論突破而逐漸形成的，但對于民法是市場經(jīng)濟法律表現(xiàn)形式的機制這一點都考慮不多，社會普通流行的是“經(jīng)濟行政法”的觀點，對商品經(jīng)濟的民法觀卻知之者甚少。實際情況是，市場發(fā)育過程中提出的許多法律問題，市場運行機制與法律表現(xiàn)形式之間出挽的許多矛盾，無一不促使我鉑去尋求經(jīng)濟關(guān)系法律化的正常途徑.這就要做出很大的努力，按照經(jīng)濟關(guān)系法律化的要求重新端正我們的宣傳重點、研究方向和立法思想，重新發(fā)現(xiàn)并立即恢復(fù)民法的威信。

第四，市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟充分化的必然結(jié)果，在本質(zhì)上同商品經(jīng)濟沒有差別，作為相互聯(lián)系的概念和經(jīng)濟形式，它們不過是從不同角度來界定同一種經(jīng)濟類型罷了。商品經(jīng)濟強調(diào)為交換而生產(chǎn)，本質(zhì)要求是產(chǎn)品必須按其中所包含的社會平均生產(chǎn)要素的消耗進行交換;而市場經(jīng)濟強調(diào)的是用市場機制來配資源，核心內(nèi)容是市場主體高度分散和自主，生產(chǎn)要素組合和利益資源分配都取決于競爭性的社會供求運動。但重要的是，都是“法制”經(jīng)濟，都要求用法律形式全面規(guī)范社會經(jīng)濟活動主體的權(quán)利、義務(wù)和行為規(guī)則，以及全面規(guī)范政府的行為。我們要建立的市場經(jīng)濟秩序，實質(zhì)上又是市場法律秩序，其內(nèi)在要求和組成部分就包含了“法治”，所以，實現(xiàn)經(jīng)濟關(guān)系法律化是一項長期、復(fù)雜、艱巨的任務(wù)，它涉及現(xiàn)成法律形式和創(chuàng)制新規(guī)范之間的和諧統(tǒng)一，以及此法與彼法、國內(nèi)民法傳統(tǒng)與國外傳統(tǒng)民法等等一系列的關(guān)系和問題，如果沒有領(lǐng)導(dǎo)觀念與領(lǐng)導(dǎo)行為、依法而治與法治目標的有機結(jié)合和統(tǒng)一，我們的努力就不會奏效，即使取得不少經(jīng)濟立法成果也是難以鞏固和發(fā)展的。

經(jīng)濟關(guān)系法律化是法治經(jīng)濟的本質(zhì)特征，這一點已開始成為全社會的共識。經(jīng)濟關(guān)系法律化的起點和歸宿，就是完善市場法律機制，建立和健全市場經(jīng)濟的宏觀法律調(diào)控體系.基于這種共識，我們至少應(yīng)該明確當前幾項要求:①經(jīng)濟運動必須遵循價值規(guī)律和適應(yīng)供求關(guān)系的變化，充分運用價格杠桿和競爭機制的功能，堅決實行企業(yè)破產(chǎn)制度，按照優(yōu)勝劣汰、效益原則實現(xiàn)資溉的優(yōu)化配里，進而由此探索怎樣建立宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控體制的立法步驟，②加快政府轉(zhuǎn)變職能的步伐，按照所有制現(xiàn)代化的要求理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，還權(quán)與企業(yè)，激勵國有企業(yè)特別是大中型國有企業(yè)自動走向市場，真正成為法人實體和競爭主體;⑧針對市場流通客體日益增多、市場內(nèi)容日益豐富多樣、民事法律行為不斷獲得新的突破等情況，加快培育由市場組織體系、調(diào)控保障體系、法規(guī)體系和監(jiān)督管理體系構(gòu)筑起來的統(tǒng)一市場體系，并建立與深化分配和社會保障制度改革相適應(yīng)的法律保障體系，④確立民法是市場經(jīng)濟的主體法、關(guān)系法、行為法和程序法和應(yīng)有地位，對市場法律體系中民法與其它部門法律機制的關(guān)系做出理論和實踐的界定，既保障民法機制的核心地位和主導(dǎo)作用。同時又補足市場經(jīng)濟法律調(diào)整的組織法和管理法，充分發(fā)揮其他法律機制的配合作用。我們這樣提出問題和認識間題，就在于經(jīng)濟關(guān)系法律化不但要求建立和完善市場法律機制，而且也為研究和解決市場法律機制創(chuàng)造了有利時機和良好條件。

(二)市場法律機制的現(xiàn)狀

現(xiàn)在，改革的目標模式已經(jīng)明確，但市場體系尚未形成，市場法律規(guī)則很不健全，整個社會和經(jīng)濟生活、經(jīng)濟秩序巫需進入有序狀態(tài)。主要表現(xiàn)是民法機制與市場、市場經(jīng)濟的法資源需要極不相適應(yīng)，經(jīng)濟行政法立法發(fā)展很快但卻缺乏科學(xué)性，政府的經(jīng)濟行為和法律行為過于行政化，社會保障法律制度殘缺不全，宏觀經(jīng)濟的法律調(diào)控體制尚未最終形成，圍繞民法機制考察，這方面間題很突出。

一、民法機制陳舊落后

民法是流通領(lǐng)域的法律制度。民法在流通領(lǐng)域的功能，主要表現(xiàn)為以平等自由、等價有價為保護手段，以確認商品生產(chǎn)經(jīng)營者的主體資格、主體地位和人身保護，確認商品者的靜態(tài)物權(quán)和動態(tài)債權(quán)為核心內(nèi)容，通過反映商品流通過程中的各種交換關(guān)系，保障民事經(jīng)濟活動主體的公平競爭，指導(dǎo)經(jīng)濟體制的改革，達到促進社會主義商品經(jīng)濟充分發(fā)展的目的。這種功能發(fā)揮得好壞，又主要取決于民法機制與市場經(jīng)濟的發(fā)展狀況，以及它們完善程度相適應(yīng)的狀況。

我國《民法通則》是1986年制定的，而黨的十三大以來特別是黨的十四大前后在處理計劃與市場關(guān)系間題上新的重大理論突破，以及由此而來的市場對經(jīng)濟活動調(diào)節(jié)作用大大增強所引起的許多新情況新間題，是為它所始料不及的。換言之，我國民法受市場發(fā)展過程中行政因素的制約和影響較大，有悖于經(jīng)濟關(guān)系法律化的一般要求，整個機制是陳舊落后的。

l、我國市場是在“大計劃、小市場”的特定歷史條件下，主要依靠政府放松統(tǒng)制和運用行政力量組織推動這樣兩種方式、兩條路子逐漸發(fā)展起來的，而同社會分工、商品生產(chǎn)發(fā)展的程度并無明顯的必然聯(lián)系。這就決定了我國市場法律機制(民法)一開始就具有兩大弱點和特點，一是計劃性很強致使市場體系被肢解，民法的作用只能是局部的;二是民法規(guī)范的單行機制多于總體機制，難以適應(yīng)市場體系的需要，充其量也只能發(fā)揮局部的功能效應(yīng).

2、整個市場體系中各類不同市場的發(fā)育情況極不協(xié)調(diào)，尤其要素市場的發(fā)育遠遠滯后于各類商品市場，致使經(jīng)濟運動中不協(xié)調(diào)、低效率的狀況也無法改變。因此，民法機制不可能配套發(fā)展，它在市場運行機制中的總體功能自然無從談起。

3、我國幅員遼闊，各地情況復(fù)雜，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，市場調(diào)節(jié)功能在不同地區(qū)、不同部門、不同領(lǐng)域差別很大，《民法通則》取代不了應(yīng)有統(tǒng)一的和正常的民法機制的作用。統(tǒng)一的民法機制要求普遍適用民法準則，正常的民法機制同維護市場公平競爭秩序相聯(lián)系，但市場又是壟斷的和分割的，市場價格不放在首位，商品、資金、原材料和人員也不能跨地區(qū)流通，這就必然導(dǎo)致民法作用范圍大大縮小并帶有許多的隨意性，民事活動中總是強制性規(guī)范多于任意性規(guī)范，而對體現(xiàn)當事人自由意志的要約與承諾程度卻毫無反映。

4、鑒于前幾年我國經(jīng)濟發(fā)展雖出現(xiàn)較大的波動，以政府或部門的支持和干預(yù)為背景的各種貿(mào)易戰(zhàn)和封鎖割據(jù)十分嚴重，這種條塊行政分割現(xiàn)象不僅人為地分割了市場發(fā)展的合理區(qū)域性效應(yīng)，而且也嚴重地阻礙了民法功能的發(fā)揮。

此外，市場經(jīng)濟一是開放的，市場經(jīng)濟法律機制也應(yīng)該是開放的、甚至是國際化的，近幾年來、商品經(jīng)濟發(fā)展給市場運行帶來許多的法律間題，諸如經(jīng)紀行為與、居間行為有什么區(qū)別，經(jīng)紀人應(yīng)有何種法律地位，怎樣確定物權(quán)總體概念和界定各種具體物權(quán)，怎樣實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化和國有資產(chǎn)的專職管理，如何對待不同物品所有權(quán)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，進一步設(shè)定權(quán)利的取得時效和消滅時效，規(guī)定默示條款的有效期限，以及如何建立市場的中介組織和自律組織等等，民法中概無反映，同世界經(jīng)濟運行的法律機制不相銜接。這也是一種封閉，說明我們經(jīng)濟立法的思維方式與指導(dǎo)方針更加落后于市場發(fā)育的過程，如果不大膽解放思想和更新觀念，陳舊落后的民法機制便無法改變，市場法律機制就不能現(xiàn)代化、國際化。

二、經(jīng)濟法與民法嚴重錯位

黨的十一屆三中全會經(jīng)過撥亂反正，啟動了經(jīng)濟建設(shè)與法制建設(shè)同步發(fā)展的客觀進程。但是，現(xiàn)實生活中存在的改革與法制不可分割的客觀必然性，同經(jīng)濟法制建設(shè)本身的內(nèi)在適應(yīng)性之間存在著矛盾，即表現(xiàn)為改革迫切要求對變化了的經(jīng)濟關(guān)系進行法律調(diào)整，甚至要求許多改革措施直接采取經(jīng)濟立法的形式出臺，而改革的開創(chuàng)性質(zhì)又難免導(dǎo)致發(fā)展中經(jīng)濟關(guān)系具有暫時的不確定性，傳統(tǒng)觀念也認為法只能是對穩(wěn)定社會關(guān)系的反映，這就給經(jīng)濟關(guān)系法律化和經(jīng)濟立法進程增加了難度和障礙?？墒恰皶r不待我”，法制建設(shè)要為自己開辟道路，陳舊落后的民法機制又不可能提供現(xiàn)成的東西，于是經(jīng)濟法(經(jīng)濟行政法)應(yīng)運勃興。在現(xiàn)行立法中一開始就以占總數(shù)比重三分之一以上的速度遞增著，這種立法步伐愈是加快，經(jīng)濟行政法規(guī)的數(shù)量就愈加明顯地淹沒民事法律規(guī)范，以致在整個經(jīng)濟法律體系中經(jīng)濟行政法與民法之間的錯位現(xiàn)象便愈來愈突出。因此，民法作為市場經(jīng)濟選擇的法律機制，它應(yīng)有的核心地位被動搖了，本來面目被扭曲了，市場經(jīng)濟的宏觀法律調(diào)控體制也就無從建立和健全起來。

我國經(jīng)濟立法所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，可以說是不可避免、不足為怪的。從歷史上看，在古代諸法全體、重利輕民的條件下就存在大量行政經(jīng)濟法規(guī)，古往今來不乏運用行政手段管理經(jīng)濟的經(jīng)驗，我們在新中國成立后的長時期內(nèi)搞的又是產(chǎn)品經(jīng)濟，所以在管理經(jīng)濟、調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系方面始終是行政意志起主導(dǎo)作用，人們也已習(xí)慣并樂于用經(jīng)濟行政法的手段管理經(jīng)濟。從現(xiàn)實生活看，實行改革開放的方針，開創(chuàng)現(xiàn)代化建設(shè)新局面遇到的新情況新向題層出不窮，客觀上運用法律手段調(diào)整各種經(jīng)濟關(guān)系的要求比任何時候都迫切，而當時商品經(jīng)濟理論的重新認識剛剛被提了出來，民法雖已緩慢起步但有“私法”之嫌而發(fā)展艱難，剛剛恢復(fù)“合法”地位的商品經(jīng)濟也不允許自己作出法律選擇，既為我國高度集中的計劃體制所決定，又為前捷克斯洛伐克、民主德國計劃管理的法制模式所束搏，經(jīng)濟行政法自然是先于民法而獲得空前發(fā)展。從立法思想看，加強經(jīng)濟立法以保障建設(shè)和改革的夕}嘟秩序，不論鞏固改革的成果還是體現(xiàn)改革的措施都需要以經(jīng)濟立法的形式加以確認，在很大程度上也是適應(yīng)計劃經(jīng)濟體制的需要，突出加強經(jīng)濟行政法的地位與作用也極其自然。鑒于這幾方面的原因，我國經(jīng)濟立法具有幾個鮮明的特點，即受計劃體制的制約，民事立法的緊迫性被遏制，而經(jīng)濟立法的計劃性極強，立法進程缺乏總體目標設(shè)計，專門立法欠合理有效的調(diào)控，經(jīng)濟法制建設(shè)的不平衡性突出;立法思想和指導(dǎo)思想未能及時適應(yīng)新舊體制的轉(zhuǎn)換過程發(fā)生相應(yīng)變革，沒有把握民法這個綱，沒有理順市場整體法律機制中各個部門法的關(guān)系，使得市場經(jīng)濟的法律選擇表現(xiàn)出非科學(xué)性.我國經(jīng)濟立法的這幾個特點影響整個經(jīng)濟法制建設(shè)，不但阻礙了市場經(jīng)濟宏觀法律體制的形成和發(fā)展，而且也限制了經(jīng)濟法自身的建設(shè)。

三、行政法過多地進人民法領(lǐng)域

行政法與民法同屬于國家的基本法，雖然兩種法律手段的質(zhì)的規(guī)定性不同，即各自的調(diào)整對象不同，當事人所處的地位不同，處理糾紛的程序不同，承擔(dān)責(zé)任的方式也不相同，但它們都要調(diào)整國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和公民之間的法律關(guān)系，內(nèi)容也都涉及權(quán)利義務(wù)問題，并且行政調(diào)整的社會關(guān)系中也有不少含有經(jīng)濟的因索，在這些方面是有著密切聯(lián)系的.在很早以前，行政法只是被當作私法(民法)的一個組成部分，國家公職人員和其他公民接受同一個法律管轄，享受同樣的法律待遇，直到19世紀才作為一個獨立法律部門出現(xiàn)，進入20世紀后才獲得進一步的發(fā)展。

在我國，從重視行政法制建設(shè)開始即帶有“行政至上”的色彩，具體表現(xiàn)是行政干預(yù)突出，行政活動范圍不斷擴大，行政因素滲入經(jīng)濟生活的各個方面，以及政府行為大量進入本來僅適

用民法規(guī)范的領(lǐng)域。由于行政權(quán)廣泛而富于強制性，行政法和民法、經(jīng)濟法相互交叉，這種現(xiàn)象就日益增多.在前幾年國民經(jīng)濟治理整頓期間，政府依靠行政措施解決市場疲軟，清欠“三角債”，強化市場管理規(guī)則，保護嚴重虧損企業(yè)，解決資源配置和限制要素市場等等做法，無，不體現(xiàn)行政法進入民法領(lǐng)域的傾向。這種用行政隸屬關(guān)系取代本來具有民法特征的相互協(xié)調(diào)關(guān)系，用行政規(guī)范取代適用民法、經(jīng)濟法規(guī)范的做法，既模糊了法律部門的界限，也把行政法自身發(fā)展引向了不確定的地步。在國外，人們把這種現(xiàn)象稱之為“民法危機”或“行政法危機”，看來不是沒有道理的。

為了建立和完善市場法律機制，我們必須在行政法方面處理好兩層關(guān)系。一是區(qū)別于經(jīng)濟法，應(yīng)把立法的主要任務(wù)放在行政組織法和行政行為法上，從調(diào)整單純的行政關(guān)系和行政管理關(guān)系出發(fā)，重點解決怎樣用行政法手段確立行政的方式、方法和原則，以及制定依法管理經(jīng)濟的行政組織程序問題;二則不以國家權(quán)力隨意介入民法調(diào)整的領(lǐng)域，用行政干預(yù)來限制民法機制的作用，影響經(jīng)濟法制領(lǐng)域各種法律關(guān)系的正常格局。只有民法和經(jīng)濟法、行政法在整個市場經(jīng)濟的法律調(diào)控體系中各就各位，在立法、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)做到有機配合和相互協(xié)合，才能共同對國家經(jīng)濟生活起到調(diào)整器的作用。

(三)完善市場經(jīng)濟法律機制的思路

如前所述，“法治”經(jīng)濟的本質(zhì)要求是實現(xiàn)經(jīng)濟關(guān)系的法律化，但我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟的法律機制陳舊落后，承擔(dān)這種法律化載體和形式的條件還遠不其備。我們究竟需要什么樣的調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系的法律體制，目前國際上也沒有固定的模式，大致說來發(fā)達國家一般采取民商法調(diào)整體制，個別國家也有實行部門經(jīng)濟法(經(jīng)濟行政法)調(diào)整體制的，但對我們都沒有直接實踐意義的借鑒價值.我們改革的目標模式是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，顯然不能采用與原來計劃體制相聯(lián)系的經(jīng)濟行政法調(diào)控機制，且由于我們的市場經(jīng)濟又以公有制為塞礎(chǔ)，所以采用發(fā)達國家調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的民商法體制也不完全適合國情，何況我國經(jīng)濟立法堅持民商合一的方針，這就更不能照抄照搬西方模式。擺在我們面前唯一正確的選擇是，從中國實際出發(fā)，按照國情需要和法治經(jīng)濟的本質(zhì)要求來確立我們完善市場法律調(diào)整的思路，切實解決好現(xiàn)代商品經(jīng)濟關(guān)系法律化的間題。據(jù)此，我以為必須重視下列幾個間題.一、稱皿市場經(jīng)濟的法律選擇

首先，市場經(jīng)濟需要選擇什么樣的法律作調(diào)節(jié)器，為自身的發(fā)展保駕護航，這同我們喜歡或者愿意用何種法律體制為它服務(wù)是不同的。前者是尊重市場經(jīng)濟的質(zhì)的規(guī)定性，以市場經(jīng)濟固有法資源需要為前提，而后者起決定性作用的是立法者的主觀意志關(guān)系，以興趣和愛好為出發(fā)點。正確的態(tài)度應(yīng)是前者而不是后者，因為市場經(jīng)濟的核心要求是經(jīng)濟運行要以市場為基礎(chǔ)，高度分散并自主的市場經(jīng)濟必須遵循等價交換的原則，通過競爭性供求運動來實現(xiàn)生產(chǎn)要素的組合和利益的分配，用市場機制來取代以行政命令為主的資源配!方式。市場經(jīng)濟關(guān)系派生出來的這種法需要，以及它通過具體法律表現(xiàn)出來規(guī)范要求和行為模式，才真正構(gòu)成市場經(jīng)濟的法律選擇的客觀依據(jù)。

其次，商品經(jīng)濟的發(fā)展史已反復(fù)證明，民法(民法和商法)作為市場的法律機制是商品關(guān)系的最佳選擇。歷史選擇了羅馬法作為前資本主義社會反映簡單商品生產(chǎn)和交換的法律形式，進入近代后又選擇了《法國民法典》(即《拿破侖法典》)作為資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的完備法律機制。從“簡單商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”到“典型的資產(chǎn)階級社會的法典”，歷史綿延兩干余載，商品經(jīng)濟形式一直在發(fā)展著，但它自羅馬法開始所選擇的民法制度的基本原則始終沒有變，除了這種法律形式更加完備外，迄今各國法律都沒有對它作出任何實質(zhì)性的修改。我國市場經(jīng)濟體制的目標模式雖然同社會主義公有制相聯(lián)系，但同私有制條件下商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的方法是相同的，因而離不開歷史借鑒，選擇民法作為市場、市場經(jīng)濟的法律機制是毫無疑義的.我們沒有商法，但商法實際上主要是調(diào)整企業(yè)的組織與活動的那部分民法，而我們現(xiàn)有的經(jīng)濟行政法也恰恰部分地起到了傳統(tǒng)商法的作用，所以建立民法為主的法律調(diào)整體制符合歷史選擇和現(xiàn)實的需要。

第三，黨的十四大以后隨著國有企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換，我國社會主義市場體系的走向愈來愈清晰，今后市場組織體系必將是種類完備、布局合理和多層次的，市場調(diào)控保障必將是靈活有效和穩(wěn)定可靠的，市場制度和法規(guī)體系必將是有利干促進和保護公平競爭的，市場監(jiān)督管理體系也必將是健全有效和分工明確的。因此，我們建立和完善市場法律調(diào)整體制的思路也必須是統(tǒng)一的和開放的，而不應(yīng)是分割的和壟斷的。這就要求我們從根本上改變“行政至上”以及“以行代民”、“以行代商”的觀念，實現(xiàn)立法思想向現(xiàn)代商品經(jīng)濟法律觀的轉(zhuǎn)變。必須看到，市場的法律機制與市場統(tǒng)一體系的發(fā)展走向一致，是經(jīng)濟關(guān)系法律化的定勢。

基于上述思路，我們有理由得出結(jié)論:市場經(jīng)濟應(yīng)該選擇的法律機制，是一個以民法機制為核心為主體的，同時又有經(jīng)濟法擔(dān)配合，輔以必要的行政法，并以其他法律為適當保障手段的完整的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)控體制。這樣的法律體制，能反映我國市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征和‘內(nèi)在要求，克服以往選擇法律模式過多地強調(diào)行政意志因素的弊端，避免憑主觀愛好確定某種現(xiàn)成法律模式去規(guī)范市場規(guī)則和行為的做法。

二、加快完善民法機制的客觀進程

我國商品經(jīng)濟形式正日益獲得充分表現(xiàn)，市場主體類型日見其多，市場客體瞬息生變，市場內(nèi)容(交換形式)愈加豐富，市場范圍繼續(xù)擴大，市場價格日趨放開，利用外資的步伐大大加快，參與國際市場已見明顯成效，意味著我國市場經(jīng)濟的運行機制正在逐步形成。這種變化了的并正在發(fā)生深刻變化的經(jīng)濟關(guān)系，要求我們比以往更加重視價值規(guī)律的作用，因而也為民事立法堅實了理論基礎(chǔ)，豐富和發(fā)展了民法的內(nèi)容，擴開了民法的調(diào)整范圍。因此，加快民事立法的客觀進程迫在眉捷，已成為建立和完善我國市場經(jīng)濟法律調(diào)控體制的中心環(huán)節(jié)。突出需要的是:

l、健全整體民法機制。為改變我國民法長期陳舊落后的面貌，必須從多方面作出實際努力，把局部機制變?yōu)檎w機制。首先，應(yīng)從制度上解決問題，避免國家權(quán)力隨意進入民法領(lǐng)域，用行政手段取代民事法律手段的現(xiàn)象，防止繼續(xù)發(fā)生“民法危機’，。其次，應(yīng)從立法思想上理順民法與其他經(jīng)濟立法、行政立法的關(guān)系，將經(jīng)濟立法重心轉(zhuǎn)移到主要調(diào)整橫向經(jīng)濟關(guān)系上來，以確立民法在經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整體制中的正常地位，恢復(fù)被人為地縮小和限制了的民法應(yīng)有的作用范圍。第三，應(yīng)把握住民法體系的精髓是民事法律關(guān)系，積極創(chuàng)造民法獲得獨立發(fā)展的良好環(huán)境，通過立法形式對經(jīng)濟關(guān)系引起的各種民法向題及時作出調(diào)整。經(jīng)過這些努力，保證民法整體機制的功能效應(yīng)得以充分發(fā)揮一方面，將市場經(jīng)濟活動中各種形式的商品關(guān)系納入民法調(diào)整范圍，使其不得違反市場的共同準則，也就是民法的各項基本原則;另一方面、體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟與公有制相聯(lián)系的本質(zhì)特征，積極加強和改善國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，恰當運用經(jīng)濟的、行政的法律手段，確保國家將民事活動管理納入有序的法律狀態(tài)。

2、完善民事法律制度。

(1)健全以法人制度為核心的民事主體制度。民事主體反映商品生產(chǎn)者和交換者在法律上的地位和資格，具有廣泛性和平等性的特點。當前突出的間題是，多數(shù)國有企業(yè)以及仍然沿用國有企業(yè)管理辦法的城市集體企業(yè)，還不能真正做到在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主經(jīng)營，同“四自”要求距離很遠.為改變現(xiàn)狀，應(yīng)積極創(chuàng)造貫徹《全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》的外部環(huán)境，關(guān)鍵是政府部門要轉(zhuǎn)變職能，還權(quán)與企業(yè)，讓企業(yè)自主自愿地走向市場而不是被“推向”市場。不這樣，企業(yè)的法人地位就名不副實’，以企業(yè)法人制度為核心的民事主體制度就難以健全。

(2)建立我國的物權(quán)制度。物權(quán)法的實質(zhì)在于確認生產(chǎn)資料與人的結(jié)合是社含生產(chǎn)和再生產(chǎn)活動的基本條件，反映任何生產(chǎn)活動都離不開人對財產(chǎn)(物)的占有關(guān)系，因此是國家用來維護和鞏固財產(chǎn)關(guān)系的一種重要法律形式，也是傳統(tǒng)民法的一項重要民事法律制度。我國立法思想過分強調(diào)“物權(quán)”概念的階級屬性，強調(diào)它反映人與人之間對物的占有和階級關(guān)系，不承認它是一個法律范疇，把承擔(dān)揭示物權(quán)階級內(nèi)容的任務(wù)的民法等與民法規(guī)范本身等同起來，拒絕制定物權(quán)法律規(guī)范，以致《民法通則落只規(guī)定了所有權(quán)以及與所有權(quán)相關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)，而不規(guī)定要建立包括所有權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法制度。其實，民法調(diào)整復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系不僅保護所有權(quán)，還要保護其他各種形式的物權(quán)。物權(quán)和債權(quán)是社會經(jīng)濟生活中最基本的兩類財產(chǎn)關(guān)系，反映在民法中二著相聯(lián)系又柑比較而存在，從來不可偏廢取舍。改革中新的物校形式增多，擴大開放后適用范圍愈來愈廣，它們無一不與市場經(jīng)濟聯(lián)系密切，且多數(shù)是在商品流轉(zhuǎn)中依法移轉(zhuǎn)所有權(quán)權(quán)能而發(fā)生的，許多方面都具有權(quán)的特征。但它們不同干所有權(quán)，這就需要物權(quán)概念加以概括，突出其各自的特點，以期同債權(quán)和其他民事權(quán)利區(qū)別開來。所以，建立包括所有權(quán)在內(nèi)的統(tǒng)一物權(quán)法制度既為完善民法制度所絕對必需，又是適應(yīng)經(jīng)濟建設(shè)與改革開放的需要。

(3)統(tǒng)一我國合同制度。經(jīng)濟意義上的合同，原本是民事合同。我國為調(diào)整經(jīng)濟合同關(guān)系而制定的《經(jīng)濟合同法》將合同分為經(jīng)濟合同和民事合同兩類，將統(tǒng)一的合同制割裂，在理論和實踐方面造成不應(yīng)有的混亂?！督?jīng)濟合同法》以合同主體是否為法人當作劃分兩類合同的做法是缺乏理論依據(jù)的，因為合同主體只對合同關(guān)系的某個方面和個別特征有一定影響，但不能改變合同關(guān)系的本質(zhì)屬性.《經(jīng)濟合同法》把“實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的”當作合同關(guān)系要素之一同樣欠當，因為半lJ斷某個具體合同是否有“經(jīng)濟目的”在很大程度上取決于人們的主哪理解，靠含義極廣的“經(jīng)濟”概念是無法推導(dǎo)出其特定含義的?！督?jīng)濟合同法》把“執(zhí)行計劃”作為區(qū)分兩類合同的觀點也是靠不住的，因為這是舊經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，況且計劃合同存在的前提與一般商品交換的前提無異，說到底還是民事合同的一種，我們必須摒棄“經(jīng)濟合同”的提法，徹底修改《經(jīng)濟合同法》，制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國合同法》，待民法典出臺后將其列為相應(yīng)篇章，成為我國完整民法體系一個組成部分。

(4)完善民法借貸制度.我國借貸關(guān)系的迅速變化，正推動著包括貨幣市場、資本市場和外匯市場在內(nèi)的余融市場的形成與發(fā)展.金融市場緊密聯(lián)系借貸資金和企業(yè)行為，是各種融資機構(gòu)相互競爭、各種融資形式并存聯(lián)系的市場，在我國更是政府運用經(jīng)濟杠桿調(diào)節(jié)市場運行機制的市場.就其性質(zhì)和特點而言，它是一般商品市場的主要后果.離開它就不會有活躍的市場經(jīng)濟。在我國，調(diào)整金融市場關(guān)系的專門民事法律規(guī)范迄今是個空白，巫需制定包括借貸主體法、借貸關(guān)系法和證券交易法等等在內(nèi)的，能全面反映金融借貸關(guān)系要求的，體現(xiàn)市場法制宏觀調(diào)控職能的、高層次和新型的民法借貸制度。

3、抓緊制定民法典。制定一部統(tǒng)一的具有中國特色的民法典.是使我國民法既符合市場經(jīng)濟的規(guī)律性要求，又符合國際市場通行準則唯一正確的決策。這樣，我國經(jīng)濟立法才能“綱舉目張”，推動經(jīng)濟法制建設(shè)進入一個新的階段?，F(xiàn)在，國家政治安定.社會經(jīng)濟條件極好，經(jīng)濟立法也已積累一定經(jīng)驗.民法學(xué)研究同樣取得不少成果，還有國外民法的成功經(jīng)驗可供借鑒，應(yīng)該說制定民法典的條件是初步具備的。尤其市場經(jīng)濟本質(zhì)上是一種法治經(jīng)濟已成為社會的共識，立法思路比以往任何時候都更加清楚明晰。新的民法典應(yīng)是我國民族特色與全球意識的科學(xué)性和兼容性的統(tǒng)一，立法步驟適當超前是完全必要和可能的。

三、協(xié)調(diào)健全和完善其他配套法律機制

同建立市場經(jīng)濟體制一樣，完筱市場法律機制也是一個長期發(fā)展的過程，也是一項艱巨復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程.市場法律機制的整體功能僅僅靠民法是難以發(fā)揮的，必須要有許多法律部門的分工協(xié)作和密切配合;它離不開憲法的導(dǎo)向、刑法的保護和解決訟爭糾紛的程序模式，更要有經(jīng)濟行政等法律手段的綜合運用。加弧經(jīng)濟法、行政法的宏觀管理調(diào)控作用，始終是市場法制建設(shè)的一個重要環(huán)節(jié)。

首先，經(jīng)濟法的調(diào)整對象是縱向經(jīng)濟關(guān)系，它突出體現(xiàn)了我們國家組織和管理經(jīng)濟的職能。我國經(jīng)濟法的數(shù)量居其他部門立法之首，但還缺乏系統(tǒng)性和科學(xué)性。從長遠看，今后應(yīng)立足自身特定調(diào)整對象，把握縱向與橫向關(guān)系的差別，重點是完善管理主體、管理對象和管理制度方面的立法，防止簡單套用民法制度，造成經(jīng)濟法與民法錯位，影響自身作為一個獨立法律部門的理論建樹。

其次，要正確區(qū)分行政法與民法、經(jīng)濟法的調(diào)整對象與調(diào)整方法，按照政府轉(zhuǎn)變職能和加強政府法制的要求，逐步健全行政組織法和行政行為法，增加有關(guān)保護公民基本權(quán)利、行政行為法律化、行政活動程序化和依法行政方面的法律法規(guī).使行政立法更加科學(xué)化和民主化。與經(jīng)濟行政立法相比，行政立法所占比重要小，但行政法進入民法領(lǐng)域的現(xiàn)象突出，這種狀況必須改變。適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，行政法調(diào)整對象中的純行政因素的管理關(guān)系應(yīng)變?yōu)榉?wù)關(guān)系，進而加強經(jīng)濟組織法(含行政監(jiān)督法)和行政行為立法，以期提高政府工作效率，建立政府宏觀管理體制，并約束行政行為以防止行政權(quán)的濫用.搞好廉政建設(shè)。

第三，適應(yīng)我國勞動關(guān)系的新變革，勞動立法應(yīng)由單純的管理型模式轉(zhuǎn)向協(xié)商與管理相結(jié)合的關(guān)系模式，逐步使勞動關(guān)系的法律調(diào)整走向合同化和標準化.當前迫切需要完善勞動工資機制，建立職工待業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障制度，統(tǒng)一職工勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、勞動紀律和勞動時間等方面的法律調(diào)整，抓緊制定工資法、工時法、勞動保護法、勞動爭議仲裁制度和社會保障法等。

經(jīng)濟法律論文:新農(nóng)村發(fā)展經(jīng)濟法律保障探討論文

為深入貫徹中央1號文件精神，全面實踐“三個代表”，充分發(fā)揮司法行政職能作用，積極開展為“三農(nóng)服務(wù)”，xx縣司法局從3月1日開始，發(fā)動百名司法干警、法律服務(wù)人員，組成“送法入戶”小組，深入到43個村，近萬戶農(nóng)戶家庭，開展“一人走百戶，送法進萬家”活動。經(jīng)過為期一個月扎實工作，活動達到了預(yù)期的目標，取得了顯著成效，農(nóng)民的法律意識大為增強，實現(xiàn)了由尚未涉法—初步涉法—積極學(xué)法的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)大多數(shù)農(nóng)民敢于拿起法律武器維護自身合法權(quán)益，廣大農(nóng)民、村基層干部的法制觀念普遍提高。

（一）

適應(yīng)農(nóng)村特點，貼近農(nóng)民生活，在活動形式上求新。

一是多種宣傳方式交叉使用。我們采取了標語、橫幅、墻報、電臺現(xiàn)場直播，家庭法律咨詢、村民代表、村干部座談會、法律講座等多種手段，進行多方面、多角度、多渠道、多層次的廣泛發(fā)動宣傳，讓農(nóng)民眼里看得到、耳里聽得到、腦里想得到。

二是實行“三個結(jié)合”，圍繞一個“送”字，借助一個“談”字，著力一個“引”字。針對農(nóng)村村民居住分散，社會生產(chǎn)、生活活動“各自為陣”、文化素質(zhì)參差不齊的特點，“送法入戶”小組人員按照“便民、近民、利民”的方針登門到戶宣講，一個月下來，他們走遍了43個村、215個自然村，為近萬戶農(nóng)民送去一本“鄉(xiāng)土普法教材”（農(nóng)民學(xué)法一百問），每深入一戶農(nóng)家，與農(nóng)民朋友坐下來談心交心，以問卷調(diào)查方式，了解和掌握當前農(nóng)民增收創(chuàng)效需要哪些方面的法律知識；過去、現(xiàn)在有無涉法問題，如何解決；對農(nóng)村弱勢群體，需要哪些方面的法律援助；對目前法制建設(shè)和“四五”普法教育方面有何想法和建議。在一問一答中，引導(dǎo)農(nóng)民學(xué)習(xí)了與農(nóng)民經(jīng)濟生活相關(guān)的法律知識：第一，涉及農(nóng)民費用管理條例、治安管理處罰條例、農(nóng)村土地承包法等；第二，涉及正常生活的婚姻法、繼承法、教育法、人口與計劃生育法、傳染病防治法等；第三，涉及農(nóng)民之間交流的民法通則、民訴法等。通過與農(nóng)民朋友零距離的調(diào)查走訪、交流，搭準了農(nóng)村干部群眾需求的脈搏，找到了普法與經(jīng)濟發(fā)展的切入點，有效地解決了農(nóng)村普法“空對空”、農(nóng)民不想學(xué)、用不上、效果差的問題，使“四五”普法工作更具生命力。

隨著活動的廣泛深入，廣大農(nóng)民法律素質(zhì)、民主與法律意識明顯增強，我縣農(nóng)村涌現(xiàn)出爺孫同學(xué)、母子互教，夫妻競學(xué)的喜人局面，從而有力地推動了農(nóng)村民主與法治建設(shè)，其意義遠遠超過了活動本身。

1、黨委政府與農(nóng)民群眾的心貼近了。以往，農(nóng)村基層干部對農(nóng)民搞“法律政策封鎖”，實行愚民政策，怕農(nóng)民懂法，特別是對一些涉及農(nóng)民切身利益（如減負、稅費）的政策法律，加緊了黨群、干群之間的關(guān)系。我縣通過送法下鄉(xiāng)活動，把涉及農(nóng)村方方面面的法律政策親手送到農(nóng)民手中，又不收一分錢，還登門到戶宣講，使農(nóng)村干部知法、懂法、依法辦事，使農(nóng)民消除了以往的不滿甚至對立情緒，無形中拉近了黨委政府與農(nóng)民群眾的距離。

2、深化了農(nóng)村普法依法治理。送法下鄉(xiāng)活動的開展，廣大農(nóng)民的法制觀念進一步增強，為深化農(nóng)村依法治理奠定了基礎(chǔ)。以前，各村均制定了“村規(guī)民約”、《村民自治章程》，村民議事只講個“理”。自活動開展以來，農(nóng)民對照法律讀本進行修改、完善，現(xiàn)在村民議事先要看看是否合法。東屏鎮(zhèn)搞臥龍水庫開發(fā)，涉及征地拆遷農(nóng)戶300多戶，該村農(nóng)民通過學(xué)習(xí)《土地法》，能夠按照法律程序，與鎮(zhèn)政府辦理了拆遷補償公證協(xié)議，并根據(jù)《土地法》有關(guān)規(guī)定領(lǐng)取了征地拆遷補償費，在整個拆遷過程中未發(fā)生一起重大矛盾和糾紛。

3、提高了廣大農(nóng)民的依法維權(quán)意識。通過“送法入戶”活動，使廣大農(nóng)民進一步增強了用法律來維護自己合法權(quán)益的意識。石湫鎮(zhèn)明覺村村民張某與薛某因相鄰權(quán)發(fā)生糾紛，張某將薛某一家三口打傷，要求張某賠償，張某不同意，薛某準備召集家族人員幾十人采取報復(fù)行動，向張某討回公道。在“送法進農(nóng)戶”活動中，通過宣傳教育，使薛某知法、懂法，并打消了這一念頭，要通過法律途徑來解決這一糾紛。

4、增強了基層干部民主管理、民主決策、依法辦事的能力，進一步促進了村務(wù)公開和財務(wù)公開。村里遇到重大的事情，都要召開村民代表大會進行討論，充分征求群眾的意見，做到了公開公平公正。

5、有效維護了農(nóng)村社會的穩(wěn)定，促進了經(jīng)濟發(fā)展，把法律交給農(nóng)民，農(nóng)民掌握了法律，將之變成生產(chǎn)力，使其成為新的經(jīng)濟增長點，變?yōu)榫S護社會政治穩(wěn)定的強大武器。“一人走百戶，送法進萬家”活動共為全縣近萬戶農(nóng)民送去了法律讀本，開展了10多場法制講座，采用了以案釋法方式向村民講解了有關(guān)土地承包、婚姻家庭、財產(chǎn)權(quán)利等方面的法制案例，村民們深受啟發(fā)，自我約束，自我管理能力不斷提高。現(xiàn)在，農(nóng)村中賭博、打架斗毆等違法現(xiàn)象大幅度減少，遵紀守法“文明戶、光榮戶”在提升，涌現(xiàn)出各種經(jīng)濟類型的專業(yè)戶、重點戶等一大批新型農(nóng)民。

（二）

經(jīng)過一個多月的“一人走百戶，送法進萬家”活動，農(nóng)民的法制觀念、法律意識明顯提高，但也暴露出農(nóng)村普法存在的難點：1、一些農(nóng)民自身的思想惰性、事事求穩(wěn)不求革新，寧愿吃虧只求平安的處世態(tài)度，2、一些基層執(zhí)法者素質(zhì)不高，執(zhí)法違法、越權(quán)執(zhí)法、濫用執(zhí)法權(quán)現(xiàn)象突出，對農(nóng)民理解法律精神和內(nèi)容形成錯誤引導(dǎo)，使農(nóng)民對法律功能和法律價值形成錯誤評價。從而導(dǎo)致農(nóng)民法制觀念淡薄，違法現(xiàn)象時有發(fā)生。

社會主義市場經(jīng)濟體制下的新農(nóng)村，農(nóng)民發(fā)展經(jīng)濟更需要法律作保障，農(nóng)民呼喚法律進農(nóng)家。當前有必要把“一人走百戶，送法進萬家”活動向我縣各鎮(zhèn)、村、各部門全面推行，趁熱打鐵，鞏固前階段取得的成效，整合全縣司法、行政、執(zhí)法等部門的力量，形成覆蓋全縣農(nóng)村的普法活動網(wǎng)絡(luò)，并結(jié)合我縣農(nóng)村工作、生活實際，建立健全工作機制，為該項活動有序進行和順利開展提高保障能力。

一、建立領(lǐng)導(dǎo)機制?！耙蝗俗甙賾?，送法進萬家”活動是我縣一項社會性系統(tǒng)過程，必須按照黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督、政府實施、全社會參與的運作機制開展工作，做到領(lǐng)導(dǎo)到位、制定措施、精心組織、嚴格檢查，依法積極推行。

二、建立目標責(zé)任制。有了目標才有了工作方向，“送法下鄉(xiāng)”活動的全面推行要取得實實在在的效益必須建立科學(xué)的目標體系，層層簽訂目標責(zé)任書，責(zé)任書的各項指標要科學(xué)量化，明確考核辦法，將考核結(jié)果與單位、個人的經(jīng)濟利益、政治榮譽掛鉤。

三、建立監(jiān)督檢查機制。充分發(fā)揮人大、法制局、普法機構(gòu)的作用，搞好規(guī)劃，擬定措施，建立檢查、考評制度。由人大、法制局、司法局牽頭組織檢查，定期或不定期對各村、各單位的送法入戶工作進行檢查或抽查?？茖W(xué)地評價活動開展的實際效果，不斷研究和改進工作方法。