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公司法論文:中國公司法立法與實施的經(jīng)驗、問題及完善途徑

「內(nèi)容提要回顧中國公司法頒布和實施以來的情況。肯定立法的改革精神和進步性，指出其存在 的過渡性和時代局限性，提出了公司法修訂意見。分析了妨礙法的實施和影響公司規(guī)范 運作的各種因素，包括體制、傳統(tǒng)觀念和習慣勢力、法治意識等方面的問題。隨著國家 各項改革不斷深入和法治進程不斷推進，我國公司法律制度必將不斷完善和發(fā)展。

一、中國公司法的改革精神和進步性

中國公司法自1993年12月29日頒布、1994年7月1日實施以來，事實證明這是一部較好 的法律。它所設計的法律制度較為規(guī)范，同國際通行做法基本接軌，實施情況總的來說 是良好的，對于推動國有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟的繁榮發(fā)揮了重要作 用。

公司法從醞釀到正式出臺，其背景特點主要是國家經(jīng)濟體制改革：先是國企改革，后 來進而提出由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡和建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

20世紀70年代末開始的經(jīng)濟體制改革，其中心環(huán)節(jié)是企業(yè)改革，主要是國企改革。80 年代初期是讓利放權，其后提出兩條思路：一是搞股份制；二是搞承包制。當時人們對 股份制疑慮重重，怕削弱社會主義公有制，所以80年代中期開始普遍推行承包經(jīng)營。承 包制有許多固有的局限性，事實證明效果不佳。1992年以鄧小平南巡談話為契機，國家 決定進一步解放思想，加快改革步伐，明確指出要實行社會主義市場經(jīng)濟體制。國企改 革力度加大，推行股份制終于成為人們的共識。正是在這種背景下，1992年5月由國務 院有關部委了由15個文件組成的關于股份制企業(yè)組建和試點的全套政策法規(guī)。特別 是其中兩個“規(guī)范意見”，對股份有限公司和有限責任公司作了非常詳盡的規(guī)定，可以 稱得上是后來出臺的我國公司法的雛形。許多人感到意外的是，在“規(guī)范意見”才 1年多時間，公司法就被全國人大常委會通過了。這反映了國家和民眾對于推行公司制 和加快改革的急迫心情。

公司制（即中國過去所謂的股份制）不僅為我國企業(yè)改革提供了最佳法律途徑和組織形 態(tài)，而且也是現(xiàn)代企業(yè)制度的主要企業(yè)形態(tài)。在計劃經(jīng)濟體制下，我國的企業(yè)形態(tài)是按 其財產(chǎn)所有制形式劃分的，主要是國有企業(yè)（當時被稱為全民所有制企業(yè)）和集體企業(yè)。 要實行市場經(jīng)濟，一則國有企業(yè)比重不能太大，在經(jīng)營方式上政府不能管得過寬、過死 ，要改革、改制，否則市場機制難以發(fā)揮基礎性調(diào)節(jié)作用；二則各種企業(yè)要能在市場上 公平競爭，政策對待及法律上的權利和地位要平等，要使之能在同一起跑線上競賽，不 能因所有制不同而異。國際上實行市場經(jīng)濟的國家，其企業(yè)的法律形態(tài)都主要是按照投 資結構、組合方式和責任形式等劃分的，基本形態(tài)為公司—合伙企業(yè)—獨資企業(yè)，而公 司是現(xiàn)代各國企業(yè)中最普遍和最重要的形態(tài)。1993年11月中共中央通過《關于建立社會 主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，明確提出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”，并指出“現(xiàn)代 企業(yè)按照財產(chǎn)構成可以有多種組織形式。國有企業(yè)實行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的 有益探索”。此決定后，全國掀起了“公司化”熱潮。它推動了公司法的立法和實 施。

正是在上述背景下，我國公司法所被賦予的基本任務和所體現(xiàn)的基本精神，可以說是 改革，即為企業(yè)改革（主要是國企改革）設定法律途徑和組織形態(tài)，促進現(xiàn)代企業(yè)制度的 建立和市場經(jīng)濟的發(fā)育。這一點在公司法第1條中有明確的規(guī)定，在許多具體公司制度 設計上也有所表現(xiàn)。

中國公司法的出臺，經(jīng)過了較長時間的思想醞釀和試點實踐。它是國家改革開放進程 不斷深化，人們思想逐步解放，傳統(tǒng)保守觀念不斷被克服的結果。

20世紀70年代末開始的對外開放，使中國大陸（首先是沿海地區(qū)）出現(xiàn)了越來越多的外 商投資、中外合資的企業(yè)，它們主要采取有限責任公司形式。這是中國大陸自50年代社 會主義改造完成以后，20多年來首批出現(xiàn)的較為規(guī)范的公司形式。此前中國也有許多稱 為“公司”的企業(yè)，但實際上都是國有（獨資）企業(yè)或集體企業(yè)。在80年代中期，國家開 始對部分國有企業(yè)實行股份制試點，把它們改組為有限責任公司或股份有限公司。許多 人一方面以擔心公司究竟“姓資”還是“姓社”、是否會削弱社會主義公有制為由，進 行抵觸；另一方面又接過“公司”名號，將國有獨資企業(yè)、甚至將一些國家行政機關原 封不動地改掛“公司”招牌，并理直氣壯地聲稱這是“中國特色”的公司。由于“行政 性公司”大量涌現(xiàn)，它們截留國家決定下放給企業(yè)的經(jīng)營自主權，并造成其他許多不利 后果，政府多次指示要“清理整頓”公司。由于當時未制定公司法，清理整頓無標準可 循。1985年國務院的《關于進一步清理整頓公司的通知》和《公司登記管理暫行規(guī)定》 中對公司概念的界定，也只是強調(diào)公司是“經(jīng)濟實體”。它劃分了行政機關與企業(yè)的界 限，但并不能區(qū)分國有企業(yè)與公司的差異。1992年5月國務院有關部委的兩個《公 司規(guī)范意見》對公司的定義進行了規(guī)定，公司應有“2個以上股東”（有限責任公司）或 “3個以上發(fā)起人”（股份有限公司）及其它一些必備特征。這終于把公司同其它企業(yè)作 了區(qū)分。后來頒布的公司法在《規(guī)范意見》的基礎上，從公司定義到各種具體制度進一 步揭示了公司的特征及其同其它形態(tài)企業(yè)的區(qū)別。這些規(guī)定同世界各國公司法的規(guī)定也 基本一致，是比較規(guī)范、合理的。它對于此后公司的設立和運作，以及對于此前存在的 各種不規(guī)范或冒牌公司的清理整頓，確立了法律標準，起到了重要作用。

二、公司法的過渡性和時代局限性

中國公司法在立法上也存在著一些缺陷和問題。這主要是由當時社會經(jīng)濟、政治等客 觀條件和時代背景決定的，也同當時我國法學研究現(xiàn)狀和立法者素質(zhì)相關。公司法制定 時，國企改革還處于起步階段，經(jīng)濟體制改革剛剛提出要從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變。 反映到公司立法上，難免具有較明顯的過渡性和所謂的“中國特色”。例如，公司法中 有許多關于國有企業(yè)改建公司的規(guī)定；在有限責任公司中特 別規(guī)定了由國家授權投資的 機構或者國家授權的部門作為“單一投資主體”設立或改建“國有獨資公司”；賦予行 政機關較大權力，保留較濃厚的行政管理色彩等等。

公司法的一般任務和立法精神本在于塑造公司法律人格，調(diào)整公司內(nèi)、外部社會關系 .誠然，根據(jù)我國國情，有大量國有企業(yè)要改建為公司，或者反過來說，公司法頒行之 初，我國新設立的公司實際上絕大多數(shù)由國企改組而成，公司立法不可能完全回避這一 點。但是，這畢竟是有時間性的，經(jīng)過一段時間后，民間（非國有）投資者設立公司將逐 步增多；另外，國企改革（包括改建為公司）涉及的問題多而復雜，需要另行制定相關法 律作出規(guī)定，在公司法中難以囊括。正因為如此，對于國有企業(yè)改建公司的許多問題， 公司法也只能表示“由國務院另行規(guī)定”。

將“國有獨資公司”放在公司法中加以規(guī)定，也不甚妥當。這種“公司”其實就是國 有獨資企業(yè)，它同原來國有企業(yè)所不同的，主要是在內(nèi)部組織機構上仿照公司實行董事 會制，其它事項適用公司法條款的極少。公司法之所以對這種公司作專節(jié)規(guī)定，實際上 還是傳統(tǒng)觀念作用的結果，是前面提到的對國企改革（國企改建公司應否進行實質(zhì)性改 組）爭論意見的一種折衷。就這一點說，公司法相對一年多前公布的兩個“規(guī)范意見” ，不能不說是一種退步。

公司法在其它一些公司具體制度設計上，同當時各國通行的做法比，也有較為保守的 地方。例如，公司資本一律實行法定資本制；董事義務只規(guī)定了忠實義務，而在其注意 義務等方面有所欠缺；職工參與公司管理及其它權益強調(diào)不夠；對小股東權益保護欠周 到；股東的訴權規(guī)定不具體、不完整；公司關聯(lián)交易無規(guī)定等等，都是我國公司法進步 性上的一些瑕疵。

公司法的局限性還有另外一個方面，即時代和社會的新發(fā)展引起許多新問題，公司立 法必須適應新時代要求進行更新。

人類社會處在日新月異的變化中，中國順應國際社會發(fā)展潮流，也在發(fā)生著各種變革 .其中重要的有4個方面：國家經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變；治國方略由人治 向法治轉變；在國際關系上由封閉到對外開放，再到加入WTO和全球化；在科技和生產(chǎn) 力水平上高科技的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡時代的到來。這些已經(jīng)并在繼續(xù)引起社會生活各方面 重大而深刻的變化，也必然影響到公司制度和公司立法。例如：較之公司法開始頒行時 ，我國市場經(jīng)濟已迅速發(fā)育，而公司法仍保留了許多計劃經(jīng)濟色彩和許多不必要的行政 管理措施。這不利于市場機制充分發(fā)揮調(diào)節(jié)作用。

公司法頒行之初，人們對社會主義法制的要求是4句話：有法可依，有法必依，執(zhí)法必 嚴，違法必究。后來國家決定實現(xiàn)由人治向法治轉變，法治的要求更高了。例如，不僅 要“有法”，還應當區(qū)分“良法”和“惡法”。法不能僅看做是“統(tǒng)治工具”和“管理 法”，它應當首先和主要是“維權（利）法”和“控權（力）法”。公司法立法旨意也應在 此。應當控制公共權力對公司設立和運行的不必要干預，應當充分尊重公司的經(jīng)營自主 權，維護投資者、管理者、職工和公司債權人的權益和社會公共利益。需要對大股東特 別是對國有股權代表者權利行使方式加以必要限制，切實保護廣大中小股東的合法權益 .要加強董事義務的規(guī)定。

加入WTO和面對全球化，我國的公司法需要剔除許多同WTO規(guī)則和國際通例相沖突的規(guī) 定。WTO要求貫徹非歧視原則、國民待遇原則、市場準入原則和公開性原則。而我國法 律原來規(guī)定了過多的對外資進入的行業(yè)和領域的限制，在外商投資公司的設立條件和程 序、股票的發(fā)行和交易、外匯管理等方面的一些特別規(guī)定，許多已不符合時代要求。

隨著高科技的發(fā)展及其在整個經(jīng)濟發(fā)展中占有越來越重要的地位，法律需要鼓勵高科 技、高風險投資。公司出資形式及無形資產(chǎn)出資比例需作調(diào)整。這類公司股份的發(fā)行和 上市需作出新的規(guī)定。公司注冊資本最低限額宜有所放寬，法律為投資者進入市場所設 定的“門檻”宜適當降低。

三、對公司法修改的具體意見

公司法頒行以后，只在1999年12月作了一次小的修訂。其內(nèi)容僅涉及兩條：一是公司 法第67條關于國有獨資公司設立監(jiān)事會的規(guī)定；二是第229條關于支持高新技術產(chǎn)業(yè)發(fā) 展的規(guī)定。這次修訂是重要的：前條修訂有利于確保國有資產(chǎn)不受侵犯和擴大職工參與 公司民主管理的權力；后條修訂的直接原因是國家決定大力支持高新技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展，準 備在條件成熟時在證券交易所增設高新技術創(chuàng)業(yè)板塊①（注：詳見1999年8月黨中央、國 務院的《關于加強技術創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》。）。至于本文前面 提到的公司法的其它缺陷和問題均未涉及。因此，公司法還需要作出較大修訂。

今后公司法的修訂，主要應解決兩個方面的問題：一是減少立法的過渡性，而應具有 前瞻性，使其更加符合市場經(jīng)濟對公司和公司法的要求，更加同國際通行做法接軌；二 是適應時代和社會的新發(fā)展，使之更具時代精神。修訂的具體內(nèi)容主要如下。

（一）關于公司設立制度

法律對于公司設立制度的設計，應講求效率、安全原則。既要方便投資者，又要防止 公司設立中各種欺詐行為，為成立后的公司規(guī)范運作奠定基礎。針對現(xiàn)行公司法，需要 修訂的主要包括：①適當降低設立條件中關于注冊資本最低限額，不僅高新技術公司的 注冊資本額要降低，其它一般公司也應有所降低。②公司設立應實行準則制，改變現(xiàn)行 法關于“股份有限公司的設立，必須經(jīng)過國務院授權的部門或者省級人民政府批準”的 規(guī)定（公司法第77條）。③在出資構成上，對屬于高新技術的公司應明確規(guī)定放寬無形資 產(chǎn)作價出資的金額在注冊資本中的比例。

（二）關于公司資本制度和股份發(fā)行、上市

公司資本的發(fā)行與認繳，應改變現(xiàn)行法定資本制做法（公司法第23條、25條、78條、82 條），實行授權資本制或折衷資本制，允許在公司設立時股東認購的資本額不必足額實 繳，可以在以后公司業(yè)務需要時由董事會通知各股東補足未繳的資本額。甚至可以在公 司設立時其登記的注冊資本不必一次全部足額認購，而授權公司董事會采取分次發(fā)行方 式，即在設立發(fā)行（第一次發(fā)行）完成、公司成立之后，董事會根據(jù)公司需要再作第二次 及第二次以后的發(fā)行。按照我國外商投資企業(yè)法規(guī)定，該類公司實行授權資本制。公司 法對資本制的修改，可使內(nèi)、外資公司一致。

在股份發(fā)行和上市的條件上，需要適當降低“門檻”。1999年公司法修訂時在“附則 ”第229條，對高新技術股份有限公司的技術出資比例、發(fā)行新股及申請上市的條件， 授權國務院另行規(guī)定。在今后公司法修訂時，對此也宜放在前面的有關章節(jié)作出更為明 確的規(guī)定。此外，在股份發(fā)行和上市程序上，需要減少行政權力因素的作用。

（三）關于公司治理結構

現(xiàn)行公司對小股東權益保護尚欠周到，有些規(guī)定過于原則性，不易操作。公司法規(guī)定 股東會完全實行“資本決”原則，一股一票（公司法第41條、第106條），對于大股東的 表決權無任何限制。這難以避免少數(shù)大股東操縱公司事務和侵犯廣大中小股東權益。公 司法修訂需要借鑒國外流行的諸如對大股東表決權作某些限制、實行累積投票等做法。 此外，公司法對股東訴權的規(guī)定也很不周全。

在董事義務方面，公司法所規(guī)定的限于忠實義務（公司法第59～63條），而注意義務欠 規(guī)定。當前國外已經(jīng)重視公司董事、 經(jīng)理的社會義務和社會責任，他們由于違法或違反 公司章程給公司造成損失時，應承擔賠償責任，如果他們給社會公眾造成損害，也應承 擔相應責任。我國公司立法應當跟上國際社會立法的發(fā)展趨勢。

此外，當前我國許多公司正在實行獨立董事制度，公司法修訂時可考慮做相應規(guī)定。 公司監(jiān)察制度還應加強，公司職工對公司的監(jiān)督和參與管理及其它權利應受到進一步重 視。有限責任公司的內(nèi)部治理結構宜進一步簡化，它們是否設立股東會、董事會，可以 由公司章程自定。1992年的《有限公司規(guī)范意見》規(guī)定該種公司可以不設股東會，而由 董事會代行本屬于股東會的職權，有可取之處。

（四）關于關聯(lián)公司

公司法對于母子公司、關聯(lián)公司或企業(yè)集團均無規(guī)定。鑒于現(xiàn)實經(jīng)濟生活中這類公司 普遍存在，關聯(lián)交易、母公司對子公司非法操縱而損害股東和債權人權益等情況時有發(fā) 生，公司法修訂時應增加相應條款予以規(guī)制。應借鑒國外關于“揭開公司面紗”或“法 人人格否定”的做法，建立相應法律制度。

（五）關于公司法的可訴性

公司法可訴性不強，是現(xiàn)行立法的明顯缺陷之一，也是實踐亟待解決的問題。例如： 公司法第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。但應由誰 和怎樣去追究責任，或者當他們拒不承擔賠償責任時，可否和由誰、按怎樣的方式提起 訴訟，法無明確規(guī)定。公司法第54條和126條規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事對于董事和經(jīng)理損害 公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如他們不糾正，可否和如何提起訴訟，同樣法 無規(guī)定。

現(xiàn)行公司法關于股東訴權的惟一規(guī)定是第111條。該條規(guī)定：“股東大會、董事會的決 議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違 法行為和侵犯行為的訴訟”。該條有如下明顯缺陷：①只限于“決議”違法，如果不是 決議違法，例如當時根本未通過什么決議，而某些大股東、董事違法，可否提起訴訟？ ②如果違反公司章程而實施侵害，可否起訴？③股東應如何提起訴訟？由哪些股東和多少 比例的股權代表提起？是以股東個人、部分還是以全體的名義提起訴訟？④訴訟請求只限 于停止違法和侵害行為？可否請求損害賠償？這些內(nèi)容如不解決，股東訴權會受到很大局 限，股東不能充分保護自己的正當權益。

（六）關于公司法中國企改革的規(guī)定

我國公司法中有大量關于國企改革的條款，內(nèi)容涉及國企改建公司的途徑和程序。由 國企改建而成的公司在設立、股份發(fā)行和轉讓、公司治理結構、公司債券發(fā)行、公司破 產(chǎn)等方面，公司法都作了許多特別規(guī)定。還在有限責任公司中規(guī)定了“國有獨資公司” 這一特殊公司類型。

此乃中國公司法的一大特色。這是由于國企改革是公司法制定的直接起因。但國企改 革是個十分復雜的問題，摻在一部公司法中難以說清。我國目前的公司許多均由國企改 建而成，對這類公司的特殊規(guī)定太多，不僅妨害公司法作為商事法性質(zhì)的純正和體系的 完整性，實踐中還會影響公司的規(guī)范運作。如果說公司法出臺之初上述情況難以回避， 那么如今國企改建公司（起碼在形式上）已基本完成，今后主要是這些類型的公司同其它 公司一樣進一步規(guī)范運作的問題了。公司法修訂時應減少有關國企改革方面的規(guī)定，而 把這些問題由有關國企改革的立法另加規(guī)定。

國有獨資公司同公司法所規(guī)定的其它公司明顯不同，屬于另一類型的公司，例如它并 非典型的商事公司，而屬于一種國有企業(yè)。它所從事的應主要是“生產(chǎn)特殊產(chǎn)品”或“ 特定行業(yè)”（公司法第64條）。“國有獨資公司監(jiān)事會主要由國務院或國務院授權的機構 、部門委派的人員組成”（公司法第67條）。其董事會成員“由國家授權投資的機構或者 國家授權的部門……委派或者更換”（公司法第68條）。這類公司的資產(chǎn)轉讓，由國家授 權的機構或部門辦理審批和財產(chǎn)權轉移手續(xù)（公司法第71條）。有些大型國有獨資公司可 以由國務院授權行使資產(chǎn)所有者的權力（公司法第72條）。同一般有限責任公司不同，國 有獨資公司（還有“兩個以上的國有企業(yè)或者其它兩上以上的國有投資主體投資設立的 有限責任公司”）可以如同股份有限公司一樣發(fā)行公司債券（公司法第159條）。除上述這 些特別規(guī)定外，國有獨資公司適用公司法其它條款甚少。將它放在公司法中甚為勉強， 頗有不協(xié)調(diào)之感。

我國公司法是否應包含大量國企改革條款，今后修訂時是刪去還是保留，人們對此頗 有爭議。所謂公司法是“大改”還是“小改”，癥結主要在此。下一次修訂不管結果如 何，從理論上說和從長遠看，還是應當使之同公司法分離，另由國企改革立法予以規(guī)定 ，使公司法成為單一的商事公司法。

（七）關于公司法第4條

現(xiàn)行公司法第4條中規(guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所有權屬于國家”。這一規(guī)定在理論上 是站不住腳的，實踐中會產(chǎn)生不良后果。各出資人在組成公司之前對其出資可以擁有所 有權，但出資組成公司之后，出資人成為公司股東，只享有股權。股權是公司法人所有 權的一個有機組成部門，而非獨立的所有權[1].各股東的出資在組成公司后溶為一體 ，成為統(tǒng)一的公司財產(chǎn)，是一個有機整體。國有資產(chǎn)出資也如此。如果說“公司中的國 有資產(chǎn)所有權屬于國家”，那么，其它股東的出資財產(chǎn)所有權也應當屬于各股東。這樣 一來，公司的財產(chǎn)便不是一個有機整體了，公司便無統(tǒng)一（單一）法人財產(chǎn)所有權可言。 如果任何一位股東都可以對公司中“屬于自己的那份財產(chǎn)”主張行使占有、支配、使用 、收益權，公司統(tǒng)一法人人格便不復存在。這無疑從根本上影響到公司決策和經(jīng)營管理 的統(tǒng)一性。同時該條的第1款對公司股東權的一般規(guī)定是：“公司股東作為出資者按投 入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權利”。本款如刪去 “所有者的”4字，其余尚無可非議。而該條第3款卻聲稱“公司中的國有資產(chǎn)所有權屬 于國家”。顯然兩款中對國有股東同對一般股東有厚此薄彼的法律對待。實踐中這難免 導致鼓勵國有股東優(yōu)位、不平等對待其它非國有股東，忽視后者正當權益的不良后果。 早在公司法頒布之初，筆者就曾在一篇文章中歷數(shù)該條規(guī)定的不妥之處[2].其后，人 們對這一條的批評意見也不絕于耳。希望公司法下一次修訂再不要留下這樣的立法敗筆 .

現(xiàn)行公司法還有其它一些地方需要修改，這里不一一贅述。

四、中國公司規(guī)范運作問題

中國公司法的實施情況如同立法一樣，雖然成績是主要的，但存在不少問題。這表現(xiàn) 在公司法生效以后，有許多公司在其設立、治理結構及其它活動方面仍未能嚴格依照公 司法規(guī)范運作。雖然有些問題同立法的不完善或可操作性不強相關，但即使法有明確規(guī) 定，人們也不能很好遵行，甚至故意違反。分析其原因頗多，有體制方面原因，也有傳 統(tǒng)觀念、習慣勢力和法治意識等方面原因。

首先，在經(jīng)濟體制轉軌過程中，計劃經(jīng)濟和集中統(tǒng)一的經(jīng)濟管理模式在許多方面仍發(fā) 揮著重要作用和影響。政府對經(jīng)濟管理習慣于采用行政手段，不重視也不善于按市場規(guī) 律辦事。當國家提倡公司制時，一些地方和部門便像過去搞政治運動和群眾運動那樣， 掀起公司化熱潮。公司設立以后，政府熱衷于行政干預。由于實際上公司的許多事務僅 憑市場機制無法解決，他們也只好依賴政府。公司對于明知屬于自己的經(jīng)濟自主權，在 受到政府干預時也不敢抵制，因為許多公司負責人同時保留著“國家干部”身份。這種 情況在由國有企業(yè)改組設立的國有控股公司中尤其嚴重。

國企改革是個較長的過程，雖然許多企業(yè)進行了一定的改組而改名為公司，但實質(zhì)性 變化不大。這些公司由國家或國有單位絕對控股，其他股東持股比重很小，在公司決策 和經(jīng)營管理事務上常受到忽視，而國 有大股東則大權獨攬。公司的董事長和總經(jīng)理（此 二職常由一人兼任，他們多為改組前國有企業(yè)的總經(jīng)理）習慣于從前國有企業(yè)的管理模 式和工作方法，常常自覺不自覺地違反公司法關于公司的治理原則。

由于我國過去長期實行人治，人們法的意識較為淡薄，法無應有權威，權大于法的觀 念還根深蒂固。有些黨政機關領導人習慣于憑借黨和政府文件、上級領導人指示辦事， 不重視法律。有些地方在推行公司制時甚至提出“先大辦，再規(guī)范”的口號，限期完成 公司化指標。大量的公司設立未嚴格依照公司法規(guī)定的條件和程序進行，公司設立時即 很不規(guī)范，公司運作時更難規(guī)范，實際上人們也并未去嚴加規(guī)范。所謂“再規(guī)范”只是 一句敷衍他人的空話。許多主管公司設立的登記機關和承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證的機 構，提供虛假報告和證明文件，對明知不符合公司法規(guī)定的公司設立條件的準予設立。 這些機關工作人員除了本身法治觀念不強外，一些強令性指示和非法干預，也是促使他 們違法的一個因素。當然，從主體上看，法治意識淡薄，不依法辦事的，除了某些領導 人和公司有關事務主管機關工作人員外，還包括許多公司設立發(fā)起人、股東、公司管理 人員等；從環(huán)節(jié)上看，不僅表現(xiàn)在公司設立過程，還包括公司成立后的各項活動中。這 樣就造成公司法不能得到有效執(zhí)行，出現(xiàn)許多不規(guī)范的公司和公司行為。

我國公司法的立法和實施，需要有良好的社會環(huán)境。它同國家經(jīng)濟體制和政治體制改 革、國有企業(yè)改革進程密切相關，同人們法治意識和國家法治進程密切相關。隨著國家 各項改革不斷深入和法治進程不斷推進，我國的公司法律制度必然不斷完善和發(fā)展。

公司法論文:論我國現(xiàn)代公司法人治理

摘 要：公司法人治理結構是近些年來法學界、經(jīng)濟學界、企業(yè)界普遍關注的問題，我國《公司法》從立法上確立了公司法人治理的“三權分立——制衡”結構模式，本文試圖對這一模式形成的根因予以分析。

關鍵詞：公司法人治理 三權分立——制衡結構模式 法哲學 產(chǎn)權基礎

一、我國現(xiàn)代公司法人治理的“三權分立——制衡”結構模式

公司法人治理結構這一問題，近些年來始終是公司法中的一個熱點與難點[1]，也是法學界、經(jīng)濟學界、企業(yè)界普遍關注的問題。所謂公司法人治理結構（Corporate Governance Structure），也稱之為公司治理結構，是指所有者，經(jīng)營者和監(jiān)督者之間透過公司權力機關（股東大會），經(jīng)營決策與執(zhí)行機關（董事會、經(jīng)理），監(jiān)督機關（監(jiān)事會）而形成權責明確，相互制約，協(xié)調(diào)運轉和科學決策的聯(lián)系，并依法律、法規(guī)、規(guī)章和公司章程等規(guī)定予以制度化的統(tǒng)一機制[2]；通俗地講，就是公司的領導和組織體制機構，通過治理結構形成公司內(nèi)部的三個機構之間的權力的合理分配，使各行為人權責明確，相互協(xié)調(diào)，相互制衡的關系，保證公司交易安全，運行平穩(wěn)、健康，使股東利益及利益相關者（董事、經(jīng)理、監(jiān)事、員工、債權人等）共同利益得到平衡與合法保護。

我國1993年12月29日頒布的《公司法》第三章第二節(jié)、第三節(jié)、第四節(jié)的規(guī)定，從立法上確立了我國現(xiàn)代公司法人治理的“三權分立——制衡”結構模式，公司法分別設立股東大會（第一百零二條），董事會（第一百一十二條），監(jiān)事會（第一百二十四條）來分別行使決策權（第一百零三條），經(jīng)營權（第一百一十二條），監(jiān)督權（第一百二十六條）；即由股東組成的股東大會，并由其選舉董事組成董事會，把公司法人財產(chǎn)權委托給董事會管理，董事會代表公司運作公司法人財產(chǎn)權并聘請經(jīng)理等高級職員具體執(zhí)行，同時股東大會與職工民主選舉產(chǎn)生監(jiān)事組成監(jiān)事會，由其監(jiān)督董事會，經(jīng)理行使職權[3]，這樣從立法上形成了我國現(xiàn)代公司法人治理的“三權分立——制衡”結構模式。

二、我國現(xiàn)代公司法人治理“三權分立——制衡”結構模式形成的根因

公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種有效組織形式，公司法人治理結構是公司制的核心[4]。我國現(xiàn)代公司法人治理“三權分立——制衡”結構模式的確立是現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，該模式的形成是由現(xiàn)階段公司治理的價值目標，產(chǎn)權基礎所決定，在借鑒西方 “三權分立”學說及西方公司治理模式的經(jīng)驗基礎上確立的。

1、公司治理的價值目標是“三權分立——制衡”結構模式形成的哲學基礎

為什么要進行公司法人治理？即公司治理的價值目標是什么？這是研究公司法人治理必須解決的問題，它是進行公司治理，建立公司治理模式的前提條件。

哲學上，價值論就是研究客體有用性的理論，即客體有用于或滿足主體需要的理論，它揭示由一定物質(zhì)生活條件所決定社會效率，社會秩序，一定行為自由，一定正義理念，進而實現(xiàn)人們主觀上所期望的價值。價值一定程度上講即利益。公司治理所要實現(xiàn)的目標是通過促進利益各方協(xié)作，實現(xiàn)利益各方的激勵相容，以達到維護股東和利益相關者（董事、經(jīng)理、監(jiān)事、員工、債權人）利益和實現(xiàn)公司的經(jīng)營目標及社會公共利益，最終促進社會經(jīng)濟發(fā)展。因此公司法人治理所要實現(xiàn)的價值目標就是要揭示公司的制度性安排用于滿足主體人需要的屬性，在諸多有用性里，安全交易、公平正義、效率將成為公司治理所追求的價值目標。

（1）交易安全是公司治理的基礎，這是由公司的商事特征所決定的。交易安全得不到保證，公司股東及其利益相關者的全部利益都得不到實現(xiàn)；沒有交易安全，交易很難發(fā)生，公司就無法生存與發(fā)展；它也是公平、正義、效率等價值取向永久存續(xù)的前提。

（2）效率即利益，是公司治理的最高目標。公司治理就是要協(xié)調(diào)各種資本要素、管理要素、生產(chǎn)要素之間的關系；股東與公司的關系，股東與董事的關系，董事與經(jīng)理的關系，公司與員工的關系，公司與債權人的關系，公司與政府的關系并使之高效運轉，來實現(xiàn)股東及利益相關者的共同利益和公司的經(jīng)營目標及社會公共利益。它使公司內(nèi)外部的各種資源實現(xiàn)配置后的效率最大化，目的是為滿足股東及利益相關者利益與社會公共利益的實現(xiàn)。

（3）公平與正義是公司治理的根本內(nèi)容。公平、正義作為法律價值是人類理性永恒的追求。公司保護股東權平等原則，遵循利益與風險相一致的正義觀念。公司法人治理實質(zhì)上是在公平理念指引下，在股東及利益相關者利益、社會公共利益上尋找一個平衡點，使各自的利益在投入產(chǎn)出原則下實現(xiàn)社會正義。

我國現(xiàn)代公司法人治理的“三權分立——制衡”結構模式的確立是通過股東大會行使決策權，董事會、經(jīng)理行使經(jīng)營控制權，監(jiān)事會行使監(jiān)督權形成相互協(xié)調(diào)，相互監(jiān)督、相互制衡的機制，最終是使公司能正常運轉，交易安全；在公平、正義理念下，實現(xiàn)股東、利益相關者利益及社會公共利益的實現(xiàn)。交易安全、公平正義、效率也就成為“三權分立——制衡”結構模式形成的哲學基礎。

2、股權、經(jīng)營權、監(jiān)督權與法人財產(chǎn)權的分離的產(chǎn)權現(xiàn)狀是現(xiàn)代公司法人治理“三權分立——制衡”結構模式形成的經(jīng)濟基礎。

公司是投資者的工具[5]。投資者（股東）出資設立公司的目的是利用公司這個工具為其實現(xiàn)利益，因其投資行為而產(chǎn)生兩個主體、兩種權利、兩種責任。出資人將其財產(chǎn)投資公司后，即喪失了對該財產(chǎn)的所有權，作為喪失對其原財產(chǎn)所有權的對價，公司給予其股權，實現(xiàn)了股權與法人財產(chǎn)權的分離。股權與法人財產(chǎn)權相伴而生，又相互分離[6]，這一產(chǎn)權關系的重大變革是公司權力機關分立的前提和基礎[7]。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會對經(jīng)營者的素質(zhì)提出了更高的要求，古典公司股東所有權與經(jīng)營權合二為一的結構難以適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，股東不再參與經(jīng)營而選舉自己的代表管理公司，由董事會管理公司并由其聘任經(jīng)理具體經(jīng)營，管理層形成，實現(xiàn)了法人財產(chǎn)權與經(jīng)營權的再次分離。現(xiàn)代公司運行是資本要素，管理要素，生產(chǎn)要素相互結合而實現(xiàn)各自主體利益的過程。在公司發(fā)展中，內(nèi)部分散的各要素主體為實現(xiàn)自己的利益而斗爭，最終形成股東、管理層、員工三大“利益集團”。管理層職業(yè)化后，其實際經(jīng)營公司甚至完成控制公司，出現(xiàn)了“內(nèi)部人控制問題[8]”，原本最大權利者的股東，對公司的控制與監(jiān)督一步步開始弱化，最后只剩下股息請求權、剩余索取權了，相比管理層而處于弱勢地位；同樣，公司的運轉情況與大量員工的命運息息相關，但員工沒有決策權

、經(jīng)營權，只能投入自身的勞動，其利益一直處于股東、管理層控制之中，也處于劣勢。股東、管理層也同樣明白，沒有員工的勞動，公司這臺機器就永遠無法運轉；要想讓公司這臺機器運轉良好，還必須努力關注和滿足員工的利益；員工也處于自身利益要求，而主動參與公司的運轉；只有資本要素、管理要素、生產(chǎn)要素三者很好的結合，公司運轉才能正常。實現(xiàn)盈利最初的體現(xiàn)是法人財產(chǎn)的增加，此時，股東盡管相比管理層而處劣勢，但仍改變不了他是公司最終所有人的地位，為保證其股息請求權、剩余索取權的實現(xiàn)，而與同樣處于劣勢的員工站在一起，共同行使對管理層從法人財產(chǎn)權而派生出來的監(jiān)督權。這就形成了在法人財產(chǎn)權基礎之上的股權、經(jīng)營控制權、監(jiān)督權的分離。為了平衡利益，由股東組成股東大會享有最終決定權——即決策權，由股東大會選舉董事組成董事會享有經(jīng)營管理權，并由其聘任經(jīng)理主管經(jīng)營事務，股東與員工共同組成監(jiān)事會行使監(jiān)督權，這樣就形成了以法人財產(chǎn)權為基礎，股權、經(jīng)營權、監(jiān)督權的三權分離產(chǎn)權狀態(tài)。股東會、董事會、監(jiān)事會三機關確立并行使決策權、經(jīng)營權、監(jiān)督權，形成三權分立與制衡的權力配制及約束結構，這是法律平衡股東及其利益相關者及社會公共利益的結果，形成適應我國公司法人治理結構的三權分離的產(chǎn)權結構模式.因此，以公司法人財產(chǎn)權為基礎的三權分離的產(chǎn)權關系是我國現(xiàn)代公司治理“三權分立—— 制衡”結構模式形成的經(jīng)濟基礎。

3、“三權分立”學說的引入是現(xiàn)代公司法人治理“三權分立——制衡”結構模式形成的思想基礎。

我國《公司法》確立了股東大會、董事會、監(jiān)事會三權分立與制衡的權力構造機制，充分體現(xiàn)了三權分立的思想，它來源于“三權分立”學說。所謂“三權分立”，是資產(chǎn)階級國家政治制度的一項重要原則，即立法、行政和司法三種國家權力分別由三個不同機關掌握，各自獨立行使，相互制約的制度。這一原則以十七、十八世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩等人的分權學說為基礎。他們當時提出這一學說，是為了反對君主專制，要求建立資產(chǎn)階級君主立憲制度，具有進步意義。資產(chǎn)階級取的政權后，把它訂入憲法，作為基本政治制度的一項基本原則確定下來。一般是議會行使立法權，內(nèi)閣或總統(tǒng)行使行政權，法院行使司法權[9]。三權分立，是國家機關的分權形式，經(jīng)過西方國家數(shù)百年的實踐，說明它適應了資產(chǎn)階級國家生存、發(fā)展的需要，有其生命力與制度合理性。公司作為獨立主體的商事組織，也存在內(nèi)部權力如何配置，如何分權問題，“如同一位著名的法學家所說的，公司法面臨一個憲法問題：將某種憲法意義的形式加于公司經(jīng)濟之上的問題”[10]；吸收人類優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)、思想、制度在現(xiàn)代公司治理中成為必要。我國《公司法》吸收了“三權分立”的思想，創(chuàng)設了股東大會、董事會、監(jiān)事會三機關，分別行使決策權、經(jīng)營控制權、監(jiān)督權，形成“三權分立——制衡”的法人治理結構模式。

4、西方公司治理模式是我國現(xiàn)代公司法人治理“三權分立——制衡”結構模式形成的實踐基礎。

西方公司近400年的發(fā)展，公司治理方面制度健全，對我國立法極具借鑒意義。由于各國法哲學、歷史傳統(tǒng)、政治制度及其他條件的不同，各國的公司治理結構因而各不相同，大體上有三種模式：

（1）日本模式:該模式下公司治理結構是股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)察人組成。股東大會決定董事、監(jiān)察人的人選。特點是經(jīng)營階層（董事會、經(jīng)理）決策的獨立性強，基本不受股東直接影響，但易致內(nèi)部人控制，因此，設監(jiān)察人制度以抗衡。

（2）美國模式:

該模式的治理結構由股東大會、董事會和高層經(jīng)營人員（首席執(zhí)行官）組成的執(zhí)行機構、公共會計師三部分組成。董事會是公司的法定代表機關和最高決策機關[11]。董事會主席不是法定代表人。特點是股權十分分散，一般股東與公司關系比較淡化；經(jīng)理層有較大的獨立性，但仍要受到股東強有力的制約。公共會計師由股東大會任命，對董事會、首席執(zhí)行官的行為進行審核、監(jiān)督，是對管理層控制權的監(jiān)督。

（3）德國模式:

該模式下公司運營時，股東、董事會階層和職工共同決定公司重大政策、目標和戰(zhàn)略；監(jiān)事會對董事會成員有任免權，決定公司的經(jīng)營方針，投資方案等，監(jiān)事會作用大；員工參與性強。特點是關注股東與利益相關者的共同利益。

三種模式各有其優(yōu)缺點。三者都體現(xiàn)了決策權、經(jīng)營控制權、監(jiān)督權三種權力配置，只不過是權力配置的方式，分權的組織形式、側重點及權力行使方式不同而已。三種治理模式體現(xiàn)其保護的股東利益也不盡相同，在德國模式中對員工利益的保護比日本、美國模式更為強列。盡管我國公司治理起步晚，但起點高。上述三種模式為我國現(xiàn)代公司法人治理提供了實踐經(jīng)驗，在關注股東利益的同時，利益相關者（董事、經(jīng)理、監(jiān)事、員工、債權人）的利益也提到了議事日程。我國《公司法》在借鑒上述三種模式經(jīng)驗基礎上，也確立了由股東組成的股東大會行使決策權，由股東大會選舉產(chǎn)生的董事組成董事會及其聘任的經(jīng)理行使經(jīng)營控制權，為了抗衡管理層的控制權，為關注股東及職工利益，由股東、職工共同組成監(jiān)事會共同行使對董事會經(jīng)理的監(jiān)督權。三種權力在配置過程中處于同等重要的地位，這樣形成我國獨特的現(xiàn)代公司治理的“三權分立——制衡”結構模式。

公司法論文:我國公司法人格否認制度

論文摘要 公司人格否認制度是為阻止公司獨立人格的濫用,在具體法律關系中否認公司獨立人格和股東有限責任,責令股東對債權人直接負責的一種法律制度。本文從公司人格否認制度的內(nèi)涵出發(fā),分析其法理基礎,并探究這一該制度的具體適用情形。目前我國公司法對這一制度規(guī)定的仍不明確,因此在具體的司法實踐當中仍然應當這一制度。

論文關鍵詞 公司人格 公司人格否認 適用范圍

我國《公司法》第20條以成文法的形式對公司人格否認制度進行了概括性的規(guī)定,其中第1款規(guī)定:“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。”第3款規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。”

這一規(guī)定雖對保護債權人的權益會起到積極作用,但是我國公司法對于人格否認的適用還不夠明確,制度還很不健全。因此有必要對公司的人格否認理論作進一步探討。

一、公司人格的內(nèi)涵

(一)公司人格的的含義從邏輯上來說,若要探討公司法人格否認的內(nèi)涵,就必須先探討公司人格的定義。這是因為適用公司人格否認制度的邏輯前提之一便是公司已合法取得法人資格。然而何謂公司人格?法律上所確認的權利主體“人”,包括自然人和法人。公司作為企業(yè)法人,之所以享有人格,就其實質(zhì)而言,就是能夠擁有民法上的主體資格和權利能力,因此公司所享有的是與自然人人格相對應的團體人格,是一種法律擬制的組織體之人格。

(二)公司人格的法律特征第一,公司人格具有法定性。公司人格否認制度的作用對象是依法設立的公司法人,而公司要享有公司人格,必須按照法律規(guī)定的條件依法設立,符合公司成立的條件,并依法向公司登記機關申請設立登記。換言之,只有公司合法有效的成立,才能取得獨立的法人資格,而股東才有可能在特定的法律關系中因特定事由被否認公司法人人格。

第二,公司人格具有獨立性。獨立性是公司人格最本質(zhì)的特征。首先,公司名義獨立。公司依據(jù)一定事實并經(jīng)法律認可之后成為獨立的民事主體,獨立于公司成員,以公司自己的名義享有權利承擔義務。其次,公司財產(chǎn)獨立。公司是企業(yè)法人則必須要有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費,因為公司人格獨立需建立在公司財產(chǎn)獨立這一物質(zhì)基礎之上。再次,公司應當擁有自己的名稱,組織機構和場所。第四,公司責任獨立。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任,股東以其認繳的出資額或者認購的股份為限承擔責任。

第三,公司人格具有平等性。公司人格平等主要是指公司作為法律主體在具體資格上與其他法律主體是平等的,其內(nèi)涵包括公司與其他法人之間人格平等,也包括公司與自然人之間人格平等以及公司與其他具有獨立人格的其他非法人團體之間的人格平等。

二、公司人格否認的涵義

公司人格的否認有兩層具體的含義:第一,公司人格否認是指徹底否認其法人主體資格,意味著公司主體資格與公司人格同時終結和消亡。第二則是將公司人格否認理解為公司法領域的一項法律制度而并非指公司人格的徹底消亡。

所謂公司人格否認制度,是指防止公司獨立人格被濫用,根據(jù)一定的法律事實,在具體的法律關系中,否認公司獨立人格和股東的有限責任,責令股東對債權人直接負責的一種法律制度。這種制度具有以下幾個方面的特征:

(一)公司人格否認以承認公司具有法人人格為前提適用公司人格否認制度的邏輯前提之一便是公司業(yè)已取得合法的法人資格。這是因為公司人格否認制度的適用對象必須是合法成立的企業(yè)法人,也只有這樣的公司才享有公司的獨立人格,只有具備了公司獨立人格,其人格才有被濫用的可能,才有適用公司人格否認制度的必要性。

(二)公司人格否認是一種對公司人格的個案否定公司人格否認是一種對公司人格的個案否定,而并非永久性的否認公司的獨立人格。其針對的是特定法律關系之中的特定事實,而并不及于公司和其他當事人之間形成的法律關系之評價。因此這一制度的效力僅限于特定的法律關系中,并不具有普遍性。如果無限制地適用公司人格否認則很有可能會因盲目剝奪股東的有限責任而波及無辜股東。因此即使公司的獨立人格在某方面被否認,并不影響公司仍具有獨立自主的法人實體地位。

(三)公司人格否認的直接后果是追償股東的責任《公司法》第二十條賦予公司獨立人格和股東有限責任,但股東如果無視公司的行為規(guī)范,嚴重損害債權人利益,便會導致公司人格否認的適用。而公司人格否認所導致的直接后果便是追究濫用公司人格的股東的責任,責令其對債權人負責。這一通過追究濫用公司獨立人格之股東者的責任,從而實現(xiàn)股東和公司之間的責任再分配。

可以說,公司人格否認制度是對公司法人制度的有益補充,也是對法人人格被濫用后的一種事后補救。

三、公司人格否認的法理基礎

(一)公司人格否認制度建立在法律公平、正義的價值取向之上維護公平正義作為法律的最高價值目標,是任何一項法律制度的應有之義和本質(zhì)內(nèi)涵。日本、美國等過家均將維護和實現(xiàn)公平、正義的理念作為適用法人格否認的一般法理依據(jù),并把該法理的適用看作是一種司法規(guī)制或事后的救濟,而不是一種立法規(guī)制或事先的預設。德國和日本也同樣強調(diào)公司人格否認制度該應建立在誠實信用、禁止權利濫用等一般條款之上,并力圖將公司法人格否定法理的適用類型化。

公司人格否認,作為一種對股東濫用公司法人格和股東有限責任行為導致的不公平事實進行事后規(guī)制的手段,就是在實現(xiàn)一般正義的基礎上實現(xiàn)個別正義,切實維護少數(shù)人利益的一種救濟手段。因公司法人格否認應當以公平、正義為基本的價值取向。

(二)公司人格否認以權力濫用之禁止為其核心禁止權利濫用原則,是指民事主體不得以不正當?shù)姆绞叫惺箼嗬雍τ谒说脑瓌t。任何權利的都必須在一定的范圍內(nèi)行使,否則一旦超過正常界限,則構成權利的濫用。公司人格否認制度的實質(zhì)就是防止股東濫用其權利的一種事后救濟,而股東濫用公司人格是從根本上而言正是濫用股東權利的一種情況。

公司獨立人格制度的目的之一是防止股東濫用其承擔有限責任的權利。因此,當投資人濫用法律所賦予權利,公司便已成為行為人規(guī)避法律的一種工具并失去獨立的意思能力和責任能力,即喪失獨立的人格。因此,引入公司人格否認制度正是防止行為人濫用權利的需要。所以公司人格否認以權力濫用之禁止為其核心。

四、公司人格否認的適用情形

公司股東濫用公司獨立人格的情形眾多,但公司法對此僅做了原則性的規(guī)定,并未具體規(guī)定其適用情形。因此下文將對公司人格否認的具體適用情形作一探討。

(一)公司資本顯著不足公司資本在公司存在及營運的整個過程中扮演 著極其重要的角色:對公司而言,它是公司獲取獨立人格的必備要件,也是公司得以營運和發(fā)展的物質(zhì)基礎;對股東而言,它是股東出資和享有相應權益的體現(xiàn),也是股東對公司承擔有限責任的物質(zhì)基礎;對債權人而言,它是公司債務的總擔保,也是債權人實現(xiàn)其債權的重要保障。由此公司資本與債權人利益密切相關,因此,資本顯著不足往往是公司人格否認的重要因素之一。

公司注冊資本除了法律規(guī)定之外,還應以公司的營業(yè)狀況、交易的性質(zhì)為標準,另外股東的出資必須符合公司經(jīng)營事業(yè)、規(guī)?；蚪?jīng)營風險的最低要求為考量。所以公司資本顯著不足的情況具體而言包括兩個方面,一是既股東的出資明顯最低注冊資本;二是股東的出資雖高于最低注冊資本,但顯著低于該公司從事的行業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營規(guī)模和負債規(guī)模所要求的股權資本的情況。當公司資本與其經(jīng)營規(guī)模相比明顯不足時或債權人因股東的欺詐行為而受到損失時,便可以適用該制度。

(二)利用公司人格規(guī)避義務利用公司法人資格規(guī)避義務又分為法律規(guī)定的義務和合同規(guī)定的義務。利用公司人格規(guī)避合同義務從而否定公司獨立人格,這種情況具體而言又分為以下幾種情況:第一是當事人為逃避契約終止的特定不作為義務而設立新公司從事相關活動如競業(yè)禁止,商業(yè)保密義務等情形。第二是股東通過建立新公司來逃避債務。指股東為逃避原公司債務而抽逃出資或者干脆宣告公司破產(chǎn)之后,再以原設備、場所、人員及相同經(jīng)營目的設立另一公司的行為。此時就應適用公司人格否認制度,讓先前成立的公司對債券熱承擔連帶責任。第三是當事人利用公司名義對債權人進行欺詐以逃避合同義務。在這種情況之下也可以用公司人格否認制度。而利用公司的獨立法人資格規(guī)避法律規(guī)定的強制性義務,例如避稅,洗錢,逃避對勞動者應盡的責任義務等。在這種情形下適用人格否認制度可以給予債權人有力保護。

(三)公司與股東混同所謂公司人格形骸化,實質(zhì)上是指公司資產(chǎn)與股東個人資產(chǎn)混同。

第一,財產(chǎn)混同。財產(chǎn)混同主要是指股東將自己的財產(chǎn)與公司的財產(chǎn)混合,使承擔債務的財產(chǎn)形式減少,避免該財產(chǎn)被直接執(zhí)行。財產(chǎn)混同是對分離原則的背離,極易導致公司財產(chǎn)被隱匿、非法轉移或者被股東私吞、挪作他用。同事也表現(xiàn)在公司與股東利益的一體化上,即公司與股東的收益之間沒有區(qū)別,公司的收益可以隨意轉化為股東的個人財產(chǎn),或轉化為另一個公司的財產(chǎn),而因此產(chǎn)生的債務則為公司的債務,股東從中受益。

第二,業(yè)務混同。業(yè)務混同是指公司與股東之間的經(jīng)營業(yè)務、經(jīng)營行為、交易方式、價格確定等持續(xù)混同。主要表現(xiàn)為公司與股東從事同一業(yè)務活動,公司業(yè)務以股東名義進行,交易對方分不清究竟是與公司本身還是與股東發(fā)生交易。公司成為被股東利用的一個工具。這時,股東可以憑借特權任意干預公司的具體活動,將自己的意志說成是公司的意志,使公司失卻了經(jīng)營自主權和獨立人格。此時便需要對公司獨立人格進行否認。

第三,組織機構混同。機構組織混同是指公司的組織機構即公司人員的混同,表現(xiàn)在公司的股東,懂事,經(jīng)理與其他公司的同類人員的相互兼任。公司作為擬制的法律主體,其意志是通過公司股東、懂事及經(jīng)理等高管人員表達出來的,若這些人員發(fā)生混同,則很難保證公司能夠獨立產(chǎn)生自己的意志。因此一旦承擔獨立責任的基礎則不復存在,便需要否認公司的獨立人格。

當然,適用公司法人人格否認制度的情形并不局限于此,在適用這一制度的過程當中仍應具體問題具體分析。

五、結語

總而言之,我國雖然以成文法的形式對公司人格否認制度進行了規(guī)定,但這一制度目前仍然極具模糊性和爭議性,并且在該制度的具體適用問題上也并沒有權威性的規(guī)定。如果無限制地適用公司人格否認制度,則很有可能波及到其余無辜的股東。所以就目前而言,對于這一制度的適用仍然應當審慎對待,并在日后的司法實踐之中逐步積累經(jīng)驗,盡快完善這一制度。

公司法論文:我國一人公司法律地位應然分析與規(guī)制研究

[內(nèi)容摘要]：目前世界各國紛紛修改公司法，對一人公司的設立和存續(xù)給予承認。而反觀我國公司立法，除允許設立國有獨資公司和外商獨資公司外，禁止自然人和公司法人設立一人公司，并且對存續(xù)的一人公司缺乏規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀給我國司法實踐和守法者誠實經(jīng)營帶來不小難題。本文即通過對一人公司性質(zhì)、特征、歷史沿革、各國立法態(tài)度、我國立法現(xiàn)狀及其原因、社會發(fā)展趨勢等方面進行綜合分析，主張在立法上對一人公司予以肯定性評價；同時在此基礎上構思我國的一人公司法律制度，對一人公司進行規(guī)制。

[關鍵詞]：公司，一人公司，法人格，唯一股東，有限責任

引言

去年3月“兩會”期間，全國政協(xié)委員、上海市工商聯(lián)合會會長任文燕提出要求公司法允許設立“一人公司”的議案，引起法律界和工商界的關注。我國現(xiàn)行公司法僅允許設立國有獨資公司和外商獨資公司兩種一人公司，禁止設立其他形式的一人公司。這種立法現(xiàn)狀不但導致內(nèi)資和外資、非國有資本和國有資本的不平等，而且勢必出現(xiàn)規(guī)避法律以逃避義務的現(xiàn)象，并導致立法與實踐的混亂。由此任文燕委員提出允許設立一人公司的議案也就不足為奇了。其實早在十幾年前，我國就已有學者開始探討一人公司現(xiàn)象，呼吁完善公司立法。這次立法議案的提出，只是一個水到渠成的結果罷了。

一、 一人公司的由來

一人公司（one-man company or one-member company），顧名思義，是指股東（自然人或法人）僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司（包括有限責任公司和股份有限公司）[1].從學理上劃分，一人公司可劃分為形式意義上的一人公司和實質(zhì)意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設立時股東即為一人，或者設立時股東為二人以上但在存續(xù)過程中由于出資和股份的轉讓、繼承、贈予等原因而至股東僅剩一人的公司，前者稱為設立時的一人公司，后者稱為存續(xù)中的一人公司；實質(zhì)意義上的一人公司，則是指公司股東在人數(shù)上為復數(shù)，但實質(zhì)上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是為了滿足法律上對公司最低人數(shù)的要求，或是為了“真正股東”的利益而在名義上持有一定股份的掛名股東而已[2] .此種意義上的一人公司本質(zhì)上是“真正的股東”為自己謀取利益而規(guī)避法律。

一人公司獲得承認肇始于英國1897年薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）。薩洛蒙是一個多年從事皮靴業(yè)務的商人，1892年他決定將他擁有的靴店賣給由他本人組建的公司，以享受有限責任的優(yōu)惠。靴店轉讓價格為39000英鎊。作為對價，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和他的五個孩子各擁有1股外，薩洛蒙本人擁有20001股（目的是達到當時法律規(guī)定的最低股東人數(shù)）。此外，公司還以其所有資產(chǎn)為擔保向薩洛蒙發(fā)行了10000英鎊的債券，其余差額用現(xiàn)金支付。一年后公司因虧損而進行清算，薩洛蒙提出了優(yōu)先于其他公司債權人獲得清償?shù)囊?。法庭終審判決：公司是一個獨立于其成員的法人，因此薩洛蒙持有的10000英鎊擔保公司債應予以優(yōu)先受清償[3].

這一判決為公司法學及商業(yè)界打開了新的視野，它不僅承認了一人公司的合法性，顯示了個體經(jīng)營者組建公司與大公司一樣有實際價值，而且還揭示出個體經(jīng)營者既可以出資額為限承擔有限責任，也可以認購公司債券從而比股份更能避免經(jīng)營風險。而從薩洛蒙案所確立的規(guī)則來看，公司與其成員在人格上完全分離是不容置疑的。盡管在以后的一些實踐中，立法者或法院偶爾也允許揭開公司的面紗（Piercing the Corporate Veil），但為了維護公司人格的獨立性，通常是不會采用這種做法的。公司法人格與其成員或者說股東的人格相區(qū)別，充分體現(xiàn)了法技術的絕妙之處，即“法人格本身乃是為了使法律關系單純化而由法律所認許的一項法技術”[4]，由此帶來了無法估量的社會進步意義。

自此以后，一人公司迅速發(fā)展，各國也開始以成文法或判例的形式承認了一人公司的合法地位。

從各國的公司立法史來考察，傳統(tǒng)的公司立法并不承認一人公司（包括一人股份有限公司和一人有限責任公司），這種態(tài)度僅是就形式意義的一人公司而言的。不僅公司設立必須具有法定的股東人數(shù)，而且公司設立后也不得低于法定最低股東人數(shù)。如果公司股東低于法定最低股東人數(shù)，將導致公司解散。自列支敦士登于1925年以立法形式承認一人公司開始，許多國家立法對一人公司的態(tài)度有了變化。這種變化首先開始于承認設立后的一人公司，繼而允許設立一人公司。以下是對各國和地區(qū)一人公司立法的考察：

1.列支敦士登 列支敦士登于1925年11月5日制定并于1926年1月20日實施的《自然人和公司法》首開一人公司立法的先河。依該法規(guī)定，股份有限公司、發(fā)起人公司和有限責任公司都可由一人設立，并可以一個股東維持公司的存續(xù)。如果公司中有若干名董事，并且這些董事都必須由公司的股東擔任，即使在這種情況下，股東的人數(shù)降至一人，亦不會導致公司的自動解散。并且，公司的單一股東對公司的債務不承擔個人責任。[5]就此而言，一人公司是完全有效的。

2.德國 德國因1892年首立《有限責任公司法》而著稱，但當時也要求至少應有兩個出資人。至于有限責任公司設立后，出資在轉讓或贈予、繼承中集中于一人，仍承認存續(xù)的合法，而不導致解散，1980年7月4日修改后的《有限責任公司法》第一條規(guī)定：“有限責任公司，可按本法規(guī)定，為任何目的，由一人或數(shù)人設立。”從而使一人組建有限責任公司成為可能。而一人股份有限公司也經(jīng)歷了類似過程。德國1884年頒布的《股份法》規(guī)定，設立股份有限公司，股東至少須要5人，禁止設立一人股份有限公司，直至1988年才開始承認設立后的一人股份有限公司，此后的1994年，認可了由唯一股東設立的股份公司。

3.法國 法國立法思想始終將公司設立行為視為股東間的一種契約行為，并在其民法第1832條作出明文規(guī)定，因而設立一人公司自然不被允許。對于設立后的一人公司，法國判例和學說均采取較嚴厲態(tài)度，認為當然應依法解散，而且其1867年的公司法將股份有限公司因股東減少而區(qū)分為兩種情況，其一是當股東減少為7人以下 時，依該法第38條規(guī)定，公司并不當然解散，須待一年后由法院判決解散。但當股東減至一人時，則要依民法第1832條規(guī)定當然解散，不適用公司法第38條的規(guī)定。直到1966年，法國公司法才做出較大修改，于第9條中對公司全部股份和出資集中于一人時的場合，也給予了一年的時間補正，如果一年內(nèi)，一人股東的狀況還未改變，利害關系人方可向法院請求解散公司。這給法國承認設立后的一人公司留下了較大的空間。

1985年7月11日，法國頒布一人有限責任公司的修改法案，明確規(guī)定可設立一人公司并承認一人公司的存續(xù)。自此，法國民法典1832條也放棄了設立公司必須是契約行為的做法，即承認公司設立有兩種形式，其一為契約設立，適用于兩人以上的設立公司行為；其二為依一人意思設立。而1985年法國公司法修改中最具特色的是，為了防止個人企業(yè)通過對個人財產(chǎn)無限細分，減少對公司債權人的擔保財產(chǎn)，濫用公司獨立人格和有限責任，于該法第36條第2款明文規(guī)定，“同一自然人僅得為一家有限責任公司的唯一持股人，有限責任公司不得以另一僅由一人組成的有限責任公司為其唯一持股人”。即禁止自然人設立復數(shù)的一人公司，也禁止一人公司再行設立另一一人公司，但該法沒有禁止法人設立復數(shù)的一人公司。而且法國至今尚未就設立一人股份有限公司予以承認。

4.英國 1897年薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd），一直被公認為英國歷史上承認實質(zhì)意義之一人公司的典型案例。但英國理論與實務界往往顧慮，一人公司將會令極小企業(yè)法人化，可能會發(fā)生有限責任惡用之危險[6].因而，形式意義上的一人公司在英國始終未得到承認，明確規(guī)定全部公司需由兩名以上股東設立，仍堅持公司法人社團性的初衷。

5.歐盟及其成員國 歐盟之前身歐共體為提高各成員國之企業(yè)素質(zhì)，充分利用公司的有利形態(tài)，鼓勵中小企業(yè)的發(fā)展，也為順應世界普遍承認一人公司的潮流，于1989年12月21日專就一人公司第12號指令[7].依該指令第2條規(guī)定：

第一， 公司設立時，可只有唯一一人；公司設立后股份全部歸一人持有，也同（一人公司）

第二， 各成員國于進行其國內(nèi)有關團體的法規(guī)的協(xié)調(diào)時，有下列情形之一者，可以作出特別規(guī)定或處罰：

-同一自然人為數(shù)個一人公司的唯一一人者；

-一人公司或其他法人為公司的唯一一人者。

不過該第12號指令并非適用于歐盟成員國的所有的商事公司，該指令的適用范圍包括兩個方面：一是所有成員國的有限責任公司；一是愛爾蘭和英國的有限保證公司。歐共體頒布上述指令的原因在于已有部分成員國的公司法承認了一人公司的存在，而且一人公司在成員國已廣泛存在。繼德國和法國之后，荷蘭、比利時也先后以立法形式準許一人有限責任公司設立。而丹麥更是走在德國前面，于1973年6月13日頒布的有限責任法規(guī)定，有限責任公司只需一名創(chuàng)立人，其結果可以只有一名成員。同時，一人有限責任公司既不會導致單個成員的個人責任，也不會導致公司的解散。[8]

6.美國 美國公司法向來以注重實務為特色，雖也認為公司是當事人之間的契約行為，但從不固守公司的社團性或契約觀念。不拘泥于傳統(tǒng)公司法的限制。早在19世紀末，美國法院已有判例承認了一人公司這種形式。1936年，愛阿華州開始允許設立一人公司。此后，由于個人企業(yè)法人化的愿望日益迫切，強行禁止一人公司的設立和存續(xù)，只能導致以掛名股東的形式來規(guī)避公司法最低法定人數(shù)的規(guī)定，實際上使一人公司處于一種禁而不止的地步，不如正式立法予以承認。所以隨著1962年《美國標準公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設立公司的修訂，美國各州陸續(xù)采納，到20世紀60年代末已有27個州的公司法承認了一人公司的設立。[9]

7.日本 1938年以前，日本公司不允許形式意義的一人公司存在。1938年，日本商法典在修改中將股東未滿7人構成股份有限公司的解散事由的規(guī)定刪除，設立后的一人股份有限公司被承認。但是有限責任公司仍不允許設立后的一人公司存在。1990年6月29日，日本商法典和有限責任公司法作出較大修改，并都允許設立一人公司和設立后的一人公司存在。

8.我國澳門特別行政區(qū) 我國澳門地區(qū)的公司法規(guī)范也明確規(guī)定了一人有限公司的合法地位，“任何自然人得以其構成單一股的資本設立一有限公司，且在公司設立時為唯一權利人”。這是澳門公司法規(guī)范追隨大陸法系國家公司立法對一人公司的積極態(tài)度而作出的反映。同時，澳門地區(qū)公司法規(guī)范還規(guī)定，一人有限公司在設立時，其商業(yè)名稱應在有限公司（Limitada）的縮寫“Lda”之前冠以“一人公司”（Sociedade Unipessoal）或“一人”（Unipessoal）的字樣，以起到公示作用。而且，“一自然人不得成為一個以上公司全部資本的權利人，并應以其全部財產(chǎn)自動承擔后來設立或全部股為其取得之公司的債務，而不論這些債務是在該公司的一人性質(zhì)（Unipessoalidade da sociedade）確立之前或之后約定”。[10]

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，上述國家和地區(qū)除英國外，都已允許設立一人公司，換言之，一人公司在上述各國和地區(qū)已取得同普通公司平等的法律地位，這將有助于各種類型的公司在市場上平等競爭，相互促進，減少了個人和組織為謀求不法利益而規(guī)避法律的行為，這將有利于法律的公平和效益價值的實現(xiàn)。

而反觀我國的公司立法現(xiàn)狀，對一人公司的態(tài)度又是怎樣呢？1993年12月29日頒布的公司法把國有獨資公司和普通有限責任公司加以區(qū)分，視“兩個以上股東”為普通有限責任公司設立的法定條件之一，但沒有禁止存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司存在，根據(jù)私法“沒有禁止即為允許”的原則，應當認為我國公司法允許存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國公司法第20條規(guī)定，有限責任公司由2個以上50個以下股東共同出資設立。國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司；第18條規(guī)定，外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這表明，法律允許設立一人性質(zhì)的國有獨資公司和外商獨資公司；而禁止其他有限責任公司由一人設立。公司法第75條規(guī)定，設立股份有限公司，應當有5人以上為發(fā)起人。國有企業(yè)改建為股份有限責任公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應當采取募集設立方式。這說明，法律不允許一人設立股份有限公司。

總之，我國法律對一人公司的態(tài)度并非完全一樣，它因公司的不同類別而有所差異。并且，設立時的形式意義的一人公司僅允許在個別公司類別（外商獨資公司、國有獨資公司）存在；設立后的形式意義的一人公司則在較廣的范圍內(nèi)缺乏法律的規(guī)范。這種立法現(xiàn)狀所造成的法律后果在于：首先，公司法僅允許設立外商獨資公司和國有獨資公司兩種形式意義上的一人公司，體現(xiàn)了立法對內(nèi)資與外資、非國有資本與國有資本的區(qū)別對待，即國家法律重視外資和國有資本，而歧視內(nèi)資和非國有資本；因為法律地位的不平等，兩種資本在市場競爭的舞臺上很難展開公平的較量，這種做法違背了我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目的，同樣也不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。其次，公司法禁止其他形式的一人公司的設立，必定會導致規(guī)避法律行為的大量出現(xiàn)。因為有限公司以有限責任為其基石，一旦失去有限責任的保護，公司股東的經(jīng)營風險將大大增加，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟關系的越來越復雜，任何類型的投資者都希望在經(jīng)營活動中受到有限責任的保護，個人企業(yè)主同樣也不例外。個人企業(yè)主為避免因一次經(jīng)營失敗而導致傾家蕩產(chǎn)的風險，使營業(yè)外的個人財產(chǎn)遭受不利之影響，強烈要求披上公司法人的外衣，以便 使個人財產(chǎn)與投入經(jīng)營的財產(chǎn)相互分離，劃定責任財產(chǎn)的范圍。同時，公司法人隨著自身規(guī)模的不斷膨脹，也非常希望設立一個或多個全資子公司，以多種形式分散經(jīng)營風險，謀取更大利潤。但是公司法規(guī)定有限公司設立時股東須為復數(shù)，那么個人企業(yè)主和公司法人為了實現(xiàn)有限責任對自己的保護，必定會去尋找一名或幾名掛名股東來組建公司，這樣就規(guī)避了法律，使得公司及其股東的行為、保護誠實守法者權益的本來目的大打折扣，而成為個人企業(yè)主和公司法人為謀取不法利益、規(guī)避法律風險的工具，或者個人企業(yè)主干脆不再費力去找掛名股東。而直接掛靠某一個公司。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實中確實大量存在。從本質(zhì)上說，掛靠是一種違法行為，一旦個人企業(yè)主掛靠上某一個公司，執(zhí)法機關在一定期限內(nèi)很難知曉其真正形式，而且市場上的經(jīng)營者也無法弄清該企業(yè)的性質(zhì)到底是個人獨資企業(yè)還是公司法人。這不但給國家稅收帶來難題，也給市場上的欺詐行為提供了隱患和土壤。再次，公司法人以默認的形式允許存續(xù)的一人公司存在，而無明確和完善的法律法規(guī)對此予以規(guī)制，又是一個大的漏洞?，F(xiàn)代公司實行的是“所有與經(jīng)營相分離”的原則，而存續(xù)的一人公司在無相關法律法規(guī)予以規(guī)制的情況下，公司的唯一股東難免會采取“自己所有、自己經(jīng)營、自己收益”的個人獨資企業(yè)經(jīng)營模式，而經(jīng)營不善以至破產(chǎn)時，公司唯一股東又會搬出獨立人格和有限責任來對抗債權人，規(guī)避個人風險，這就造成大量濫用公司法人格現(xiàn)象的發(fā)生。此外，雖然立法禁止自然人和公司法人設立一人公司，但事實是社會上一人公司的設立行為已大量存在。根據(jù)對深滬兩市上市公司的一項網(wǎng)上抽樣調(diào)查，我國一半以上的股份公司實際上擁有全資子公司，其中深圳的深保安擁有20家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的60.6%；上海的津百股份公司擁有10家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的90.9%.[11]如果公司法繼續(xù)對設立一人公司給予否定性評價，勢必造成立法與實踐的混亂。因此，筆者主張修改公司法，承認一人公司的合法地位，同時制定完善的法律法規(guī)對一人公司予以規(guī)制，防止其濫用公司法人格，侵害社會和債權人利益。

二、 我國公司法不廣泛承認一人公司的理由

上述對各國一人公司立法的考察分析表明，我國對一人公司的立法與主要發(fā)達國家（美、法、德、日）存在著差距。那么我國一人公司立法為什么會有如此差距呢？換言之，我過公司法為什么不廣泛承認一人公司的合法地位？結合學者們的觀點和筆者自己的理解，筆者認為無非有如下原因：

（一）一人公司欠缺社團性。受傳統(tǒng)公司法理念的影響，我過公司法依然難以擺脫公司是社團法人的束縛，即認為公司本質(zhì)上屬于社團法人，社團法人是人合之主體，至少應由2人以上股東組合才能顯現(xiàn)其社團性，才能取得法人資格。如果公司股東只有一人，則公司何談什么社團性？而若承認一人公司，則將使公司社團性之人合基礎發(fā)生根本性的動搖。

（二）承認一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和規(guī)范性為表征的，傳統(tǒng)的公司組織機構以公司股東多元化為基礎來設立，其基本結構是“股東會-董事會-監(jiān)視會”三會并立的體系，這一結構系統(tǒng)是經(jīng)過長期的實踐摸索，在奉行資本平等、同股同權，效率優(yōu)先、兼顧公平，權力清晰、相互制衡原則的基礎上確立起來的。[12]這種分權與制衡的公司機構具有一定的科學性，使得復數(shù)股東之間相互制約、相互協(xié)調(diào)，既可以實現(xiàn)高效率的經(jīng)營管理運作，以適應現(xiàn)代經(jīng)濟快捷、迅速，商事交易安全可靠之要求，又有利于確保公平，保證公司、股東的利益協(xié)調(diào)和實現(xiàn)。然而一人公司的出現(xiàn)，完全背離了公司成員為復數(shù)的基礎、其股東一元化的狀況，使傳統(tǒng)公司法關于內(nèi)部組織機構的規(guī)定難以實施。股東會的召集程序，各項議事的資本多數(shù)決定原則，都將因一人股東而失去意義，公司的意志也不再是多數(shù)人的共同意志，而是唯一股東的意思表示。這將置傳統(tǒng)公司法關于組織機構的條款于不倫不類的境地。

（三）承認一人公司對保護公司債權人利益不利。一人公司使原本復數(shù)股東，！之間相互制約、相互監(jiān)督技能喪失，復數(shù)股東之共同意思形成公司意思的機能也形同虛設。既然唯一股東之意思就是公司之意思，很容易造成一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營業(yè)務的完全一致，公司資本與唯一股東生活費用的交差使用，公司營業(yè)場所與唯一股東之居所的合二為一等。由此使公司之相對人難以搞清與之交易的對象是公司還是股東個人，也無法保證公司之財產(chǎn)的完整性，最終導致公司債權人承擔較大的經(jīng)營風險。

（四）一人公司極易濫用公司法人格。因為一人公司只有一名股東，這就使復數(shù)股東之間的相互制約機制無法發(fā)生作用，投入公司的財產(chǎn)是否與股東其他財產(chǎn)分類難以考察。而且一人公司通常都是股東直接控制公司，公司內(nèi)部機構的制約機制大都形同虛設，唯一股東可任意支配公司，侵蝕公司財產(chǎn)。如一人公司股東可隨時將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用，以公司名義與自己訂立合同。總之，公司唯一股東可通過各種渠道將公司財產(chǎn)流失于公司之外，使公司空殼運轉，而一旦承擔責任時，唯一股東卻又可以借公司法人格和有限責任使自己逃避債務和責任，從而使公司債權人或社會公眾承擔極不公平的風險。據(jù)美國法學家Robert W. Hamilton統(tǒng)計，在美國各法院審理的濫用公司法人格的1600多例案件中，全部都屬于封閉性公司（Close Corporation）或公司集團（Corporate Groups），而無公眾持股公司（Publicly Held Corporation）。在適用“揭開公司面紗”的封閉性公司中，股東人數(shù)最多的不超過9人，且大多數(shù)屬于“一人公司”。[13]

（五）中國的信用制度尚不健全。國內(nèi)各類公司的信用狀況同發(fā)達國家相比有較大差距，公司在從事商貿(mào)活動時很難取得對方的信任，詐欺事件時有發(fā)生，即使是規(guī)模較大的企業(yè)集團能夠保證自身信用質(zhì)量的也為數(shù)不多，何況資本規(guī)模較小的一人公司？一人公司在從事經(jīng)營活動時既然很難取得相對人的信任感，若允許其大量存在，不僅使一人公司自身經(jīng)營步履微艱，而且有可能發(fā)生連鎖反應影響到其他公司的信用狀況，擾亂市場秩序。

由此可見，我國公司法對一人公司的法律地位持謹慎態(tài)度并非沒有原因，傳統(tǒng)公司法理念的影響，一人公司自身的弊害以及我國市場經(jīng)濟中的實際情況都使人們對一人公司心存疑慮。所以只允許資信狀況良好的國有資本設立一人公司，并從政策考慮，為便于吸引外資，承認外商獨資公司的合法地位。而對其他主體設立的一人公司，一概予以禁止。

不過我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，我國關于承認一人公司合法地位的妨礙因素與其他國家當初承認一人公司時的障礙具有相似性。但其他國家所經(jīng)歷的從堅決否定到開始猶豫再到修改法律予以承認的歷程，則體現(xiàn)了一人公司產(chǎn)生和發(fā)展的必然性和強大生命力。

三、 一人公司妥當性分析-對一人公司從否定到肯定的必然性

正如各種事物的產(chǎn)生都有其誘因一樣，一人公司的產(chǎn)生和大量存在也絕非偶然，而是源于社會經(jīng)濟生活對它的客觀需求，而且，雖然一人公司從其產(chǎn)生之始就倍受爭議，但無論如何，社會、立法對一人公司從否定到肯定性的評價的趨勢不可避免。

（一）一人公司產(chǎn)生與存在的必然性。必須肯定，現(xiàn)實生活中一人公司的大量產(chǎn)生和存在是源于社會經(jīng)濟發(fā)展對它的客觀需要，也是源于人們對公司制度中有限責任原則擴大適用的刻意追求。[14]

首先，有限責任原則作為公司制度的一個核心內(nèi)容，對從事、經(jīng)營活動的單一投資主體具有越來越強的吸引力。17世紀初，有限責任原則伴隨著股份有限公司的產(chǎn)生而出現(xiàn)，它使投資者僅以其出資額為限承擔責任，從而擺脫了從個人企業(yè)到無限公司所實行的投資者負無限責任的困擾，大大調(diào)動了投資者投資的積極性，這對社會經(jīng)濟的發(fā)展無疑是一大進步。但股份有限公司通常僅適用于大企業(yè)，這把中小企業(yè)排除在有限責任適用范圍之外，而市場經(jīng)濟的大發(fā)展不僅需要大企業(yè)，也需要中小企業(yè)的補充，將中小企業(yè)排除在有限責任適用范圍之外，不僅有違公平原則，還打擊了中小投資者的投資積極性。所以，人們產(chǎn)生了擴大有限責任原則適用范圍的需求。在此形式下，德國于1892年頒布《有限責任公司法》，此后，有限責任公司為眾多國家商法典或單獨立法所規(guī)定，解決了中小企業(yè)不能適用有限責任原則的難題，這在很大程度上滿足了擴大有限責任原則適用范圍的要求。但由于有限責任公司須由兩個以上的股東共同出資才能設立，這就使一人投資建立的小企業(yè)仍被排除在有限責任原則適用范圍之外，而隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟關系的越來越復雜，從事經(jīng)營活動的風險也越來越大，個人企業(yè)主迫切希望能跟其他投資主體一樣，披上公司法人的外衣，以便使個人財產(chǎn)與投入公司的財產(chǎn)相分離，劃定責任財產(chǎn)的范圍，享受有限責任原則的保護。而要享受有限責任原則的保護，則有賴于立法承認一人公司?？梢?，一人公司的產(chǎn)生首先是源于個人企業(yè)主對有限責任原則的偏好。

其次，大量涌現(xiàn)的擁有巨額投資能力的經(jīng)濟實體也需要通過舉辦一人公司的方式，實現(xiàn)其多種經(jīng)營謀取各行業(yè)利潤并分散投資經(jīng)營風險的目的。公司制度設計的最初目的之一是利用公司的資合性迅速集中分散的社會資本，因為當時單個資本家實際擁有的資本數(shù)額較小，無法滿足機器大工業(yè)的需要。公司制度實現(xiàn)了迅速集中分散的社會資本，進行大規(guī)模經(jīng)營的需要。時至今日，公司制度造就了不計其數(shù)的跨國公司和企業(yè)集團，這些“富可敵國”的跨國公司和企業(yè)集團具備了獨立出資舉辦任何事業(yè)的能力。這些公司集團通過采用獨資方式舉辦一個或數(shù)個全資子公司或下屬企業(yè)將資本分散經(jīng)營于多種行業(yè)，既分散了經(jīng)營風險，又能利用各行業(yè)贏利來實現(xiàn)資本最佳組合，謀求資本利益的最大化。這些公司集團都是由享有有限責任的股東所投資組建，其責任財產(chǎn)以股東投入的資本為限，對外承擔獨立責任。如果法律仍以傳統(tǒng)做法來禁止他們投資舉辦全資子公司，不僅使其與其自身責任財產(chǎn)狀況相矛盾，而且與其分散經(jīng)營風險、謀取利潤最大化之意圖相違背，同時也會平添許多麻煩，因為這些大公司、集團本身已有能力舉辦全資子公司，而仍要依法律規(guī)定再去尋找一個或數(shù)個股東共同組建子公司，造成人的資源的浪費，故而一人公司對這些資本實力雄厚的公司、集團來說也具有極大的吸引力。

再次，隨著人類科學技術的不斷進步，通訊、網(wǎng)絡、電子、信息、生物工程等行業(yè)迅速興起，投資主體能否在這些行業(yè)的競爭中取得優(yōu)勢，關鍵不是在于資本規(guī)模的大小 ，而是在于對市場走向和機會的把握。即體現(xiàn)的是人的優(yōu)勢，[15]而非資本的優(yōu)勢。一人公司的資本規(guī)模，一般都較小，公司機構的內(nèi)部設置上相對簡單，公司唯一股東對市場信息能有全面把握，并且沒有大公司集團人才吸納的等級森嚴制度，因此它運做起來比股東人數(shù)較多的公司效率更高，更適合在通訊、網(wǎng)絡、電子、信息、生物工程等領域發(fā)展，如果公司法承認一人公司的合法地位，上述行業(yè)肯定會獲得更為迅速的發(fā)展。

第四，雖然法律可以不規(guī)定一人公司的設立和存續(xù)，但實質(zhì)意義上的一人公司卻無法禁止。一方面，這種狀況可因股份的自由移轉引起，即使公司設立時股東人數(shù)符合法律規(guī)定，但公司設立后股份的轉讓、繼承、贈予等行為卻不可避免，勢必造成公司當中“一股獨大”現(xiàn)象的發(fā)生，使得最大股東在實際上操縱公司，而其余中小股東成為一種擺設，公司的社團性有名無實。另一方面，投資者可采用掛名股東的方式來規(guī)避法律，這些掛名股東往往是投資者的配偶、父母或子女，而且僅擁有法律規(guī)定的最低股份數(shù)額，公司的財產(chǎn)與經(jīng)營完全由一名股東控制，股東會表決程序以至所有公司機關均徒有虛名。[16]這種狀況實際上已使公司社團性之初衷大打折扣。此外，掛名股東也是公司的股東，當涉及自身利益時，難免會滋生與實質(zhì)股東不必要之糾紛，引起諸多無謂之訴，加重法院的訴累。而且，這種法律上不承認形式意義上的一人公司而又無法禁止實質(zhì)意義上的一人公司的存在，不僅造成立法與實踐的矛盾，而且會使社會上各類投資者怨聲載道，損害法律的權威。

以上分析表明，一人公司可使唯一投資者最大限度利用有限責任原則規(guī)避經(jīng)營風險，而社會經(jīng)濟發(fā)展又為一人公司的合理存在提高了客觀基礎，它的產(chǎn)生和存在決非偶然，而是社會經(jīng)濟發(fā)展的需要和必然結果。

（二）一人公司在公司法理念上的妥當性分析。當一人公司出現(xiàn)的時候，隨之而來的是西方法學界，特別是大陸法系的德國、日本等國的法學界，對一人公司是否具有法人資格展開的討論。最初，對這個問題有兩種截然不同的意見：一種意見認為，只有復數(shù)人員組成的團體才能獨立地從事營業(yè)交易，享有法人資格，團體以外的個人不能享有這個權利。也就是說，法人必須是人的聯(lián)合體，是社團法人。當公司股東只有一人時，社團法人消滅。與之相對的意見認為，法人制度不過是為了賦予企業(yè)組織獨立的人格，而在法律上擬制的產(chǎn)物，個人也可以享有這種法律上的人格而經(jīng)營公司業(yè)務。公司的法人資格不應受成員人數(shù)左右，所以一人公司也具有法人資格。后來隨著經(jīng)濟發(fā)展對一人公司的需要和研究的深入，一人公司具有法人性成為通說，并在法學理論依據(jù)上出現(xiàn)了三種主要學說：（1）股份社團說。認為股份公司的構造并非基于股東的復數(shù)，而是基于股份的復數(shù)。由于股份總數(shù)是復數(shù)，因而一人公司不失社團法人性質(zhì)；（2）潛在社團說。認為一人公司的股份或者出資雖集中到一個股東手中，但可以通過轉讓使其再回復到復數(shù)股東的可能性，由此一人公司存在著潛在的社團法人性；（3）特別財產(chǎn)論說。認為法人資格是使一定的法律關系單純化、明確化的一種手段。公司是由從一般財產(chǎn)（股東個人財產(chǎn)）分離出來的特定營業(yè)財產(chǎn)所構成，它是不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位，該學說進而認為，所謂一人公司之實體，乃指公司之特別財產(chǎn)，能夠獨立承擔法律責任，即指一人公司具有法人性。[17]

上述諸種學說可謂見仁見智，精彩紛呈，但是又都招致了批評者的批評，批評者們認為，第一、第二種觀點仍囿于公司的社團性框架內(nèi)，希圖通過證明一人公司具有社團性而承認其具有法人格的合理性，但事實是社團法人的社團性最突出地表現(xiàn)在公司是建立在股東之復數(shù)基礎上應屬確定無疑，且潛在社團說也無法說明許多一人公司實際上是由唯一股東有意設立并維持之，無回復為復數(shù)股東之意思。批評者們還認為，特別財產(chǎn)說撇開公司社團性的困擾，試圖換一個視角來探討一人公司之合理性，但它無法說明一人公司的財產(chǎn)為何具有特別性，為何可以使一人股東享受有限責任，而無限公司的財產(chǎn)就無此作用？[18]

批評者們的意見實在是一針見血。據(jù)此，筆者認為，現(xiàn)代公司法理論有必要摒棄公司的社團性。因為上述表明，在傳統(tǒng)公司法理念下探討一人公司之法律性質(zhì)，是無法得到一個周延的說明的，尤其是在社團性理論下討論一人公司的地位，更加難以獲得突破。而且，社團性也不應當是公司的絕對特征。從公司發(fā)展史來看，任何類型的公司的產(chǎn)生首先都是源于經(jīng)濟生活的需要，而法律就是在對各種類型的公司進行不斷地調(diào)整中而適應經(jīng)濟生活的需求。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟發(fā)展對法人制度的集資功能之要求強烈，以及法技術條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。所以各國公司立法都注重公司的社團性。后來隨著經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟分工的細化，企業(yè)規(guī)模過大未必具有很強的適應性。相反，小型化的企業(yè)無論在管理的有效性還是 經(jīng)營的靈活性上，都頗具優(yōu)勢。為了使眾多中小企業(yè)享受公司獨立人格和股東有限責任之優(yōu)惠，德國首創(chuàng)了《有限責任公司法》，為小規(guī)模公司確立了合法地位。有限責任公司法律制度決非首先考慮的是集資功能，而是將有限責任制度的優(yōu)惠提供給中小企業(yè)，為其發(fā)展提供制度基礎。然而，伴隨著有限公司的產(chǎn)生，大量的家族企業(yè)或大企業(yè)集團的單獨投資夾雜其中，使一人公司（主要是實質(zhì)意義上的）事實上已經(jīng)在有限公司的范圍內(nèi)合法地存在著。由此又導致20世紀20年代開始一些國家公司法的再度修改，承認一人公司，使公司社團性人合基礎發(fā)生了根本性的動搖。應當說，這既是唯一股東投資能力增強的結果，也是法技術條件完備的產(chǎn)物。

另外，雖然否定者指責一人公司不具備社團性，但即使是傳統(tǒng)公司內(nèi)部制衡機制在實際運行中的變異也往往使公司的社團性流于形式。因為傳統(tǒng)公司內(nèi)部機構的設置是建立在公司復數(shù)股東基礎上的，股東會、董事會、監(jiān)事會的構造意義就在于它是由獨立于出資人（股東）的人（董事）構成公司的經(jīng)營機構（所有與經(jīng)營的分離），股東大會與監(jiān)事會不過是因為獨立于股東的董事主管公司的經(jīng)營而派生出來的“監(jiān)控”機構。[19]然而，在公司的實際運行中，股東會形式化幾乎是常態(tài)。股東會人數(shù)較少時，股東（通常就是董事和經(jīng)理）直接運作企業(yè)，從而使法定的股東會并無實際意義；股東人數(shù)眾多的大公司中，絕大多數(shù)小股東對公司的經(jīng)營狀況的干預力所難及，股東大會流于形式，淪為大股東操縱公司的合法工具。股東會的失效不僅使“所有與經(jīng)營分離”形式化，而且也使公司的社團性趨于淡化。既然公司是否具有社團性在公司的實際運作中已無關緊要，那么一人公司不具備社團性特征又何償不可？

還有，雖然我國公司法對有限責任公司和股份有限公司設立時的股東人數(shù)作了限制，但我國民法通則并沒有強調(diào)法人（公司）的社團性。民法通則第37條規(guī)定法人應具備的條件是：“（1）依法成立；（2）有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（3）有自己的名稱、組織機構和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任?！边@表明，我國民法通則不把社團性作為法人應當具備的條件。這就為我國承認一人公司留下立法空間。所以，綜合以上論述，筆者認為，一味地以社團性來困擾一人公司實在沒有意義。顯然，一人公司有獨立支配的財產(chǎn)，且這一財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相分離，能獨立的享有權利、承擔義務，因而應對其法人資格予以肯定。

總之，筆者認為，一人公司的產(chǎn)生與存在不僅有其必然性，而且有其存在的客觀價值。即使是在公司法的理念上，一人公司也應有其合理意義。時至今日，如果還用“例外現(xiàn)象”來解釋一人公司的存在，已顯牽強附會，而順應世界潮流，在立法上承認一人公司的法人性，才是明智選擇。

四。對我國一人公司法律制度的構想

正如上文分析所言，一人公司于今日之經(jīng)濟生活中廣泛存在已成事實，否定之或者禁止之都難屬明智之舉，而且有悖于法律本身的公平與正義的價值目標。然而，一人公司的確對傳統(tǒng)公司法人格制度提出了挑戰(zhàn)，使得傳統(tǒng)公司法的一些規(guī)定難以適應一人公司的設立和存續(xù)，許多國家都對公司法予以修改和完善，加強對一人公司的法律規(guī)制，而針對我國一人公司立法的現(xiàn)狀，筆者提出如下規(guī)制意見：

（一）將公司法第二十條第一款“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”改為“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”，允許自然人和公司法人出資設立一人有限責任公司，但為了防止其濫設一人公司，可效仿法國公司法禁止一個自然人設立多個一人公司，禁止一人公司作為唯一股東再設立一人有限公司。[20]鑒于股份有限公司的社會性、開放性、規(guī)模的無限膨脹性和集資功能，可對一人股份有限公司的設立予以禁止，同時對存續(xù)的一人股份有限公司，須在一定期限內(nèi)（如1年）變更為有限責任公司。

（二）引入公司法人格否認法理，通過事后規(guī)制對一人公司之濫用進行矯正。由于一人公司之股東可以在無合作伙伴的情況下組建公司，利用公司獨立人格將唯一股東之財產(chǎn)與公司財產(chǎn)相分離，該股東在享受有限責任的前提下，便利地實施商業(yè)行為，即使經(jīng)營失敗，也不會危及股東在公司之外的財產(chǎn)。但一人公司之最大缺點就在于唯一股東可以實際上控制公司，有可能混淆公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)，將公司財產(chǎn)充作私用；有可能以公司名義為自己目的借貸和擔保；有可能有計劃地獨占公司財產(chǎn)；有可能詐欺債權人，回避契約義務等，一言以蔽之，即一人公司很容易濫用有限責任原則，前述Robert W. Hamilton的統(tǒng)計數(shù)字已證明了這一點。即使是通過公司立法的加強，上述現(xiàn)象仍難以完全避免，因此有必要引入公司法人格否認法理，在特定的個案中，針對特定的法律關系，否認該公司擁有獨立人格，把本應作為相互獨立的公司極其背后的股東視為同一主體，正如美國法官塞波恩（Sanborn）在美國訴密爾沃基冷藏運輸公司案的判決書中說的那樣：“一般說來，公司應被認為法人并具有獨立的人格。然而，公司作為法人的特征，如果被利用為工具，以圖挫折公共便利，使非法行為正當化，或者意圖維護欺詐，作為犯罪的抗辯，法律上應將公司視為無權利能力的機體?！盵21]在英美法系中，司法實踐中采取的做法被稱為“揭開公司面紗（Piercing the Corporate Veil），即允許法院根據(jù)具體情況而不考慮公司的獨立人格直接追究股東的責任。在大陸法系中，不僅在司法實踐中這樣處理，而且在立法上有明確規(guī)定，如《聯(lián)邦德國公司法》規(guī)定，一人公司在濫用權利的情況下，法院可以強迫單個股東承擔無限責任。[22]這種規(guī)定和措施在德國被稱為”直索“（Durchgriff）責任。無論是”揭開公司面紗“還是”直索“責任，目的都是保護債權人的利益。西方國家的有益經(jīng)驗對我國一人公司立法有借鑒意義。

（三）關于一人公司內(nèi)部治理結構。在一人公司的內(nèi)部治理結構問題上，國內(nèi)學者的論文和專著中少有涉及；國外公司法允許一人公司同普通公司一樣有正常的董事會、監(jiān)事會（如日本），但沒有對防止一人公司濫用法人格而在內(nèi)部治理結構上作出特殊規(guī)制。筆者認為，我國公司法對一人公司進行規(guī)制時首先應當明確絕不能允許一人公司股東采用“自己所有、自己經(jīng)營、自己收益”的獨資企業(yè)式的運作模式，而必須嚴格貫徹“所有與經(jīng)營分離”的原則，因此就有必要對一人公司的內(nèi)部組織機構作出特別規(guī)定。對于自然人為唯一股東的一人公司，可以不設董事會，而僅設一名執(zhí)行董事，由唯一股東來擔任，作為公司的法定代表人；同時對其權力加以限制，如規(guī)定其不具有對公司經(jīng)營的全權決定權，不得兼任經(jīng)理等等。另外，自然人為唯一股東的一人公司應當設立監(jiān)事會，以對公司的經(jīng)營運作進行監(jiān)督，監(jiān)事可以在公司職工中民主選舉產(chǎn)生，也可以在公司外部人員中聘任。還有，經(jīng)理人員、監(jiān)事不得由與唯一股東有特殊關系的人員擔任，等等。

而對于公司法人為唯一股東的一人公司，即母公司的全資子公司、全資孫公司，這類公司不像傳統(tǒng)意義上的公司那樣擁有自己獨立的經(jīng)濟地位和經(jīng)濟利益，并根據(jù)自己的需要和意志決定自己的行為。因為在傳統(tǒng)的普通公司中，出資者雖然將投入公司資產(chǎn)的經(jīng)營權交給了董事及經(jīng)理，但股東們?nèi)钥赏ㄟ^股東會對公司行使投票權以進行必要的監(jiān)督，而公司的董事、經(jīng)理的主要職責是以增加公司本身的利益為目標，對公司及股東負責。但在母子公司結構的公司集團中，卻常發(fā)生這樣的情景：（1）身為一獨立公司（子公司）之經(jīng)營負責人，實際上對公司的具體經(jīng)營事項無法做主，而要聽從于在組織形態(tài)上毫不 相干的另一公司（母公司）的經(jīng)營負責人的指揮；（2）公司（子公司）資產(chǎn)本應獨立運行，但卻常常為整個公司集團的利益而被調(diào)來調(diào)去；（3）公司（子公司）的競爭行為本應以實現(xiàn)公司自身利益最大化為目標，但卻不得不接受對其最不利價格，由此而導致另一公司（另一子公司或母公司）的利潤大增，競爭力大大加強。這樣，對于全資子公司而言，由于母公司的控制或支配，便產(chǎn)生一種“二律背反”的現(xiàn)象：從法律角度講，子公司擁有獨立法人人格，應能夠以自己名義從事經(jīng)營活動，獨立地享受民事權利，承擔民事義務。但從經(jīng)濟角度看，子公司雖然應是一個擁有完全獨立自主權的經(jīng)濟實體，應有其自身的利益，可母公司組建子公司，是從公司集團的整體利益目標出發(fā)，子公司不過是母公司用來營利的工具而已。[23]顯然，子公司之獨立法人格具有不完整性之特征。而且母公司對子公司的法律責任與它們之間的經(jīng)濟聯(lián)系是分離的，母公司雖然控制和支配著子公司，把子公司當作實現(xiàn)其經(jīng)營戰(zhàn)略和商業(yè)政策的工具，并置子公司及子公司債權人之利益于不顧，卻因有有限責任的庇護，而不必對由此造成的子公司自身利益、子公司債權人利益的損害給予任何賠償。無疑，這將有損于法律之公平、正義的精神。

為減少甚至防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，除在特定情況下適用前述公司法人格否認法理外，筆者認為還可以在子公司內(nèi)部治理結構上做出特別規(guī)定，對子公司的獨立人格進行特別保護，例如將母公司在全資子公司的股份規(guī)定為限制表決權股，使唯一股東在不利于全資子公司及其債權人和社會利益的事項上不享有表決權或不享有完全的表決權，而將此權利賦予董事會。同時對于全資子公司內(nèi)部設立的董事會和監(jiān)事會，其外部董事（Outside Directors）的人數(shù)不少于董事總人數(shù)的二分之一，監(jiān)事在全資子公司職工內(nèi)部民主選舉產(chǎn)生，對子公司事務予以監(jiān)督，等等。

（四）在資本制度方面對一人公司進行規(guī)制。目前我國公司法對股東的出資實行的仍是嚴格的法定資本制，不過有向折衷資本制轉移的趨勢，筆者主張將來在修改公司法時，除對普通公司適用折衷資本制外，對一人公司仍適用嚴格的法定資本制，規(guī)定一人股東出資的注冊資本最低限額，將公司注冊資本記載于公司章程。同時規(guī)定一人公司注冊資本在公司登記成立時必須繳足，否則不予注冊登記和頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，以防止一人公司設立中的欺詐和投機行為，對公司債權人的利益和交易安全進行保護。

其次，強化資本充實義務和資本維持制度。對一人公司而言，只規(guī)定最低限額并不意味著公司對債權人之財產(chǎn)擔?？梢粍谟酪荨Ｏ喾?，還必須如實地貫徹資本維持原則或曰資本充實原則，甚至在某些方面還要予以強化，因為公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎，故公司設立后至解散前，皆應力求保有相當于公司資本之現(xiàn)實財產(chǎn)，以保護交易大眾、投資股東，并維護公司信用。 雖然資本維持原則并非一人公司之特有規(guī)定，但此點對一人公司尤為重要。因此筆者認為，在規(guī)定一人股東的出資種類必須以具有客觀經(jīng)濟價值之資產(chǎn)為限，不得以勞務、信用等非客觀物質(zhì)出資的同時，應徹底查清股東出資的來源，防止股東出資的虛假，同時要求股東到規(guī)定的辦理繳納事務的金融銀行或信托公司具體繳納股款事項，否則不予注冊登記和頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，以增加一人公司資本的透明度和方便對其資產(chǎn)的復查。另外為防止一人公司股東規(guī)避公司股東在公司成立后不得抽回出資的規(guī)定，應禁止一人公司以提供資金、貸款及提供擔保方式而使第三人取得公司唯一股東部分或全部出資的行為，目的在于防止公司資本變相減少，增加損害一人公司債權人的風險。

再次，嚴格貫徹資本不變原則，這主要涉及到公司的增資、減資方面，我國公司法對資本不變原則的規(guī)定同樣應適用一人公司。另外，筆者建議在公司法中增加規(guī)定：一人公司在經(jīng)營績效不佳或虧損的情況下，不得增資，以防止一人公司通過套取資本信用而實施欺詐行為，侵害債權人利益。

（五）堅持登記、公示及必要的書面記載制度。為使公司債權人在與一人公司進行交易時，充分了解一人公司之狀態(tài)，應規(guī)定一人公司在設立時應公開登記，并記載于公司登記機關的登記簿上，以備公司債權人或其他相關人查閱；若于公司設立之后而成為一人公司的（存續(xù)的一人公司），也應就該事實向公司登記機關進行登記，并且在公司自己保管可公示于社會公眾的登記簿上，進行商事登記信息披露，防止與公司進行交易的相對人因不知曉對方為設立后的一人公司而承擔過高的經(jīng)營風險，以達公示、公開、保護公司債權人的目的。另外，一人公司也應以書面形式記載其運營狀況，單一股東的決議，應以書面形式記錄入檔；同時，由他自己和由他代表的公司簽定的交易合同，也應以書面形式記錄入檔。

（六）設立專門的會計公司，建立一人公司財務會計制度。財務會計制度是一個企業(yè)能否健康發(fā)展和一個社會能否穩(wěn)定的基礎，而一人公司因為股東只有一人，財務會計人員的任免都由唯一股東決定，唯一股東權力過大，財務會計人員只能對其“言聽計從”，因此做假賬的行為在所難免。對于減少做假賬的探索我國已有了一定成果，那就是上海市率先實行的會計人員統(tǒng)一管理制度，即凡是要進入上海市各企事業(yè)單位做會計的人員，都要由上海市統(tǒng)一招聘，然后由各單位錄用，一旦該會計有做假賬行為，將被列入不稱職會計人員黑名單，逐出上海市，永遠不得在上海市從事會計職業(yè)。這項制度有力打擊了做假賬之風，維護了國家和債權人的利益。[24] 但是這項制度能否在全國范圍內(nèi)推行，尤其是能否在一人公司中有效使用，筆者存有疑慮，因為一人公司股東決定公司財務會計人員的任免，會計人員如果不服從唯一股東做假賬的決定，將面臨被解聘的危險；而如果聽從唯一股東的決定做了假賬，則又會因違反法律而受到制裁。無論做不做假賬，會計人員都會因之丟掉飯碗，因此財務會計人員實質(zhì)上處于兩難境地。筆者認為，設立專門的會計公司應是一個可以考慮的途徑，財務會計人員隸屬于會計公司，而不再隸屬于一人公司，同時一人公司的財務會計職位必須由會計公司的會計人員擔任，這樣不但使一人公司股東對會計人員構不成利害威脅，而且還能使會計人員較好的遵守法律，有效地監(jiān)督一人公司的財務狀況，減少甚至避免做假賬行為的發(fā)生。

（七）建立一人公司股東的個人財產(chǎn)公示制度。為了防止一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營業(yè)務的完全一致，公司資本與一人股東生活費用的交叉使用，將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用以致唯一股東侵蝕公司財產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認為有必要建立唯一股東個人財產(chǎn)的公示制度，使唯一股東定期向公司登記機關或社會公眾公示其個人財產(chǎn)狀況，以促進唯一股東個人財產(chǎn)與一人公司財產(chǎn)截然分開，保護債權人和社會公眾的利益。不過建立該制度可能難度較大，因為整個中國范圍內(nèi)的個人信用體制都尚未真正建立，個人信用度較低，公民法律意識淡薄，義務人很難按要求將其財產(chǎn)真正做到公開、透明，個人儲蓄實名制的效果難盡如人意即是一典型例證。但是“一口飯吃不成胖子”。任何制度都是通過克服制約因素的重重阻礙而逐步建立和完善起來的。唯一股東個人財產(chǎn)的公示制度也應如此。

公司法論文:公司法改革面臨的主題

[摘　要]公司法改革已成為一種世界潮流。在全球經(jīng)濟競爭體制下，中國公司法的改革應著眼于對全球經(jīng)濟競爭的適應性。其改革的主題是競爭與發(fā)展，其著重點是降低公司運營成本，減少公司經(jīng)營風險。其采用的理念應著眼于公司的私主體性質(zhì)，注意較多采用任意性規(guī)范。

[關鍵詞]競爭 發(fā)展 公司法改革

一、引言

公司法的發(fā)展有其自有的規(guī)律，它與一個國家的經(jīng)濟體制、社會經(jīng)濟結構和經(jīng)濟水平是緊密聯(lián)系的。但是，當代公司法的發(fā)展必須關注一個不容忽視的事實，即全球經(jīng)濟一體化的進程。中國已于2001年加入了世界貿(mào)易組織，以此為契機，中國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟一體化的進程大大加快了。在這種情況下，公司的競爭力不僅是投資者和經(jīng)營者關心的問題，也是公司法的立法者關心的問題。因此，公司法改革與全球競爭聯(lián)系起來了。

這里，我們沒有使用“公司法修改”、“公司法完善”，而是使用了“公司法改革”。為什么？這需要從深層次尋找原因。毫無疑問，“公司法改革”包括“公司法修改”和“公司法完善”。這里之所以提出“公司法改革”，當然應該賦予它新的涵義。

首先，我們在審視公司法時，應有一個改革的態(tài)度，即從關注一國范圍的適應性轉向關注對全球競爭的適應性。因為，公司法所規(guī)范的公司，特別是大公司，其存續(xù)、經(jīng)營和發(fā)展都必須面向全球競爭，只不過有主動與被動之別而已。如果仍僅僅以國內(nèi)的適應性為標準審視一國的公司法，其公司法就只能落后于形勢。

其次，修改與完善公司法，必須有改革的精神。迄今為止，修改與完善公司法的模式主要有兩種：一是修補式，即針對個別條文，修修補補；二是結構式，即考慮到整個公司法的不適應，進行大幅度修改。如何評價這兩種不同模式？不可一概而論。換言之，這兩種模式都有其適用的領域與情形。但是，亞洲金融危機和世界范圍內(nèi)虛假財務會計報告的沖擊，使人們已感到現(xiàn)有公司法律制度的脆弱，不能只采用修補的方式而應采用改革的精神完善公司法。

再次，公司法改革重在制度改革。無疑，公司制度改革應具有全面性、結構性和深刻性。迄今的公司制度理念比較注意邏輯結構和應然性，對于實踐偏離法律的考察也大多注意違法性的判斷而忽視經(jīng)濟結構、經(jīng)濟條件對公司法的影響和對公司法實效性的考察。如今討論公司法改革，應多強調(diào)一些實然性，多關注公司法制度結構與經(jīng)濟結構之間的互動，即注意經(jīng)濟結構對公司法改革提出的要求和公司法對改善經(jīng)濟結構的引導、促進作用，而不是就事論事。當然，結構性的公司制度改革不是一蹴而就的，應將結構性改革的長期目標與實現(xiàn)階段性成果的階段性目標結合起來。階段性改革的目標也應與關鍵性的具體制度緊密結合起來，不能只拘泥于個別條文的考量。

顯然，將公司法改革與全球競爭體制結合起來，并非相信公司法的萬能，似乎只要有了一部完善的公司法，公司就會自然有了競爭力。相反，在同樣的公司制度條件下，有些公司很有競爭力，而有些公司則毫無競爭力。我們強調(diào)兩者的結合，是指全球競爭給公司法的改革提出了課題，公司法改革應給一個國家公司參與全球競爭提供必要性條件，易言之，公司法改革應能提高一國公司競爭的整體水平。

二、公司法改革的需求源于公司法自身

現(xiàn)行的中國公司法于1993年12月29日頒布，次年7月1日開始實施。至今，已8年有余。其間，僅修改過一次，即九屆全國人大常委會第十三次會議于1999年12月25日作出了關于公司法修改的決定。根據(jù)該決定，僅對公司法修改了兩條：一是在第67條中增加了國有獨資公司設監(jiān)事會以及監(jiān)事會的組成、職權等內(nèi)容；二是在第229條增加了第二款，即：“屬于高新技術的股份有限公司，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術作價出資的金額占公司注冊資本的比例，公司發(fā)行新股、申請股票上市的條件，由國務院另行規(guī)定?！焙翢o疑問，這次修改公司法的主要目的是支持高科技股份有限公司進入證券市場直接融資，以促進高新技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展。為此，主要解決三個問題：

第一，提高高新技術股份有限公司發(fā)起人工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術出資在公司注冊資本中的比例。依據(jù)公司法第80條第二款的規(guī)定，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%.而高新技術股份有限公司發(fā)起人許多是擁有高科技的專家，如果將工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術出資限于20%之內(nèi)，顯然不能滿足他們的需要，甚至高新技術股份有限公司不可能成立。因此，提高上述比例是必要的。

第二，降低公司發(fā)行新股的條件。依公司法第137條規(guī)定，公司發(fā)行新股，前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔1年以上。而高新技術股份有限公司需要在證券市場上進行較多的融資，甚至公司在實踐中認為有必要突破“間隔1年”的限制。所以，需要為高新技術股份有限公司發(fā)行新股制定新的規(guī)則。

第三，降低股票上市的條件。依公司法第152條規(guī)定，申請股票上市的公司，股本總額不得低于5000萬元人民幣。高新技術股份有限公司建立之初，大多是較小的公司，很難達到5000萬元股本總額，因而需要通過制定新規(guī)范降低股票上市條件。

應該指出的是，公司法經(jīng)上述修改之后，國務院沒有作出相應規(guī)定。并且，中國證監(jiān)會雖在著手制定創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行、上市的規(guī)定，但仍處于征求意見過程之中。因此，公司法第229條第二款關于高新技術股份有限公司的規(guī)定并未在實踐中實施。高新技術股份有限公司發(fā)行新股和股票上市，仍在執(zhí)行公司法原有規(guī)定和中國證監(jiān)會原有規(guī)章。

1993年12月29日頒布的公司法及其1999年12月25日的修訂，對我國恢復商事公司制度，推進國有企業(yè)走公司制之路，保護股東和債權人合法權益，起了很重要的作用。其意義是應該充分肯定的。但是，由于頒布公司法時，我國剛剛實行社會主義市場經(jīng)濟體制，許多矛盾尚未充分暴露，實踐對公司法的規(guī)則需求不及今日，因而公司法不可避免地會留下缺陷。伴隨社會投資和公司實踐的迅速發(fā)展，人們也提出了許多應由公司法解決的問題。這些問題，不僅引起學術界與實務界的注意，也引起國家立法機關的關注。所以，第九屆全國人民代表大會常務委員會曾將修改公司法列入立法

規(guī)劃。并且曾明確指出，要進一步做好商事立法工作，重點抓好對公司法的修改與補充。[1]但是，至今還沒有將草案提交全國人大常委會審議。值得注意的是，主管證券市場的管理機關中國證監(jiān)會了一系列規(guī)范上市公司的規(guī)則。諸如上市公司治理準則、關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見、上市公司股東大會規(guī)范意見（2000年修訂）、中國證監(jiān)會關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知等。這些規(guī)則，對公司法的股份公司部分，尤其是對上市公司的公司治理部分，進行了許多實質(zhì)性的補充。然而，這些規(guī)則由于其位階低，不足以起到變革公司法的作用。因此，公司法改革的任務一直是存在的。

三、全球競爭為公司法改革帶來了什么？

（一）全球競爭開闊了人們觀察公司法的視野

全球競爭帶來了什么？顯然，全球競爭不會給公司法直接帶來什么。但毋庸置疑，全球競爭改變了公司法作用的條件。

1.資本流動范圍的擴大

全球經(jīng)濟競爭帶動了資本在全球范圍內(nèi)流動。之所以如此，是因為資本運作的高度選擇性。換言之，資本“總是趨于只投入在以營利為目的的運營活動中，其目的是讓資本‘生出利潤’。為了使資本‘生出利潤’，以營利為目的的運營活動從根本上說（不過這并非重言）是有‘選擇性’的”。[2]

由于資本流動的選擇性不受地域限制，資本可以在全球范圍內(nèi)流動。但流向也是有規(guī)律性的。一是流向門檻低的國家或地區(qū)，即注冊資本低的國家或地區(qū)；二是流向勞動力價格低的國家或地區(qū)；三是流向綜合投資環(huán)境好的國家和地區(qū)。

2.信息獲得難度加大，風險增加

公司和公司法的實踐都表明，無論是保護投資者利益，還是有效的公司治理，都需要公司信息的公開。并且，需要信息的充分性。無疑，在全球經(jīng)濟一體化的進程中，人們要獲得那些跨國經(jīng)營的公司（不只是跨國公司）信息，顯然要比獲得僅僅在國內(nèi)經(jīng)營的企業(yè)的信息難得多。正因為如此，公司和公司的投資者的風險加大了。

3.規(guī)則趨同性要求與解決沖突的需求增多

由于公司經(jīng)營范圍越出了一國的國界，雖然公司法是國內(nèi)法，但規(guī)則的趨同性是不可避免的。同時，全球范圍內(nèi)的經(jīng)營也不可避免地帶來法律沖突，雖然這主要依靠國際私法解決，但公司法對其關注也是不可缺少的。

（二）公司法改革面臨的主題：競爭與發(fā)展

面對全球競爭提出的問題，公司法改革的主題是什么？

1.公司法改革必須注意公司競爭的需求。公司法的制度規(guī)則應有利于為所有出資人建立公司進入市場提供均等的機會。公司法的實踐表明，對公司的設立政府介入的越多越深，投資者設立公司進入市場的限制就越多。實踐也表明，公司法設定的投資門檻越高，越不利于造就在資本流動中的優(yōu)勢環(huán)境。所以，公司法在滿足公司競爭需求時，必須解決這些問題。

2.公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求。公司是社會經(jīng)濟的微觀組織，它的健全程度和活力狀況，直接關系到社會經(jīng)濟發(fā)展的總體水平。因此，公司法改革滿足公司發(fā)展的需求，實際上也是滿足國家經(jīng)濟發(fā)展的需求。無疑，公司發(fā)展需要解決許多技術情節(jié)的問題。這里，我們只能在制度規(guī)則上考量。其中，關鍵是公司治理問題。

應該說，公司治理問題從公司一問世就存在。特別是那些典型的所有與經(jīng)營分離的大型股份有限公司，它們一開始就存在如何構建一種治理機制的問題。之所以現(xiàn)在人們?nèi)绱酥匾暪局卫韱栴}，是因為20世紀70年代來公司治理失靈的問題更加突出了。

公司治理的著眼點很多，但核心是效率與監(jiān)督的問題。公司運營沒有效率不可能有效地發(fā)展，而缺乏有效的監(jiān)督機制，公司也不可能持續(xù)發(fā)展。所以，公司治理應成為解決公司發(fā)展的重大問題。

四、公司法改革應尋求什么樣的理念？

公司法的基本理念，是將公司塑造為具有法律人格的商事主體，并以此為基礎調(diào)整公司、股東、董事、經(jīng)理和公司與員工等利害相關者的關系。但是，公司法自誕生至今，社會經(jīng)濟發(fā)生了很大變化。因此，這一理念也在發(fā)展，并成為促進公司法改革的理論基礎。中國雖然恢復商事公司法律制度時間不長，但它的恢復是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟背景下進行的，因此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中遇到的公司法理念的碰撞，在中國公司法改革中是不能回避的。

（一）公司是擴大了的個人，還是縮小了的社會？

這是一個很尖銳的命題。美國學者約翰·戴維斯和英國學者伊凡·亞歷山大都曾對此進行深入研究。[3]按照他們的分析：個人的權利是“自然法”內(nèi)在固有的要求，在這個假設基礎上，通過“法律虛擬”的方式，公司才可能被看成是一種擴展了的個人，作為“擴大了的個人，而不是縮小了的社會”而同樣被賦予了個人權利。雖然公司是以“假想人”（想像中的人、法律上的人、人造人、司法上的人或假想的人）的身份被創(chuàng)造出來的，但它們畢竟是人：因此它們是法律統(tǒng)治下的居民或公民。[4]他們還認為，“公司是一個重要的接合點：作為商業(yè)實體被設計出來，此外它還變成了社會學實體。1897年，約翰·戴維斯寫到，公司問題‘首先是一個社會的組織形式問題，正是在其次它才是一個社會功能的問題’?，F(xiàn)在公司的第二個功能已和第一個功能同樣重要了?！盵5]伊凡·亞歷山大在分析了公司與管理層、股東、風險基金持有者、社會的關系之后認為，“公司已經(jīng)從追求私人盈利的邊緣工具成了社會占統(tǒng)治地位的復雜部門”。[6]

值得注意的是，當人們將公司同時作為“社會部門”時，實際上是視“公司變成了一個更好的公民和鄰居。在很多情況下，公司將社會道德觀變成了公司政策。”[7]進而言之，實際上是強調(diào)公司的社會責任。

無疑，公司的社會責任是作為整個企業(yè)的社會責任討論的。有人認為，企業(yè)的社會責任是指“企業(yè)的基本責任是在遵守社會契約的前提下行使權力”。[8]但是，作為一種概念，至今仍是眾說紛紜的。并且，它的內(nèi)涵一直在隨著實踐的發(fā)展而不斷變化，因而已成為一個歷史范疇。

企業(yè)的社會責任，最早為經(jīng)濟學家所重視。傳統(tǒng)理論對社會責任的理解源于亞當·斯密的《國富論》，他們認為，企業(yè)如果盡可能高效率地使用資源以生產(chǎn)社會需要的產(chǎn)品和服務，并以消費者愿意支付的價格

銷售它們，企業(yè)就盡到了自己的社會責任。企業(yè)唯一的任務就是在法律允許的范圍內(nèi)，在經(jīng)營中追求利潤最大化。企業(yè)做到了這一點，它就實現(xiàn)了其主要的責任。值得注意的是，此時人們對企業(yè)社會責任的理解，仍然將利潤最大化作為穩(wěn)立的基石。18世紀至19世紀中期，企業(yè)社會責任多表現(xiàn)在企業(yè)的社會捐款。就美國而言，由于法律在管理者如何使用公司資金上有明確規(guī)定，并且，法官們一致認為，企業(yè)沒有權力去做其特許業(yè)務范圍以外的事。否則，就是過度活躍?；诖?，企業(yè)在承擔社會責任上沒有積極行動。

19世紀末期和20世紀早期，企業(yè)社會責任觀念發(fā)生了變化。一方面，企業(yè)有了新的發(fā)展，企業(yè)家隊伍更新了，他們持有本公司股份的比例下降；公司普遍建立了在法律關系上獨立于公司的基金，公司財產(chǎn)用于社會行動比較自由了，企業(yè)尋求并發(fā)現(xiàn)了可避免“過度活躍”指控的一些方法和依據(jù)，法院判例不再堅持“過度活躍”條款。[9]另一方面，20世紀20年代，企業(yè)管理者出現(xiàn)了有利于擴大企業(yè)社會責任的相互聯(lián)系的三個觀念，即受托人觀念、利益平衡觀念和服務觀念，（注：指企業(yè)管理者作為股東、顧客、雇員、社會的受托者，作為各種利益關系的協(xié)調(diào)人，并通過公司的運營服務于社會，造福、服務于公眾。）并為越來越多的企業(yè)與企業(yè)領導者所接受。此間，企業(yè)社會責任觀念仍是緩慢地向前發(fā)展。

企業(yè)社會責任現(xiàn)念的發(fā)展，是由于高速發(fā)展的現(xiàn)代工業(yè)在不斷改變社會。在這種情況下，企業(yè)社會責任來源于企業(yè)活動對社會產(chǎn)生的影響。所以，有人主張，“一個企業(yè)的責任包括整個企業(yè)每天是如何運行的。必須以高于最低限度的程度來考慮企業(yè)行動對股東和社會大部分人所產(chǎn)生的影響，這應是一種考慮周密的制度。企業(yè)的經(jīng)營行為必須具有社會意義，就像企業(yè)的社會行為必須具有經(jīng)濟意義一樣。”[10]雖然，找出一個企業(yè)社會責任的標準是很困難的，但人們?yōu)榱瞬僮鞯姆奖?，還是努力劃定企業(yè)社會責任的范圍或創(chuàng)造其指導原則。有人認為，企業(yè)社會責任可以在以下五方面考慮：第一，不能設想有一個適用于所有企業(yè)的社會責任模式；第二，必須將企業(yè)看成是一個具有強烈的利潤動機的經(jīng)濟組織，而不能期望企業(yè)可以在沒有財務刺激的條件下，去完成非經(jīng)濟的目標。應該鼓勵企業(yè)在解決社會問題的時候?qū)ふ屹嶅X的機會，但企業(yè)的表現(xiàn)主要以經(jīng)濟標準來衡量，社會責任可以補充但不能替代利潤目標；第三，企業(yè)有責任糾正那些由它們引起的不良的社會影響。企業(yè)不應該無視外部成本來使利潤“最大化”，而應當想辦法使這些成本最小化；第四，社會責任因企業(yè)特點的不同而不同。企業(yè)對社會產(chǎn)生的影響有很大差別，遇到的社會問題不同，他們的社會責任也不相同；第五，企業(yè)的經(jīng)理們應該通過研究公共政策的總體框架來決定其社會責任。[11]無疑，企業(yè)社會責任的理念的發(fā)展是和社會實踐緊密結合的。不僅理念在不同國家有了不同的發(fā)展，而且，“有一種世界潮流鼓勵企業(yè)自愿承擔責任，現(xiàn)在這種潮流主要集中在工業(yè)化國家，但正在向全世界擴展。”[12]并且，美國等國的立法與判例已經(jīng)在制度規(guī)則上對企業(yè)的社會責任予以確認。

上述企業(yè)社會責任理念的發(fā)展，[13]在一定意義上，是在向人們揭示公司的社會性，或者是在向人們表示公司的社會組織體的一面。但是，人們對應否擴大企業(yè)社會責任一直存在爭議。

贊成企業(yè)承擔擴大的社會責任的人認為，“企業(yè)的基本目的就是積極地服務于社會的需要-達到社會的滿意”。（注：Committee for Economic Development，SocialResponsibilities of Business Corporations New York：CED，1971，P.11.（參見喬治·斯蒂納，約翰·斯蒂納。企業(yè)、政府與社會[M].張志強譯；北京：華夏出版社，2002.132.））主張雇員、顧客、債權人、供應商和公司開展經(jīng)營活動所在的社區(qū)對于法人企業(yè)都有一種利害關系，并且，有權使其利益在公司決策中受到考慮。（注：1986年美國天主教主教會議的公開信《所有人的經(jīng)濟正義：關于天主教社會教義與美國經(jīng)濟的公開信》（參見劉俊海。公司的社會責任[M].北京：法律出版社，1999.45.）。）他們的理由是：（1）企業(yè)是社會的產(chǎn)物，它們應當對社會的需求作出反應；（2）企業(yè)的長期自我利益是通過充滿活力的社會責任來實現(xiàn)的；（3）履行社會責任是一種減少或避免公眾批評的方法。[14]

反對者主張，企業(yè)有一個并且只有一個社會責任-使用它的資源，按照游戲的規(guī)則，從事增加利潤的活動，只要它存在一天它就如此。并且認為，管理者只是企業(yè)所有者的一個雇員，他要直接對所有者負責，因為股東想盡可能多地創(chuàng)造利潤，管理者的唯一目標就是如何達到這個目的。持此觀點的人還試圖告訴人們，如果一個企業(yè)承擔過多的社會責任，就是在扮演了經(jīng)濟角色外還承擔了政治功能。這種混和的政治和經(jīng)濟力量由企業(yè)管理者來控制是很危險的。這兩種力量應當分開。[15]

也有人綜合了上述見解的合理成分提出了折衷的主張，認為，“仰賴傳統(tǒng)的營利最大化的理論，并不能導致對于當今公司責任的提法的否定。在經(jīng)營判斷原則的框架之內(nèi)，存在著許多可以將資金用于有價值的公共福利措施的機會。唯一的限制是公司政策必須與公司的長遠利益有著合理的聯(lián)系?！盵16]

上述關于企業(yè)社會責任觀念的發(fā)展和關于擴大企業(yè)社會責任的爭論表明：

1.所謂公司社會責任，不論贊成者還是反對者，都是指的社會義務，是道德上的義務，不是法律義務。因為，法律明確規(guī)定應履行的義務是不需要爭論的?！昂诵膯栴}是一個基本問題，即公司僅僅是一個生產(chǎn)單位，還是除了生產(chǎn)單位外，它也是一個道德單位？例如，法國就認為公司擁有道德人格。由于公司在如此地改變社會，因此它也對社會負有義務?！盵17]

2.公司社會責任即公司社會義務，主要涉及公司的利害關系者，如股東以外的雇員、顧客、債權人、供應商和公司所在的社區(qū)等。公司的行為應“有益于職員的，也有益于社區(qū)；有益于社區(qū)的，也有益于子孫后代；有益于公司所需要的潔凈空氣的，也有益于使世界人口保持健康的潔凈空氣?！盵18]

3.人們要求公司履行社會義務，就是要求公司的管理者在進行決策時對利害關系者的利益予以考慮，以解決營利與公共政策之間存在的矛盾。換言之，“決策和行動的采取，至少部分地要考慮企業(yè)直接的經(jīng)濟和技術利益以外的原因?！盵19]

顯然，以上各點并非都是公司法的問題，但作為公司法的理念，以下幾點是有意義的。

第一，公司的社會責任并沒有改變公司的基本性質(zhì)。如所述，公司應承擔社會義務，這是一個客觀存在的問題。但討論這個問題，無疑首先是將公司作為私法上的主體，唯恐其追逐私益而忽視所承擔的社會義務?；氐狡鹗继岢龅膯栴}，“公司是擴大了的個人，還是縮小了的社會？”回答是肯定的，公司是擴大的個人，而不是縮小了的社會。只是在特定意義上，公司才被作為社會實體?！耙舱菑倪@一點上講，公司才被證明是一個社會學的實體：它成為被社會所關注的事物，以及由此往上，被世界所關注的事物。公司僅僅制造有用的物品和提供方便的服務已經(jīng)不夠了，同樣重要的是它怎樣去干這些事”。[20]強調(diào)公司是擴大了的個人，并非是將它作為一般的人，而是作為商人。因此，必須強調(diào)其營利性的一面，注意它與其他組織的差別。在中國，強調(diào)公司的營利性，有著更特殊的意義。1979年經(jīng)濟改革初期，許多外國專家稱中國沒有真正的企業(yè)。其理由一是中國企業(yè)普遍“政企不分”；二是中國企業(yè)沒有自己的營利目標。在

計劃經(jīng)濟體制下，不僅整個國民經(jīng)濟的任務是滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)和精神的需要，而且企業(yè)的任務也被描繪為滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)和精神的需要。顯然，在當時，企業(yè)只有公益目標，沒有私益目標。改革開放以來，企業(yè)改革一直是城市改革的中心環(huán)節(jié)，而改革的根本目的就是使企業(yè)成為真正的商事主體。如果我們基于強調(diào)公司社會責任的目的，而否定公司在私法上的地位和公司的營利性，豈不違反了改革的初衷嗎？再者，公司追求營利并非與公司承擔社會責任相矛盾。正如有的學者所揭示的，“為什么利潤卻是公司最不可讓予的好東西呢？答案是簡單而引人注目的：現(xiàn)在的利潤是未來開支的一種抵消物。這樣考慮的話，積累一定合理數(shù)量的利潤乃是一種必要的職責?！盵21]如果沒有公司營利目標的實現(xiàn)，恐怕公司承擔社會責任的物質(zhì)基礎也就不存在了。

第二，公司法中的公司應致力于實現(xiàn)所有股東的權益，保護公司債權人的利益，并不傷害利害相關者利益和社會公共利益。上述關于公司社會責任的討論，之所以有不同的見解，其重要原因之一是公司的定位問題。前已述及，公司不可能逃脫作為社會實體的地位，強調(diào)其社會道德義務也主要基于此。就法律意義而言，公司在不同法律關系中有其不同地位，這是不容忽視的。就公司和所有利害相關者的關系，應涉及公司與股東的關系、公司與債權人（包括銀行）的關系、公司與顧客的關系、公司與消費者的關系、公司與員工的關系、公司與社區(qū)的關系。無疑，公司與一般債權人、顧客的關系適用民法，地位平等，其利益均應受到保護；公司與員工的關系，應適用勞動法，依法保護員工合法權益；公司與消費者之間的關系，應適用消費者權益保護法，雙方雖屬平等主體，但基于消費者是弱者，消費者權益應處于優(yōu)先保護的地位；公司與社區(qū)之間的關系，除主要依社會實體對待外，應依法保護相關利益，如公司的經(jīng)營行為造成了社區(qū)的環(huán)境污染，基于對社區(qū)環(huán)境和居民利益的保護，應依法承擔賠償責任。此外，即公司與股東、公司債權人之間的關系，屬于公司法律關系的范疇。由于股東是公司所有者的觀點，至今還沒有被顛覆，因此，在現(xiàn)有公司法的框架里，公司的第一位責任是服務于股東的利益，而作為第二位責任才承認對債權人、員工、顧客以及其他方面的責任。[22]但是，當股權的實現(xiàn)與債權的實現(xiàn)發(fā)生矛盾時，基于風險承擔的原則，債權人利益的實現(xiàn)應處于優(yōu)先地位。

值得注意的是社會公共利益的實現(xiàn)問題。用共同的習慣語言來說，社會公共利益就是指那些廣泛地被分享的利益。[23]顯然，社會公共利益與前述的社會責任關系密切。在一定意義上說，履行社會責任（社會義務），就是為了實現(xiàn)社會公共利益。但是，社會公共利益并不是上述主體利益之和，相反，它是獨立于公司利益和上述主體利益的一種利益。在高度集中的經(jīng)濟體制下，在法益結構上除忽視公民、法人的獨立利益外，還混淆了社會公共利益與國家利益的區(qū)別。而理論與實踐都表明，社會與國家、個人是相互區(qū)別的，即“社會成了與國家相對立的一個私人領域，一方面，它清楚地從公共權力中分化出來，另一方面，在市場經(jīng)濟的風險之中，生活的再生產(chǎn)超出了私人家政的限制，在這個意義上，社會成為一種共同關心的對象?！盵24]經(jīng)過改革，不僅公民、法人的利益被通過立法肯定下來，而且，社會公共利益也作為一種獨立的利益被肯定下來了。如1982年憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由與權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。1986年的民法通則第7條規(guī)定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。這表明，社會公共利益已成為一種獨立的利益。

在一些法學著作中，有時也可以發(fā)現(xiàn)“公共利益”、“社會公共利益”的不同提法。但是，這是相互聯(lián)系又意義不同的概念，不可等同視之。民法學家史尚寬在談到“公益”時曾指出，“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，蓋以公益易解為偏于國家的利益，為強調(diào)社會性之意義，改用‘公共福祉’字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內(nèi)”。[25]這表明，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。當然，國家利益有時也包括一定的社會公共利益，但這多是在國家與國家交往之時。應該說，社會公共利益與國家利益相區(qū)別而存在是普遍的，而國家利益包含社會公共利益是特殊情形，不能因特殊情形而否定社會公共利益與國家利益分別存在的普遍性的價值。

公司法和經(jīng)濟法都承擔著要公司實現(xiàn)社會公共利益的任務。但是，公司法和經(jīng)濟法的法益結構不同。作為宗旨性條款的公司法第1條明確地將保護公司、股東和債權人的合法權益放在最前列。同時，作為對公司的要求，它同樣必須遵守民法通則第7條規(guī)定，“不得損害社會公共利益”。這表明，我國公司法與整個商法的宗旨一樣。它雖然既保護商事主體的個別利益（個別主體的利益），也保護社會公共利益。但商事主體利益的保護放在第一位，不損害社會公共利益只是作為防止權利濫用的前提。同時，作為確認和規(guī)范政府適度干預經(jīng)濟之法的經(jīng)濟法，其宗旨是建立和維護自由、公平競爭秩序。由于違反公平競爭的行為所直接侵犯的往往不是某個公民、法人的利益，而是社會公共利益。換言之，它是通過侵犯社會公共利益，侵害市場經(jīng)濟秩序，而侵害公民、法人的個體利益的。經(jīng)濟法為實現(xiàn)其宗旨，不能不將社會公共利益作為第一保護目標。經(jīng)濟法的法益結構并非忽視公民、法人的利益，而是通過對社會公共利益的保護進而實現(xiàn)對公民、法人利益的保護。這表明，公司法與經(jīng)濟法雖然要求公司維護社會公共利益，但兩者的法益結構不同。經(jīng)濟法凸現(xiàn)了對社會公共利益的保護，公司法則凸現(xiàn)了對私益的保護。前者，要求實現(xiàn)社會公共利益，是主動型的；后者，僅要求“不損害社會公共利益”，是被動型的。

（二）公司法宜多采任意性規(guī)范，還是多采強制性規(guī)范？

公司法采用何種規(guī)范結構，這不是一個鮮為人知的問題。但是，在討論公司法改革之時重提此問題還是有意義的。

1.公司法規(guī)范的靜態(tài)結構

考察公司法的靜態(tài)規(guī)范結構有兩個層次：

一是在根本層次上，即是公法還是私法？學術界無爭議，它作為商法的一部分，顯然是私法。作為現(xiàn)代意義的公司法，應是“滲透著公法因素的私法領域”。[26]

二是具體層次的規(guī)范結構。對此，有二分法和三分法之別。所謂二分法，即認為公司法由任意性規(guī)范和和強制性規(guī)范構成。前者，“僅為

補充或解釋當事人之意思，得由當事人之意思自由變更或拒絕適用者”；后者，“凡法律規(guī)定之內(nèi)容，不許當事人之意思變更適用者”。[27]但作為與任意性規(guī)范相對稱的規(guī)范的表述有所不同，有的直接表述為“強制性”規(guī)范或“強制性”規(guī)定；[28]有的表述為“強行性”規(guī)范或“強行性”規(guī)定；[29]有的則同時采用“強行性”規(guī)范和“強制性”規(guī)范的表述。[30]可見，強制性規(guī)范（規(guī)定）和強行法是作為同一用語使用的。并且，無論是任意性規(guī)范，還是強制性規(guī)范，它們都是支撐私法自治的。即使是強制性規(guī)范，它“并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則”，仍不抵觸私法自治的理念。[31]因此，不能簡單地將公司法中的任意性規(guī)范和強制性規(guī)范作為識別其私法與公法的根據(jù)，也不宜將公司法中的強制性規(guī)范一概視為公法化的表現(xiàn)。值得注意的是，有的學者，在基本堅持上述“兩分法”的表述下提出了“強行性規(guī)范”，認為這種規(guī)范是“以改變?nèi)嗣裥袨闉槟康摹钡?，且源于刑法和各種行政法。[32]顯然，只是這種規(guī)范才可視為“公法”或公法化的表現(xiàn)。雖然，這一判斷是針對民法的，但對于其特別法-包括公司法在內(nèi)的商法也是適用的。

所謂三分法，是以“促進了還是限制了私人秩序為基礎”，將公司法分為三部分規(guī)范，最為典型者是分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范。這種規(guī)范結構主張者認為，許可適用規(guī)范“只有在那些可能受其影響的人選擇適用它們時才起到管轄的作用”：“推定適用措施的適用不需要受其影響的人們采取確認步驟，不要求進行選擇。但是，雖然推定適用規(guī)范自動適用于它們所管轄的行為，公司參與者在決定這種規(guī)范運作程度上享有相當?shù)倪x擇權”；強制適用規(guī)范對其管轄的行為自動適用，“但是受強制規(guī)范管轄的各方?jīng)]有可以不適用這種規(guī)范的選擇?！盵33]在上述規(guī)范中，僅“強制適用規(guī)范”不得依當事人意思變更適用，屬于“二分法”的強制性規(guī)范之列，而許可適用規(guī)范和推定適用規(guī)范則均屬任意性規(guī)范之列。

2.公司法采行規(guī)范結構的總體趨勢

無疑，公司法的上述靜態(tài)規(guī)范結構并非今天才有的，但是，當今討論公司法采用何種具體的法律結構是有意義的?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，自由與管制的協(xié)調(diào)一直是人們不容忽視的課題。實際上，始于1979年的經(jīng)濟體制改革，在由高度集中的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉變中，就是不斷地放松管制（或曰“規(guī)制緩和”、“政府適度干預”），擴大營業(yè)自由。公司法中的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，是分別適應管制與自由的要求的。其強制性規(guī)范和任意性規(guī)范結構，就是管制與自由協(xié)調(diào)的反映?？梢哉f，1993年12月29日頒布的公司法所采用的具體的規(guī)范結構，反映的是當時經(jīng)濟體制中管制與自由協(xié)調(diào)的水平。而當時，憲法規(guī)定實行社會主義市場經(jīng)濟體制才9個月。如今，公司法已經(jīng)頒布9年多了，放松管制、擴大營業(yè)自由的水平有了很大的提高。以企業(yè)決定商品、服務價格為例，通過實施價格法，90%以上的商品和服務已實行市場調(diào)節(jié)價。1999年底，在社會商品零售總額、農(nóng)產(chǎn)品收購總額和生產(chǎn)資料銷售總額中，政府定價已分別降為1.5%、1.9%、6.4%.顯然，現(xiàn)行公司法的規(guī)范結構，即現(xiàn)行公司法中的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的比例狀況，不能適應已經(jīng)變化了的放松管制、擴大營業(yè)自由的情況。換言之，政府對經(jīng)濟的管制較1993年更加放松了，而公司法中強制性規(guī)范的比例并未降低。同樣，公司的營業(yè)自由擴大了，但反映營業(yè)自由本質(zhì)的任意性規(guī)范并未提高其比例。中國已于2001年加入了世界貿(mào)易組織，面對全球經(jīng)濟一體化，不論是引進外資，還是提高我國企業(yè)的競爭力，都需要進一步擴大營業(yè)自由、放松管制。但是，自由與管制并不是對立的，也不是簡單的彼此消長的關系，而是一種互動關系。與此相適應，公司法中的強制性規(guī)范應該進一步減少，任意性規(guī)范應該進一步增加，這是一個不能避免的趨勢。

3.公司法規(guī)范布局的選擇

當然，不能將“強制性規(guī)范越少越好，任意性規(guī)范越多越好”的論斷簡單化。判斷公司法規(guī)范結構的合理性，應以公司法規(guī)范布局的適當為標準。換言之，應首先確定公司法的內(nèi)容構成，并在此基礎上決定分別在多大程度上采用什么性質(zhì)的規(guī)范，而不是籠統(tǒng)地確定強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的比例。

毋庸置疑，公司法的基本內(nèi)容是組織法與交易法，[34]它們各有不同特征，對其規(guī)范的要求也各異，但正如有的學者所分析的那樣，“從歷史角度看，有關企業(yè)活動法部分，因?qū)傩袨榉ǎ饕谝?guī)范企業(yè)活動中特定人相互間行為，本應尊重當事人意思，并以自由與迅速為依歸，故大都采任意性規(guī)定；至于有關企業(yè)組織法部分，因?qū)俳M織法，而企業(yè)組織健全與否，直接、間接影響第三人利益及社會安全，應以嚴格與確實為必要，故多采強行規(guī)定?！盵35]這表明，公司法的規(guī)范構成是具有規(guī)律性的。一般而言，采用何種性質(zhì)的規(guī)范，是與公司法所調(diào)整的具體的社會關系和所規(guī)范的具體行為有著密切關系的。交易行為所發(fā)生的利害關系僅及于行為當事人，應尊重當事人自治，受個人法原理支配，其采用的規(guī)范應依當事人意思選擇，故而宜基本采用任意性規(guī)范。公司組織及其運營所發(fā)生的社會關系，涉及公司治理是否健全，不僅及于當事人，還直接、間接地及于當事人以外的第三人，甚至影響社會公眾利益，受團體法原理支配，故而多采用強制性規(guī)范。進而言之，公司機關的構成、股東與公司的關系、公司成立、公司消滅等，尤其是其程序性事項，宜采用強制性規(guī)范。但是，也不應絕對化。公司組織法中屬于“意思自治”決定的事項，特別是當事人之間可以自行協(xié)調(diào)的事項，應采用任意性規(guī)范。至于公司法對其他行為的規(guī)定，則應基本上采用任意性規(guī)范，以實現(xiàn)交易的便捷、安全。

五、公司法改革的關注點之一：降低公司運營成本

結合中國公司法的實踐，降低公司運營成本，這既是公司競爭的需要，也是公司發(fā)展的需要。目前，應解決兩個問題：

第一，降低公司設立過多物質(zhì)投入

1.降低注冊資本的最低限額。現(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責任公司和股份有限公司的注冊資本最低限額普遍高于其他國家和地區(qū)。過高的注冊資本最低限額將意味著過高的投資“門檻”，不利于調(diào)動出資人的積極性。由于中國已加入世界貿(mào)易組織，并實行國民待遇，因而目前實際存在的企業(yè)法多元化的狀態(tài)，必將被企業(yè)法一元化的體制所代替。在此情況下，如仍實行“高門檻”的注冊資本最低限額制度，將不利于外資的進入。因此，應該降低注冊資本最低限額，將現(xiàn)行公司法根據(jù)經(jīng)營方式不同，分別規(guī)定有限責任公司注冊資本的模式，改為一元化的模式。并且，將有限公司、股份公司注冊資本最低限額調(diào)整到適當?shù)某潭取?

2.股份有限公司實行折衷授權資本制。現(xiàn)行公司法對股份有限公司注冊資本的規(guī)定，不僅存在注冊資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來，導致部分資金閑置或者用于非經(jīng)營活動。有鑒于此，應該增加公司籌措資本的自由度，兼顧債權人利益、公司運營效率、公司運營安全的要求，仿效國外普遍的作法，實行折衷授權資本制。

同時，有限責任公司的實繳資本制也應總結中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本分期繳納的經(jīng)驗，相應地改為認繳資本制。譬如，將有限責任公司的注冊資本確定為在公司登記機關登記的出資額，公司股東首次出資完成即可設立，其余部分由股東自公司成立之日起在規(guī)定的期限內(nèi)繳足。這種做法不同于現(xiàn)行公司法的法定資本制，也不同于授權資本制。因為，它是由法律直接規(guī)定，而不是股東會授權。

第二，減少制度規(guī)則為公司設立增加的成本

現(xiàn)行公司法不僅存在過多物質(zhì)投入增加

公司成本的問題，而且存在制度規(guī)則增加公司成本的問題。因此，通過“松綁”而減少公司運營成本，是非常必要的。

1.公司設立實行準則主義。為簡化投資設立公司的手續(xù)，公司法修改中應確認公司設立的準則主義，即公司依公司法規(guī)定的條件在工商行政管理機關注冊登記而成立。這樣，不僅可以減少規(guī)制公司設立的強制性規(guī)范，而且可以增加公司設立的透明度。當然，公司設立采用準則主義，并不是廢棄政府的一切審查。它所廢除的僅是政府主管部門對公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機關的審查。為保證公司的成立符合公司法規(guī)定的條件，公司登記機關基于社會公共利益的考慮，其形式審查仍是必要的。從公司設立的特許主義到公司設立的行政許可主義，再從公司設立的行政許可主義到公司設立的準則主義。每一次過渡，都是在糾正市場準入的限制競爭中向前邁出一步。而公司設立的準則主義，應是在市場準入上反對限制競爭的一大飛躍。因為，它將給所有投資設立公司的主體以自由和均等的機會，而不給任何一個投資者以設立公司的特權。同時，由于設立公司的準則是載入法律的，最容易使社會公眾知曉。因此，設立公司的準則主義極大地提高了公司設立的透明度，降低了不必要的成本。

公司設立采準則主義的同時，也應徹底改革公司法對公司“經(jīng)營范圍”的規(guī)則。現(xiàn)行公司法關于“經(jīng)營范圍”的規(guī)定表現(xiàn)在兩個方面：一是公司法的總則規(guī)定，“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記?！薄肮緫斣诘怯浀慕?jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。公司依照法定程序修改公司章程并經(jīng)公司登記機關變更登記，可以變更經(jīng)營范圍”。二是公司法關于公司章程的規(guī)定，無論是有限責任公司還是股份有限公司，均要求將“公司經(jīng)營范圍”作為必須記載事項。因此，其關于“經(jīng)營范圍”的規(guī)定屬于強制性法律規(guī)范。我國臺灣公司法也同樣強調(diào)“經(jīng)營范圍”的意義，但只是將其稱為“所營事業(yè)”而已。對此，學界的注意點不同。有的學者認為，此規(guī)定的目的性在于“保護股東之利益，以免公司負責人任意變更。”[36]有的學者認為，公司章程規(guī)定目的條款“系在決定公司之固有營業(yè)，一方面使公司之股東知悉自己之投資究應何種事業(yè)之風險；另一方面，使與公司為交易之第三人，不必懷疑其交易是否在公司之目的范圍內(nèi)。前者，以保護交易之靜的安全（即保護股東之投資利益）為目的；后者以保護交易之動的安全（即與公司為交易之第三人之權益）為目的?！盵37]還有的學者認為，該規(guī)定的意義在于“公司為此事業(yè)目的而設立，社員預想能完成目的項下的事業(yè)而出資，其目的事業(yè)的社會價值被登記機關認定而賦予法人格?！盵38]以上表明，人們的關注點或保護股東利益，或保護債權人利益，或作為賦予公司法人格依據(jù)，或兼而有之。實際上，這主要是從應然的角度觀察問題。毋庸忽視，章程是股東們依法定程序制定或通過的，如他們不愿意規(guī)定“經(jīng)營范圍”，其實并不妨礙保護股東的利益。同時，公司交易之第三人與公司之間交易的成立，應是基于對對方當事人的信任。在不守信用的情況下，規(guī)定經(jīng)營范圍也難以保護第三人利益。而在守信用的情況下，不規(guī)定經(jīng)營范圍，也可以保護債權人利益。何況，依靠第三人去調(diào)查公司的經(jīng)營范圍，與交易安全、快捷的要求是相悖的。再者，公司依登記取得法人資格，其登記機關依據(jù)的是民法規(guī)定的條件和商法（含公司法）規(guī)定的條件，并非依據(jù)所登記的經(jīng)營范圍。因此，將“經(jīng)營范圍”作為公司章程的絕對必要記載事項和法定登記事項，并沒有特別的理論意義。就立法與司法實踐而論，由于英美法系國家先后廢除越權原則，目的條款對這些國家早已沒有什么作用。在大陸法系國家，德國法不設依目的的限制規(guī)定；歐盟公司指令規(guī)定，即使公司機關的行為不屬于公司目的范圍內(nèi)，公司也應受其約束；日本、韓國雖然規(guī)定章程的目的條款，但法院一直持擴大解釋權利能力的立場；（注：20世紀80年代開始實施的國有企業(yè)領導體制，廠長（經(jīng)理）擁有生產(chǎn)經(jīng)營管理權、除由政府掌握的決策權之外的決策權和法定代表人的權力。）我國學術界和審判實踐以往一般認為，超越公司經(jīng)營范圍的行為應屬于無效行為，但統(tǒng)一的合同法頒布以來，為了促進和保護交易，一般都采取從寬態(tài)度，即雖然公司超范圍經(jīng)營，但沒有違反有關禁止經(jīng)營領域的法律、法規(guī)，仍認定為有效。由此看來，公司經(jīng)營范圍不宜再繼續(xù)作為公司章程絕對必要記載事項和公司設立登記中的必須登記事項，可考慮作為相對必要記載事項和可選擇登記的事項。這樣，可以將經(jīng)營范圍從強制性法律規(guī)范規(guī)制的領域變?yōu)槿我庑砸?guī)范規(guī)定的領域，將從政府關心公司經(jīng)營與交易風險變?yōu)楣炯捌溆嘘P當事人關心公司經(jīng)營與交易風險。當然，這不意味著政府對于公司經(jīng)營范圍完全不管，更不是消滅了政府對所有經(jīng)營項目的審批，相反，法律規(guī)定特別需要審批的少數(shù)經(jīng)營項目，仍可依法經(jīng)過審批。但這種審批與公司設立的行政許可主義不同，它只具有營業(yè)許可的性質(zhì)。

2.簡化有限責任公司的規(guī)則，突出有限責任公司和股份有限公司的區(qū)別。我國公司法規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓出資人根據(jù)自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現(xiàn)行公司法的規(guī)定，沒有突出兩者的差別，沒有表現(xiàn)出有限責任公司是較股份有限公司簡化的一種公司形式。譬如，有限責任公司組織機構雖然實行了大小公司區(qū)別立法，但仍顯得較復雜，其機構的構成、運作和每種機構的職權與股份有限公司幾乎沒有什么差別。對此，公司法應進行重大的改革。

六、公司法改革的關注點之二：改善公司治理，降低經(jīng)營風險

如何使公司法改革滿足降低經(jīng)營風險的要求？當前的一個重點是健全有效的公司治理結構。公司治理結構的改革應強調(diào)：

一是有效性?，F(xiàn)行立法已注意了組織機構形式，改革的重點應更強調(diào)其有效運作，實現(xiàn)其設立公司組織機構的目的。必須使公司的運營確實能實現(xiàn)公司利益，進而實現(xiàn)所有股東的利益，但同時不得侵害利害相關者的利益。

二是嚴格的監(jiān)督。國內(nèi)外的實踐表明，監(jiān)督不僅依賴于健全的組織和應有的權力，更依賴于實現(xiàn)權力的手段的設定。

三是高效率。公司組織的運營應能對市場的變化作出迅速的反應，應能迅速化解經(jīng)營中的風險。

基于上述三點，公司治理必須在公司法的改革中實現(xiàn)以下轉變：

第一，要實現(xiàn)從主要注重公司治理組織到注重治理機制的轉變。中國現(xiàn)行公司法對公司治理的組織給以了較多的重視，對公司的最高意思決定機關、經(jīng)營意思機關、法定代表機關和經(jīng)營管理機關，都有明確的規(guī)定。但是，對公司治理機制及其如何實現(xiàn)其機制的規(guī)定則顯得薄弱。公司治理必須通過制度規(guī)則建立經(jīng)營運營的效率機制、監(jiān)督機制和激勵機制，并相應地在董事、經(jīng)理、監(jiān)事的權利、義務中體現(xiàn)出來。

經(jīng)營運營效率機制的核心是完善董事會，充分發(fā)揮董事會的功能。實踐中，董事會的無機能化狀態(tài)是很嚴重的：其一，董事會背離其業(yè)務執(zhí)行與經(jīng)營決策機關的性質(zhì)，忽視其工作的日常性，僅僅注意其會議形式。其所以如此，重要原因之一是董事會構成不合理。董事本應由懂經(jīng)營、有經(jīng)驗，且有時間、精力的人擔任，但國有企業(yè)改建為公司的過程中有相當一些不

具備這些條件的人進入了董事會，“董事不懂經(jīng)營”、董事遠離公司的現(xiàn)象大量存在，而且有些董事把董事會與股東會的形式簡單等同，以為都是僅以會議的形式存在，使董事會偏離了日常業(yè)務執(zhí)行與經(jīng)營決策機關的定位，董事會的作用沒有能很好地發(fā)揮出來。其二，董事會對執(zhí)行董事、經(jīng)理的監(jiān)督乏力，其監(jiān)督職能未能很好實現(xiàn)。在公司的實踐中，人們常批評“股東大會形式化”的傾向。但如果股東會形式化司空見慣，董事會再形式化，那豈不是回到了廠長（經(jīng)理）負責制？（注：民法通則第38條規(guī)定。依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。）顯然這有悖于建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初衷。其三，董事之間的監(jiān)督尚未建立起來。部分董事未盡其善良管理人注意義務或者不尊重全體股東的利益，甚至為其己利而犧牲公司利益，卻得不到其他董事的有效監(jiān)督。為了改變這種狀況，不僅在理論上而且在實踐中，必須使董事會真正成為常設機構。首先，應增加董事會會議的法定次數(shù)，確保實現(xiàn)經(jīng)營決策的功能。其次，應使不便操作的規(guī)則更加便于操作。現(xiàn)行公司法規(guī)定，董事長不能履行職務時，由董事長指定副董事長或其他董事召集和主持董事會會議。這一規(guī)定，無疑是為了維護董事長的董事會會議召集權和董事會會議主席權。但在實踐中，一些公司的董事長濫用董事會會議召集權和董事會會議主席權，本人不履行其職務，也不指定副董事長和其他董事召集和主持董事會會議，妨害了公司的正常運營。為了提高董事會的效率，防止董事長濫用職權，公司法應以必要的強制性規(guī)范，直接規(guī)定在上述情況出現(xiàn)時，由副董事長或半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事召集和主持董事會會議。再次，改革公司代表制度。現(xiàn)行公司法的規(guī)則是采用法定代表人的制度，其特點是公司代表人具有唯一性，可以擔任法定代表人的公司負責人的范圍是法定的。顯然，這種制度不是公司法的創(chuàng)造，而是來源于民法通則。（注：《上市公司治理準則》（中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委，2002年1月9日）第49條。）但是，公司法將其極端化了，它將由法律或章程規(guī)定法定代表人變?yōu)閮H僅由公司法規(guī)定董事長為法定代表人。這種做法，注意了向公司之外表示意思的一致性，但忽視了公司經(jīng)營的復雜性和表示意思的適時性。實踐中，現(xiàn)代公司的經(jīng)營大多是多元的，而經(jīng)營所涉及的環(huán)節(jié)也是繁多的，公司所有對外的事務都由一個人代表，即使是一個賢人也是難以勝任的。所以，將現(xiàn)行公司法上的法定代表人制度即董事長為唯一法定代表人的作法改為由公司章程規(guī)定公司代表的制度，即不限于一人代表公司而根據(jù)公司經(jīng)營規(guī)模分別確定公司代表人人數(shù)，是適應現(xiàn)代公司經(jīng)營要求的。

監(jiān)督機制的重心是強化監(jiān)督手段。其中，首先是使監(jiān)事會能夠?qū)崿F(xiàn)其職權。包括賦予監(jiān)事會聘用注冊會計師事務所檢查公司財務的職權，以使對董事、經(jīng)理的財務監(jiān)督成為可能。二是賦予監(jiān)事會在特定情況下的訴權?，F(xiàn)行公司法對監(jiān)事會的規(guī)定，不僅沒有規(guī)定監(jiān)事會用盡公司內(nèi)部監(jiān)督資源的內(nèi)涵，更沒有規(guī)定一旦用盡公司內(nèi)部監(jiān)督資源，應如何有效實施監(jiān)督。換言之，沒有規(guī)定監(jiān)事會何時可以請求司法介入，以實現(xiàn)監(jiān)事會監(jiān)督的宗旨。于此，一個不可忽視的公司法空白是，當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，監(jiān)事會對其糾正而不能奏效怎么辦？公司法實施的實踐表明，當董事特別是董事長的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監(jiān)事會代表公司，以保護公司的利益。三是在強調(diào)監(jiān)事會對董事、經(jīng)理監(jiān)督的同時，應健全董事之間履行相互之間監(jiān)視義務的規(guī)則，譬如非執(zhí)行業(yè)務的董事可對執(zhí)行業(yè)務董事的監(jiān)督，執(zhí)行業(yè)務的董事有定期向董事會報告工作的義務等。“監(jiān)視”的實現(xiàn)，可以避免或減少董事會決策中違反法律、行政法規(guī)和章程的行為。

激勵機制的重點應是董事、經(jīng)理報酬的區(qū)別性和董事、經(jīng)理報酬與承擔公司風險的關聯(lián)性。前者，應使股東大會決定董事報酬和董事會決定經(jīng)理報酬的規(guī)則不形同虛設，即根據(jù)董事、經(jīng)理對公司業(yè)績形成的不同貢獻決定其不同報酬。這種區(qū)別性，是市場經(jīng)濟條件下現(xiàn)代公司內(nèi)部公平的表現(xiàn)。而平均主義地決定董事、經(jīng)理的報酬，是不公平的。后者，應注意使董事、經(jīng)理的報酬與承擔的風險掛鉤，報酬越高意味著承擔的經(jīng)營風險越大。

約束機制的核心是強化董事、經(jīng)理的義務和責任。公司法關于董事義務的改革，應將重點放在對董事善良管理人注意義務和忠實義務的概括性規(guī)定上，強調(diào)董事、經(jīng)理必須遵循誠信原則，真誠地以公司最大利益為出發(fā)點執(zhí)行職務，謹慎、認真、勤勉地在其職權范圍內(nèi)行使職權；董事、經(jīng)理未經(jīng)股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。董事違反法律、行政法規(guī)或公司章程，給公司造成損害的，應該承擔賠償責任；拒不賠償?shù)?，股東、監(jiān)事會可以以公司的名義向人民法院起訴。應建立代表董事（現(xiàn)行法為董事長）因重大過失致他人損害，對第三人承擔責任的制度，以使董事長為自己的過錯與公司共同承擔損害他人利益的責任，也避免董事長濫用公司法定代表人的權利。

第二，要實現(xiàn)從重在引進國外公司治理制度到重在制度實效的轉變

進入21世紀以來，為完善上市公司治理規(guī)則，相繼引進了一系列制度。其中，影響較大的是獨立董事制度?，F(xiàn)在，應進一步探討如何使它產(chǎn)生實效。

（一）為什么引進獨立董事制度？似乎這是一個遲到的問題。然而，正確地回答這個問題，對使獨立董事制度產(chǎn)生實效是有意義的。同時，略去相關國際因素不論，這個問題只有在獨立董事制度和傳統(tǒng)的公司機關并列體制的監(jiān)事會制度比較中才能得出結論。原有的監(jiān)事會有兩個久而未解決的問題：一是監(jiān)事會成員的構成與實際產(chǎn)生程序有嚴重缺陷。公司法雖然規(guī)定了監(jiān)事會的職權，但許多監(jiān)事的素質(zhì)不能適應行使法定職權的要求；同時，監(jiān)事的實際產(chǎn)生程序，先天地使監(jiān)事難于履行監(jiān)督職責，譬如日本以往監(jiān)事會的成員，是由社長提名的，并且，大多是沒有被提名董事的人，甚至是當不上董事的人。如此產(chǎn)生監(jiān)事會成員的人選，他們怎么可能對董事進行監(jiān)督呢？東亞其他國家和地區(qū)的公司的實踐，也與日本大體相同或類似。二是監(jiān)事會不過問公司的人事與報酬，無法在必要的監(jiān)督中制約董事們。面對監(jiān)事會的缺陷，可以有兩種選擇。一是改革監(jiān)事會，使監(jiān)事會成員的素質(zhì)和實質(zhì)產(chǎn)生程序適應監(jiān)事會履行職責的需求；二是另起爐灶，解決監(jiān)事會長期沒有解決的上述問題。無疑，引進獨立董事的作法就是選擇了后者。但是，獨立董事制度引進之后如不能解決這些問題，則該制度不能產(chǎn)生實效。

（二）獨立董事必須獨立。獨立性是獨立董事的生命。獨立董事的獨立，應主要體現(xiàn)在其獨立地位上，強調(diào)其“獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務”；[39]對特定的事項發(fā)表獨立意見而不受他人左右。為此，必須認真對待以下問題。

1.獨立董事如何提名？這是保證獨立性的一個關鍵環(huán)節(jié)。董事會中已有獨立董事并設置提名委員會的公司，無疑將由有獨立董事參加的提名委員會提名。但初次實行獨立董事的公司如何提名獨立董事，這不僅對本次獨立董事的選任有影響，也將對以后獨立董事的選任產(chǎn)生重大影響。因為，一旦初次獨立董事的提名有問題，由他參加的提名委員會就很難公正地做好以后的董事（包括獨立董事）的提名?；诖?，有人提出應由中立性的組織提名，不應由具有支配地位的大股東提名，也不宜由董事會提名。譬如，由股東代表組成的初次提名委員會，按照“頭數(shù)主義”原則投票，而不是按照“資本多數(shù)決定”原則提出。然后，交由股東大會選舉產(chǎn)生。無疑，這種方案是有參考價值的。

2.獨立董事的報酬。這也是影響獨立性的重要問題。顯然，獨立董事的報酬不宜與執(zhí)行業(yè)務的董事等同對待。他們的報酬不宜過高，尤其不宜與公司業(yè)績掛鉤。因為，這樣容易變得與公司有重大利益關系，影響其獨立地位。當然，沒有報酬或者過少，缺少必要的激勵，無法使其真正負起責任。此外，報酬的發(fā)放也宜有利于中立性，譬如，有人建議上市公司應將發(fā)給獨立董事的報酬交給中介機構，再由其發(fā)給獨立董事本人。這種建議具有可行性。

3.獨立意見的發(fā)表形式?！蛾P于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（中國證監(jiān)會，

2001年8月16日）規(guī)定，獨立董事行使職權應取得全體獨立董事的二分之一以上同意。顯然，這里的行使職權包括發(fā)表獨立意見。這種做法，注意了董事會接受獨立意見的方便，但忽視了獨立董事的“合議”會使獨立意見的獨立性淡化，這無疑是和“獨立意見”發(fā)表制度的本意相違背的。為保證獨立董事意見的獨立性，應該強調(diào)獨立董事采個別發(fā)表意見的形式，不能將獨立董事的獨立意見變成集體意見。

（三）獨立董事的法律基礎。公司治理引入獨立董事需有其法律基礎，包括獨立董事進入的基礎和獨立董事發(fā)生作用的基礎，沒有這種法律基礎，獨立董事不可能有效地發(fā)揮作用。我國公司法沒有關于董事資格股份的規(guī)定，換言之，董事不持有公司的股份，不影響其成為公司的董事。這種開放式的立法態(tài)度，使獨立董事進入公司董事會不發(fā)生法律上的障礙。但是，獨立董事進入董事會如何發(fā)揮作用，尤其是如何發(fā)揮對其他董事的監(jiān)督，還需要公司法提供其必要的規(guī)則。如上所述，應借鑒國外公司法經(jīng)驗，明確規(guī)定董事之間有相互監(jiān)視的義務，作為董事之間相互監(jiān)督的依據(jù)。同時，也使獨立董事發(fā)揮對其他董事的監(jiān)督作用，具有必要的法律基礎。否則，即使引入獨立董事，他們也無法起到應有的作用。

（四）獨立董事應有恰當?shù)亩ㄎ弧９局卫硎侨澜绶秶鷥?nèi)的復雜課題。不是單靠獨立董事制度就可以解決一切問題的。因此，對獨立董事的作用不能估計過高，應該給予其恰當?shù)牡匚?，發(fā)揮其恰當?shù)?、能夠發(fā)揮的作用。國外的經(jīng)驗表明，獨立董事的作用有二，一是顧問作用，二是監(jiān)督作用。[40]就公司治理而言，應更強調(diào)其第二種作用，即主要是對執(zhí)行業(yè)務的董事和經(jīng)理的監(jiān)督。

有人認為，獨立董事是代表中小股東利益的。這是一種誤解。無論是就公司制度規(guī)則而言，還是就公司理念而言，董事應是公司的董事，是代表全體股東利益的，而不應代表部分股東的利益。實踐中，由于大股東的支配，導致部分董事僅反映大股東的利益，這是對公司理念的違反，屬于應矯正之列。但是，矯正僅能通過對其他董事的監(jiān)督，使董事會代表所有股東的利益，實現(xiàn)對大股東的制衡，而不是“矯枉過正”。即使制約大股東，也不是單純依靠獨立董事制度，還可以通過多種方法實現(xiàn)，比如有的國家采用累積投票制、限制表決權制等。

需要注意的是，有著獨立董事制度傳統(tǒng)的美國，其公司治理也并非完全靠獨立董事。除了獨立董事制度以外，美國還靠其它多種因素，如發(fā)達的證券市場。股東一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行董事、經(jīng)理不追求股東利益實現(xiàn)，不代表公司利益，就可以選擇“用腳投票”。因此，美國盛行公司收購。由于公司收購的成功，董事、經(jīng)理就會被淘汰，而且，有多次這樣“記錄”的人，將在業(yè)內(nèi)失去信任。因此，欲想使獨立董事在公司治理中發(fā)揮作用，還需要發(fā)展兩大市場，即證券市場和經(jīng)理人（實際上，還應包括執(zhí)行董事）市場。

（五）處理好獨立董事與監(jiān)事會關系

上市公司采用獨立董事制度，是在現(xiàn)有公司法的框架內(nèi)進行的。它不同于美國的公司組織機構，也不同于日本公司治理中的選擇制。其根本點在于，公司仍設有監(jiān)事會。依公司法規(guī)定，監(jiān)事會具有監(jiān)督董事、經(jīng)理的職能，這是法定的、不可剝奪的。因此，如上述，在健全監(jiān)督機制中應立足于使其真正發(fā)揮作用，尤其是強調(diào)監(jiān)督所有的董事和經(jīng)理。而獨立董事的監(jiān)督只是在董事會的層面上，不能代替監(jiān)事會的監(jiān)督。在兩者并存的體制下，獨立董事應更側重于決策過程的監(jiān)督，如在經(jīng)營決策中對關聯(lián)交易等重大問題發(fā)表獨立意見；監(jiān)事會更側重于事后監(jiān)督。當然，這種區(qū)分只具有相對意義，而不具有絕對意義。

第三，要實現(xiàn)從注意治理的實態(tài)資源到既注意實態(tài)資源又注意信息資源的轉變“信息是現(xiàn)代經(jīng)營活動的核心資源，是對經(jīng)營行為進行充分評價的重要依據(jù)。”[41]在完善公司治理的討論中，一個不容忽視的重要資源是信息。然而，這一重要資源卻被人們只重視（以組織機構為表現(xiàn)形式的）實態(tài)資源的傾向掩蓋了。公司的信息屬于公司，這是不容懷疑的。良好的信息傳導機制，應該使公司的不同機關都能得到必要的公司信息。但是，公司的信息卻被最容易接近信息的執(zhí)行業(yè)務的董事、經(jīng)理獨占了。公司的實踐表明，公司義務的執(zhí)行和經(jīng)營決策需要公司信息，處于監(jiān)督者地位的人或組織更需要信息。沒有信息，經(jīng)營決策與業(yè)務執(zhí)行無法進行。同樣，沒有必要的信息，監(jiān)督就無從談起。在市場經(jīng)濟條件下，信息顯得如此重要，市場機制因信息不對稱而失靈，政府監(jiān)督因信息不對稱而失靈，公司的監(jiān)督機制也一樣因信息不對稱而失靈。就傳統(tǒng)體制下的監(jiān)事會而言，無論是在中國還是其他國家和地區(qū)，其監(jiān)督不力并不只因為其組成人員不合理，監(jiān)督手段不充分，還在于缺乏監(jiān)督所必要的信息。當董事會將公司的財務會計報告提交監(jiān)事會表決時，監(jiān)事們往往贊成不能，反對也不能。如此尷尬，其重要原因就是信息嚴重的不對稱。

如何在公司治理中重視信息資源的功能與作用？這里的關鍵，是尊重股東、董事和監(jiān)事的知情權。為了使公司法上的監(jiān)督機制真正發(fā)生作用，“股東有權獲得任何他們希望了解的信息”，[42]董事有權從經(jīng)理那里獲得其希望了解的信息，監(jiān)事有權從董事、經(jīng)理那里獲得其監(jiān)督所必要的信息。就監(jiān)事會監(jiān)督的實效性而言，必須注意監(jiān)事的知情權在行使監(jiān)督權中的地位。美國學者曾按照美國法律背景和公司實踐作過這樣的分析，“作為公司董事，他們需要維護公司的利益、評價公司經(jīng)營行為與管理績效，因此他們有權以獨立的方式獲取所需的信息。公司股東的知情權只是通過董事會成員加以行使的，這種權利不受由公司經(jīng)營作出的任何決議或政策的限制?！盵43]這里告訴我們，在沒有監(jiān)事會的美國公司組織里，董事的知情權是以獨立獲取所需信息為保障的，并且，股東的知情權是通過董事會成員行使的。顯然，這里的董事會不僅是作為經(jīng)營決策機關，更作為公司對經(jīng)營者的監(jiān)督機關。而在我國現(xiàn)行公司法的框架內(nèi)，股東實現(xiàn)其知情權有賴于通過監(jiān)事會成員行使。換言之，監(jiān)事會成員的知情權是股東知情權的延伸，而這種知情權則是行使監(jiān)督權的基礎，并且是公司法規(guī)定的監(jiān)事會監(jiān)督權的應有之意。為此，必須保證監(jiān)事能獨立獲取監(jiān)督所必要之信息。除董事會定期向監(jiān)事會提交財務會計報告外，還應在必要時，要求董事會就其公司經(jīng)營的重大問題或突發(fā)性問題向監(jiān)事會報告。

引進獨立董事后，要使獨立董事真正發(fā)揮預期的作用，同樣應該吸取監(jiān)事會監(jiān)督信息缺失的教訓。否則獨立董事也難以避免“花瓶”的結果。所以，獨立董事的信息獲得，應有制度上的安排。執(zhí)行董事、經(jīng)理有義務為其提供必要的信息。

七、結語

公司法改革是一個系統(tǒng)工程，上述的分析、討論只是管中窺豹。從總體而言，以下問題仍是值得注意的。

（一）公司法改革宜采取開放的思路。開放的思路應強調(diào)公司法改革的深度、廣度，并廣納不同國家和地區(qū)的經(jīng)驗。公司法必須適應全球經(jīng)濟競爭的要求，這是公司法改革最基本的標準。面對這一標準，公司法的改革應有利于公司的發(fā)展和公司競爭力的提高，但不限于上述的降低公司運營成本，完善公司治理，降低公司交易風險。譬如資本制度，公司法的理念上一直堅持“資本三原則”。其實，這種理念如原封不動，已經(jīng)很難指導公司法的改革。就多數(shù)國家和地區(qū)，法定資本制（或稱資本確定制）早已為授權資本制或折衷授權資本制所代替，中國公司法面臨如何借鑒這些國家或地區(qū)經(jīng)驗，告別法定資本制。資本不變原則，被一般人理解為公司資本不得任意減少，確實需要減少資本時應依嚴格程序由股東大會作出決議。依此理解，資本不變實際上是資本依嚴格程序變更。資本維持原則似乎是現(xiàn)在唯一原樣存在的一個原則，然而也質(zhì)疑甚多。就上市公司而言，資本維持的信用早已在實踐上通過強制信息披露由其公司凈資產(chǎn)所顯示的信用代替了。因此，需要對資本維持原則的功能價值作重新評估。即使是上述降低公司經(jīng)營風險，也需要從不同結構上探討。就公司自身而言，還有許多減低風險的法律措施值得研究，如公司重大資產(chǎn)的轉讓等。就公司和其他主體而言，減低經(jīng)營風險不能變成非法地規(guī)避風險，尤其不能讓控制股東等以公司為工具規(guī)避自己的風險，甚至欺詐債權人。因此，公司法人格否認的問題應納入公司法改革的視野。

（二）公司法改革應注意總結實踐中公司法的經(jīng)驗教訓。從發(fā)生作用的規(guī)范而言，中國公司適用的制度規(guī)則，除了1993年12月29日頒布并經(jīng)1999年12月25日修改過的公司法外，實際上還存在著實踐的公司法。譬如中國證監(jiān)會的一些規(guī)范性文件，有的具有政府部門規(guī)章的性質(zhì)，有的尚不具有政府部門規(guī)章的性質(zhì)。雖然，其中有一些規(guī)則被人質(zhì)疑是否有權制定。但是，它確實是發(fā)生作用的規(guī)則。此外，一些公司在不違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗的原則下，在章程中作出了一些有利于全球競爭的突破性的規(guī)定。這些，都可以經(jīng)過總結，納

入公司法的制定法規(guī)則，成為公司法的規(guī)范之源。

（三）公司法改革貴在“神”，但也應注意“形”。無疑，公司法改革是制度規(guī)則的改革，因而必須注意支撐公司法的精神，此即為貴在“神”。但同樣不可否認，好的公司法精神需要以良好的形式加以表現(xiàn)，包括采用好的“公司法結構”和使用妥當?shù)摹罢Z言表達結構”，此即應注意“形”。否則，即使好的公司法精神，也難以讓人理解。譬如公司法第64條第2款規(guī)定的精神是，國有獨資公司形式僅限于國務院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司采取。但條文的表述卻是：“國務院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司，應當采用國有獨資公司的形式?！庇捎谶@里使用了“應當”，誰還會理解為生產(chǎn)其他產(chǎn)品的公司或者特定行業(yè)以外的公司不能采用國有獨資公司形式呢？顯然不會。此外，公司法中的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范不易從文字表述中分辨出來。至少是，同一種規(guī)范的語言表達結構尚存在差異。這些，雖屬形式問題，但也應列入公司法改革的范圍。

公司法論文:公司資本主義原則與我國公司法

摘要：公司資本被認為是公司法律制度中最重要的制度，我國公司法對公司資本制度雖然作出了較為明確的規(guī)定，但是，此種規(guī)定不符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展潮流。廢除資本確定主義原則，確立資本授權主義原則是我國公司法未來發(fā)展的方向。因為公司資本授權主義原則可以起到便利公司經(jīng)營、加強公司董事會的核心法律地位以及促進商事經(jīng)濟繁榮的作用。

關鍵詞：公司資本； 資本授權主義原則； 資本確定主義原則

一、公司資本的界定

公司法律制度歸根結底就是公司的資本制度，公司法的基本目的就是為此種制度的有效運轉和發(fā)揮作用提供法律上的構架［1］（p.232）。正是由于公司資本制度在現(xiàn)代公司法中的重要地位，現(xiàn)代公司法對公司資本制度極其關注并創(chuàng)設了一系列公司資本制度方面的規(guī)則。

在介紹這些重要規(guī)則之前，我們有必要對公司資本作出界定。資本（capital）一詞來源于拉丁語中的“caput”，其本意為首（head）、首要的（principal）。在中世紀之前，一直是指與利息相對應或相區(qū)分的本金，僅適用于金錢借貸關系。進入16世紀，隨著工商企業(yè)的發(fā)展，“資本”這一概念的內(nèi)涵不斷得到豐富和發(fā)展，股本開始逐漸成為“資本”的核心內(nèi)容。［2］（p.8）在現(xiàn)代社會，資本這一詞語雖然在各種場合被人們頻繁使用，但是，它的確切含義是什么，人們并無統(tǒng)一的說法。Gower教授指出：“資本一詞含義眾多，一種含義不同于另一種含義，即便在同我們密切相關的法律、經(jīng)濟和會計領域，人們也沒有就其確切含義有一致的意見，不同的時期，人們使用資本來表達不同的概念，雖然其使用者并非總能承認此種事實?！保?］（p.214）在公司法領域，人們在三種意義上使用公司資本這一詞語：其一，認為公司資本是指公司的股份資本，是指公司通過發(fā)行股份所取得的資金。大多數(shù)學者是在此種意義上使用公司資本的。一本權威的著作對公司資本作了這樣的說明：“公司最初所從事的活動就是籌措資本，它實際上就是通過交換已發(fā)行的股份的方式聚集資金的過程。這樣聚集的資金即為資本……由于公司被其股東所擁有，因此，公司的資本實際上是指公司股東冒險投入公司企業(yè)的那些金錢?！保?］（p.256）其二，認為公司資本是指公司的股份資本和借貸資本，而不僅僅是指公司的股份資本。此種理論認為，公司資本除了包括公司股東的出資以外，還包括公司向其債權人借貸而來的那部分金錢，它們共同構成公司資本的有機組成部分。Cheeseman先生持此種觀點，他認為：“公司需要為其經(jīng)營活動籌措資本。公司最通常的方法是出售股票和債券?！保?］（p.622）其三，認為公司資本除了股份資本，借貸資本以外還包括公司的收益。這是一種最廣義的資本理論。在上述三種理論中，第一種理論為大多數(shù)學者所主張，他們僅僅將公司資本理解為是股份資本，而將借貸資本排除在公司資本之外。此種理論的優(yōu)點在于它使公司資本同資本在法律上的含義協(xié)調(diào)起來，因為，在法律上講，所謂資本實際上是指某一商事組織的財產(chǎn)價值超過該商事組織所承擔的法律責任的那一部分金錢。它實際上就是公司所有的具有流動性的價值。然而，此種理論也存在這樣的問題，即它將公司股東的出資看作是公司資本的惟一來源，排除了公司債權人在公司資本中的地位，違反了公司資本制度旨在保護債權人的宗旨。本文認為，公司資本包括股份資本和借貸資本，雖然公司資本主要是由股份資本所組成。限于文章的篇幅，本文僅僅對公司的股份資本中的資本主義原則進行探討。

二、現(xiàn)代資本主義原則的立法模式

在現(xiàn)代公司法中，關于公司的股份資本制度有兩種立法例即資本確定主義原則和資本授權主義原則，前一種立法例為傳統(tǒng)大陸法系國家的公司法所采取，后一種立法例則為現(xiàn)代兩大法系國家的公司法所采取。

（一）資本確定主義原則

所謂資本確定主義原則，也稱為法定資本制度，是指公司在設立時，必須在其章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須由股東全部認足，否則，公司不能成立［5］（p.21）。在資本確定主義原則下，公司資本是公司章程所規(guī)定的確定數(shù)額的資本，該種資本在公司設立時必須全部由股東所認購和繳付，公司在設立之后要增加資本須經(jīng)公司股東大會特別決議批準，修改公司章程。資本確定主義原則最初為法國和德國等大陸法系國家的公司法所創(chuàng)設，我國臺灣地區(qū)舊的“公司法”也采取此種原則［6］（p.227）。在現(xiàn)代社會，由于資本確定主義原則具有保證公司資本真實、可靠，防止公司設立中的欺詐和投機行為，以及有效地保障債權和交易安全等優(yōu)點，此種制度至今仍然為某些大陸法系國家，如丹麥、比利時等所采取［5］（p.8）。

（二）公司資本授權主義原則

所謂資本授權主義原則，是指公司章程所授權公司發(fā)行的資本總額無須一次性全部發(fā)行，公司可以僅僅發(fā)行其中的一部分股份資本，其余部分的股份資本何時發(fā)行，取決于公司對資本的需求程度，由公司董事會自由決定。在資本授權主義原則之下，公司的授權資本不同于公司的已發(fā)行資本，公司股東在認購公司的已發(fā)行的資本之后，也可以僅僅繳付其中的部分款項，而不必像資本確定主義原則那樣一次性繳付所認購的全部股款。因此，公司的已發(fā)行資本又不同于股東所繳付的資本。公司資本授權主義原則是現(xiàn)代英美公司法所采取的原則。在此種原則之下，公司“資本”有幾種不同的含義，它或者指授權資本，或者指已發(fā)行資本，或者指已繳付的資本。

1.公司的授權資本

公司的授權資本也稱公司的名義資本，是公司章程所規(guī)定的公司授權發(fā)行的股份資本的總額。根據(jù)英美公司法的規(guī)定，公司在設立之際，必須在其章程中載明公司已授權發(fā)行的股份數(shù)以及每一股份的票面價值，并將它加以注冊登記。原則上講，公司不得超出其授權資本的范圍而發(fā)行股份，如果公司這樣做，其股份發(fā)行無效，公司認購此種股份的人有權要求公司將其認購的股款返還給自己。［7］（p.139）

2.已發(fā)行資本

公司已發(fā)行的資本是指公司授權資本中已被公司股東所認購的那一部分股份資本。根據(jù)英美公司法，公司的授權資本無須全部被其股東所認購，公司只要對其股東發(fā)行一部分授權資本，公司即可成立。［8］（p.207）在此種情況下，公司未發(fā)行的股份，在公司董事會認為必要時可以發(fā)行。

3.已繳付資本

公司已繳付資本是指公司的股東已實際繳付的股份資本，它是公司已發(fā)行股份資本的一部分。根據(jù)英美公司法，公司股東認購了公司已發(fā)行的股份以后，無須一次性繳納全部股款，他可以僅僅繳付部分股款，其余未繳付的股款將根據(jù)公司章程的規(guī)定，由公司對股東提出繳付股款要求時始予以繳付。根據(jù)英國1980年公司法第22條的規(guī)定，公共持股公司在發(fā)行股份時，至少要求其股東繳付其股份面值 的1/4，如果是溢價發(fā)行的股份，其超過股票面值的部分（溢價）必須全部繳付。

（三）折衷資本授權主義原則

在歷史上，資本確定主義原則曾為大陸法系國家的公司法所實行，而在現(xiàn)代社會，大陸法系國家的公司法則放棄了或有條件地放棄了公司資本確定主義原則，并采取了英美公司法所實行的資本授權主義原則。根據(jù)日本商法第166條的規(guī)定，公司設立之時，公司股東僅需認購公司已發(fā)行股份總額的1/4，其余未認購的股份根據(jù)實際情況由公司加以發(fā)行。根據(jù)法國商事公司法第75（2）條的規(guī)定，公司在發(fā)行股份時，如果股東是以貨幣方式認購股份，則他們在認購公司股份時至少要繳付股份面值的1/4，其余股款根據(jù)董事會的決定，在公司注冊登記之日起的5年之內(nèi)一次或分次繳付。歐共體部長委員會在1977年所頒發(fā)的有關歐共體的公司法指令要求歐共體的成員國在其公司法中規(guī)定資本授權主義原則，認為，如果公司是公共持股公司，則公司的已授權資本總額不得少于25 000的各成員國現(xiàn)行貨幣單位，那些以現(xiàn)金認購公司股份的人首次所繳付的股款不得少于所認購的股份面值的25%.參見Official Journal of the European Communities for 1979. No. L. 2611.

同英美公司法所實行的資本授權主義原則相比，大陸法系國家的公司法所采取的資本授權主義原則是不完全的資本授權主義原則，或者說是折衷意義上的資本授權主義原則，它同英美公司法所實行的資本授權主義原則的區(qū)別表現(xiàn)在這樣幾個方面：其一，根據(jù)英美資本授權主義原則，公司的授權資本無須全部發(fā)行，公司可以僅發(fā)行其中的部分股份資本，而在大陸法系國家，一些國家的公司法要求公司設立之際，必須全部發(fā)行其授權資本，不允許公司分次發(fā)行其股份資本。如法國商事公司法第75（1）條規(guī)定，公司資本必須被全部認購。這樣，在大陸法系國家，授權資本同已發(fā)行資本并沒有什么區(qū)別。其二，根據(jù)英美資本授權主義原則，公司股東認購了公司已發(fā)行的股份之后，在理論上他可以僅繳付一定的股款，未繳付的股款可以根據(jù)公司董事會的決議而繳付，法律并沒有對此規(guī)定年限限制；而根據(jù)大陸法系國家的公司法，股東未繳付的股款必須在公司設立以后的一定年限內(nèi)繳付。

三、公司資本授權主義原則的優(yōu)越性

同資本確定主義原則相比，資本授權主義原則有其優(yōu)越性，表現(xiàn)在：

（一）公司資本授權主義符合公司實際，滿足了商人的客觀要求

公司作為從事商事活動的經(jīng)濟組織，雖然離不開公司的資本，但是，公司實際所從事的商事活動有時同公司的資本沒有必然的關系。公司只要維持與其經(jīng)濟和經(jīng)營規(guī)模相適應的資本即可滿足公司的正常需要。公司資本如果多于其經(jīng)營規(guī)模的需要，雖然對公司債權人保護有利，但卻是對有限的資本的浪費。在這種情況下，公司股東希望僅繳付部分股份資本即可從事商事活動。公司法考慮到商人的此種實際情況，允許分批發(fā)行或認購股份以滿足商人的要求。而如果采取資本確定主義原則，因公司法要求公司在設立時即全部認繳已發(fā)行股份的股款，公司的資本可能沒有全部用于公司事業(yè)的經(jīng)營，從而造成資本的浪費。在資本緊缺的時代，公司資本授權主義原則可以確保資本的有效運用。

（二）公司資本授權主義原則更便利公司的經(jīng)營活動

根據(jù)公司資本授權主義原則，公司的授權資本已經(jīng)記載在公司章程中，當公司因為經(jīng)營活動而需要獲得資本時，公司即可將授權資本中未發(fā)行的股份加以發(fā)行，從而取得所發(fā)行的股份價值，公司無須經(jīng)過繁復的程序修改公司章程，之后再去發(fā)行股份。而如果實行資本確定主義原則，則當公司需要新的資本時，公司必須首先通過修改公司章程的方式去修改公司資本條款之后，才可以獲得所需要的資本。而公司章程的修改程序復雜，需要遵行各種嚴格的程序。公司法對公司章程的修改規(guī)定了哪些程序，取決于各個國家法律的規(guī)定。我國學者在論及公司章程的修改時，僅僅論及公司股東會對公司章程修改行為的決議，而很少論及公司董事會對此種決議的通過以及公司法對持異議股東的法律保護。在現(xiàn)代兩大法系國家，公司章程的修改必須經(jīng)歷4個程序即董事會的決議、股東會的決議、小股東的法律保護以及公司修改章程的登記。因此同公司資本確定主義原則相比，公司資本授權主義原則更能確保公司組織快捷、方便和靈活地開展商事經(jīng)營活動。

（三）公司資本授權主義原則加強了公司董事會的核心地位

現(xiàn)代公司法區(qū)別于傳統(tǒng)公司法的重要特點在于公司董事在公司法中的地位。在傳統(tǒng)公司法中，公司董事僅僅處于附屬地位，是公司股東會決議的消極執(zhí)行機關；現(xiàn)代公司法改變了此種理論，確立了公司董事的核心法律地位。此種核心法律地位的表現(xiàn)多種多樣，主要包括公司董事一般性管理權的享有、公司董事權的不受限制性、公司董事的自我持續(xù)的管理以及公司董事法律責任免除途徑的增加等［9］。公司資本授權主義原則將公司未發(fā)行股份的發(fā)行權和未繳付股份的股款的催繳權授予公司董事會，使此類權力成為公司董事所享有的一般性管理權的重要部分，公司董事可以根據(jù)公司的實際情況，權衡公司的各種利害關系，自由行使此種權力。公司資本授權主義原則使公司董事會的權力大大加強，確保了公司董事會的核心法律地位，符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展潮流。

（四）公司資本授權主義原則便利了公司股東的投資，促進了商事經(jīng)濟的繁榮

公司法的重要作用之一是刺激投資人的投資積極性并因此而促成商事經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。公司資本授權主義原則是公司法此種作用得以發(fā)揮的重要因素。根據(jù)資本授權主義原則，公司股東在認購了公司已發(fā)行的股份之后，僅需現(xiàn)實地繳付部分股款，其余股款可以根據(jù)董事會的要求加以繳付。如果公司經(jīng)營沒有實質(zhì)性地發(fā)生改變，公司股東在很長時期內(nèi)可以持有他沒有繳付的股款，并將它們投資到其他公司。而如果采取資本確定主義原則，則公司股東所認購的全部股份的股款均需一次性足額繳付，公司股東面臨的風險極大，其投資多樣化得不到保障，影響了股東投資積極性和商事社會的繁榮?？梢姡Y本授權主義原則刺激了股東投資的積極性，分散了股東的投資風險，對于商事經(jīng)濟之繁榮具有重大的意義。

（五）公司資本授權主義原則可以有效地預防公司被收購的危險

公司在經(jīng)營過程中時常面臨被收購的危險，公司采取的資本授權主義原則對于此種危險的消解有重要影響。根據(jù)資本授權主義原則，當公司敵意收購要約人通過收購公司大股東的股份而要將公司吞并之時，公司董事會如果認為公司收購不利于公司的最佳利益，他們可以為了公司的利益而發(fā)行未發(fā)行的股份，并因此而改變公司股東之間的地位，使原有大股東成為小股東，使某一小股東成為公司大股東，并因此而使收購者的收購行為失敗。而如果實行資本確定主義原則，公司被敵意收購的可能性極大，因為，當公司面臨被收購的危險時，董事會無法通過及時、快捷發(fā)行股份的方式改變股東在公司中的地位，無法采取資本授權主義原則下董事會經(jīng)常采取的防止公司被收購的措施。

（六）實行授權資本制可以為公司更方便地籌措資本提供便利

根據(jù)資本授權主義原則，公司的名義資本已規(guī)定在公司章程中，當公司在經(jīng)濟危機期間需要資本時，公司董事會可以不經(jīng)過股東會的批準，修改公司章程以及登記公司章程等繁瑣的程序而直接決定發(fā)行股份以取得所需資本。而實行資本確定主義原則，公司在急需資本時則必須經(jīng)過這些繁瑣的程序，否則，它很難及時地、快捷地解決所面臨的資本問題。

四、我國公司法所應規(guī)定的資本主義原則

（一）我國公司法所采取的資本確定主義原則

我國公司法采取何種資本主義原則？我國公司法第23條和第78條規(guī)定：有限責任公司和股份公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額或?qū)嵤展杀究?額。同時，依據(jù)我國公司法第35條、第27條、第82條、第91條和第94條，有限公司和股份公司的發(fā)起人和股東，均應在繳足出資或股款并經(jīng)法定的驗資機構驗資后，才能向公司登記機關申請公司設立登記。從這些規(guī)定可以看出，我國公司法關于公司資本采取資本確定主義原則，公司的注冊資本既等于發(fā)行資本也等于已繳付資本［5］（p.25）。公司法不允許公司在設立時僅僅認購部分股份或者僅僅繳付部分出資，只有外商投資企業(yè)有例外。

（二）我國學者所主張采取的資本主義原則

在我國，學者對公司法所應當采取的資本主義原則并無統(tǒng)一的意見，不同的學者有不同的主張，有人認為我國公司法應當堅持嚴格意義上的法定資本主義原則，因為此種原則使公司資本確定、真實，對于公司債權人的保護是強而有力的；有人認為，我國公司法應當廢除嚴格意義上的資本確定主義原則而采取英美公司法的授權資本主義原則，因為，此種原則使公司可以最大限度地適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，刺激公司投資人的投資積極性；還有人認為，我國公司法應當采取折衷資本授權主義原則，認為此種資本主義原則吸收了資本法定主義原則和資本授權主義原則的優(yōu)點，克服了兩種資本主義原則的缺點，代表著公司資本制度發(fā)展的方向，因此，“從長遠來看，折衷資本制是我國公司資本制度所應考慮和借鑒的一種立法模式”。［2］（p.25）本文贊同此種觀點，認為我國公司法應當廢除資本確定主義原則而采取資本授權主義原則，因為，同資本確定主義原則相比，資本授權主義原則具有上述眾多的優(yōu)越性。

（三）我國資本授權主義原則的立法模式

在我國，問題不在于我國公司法是否應當廢除資本確定主義原則和確定資本授權主義原則，而在于我國公司法應當采取什么形式的資本授權主義原則。資本授權主義原則有英美法的資本授權主義原則和大陸法的折衷式資本授權主義原則，我國公司法應當采取哪一種資本授權主義原則？本文認為，我們既不應采取大陸式的授權主義原則，也不應采取完全英美式的授權主義原則，而應吸收兩者的長處，形成更加科學和合理的資本授權主義制度，此種資本授權主義原則既要滿足公司的實際需要，又能兼顧公司債權人的法律保護。

所謂能滿足公司的實際需要，主要是指此種資本授權主義原則不應像我國現(xiàn)行公司法那樣將公司的已發(fā)行資本等同于已繳付的資本，不承認授權資本，而應當允許公司在其章程中載明公司希望發(fā)行的資本總額即授權資本，之后允許公司實際發(fā)行一部分股份，并根據(jù)公司的目前規(guī)模和事業(yè)性質(zhì)而要求公司股東繳付部分認購款項。這樣，在我國公司法中，公司的股份資本也應當包括不同類型的資本：授權資本、已發(fā)行資本和已繳付資本。這一點同英美資本授權主義原則相同而不同于大陸法系國家的資本授權主義原則。

所謂能兼顧公司債權人的法律保護，是指此種資本授權主義原則不應完全無視公司債權人的利益，而應當將公司債權人的利益維護作為自己的基礎，因為，公司資本是公司債權實現(xiàn)的一般擔保，公司資本不充足，則公司債權實現(xiàn)的一般擔保即受到影響、發(fā)生動搖甚至完全崩潰。基于公司債權實現(xiàn)的一般擔保的需要，我國公司法可以考慮三種必要的制度：

其一，公司股東雖然在公司設立之時有權僅僅繳付所認購的股份的部分股款，但此種已繳付的股份資本必須占股東所認購股份資本的一定百分比，此種百分比是公司法所強制規(guī)定的，公司章程不得加以修改，公司董事會不得行使自由決定權加以變更。根據(jù)兩大法系國家的公司法，參考我國臺灣地區(qū)公司的有關規(guī)定，公司股東第一次繳付的股份資本，以不得少于其所認購的已發(fā)行股份的1/4為宜。

其二，最低資本的需要。公司全體股東所繳付的已發(fā)行股份的資本總額不得少于公司法所規(guī)定的最低資本的要求。根據(jù)我國實際情況，參考兩大法系國家的最低資本制度的要求，我國公司法所要求的此種最低資本可以分兩種情況加以規(guī)定：有限責任公司的此種最低資本為5萬元，股份公司的此種最低資本為50萬元。必須指出，本文此處所謂的最低資本不同于我國公司法所規(guī)定的最低注冊資本。根據(jù)我國公司法第23條和第78條，公司的注冊資本為在公司登記機關的全體股東實繳的股份資本，其最低注冊資本根據(jù)所設立的公司性質(zhì)的不同而不同，如果是有限公司，其最低注冊資本分別為10萬、30萬、50萬元。如果是股份公司，其最低注冊資本為1 000萬元。由于我國公司法沒有實行資本授權主義原則，因此，上述資本制度實際上將最低注冊資本等同于已發(fā)行的資本和已繳付的資本。而本文所論及的最低資本并非是公司的注冊資本，而是指公司股東第一次所繳付的股份資本總額所應達到的要求，它以公司股份資本分成授權股份、已發(fā)行股份資本和已繳付股份資本三種類型作為前提，實際上，此種意義上的最低資本是指已繳付的股份資本。

其三，未繳付的股份資本的繳付。英美公司法所踐行的資本授權主義原則并沒有對股東未繳付的股份資本的具體繳付時間作出規(guī)定，認為此種未繳付的股份資本何時繳付取決于公司董事會的自由裁量；而大陸法系國家的公司法則對董事會的自由裁量權作了限制，認為董事會有義務要求股東在一定期限如5年之內(nèi)繳付未繳付的股份資本。本文認為，英美法的立法例不利于公司債權人的保護，因為，如果將未繳付股份資本的催繳權完全不加限制地授予給公司董事會，則公司在經(jīng)營不善而破產(chǎn)時，公司要求股東繳付其未繳付的資本時，公司股東也許無力再繳付股份資本。

公司法論文:公司法人的言論自由

內(nèi)容摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由研究領域中近年來出現(xiàn)的一個新課題，它在產(chǎn)生根源上與美國傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業(yè)言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經(jīng)濟發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導致了公司法人的言論自由問題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競選有關的政治言論的調(diào)整等諸多問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

關鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業(yè)言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標準的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nike v. Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術智慧。這就是公司法人言論（corporate speech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導致了公司法人的言論自由問題的產(chǎn)生，本文的任務就是對這一美國言論自由研究領域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自 6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進行限制促進了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制與促進政府利益相比不那么重要。 據(jù)此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hate speech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這與言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據(jù) Tushnet等學者的統(tǒng)計，美國言論自由研究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種：追求真理說（著名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現(xiàn)；Martin Redish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由研究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院關于第一條修正案的判決發(fā)揮著指導性的作用，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（the speaker）利益的保護。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有與公共事務有關的“公言論”（public speech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，特別是與實現(xiàn)民主相關的價值有促進作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經(jīng)達成共識：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護與公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即：言論應根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）與商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取與政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council， Inc.為標志分為兩個階段來認識商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942 年的Valentine v. Chrestensen一案中明確宣布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內(nèi)排除出去。而在 1976年的Virginia Board of Pharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判斷的根據(jù)在于：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)

言論與對公共事務的討論聯(lián)系起來了。而1980年的Central Hudson Gas Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案則標志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證明是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注意的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的認識，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。 其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporate speech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要與三個案例有關：First National Bank of Boston v. Bellotti，Pacific Gas Electric Co. v. Public Utilities Commission of California以及Nike， Inc. v. Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的作用并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同； 在Pacific Gas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應該與公民一樣擁有“說與不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人與競選有關的政治言論的態(tài)度上日趨嚴厲，這與Bellotti案和Pacific Gas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike， Inc. v. Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，Marc Kasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規(guī)定。針對 Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質(zhì)判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例推翻了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由問題爭論的Nike， Inc. V. Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據(jù)有三：出于經(jīng)濟動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是與公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論與非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的問題。最高法院以本案所涉及的新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判斷，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問題尚未成熟而拒絕對其作出判斷的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和與公共問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上與傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentine v. Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現(xiàn)象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學者無可回避的問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業(yè)言論、與競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種與言論主體性質(zhì)無關的言論類型，但實際上通常與公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護的趨勢。公司法人與競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對與競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論

之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視” 的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)與傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由研究提出了許多問題。

三、公司法人言論自由研究領域的主要問題

總結美國學者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由研究領域主要涉及以下幾個問題：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上與個人的言論相比是否存在特殊之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調(diào)整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質(zhì)疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了允許政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于Central Hudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄Central Hudson原則的傾向。在1993年的City of Cincinnati v. Discovery Network Inc. 案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法 ；而在1996年的44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且特別強調(diào)真實的和非誤導的商業(yè)言論應受到第一條修正案充分的保護。 44 Liquormart案之后就有學者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護與學理上對言論自由和商業(yè)言論認識的變化有關。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經(jīng)濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)與公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心如果給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該允許政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也與由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業(yè)言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。

在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著作用，商業(yè)言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。

而與最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人與競選有關的政治言論日趨嚴厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人與競選有關的政治言論的態(tài)度是：不得因其言論主體性質(zhì)的特殊性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向允許政府對公司法人與競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的 McConnell v. FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令與傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以允許政府對公司法人與競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院允許政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)Consolidated Edison Co. v. Public Service Commission案和Pacific Gas Electric Co. v. Public Utilities Commission案所形成的原則，法院對公司法人除與競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人與競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人與競選有關的政治言論的態(tài)度截然相反，學者們對這兩個問題的思考卻可以說是指向了同一個問題：是否應該賦予公司法人以與個人同樣的言論自由。然而，針對這一問題又有學者提出了新的質(zhì)疑：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護與實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還常常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由與個人聲譽的保護和侮辱、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-Based Discriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表與公共事務有關的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認為是受到利益驅(qū)動的，也就是與產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻與個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論

的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是與這一事實相違背的。公司法人成為了言論自由的一個特殊主體已是無法回避的事實。因此，與其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問題：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予特殊的調(diào)整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個問題，那就是究竟應該把研究的注意力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應該放在言論的內(nèi)容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證明了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史與律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的特殊性而進行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思考

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要問題，也介紹了美國學者對于這些問題的一些思考。需要提請注意的是，由于公司法人言論自由的問題產(chǎn)生不久，相關的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問題的探討尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經(jīng)達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思考，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體問題來看，公司法人言論自由問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論問題，一是商業(yè)言論如何定義的問題，二是提高商業(yè)言論保護的問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護的趨勢，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進行分類的方法所依據(jù)的標準都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，如果允許政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否與其他言論存在區(qū)別。

而當我們站在憲法學的高度來審視公司法人的言論自由問題時，我們會發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業(yè)言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務參與程度的加深和對于共同體事務影響的擴大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W基礎上，我們可以發(fā)現(xiàn)無論對于言論自由的性質(zhì)如何認識，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務的討論、是否關涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設：言論自由的主體構成了共同體的組成分子，或者說是主權者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過商業(yè)廣告表達自己對經(jīng)濟方面問題的意見，再到就勞工政策等公共事務以及競選等政治事務發(fā)表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個問題：公司法人是否能構成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其與市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展和資本對公共生活領域的不斷滲透存在著較大的相關性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經(jīng)濟的發(fā)展和資本加強對社會公共領域滲透的趨勢卻是確定的。因此，可以預見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內(nèi)應該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護呢？如果是，那是否最后將會造成資本，特別是大資本控制公共事務決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時憲政的基礎是否依然存在呢？這些都是我們在研究公司法人的言論自由問題時所不得不面對的問題。

雖然公司法人的言論自由問題目前在我國尚沒有萌發(fā)的跡象，但是基于這一問題與市場經(jīng)濟縱深發(fā)展的正相關性，我們可以預見，在不遠的將來這一問題也很可能在我國出現(xiàn)。因此關注美國言論自由研究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

公司法論文:我國一人公司法律地位應然分析與規(guī)制研究/宋光林

[內(nèi)容摘要]：目前世界各國紛紛修改公司法，對一人公司的設立和存續(xù)給予承認。而反觀我國公司立法，除允許設立國有獨資公司和外商獨資公司外，禁止自然人和公司法人設立一人公司，并且對存續(xù)的一人公司缺乏規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀給我國司法實踐和守法者誠實經(jīng)營帶來不小難題。本文即通過對一人公司性質(zhì)、特征、歷史沿革、各國立法態(tài)度、我國立法現(xiàn)狀及其原因、社會發(fā)展趨勢等方面進行綜合分析，主張在立法上對一人公司予以肯定性評價；同時在此基礎上構思我國的一人公司法律制度，對一人公司進行規(guī)制。

[關鍵詞]：公司，一人公司，法人格，唯一股東，有限責任

引言

去年3月“兩會”期間，全國政協(xié)委員、上海市工商聯(lián)合會會長任文燕提出要求公司法允許設立“一人公司”的議案，引起法律界和工商界的關注。我國現(xiàn)行公司法僅允許設立國有獨資公司和外商獨資公司兩種一人公司，禁止設立其他形式的一人公司。這種立法現(xiàn)狀不但導致內(nèi)資和外資、非國有資本和國有資本的不平等，而且勢必出現(xiàn)規(guī)避法律以逃避義務的現(xiàn)象，并導致立法與實踐的混亂。由此任文燕委員提出允許設立一人公司的議案也就不足為奇了。其實早在十幾年前，我國就已有學者開始探討一人公司現(xiàn)象，呼吁完善公司立法。這次立法議案的提出，只是一個水到渠成的結果罷了。

一、 一人公司的由來

一人公司（one-man company or one-member company），顧名思義，是指股東（自然人或法人）僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司（包括有限責任公司和股份有限公司）[1].從學理上劃分，一人公司可劃分為形式意義上的一人公司和實質(zhì)意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設立時股東即為一人，或者設立時股東為二人以上但在存續(xù)過程中由于出資和股份的轉讓、繼承、贈予等原因而至股東僅剩一人的公司，前者稱為設立時的一人公司，后者稱為存續(xù)中的一人公司；實質(zhì)意義上的一人公司，則是指公司股東在人數(shù)上為復數(shù)，但實質(zhì)上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是為了滿足法律上對公司最低人數(shù)的要求，或是為了“真正股東”的利益而在名義上持有一定股份的掛名股東而已[2] .此種意義上的一人公司本質(zhì)上是“真正的股東”為自己謀取利益而規(guī)避法律。

一人公司獲得承認肇始于英國1897年薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）。薩洛蒙是一個多年從事皮靴業(yè)務的商人，1892年他決定將他擁有的靴店賣給由他本人組建的公司，以享受有限責任的優(yōu)惠。靴店轉讓價格為39000英鎊。作為對價，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和他的五個孩子各擁有1股外，薩洛蒙本人擁有20001股（目的是達到當時法律規(guī)定的最低股東人數(shù)）。此外，公司還以其所有資產(chǎn)為擔保向薩洛蒙發(fā)行了10000英鎊的債券，其余差額用現(xiàn)金支付。一年后公司因虧損而進行清算，薩洛蒙提出了優(yōu)先于其他公司債權人獲得清償?shù)囊?。法庭終審判決：公司是一個獨立于其成員的法人，因此薩洛蒙持有的10000英鎊擔保公司債應予以優(yōu)先受清償[3].

這一判決為公司法學及商業(yè)界打開了新的視野，它不僅承認了一人公司的合法性，顯示了個體經(jīng)營者組建公司與大公司一樣有實際價值，而且還揭示出個體經(jīng)營者既可以出資額為限承擔有限責任，也可以認購公司債券從而比股份更能避免經(jīng)營風險。而從薩洛蒙案所確立的規(guī)則來看，公司與其成員在人格上完全分離是不容置疑的。盡管在以后的一些實踐中，立法者或法院偶爾也允許揭開公司的面紗（Piercing the Corporate Veil），但為了維護公司人格的獨立性，通常是不會采用這種做法的。公司法人格與其成員或者說股東的人格相區(qū)別，充分體現(xiàn)了法技術的絕妙之處，即“法人格本身乃是為了使法律關系單純化而由法律所認許的一項法技術”[4]，由此帶來了無法估量的社會進步意義。

自此以后，一人公司迅速發(fā)展，各國也開始以成文法或判例的形式承認了一人公司的合法地位。

從各國的公司立法史來考察，傳統(tǒng)的公司立法并不承認一人公司（包括一人股份有限公司和一人有限責任公司），這種態(tài)度僅是就形式意義的一人公司而言的。不僅公司設立必須具有法定的股東人數(shù)，而且公司設立后也不得低于法定最低股東人數(shù)。如果公司股東低于法定最低股東人數(shù)，將導致公司解散。自列支敦士登于1925年以立法形式承認一人公司開始，許多國家立法對一人公司的態(tài)度有了變化。這種變化首先開始于承認設立后的一人公司，繼而允許設立一人公司。以下是對各國和地區(qū)一人公司立法的考察：

1.列支敦士登 列支敦士登于1925年11月5日制定并于1926年1月20日實施的《自然人和公司法》首開一人公司立法的先河。依該法規(guī)定，股份有限公司、發(fā)起人公司和有限責任公司都可由一人設立，并可以一個股東維持公司的存續(xù)。如果公司中有若干名董事，并且這些董事都必須由公司的股東擔任，即使在這種情況下，股東的人數(shù)降至一人，亦不會導致公司的自動解散。并且，公司的單一股東對公司的債務不承擔個人責任。[5]就此而言，一人公司是完全有效的。

2.德國 德國因1892年首立《有限責任公司法》而著稱，但當時也要求至少應有兩個出資人。至于有限責任公司設立后，出資在轉讓或贈予、繼承中集中于一人，仍承認存續(xù)的合法，而不導致解散，1980年7月4日修改后的《有限責任公司法》第一條規(guī)定：“有限責任公司，可按本法規(guī)定，為任何目的，由一人或數(shù)人設立。”從而使一人組建有限責任公司成為可能。而一人股份有限公司也經(jīng)歷了類似過程。德國1884年頒布的《股份法》規(guī)定，設立股份有限公司，股東至少須要5人，禁止設立一人股份有限公司，直至1 988年才開始承認設立后的一人股份有限公司，此后的1994年，認可了由唯一股東設立的股份公司。

3.法國 法國立法思想始終將公司設立行為視為股東間的一種契約行為，并在其民法第1832條作出明文規(guī)定，因而設立一人公司自然不被允許。對于設立后的一人公司，法國判例和學說均采取較嚴厲態(tài)度，認為當然應依法解散，而且其1867年的公司法將股份有限公司因股東減少而區(qū)分為兩種情況，其一是當股東減少為7人以下時，依該法第38條規(guī)定，公司并不當然解散，須待一年后由法院判決解散。但當股東減至一人時，則要依民法第1832條規(guī)定當然解散，不適用公司法第38條的規(guī)定。直到1966年，法國公司法才做出較大修改，于第9條中對公司全部股份和出資集中于一人時的場合，也給予了一年的時間補正，如果一年內(nèi)，一人股東的狀況還未改變，利害關系人方可向法院請求解散公司。這給法國承認設立后的一人公司留下了較大的空間。

1985年7月11日，法國頒布一人有限責任公司的修改法案，明確規(guī)定可設立一人公司并承認一人公司的存續(xù)。自此，法國民法典1832條也放棄了設立公司必須是契約行為的做法，即承認公司設立有兩種形式，其一為契約設立，適用于兩人以上的設立公司行為；其二為依一人意思設立。而1985年法國公司法修改中最具特色的是，為了防止個人企業(yè)通過對個人財產(chǎn)無限細分，減少對公司債權人的擔保財產(chǎn)，濫用公司獨立人格和有限責任，于該法第36條第2款明文規(guī)定，“同一自然人僅得為一家有限責任公司的唯一持股人，有限責任公司不得以另一僅由一人組成的有限責任公司為其唯一持股人”。即禁止自然人設立復數(shù)的一人公司，也禁止一人公司再行設立另一一人公司，但該法沒有禁止法人設立復數(shù)的一人公司。而且法國至今尚未就設立一人股份有限公司予以承認。

4.英國 1897年薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd），一直被公認為英國歷史上承認實質(zhì)意義之一人公司的典型案例。但英國理論與實務界往往顧慮，一人公司將會令極小企業(yè)法人化，可能會發(fā)生有限責任惡用之危險[6].因而，形式意義上的一人公司在英國始終未得到承認，明確規(guī)定全部公司需由兩名以上股東設立，仍堅持公司法人社團性的初衷。

5.歐盟及其成員國 歐盟之前身歐共體為提高各成員國之企業(yè)素質(zhì)，充分利用公司的有利形態(tài)，鼓勵中小企業(yè)的發(fā)展，也為順應世界普遍承認一人公司的潮流，于1989年12月21日專就一人公司第12號指令[7].依該指令第2條規(guī)定：

第一， 公司設立時，可只有唯一一人；公司設立后股份全部歸一人持有，也同（一人公司）

第二， 各成員國于進行其國內(nèi)有關團體的法規(guī)的協(xié)調(diào)時，有下列情形之一者，可以作出特別規(guī)定或處罰：

-同一自然人為數(shù)個一人公司的唯一一人者；

-一人公司或其他法人為公司的唯一一人者。

不過該第12號指令并非適用于歐盟成員國的所有的商事公司，該指令的適用范圍包括兩個方面：一是所有成員國的有限責任公司；一是愛爾蘭和英國的有限保證公司。歐共體頒布上述指令的原因在于已有部分成員國的公司法承認了一人公司的存在，而且一人公司在成員國已廣泛存在。繼德國和法國之后，荷蘭、比利時也先后以立法形式準許一人有限責任公司設立。而丹麥更是走在德國前面，于1973年6月13日頒布的有限責任法規(guī)定，有限責任公司只需一名創(chuàng)立人，其結果可以只有一名成員。同時，一人有限責任公司既不會導致單個成員的個人責任，也不會導致公司的解散。[8]

6.美國 美國公司法向來以注重實務為特色，雖也認為公司是當事人之間的契約行為，但從不固守公司的社團性或契約觀念。不拘泥于傳統(tǒng)公司法的限制。早在19世紀末，美國法院已有判例承認了一人公司這種形式。1936年，愛阿華州開始允許設立一人公司。此后，由于個人企業(yè)法人化的愿望日益迫切，強行禁止一人公司的設立和存續(xù)，只能導致以掛名股東的形式來規(guī)避公司法最低法定人數(shù)的規(guī)定，實際上使一人公司處于一種禁而不止的地步，不如正式立法予以承認。所以隨著1962年《美國標準公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設立公司的修訂，美國各州陸續(xù)采納，到20世紀60年代末已有27個州的公司法承認了一人公司的設立。[9]

7.日本 1938年以前，日本公司不允許形式意義的一人公司存在。1938年，日本商法典在修改中將股東未滿7人構成股份有限公司的解散事由的規(guī)定刪除，設立后的一人股份有限公司被承認。但是有限責任公司仍不允許設立后的一人公司存在。1990年6月29日，日本商法典和有限責任公司法作出較大修改，并都允許設立一人公司和設立后的一人公司存在。

8.我國澳門特別行政區(qū) 我國澳門地區(qū)的公司法規(guī)范也明確規(guī)定了一人有限公司的合法地位，“任何自然人得以其構成單一股的資本設立一有限公司，且在公司設立時為唯一權利人”。這是澳門公司法規(guī)范追隨大陸法系國家公司立法對一人公司的積極態(tài)度而作出的反映。同時，澳門地區(qū)公司法規(guī)范還規(guī)定，一人有限公司在設立時，其商業(yè)名稱應在有限公司（Limitada）的縮寫“Lda”之前冠以“一人公司”（Sociedade Unipessoal）或“一人”（Unipessoal）的字樣，以起到公示作用。而且，“一自然人不得成為一個以上公司全部資本的權利人，并應以其全部財產(chǎn)自動承擔后來設立或全部股為其取得之公司的債務，而不論這些債務是在該公司的一人性質(zhì)（Unipessoalidade da sociedade）確立之前或之后約定”。[10]

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，上述國家和地區(qū)除英國外，都已允許設立一人公司，換言之，一人公司在上述各國和地區(qū)已取得同普通公司平等的法律地位，這將有助于各種類型的公司在市場上平等競爭，相互促進，減少了個人和組織為謀求不法利益而規(guī)避法律的行為，這將有利于法律的公平和效益價值的實現(xiàn)。

而反觀我國的公司立法現(xiàn)狀，對一人公司的態(tài)度又是怎樣呢？1993年12月29日頒布的公司法把國有獨資公司和普通有限責任公司加以區(qū)分，視“兩個以上股東”為普通有限責任公司設立的法定條件之一，但沒有禁止存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司存在，根據(jù)私法“沒有禁止即為允許”的原則，應當認為我國公司法允許存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國公司法第20條規(guī)定，有限責任公司由2個以上50個以下股東共同出資設立。國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司；第18條規(guī)定，外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這表明，法律允許設立一人性質(zhì)的國有獨資公司和外商獨資公司；而禁止其他有限責任公司由一人設立。公司法第75條規(guī)定，設立股份有限公司，應當有5人以上為發(fā)起人。國有企業(yè)改建為股份有限責任公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應當采取募集設立方式。這說明，法律不允許一人設立股份有限公司。

總之，我國法律對一人公司的態(tài)度并非完全一樣，它因公司的不同類別而有所差異。并且，設立時的形式意義的一人公司僅允許在個別公司類別（外商獨資公司、國有獨資公司）存在；設立后的形式意義的一人公司則在較廣的范圍內(nèi)缺乏法律的規(guī)范。這種立法現(xiàn)狀所造成的法律后果在于：首先，公司法僅允許設立外商獨資公司和國有獨資公司兩種形式意義上的一人公司，體現(xiàn)了立法對內(nèi)資與 外資、非國有資本與國有資本的區(qū)別對待，即國家法律重視外資和國有資本，而歧視內(nèi)資和非國有資本；因為法律地位的不平等，兩種資本在市場競爭的舞臺上很難展開公平的較量，這種做法違背了我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目的，同樣也不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。其次，公司法禁止其他形式的一人公司的設立，必定會導致規(guī)避法律行為的大量出現(xiàn)。因為有限公司以有限責任為其基石，一旦失去有限責任的保護，公司股東的經(jīng)營風險將大大增加，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟關系的越來越復雜，任何類型的投資者都希望在經(jīng)營活動中受到有限責任的保護，個人企業(yè)主同樣也不例外。個人企業(yè)主為避免因一次經(jīng)營失敗而導致傾家蕩產(chǎn)的風險，使營業(yè)外的個人財產(chǎn)遭受不利之影響，強烈要求披上公司法人的外衣，以便使個人財產(chǎn)與投入經(jīng)營的財產(chǎn)相互分離，劃定責任財產(chǎn)的范圍。同時，公司法人隨著自身規(guī)模的不斷膨脹，也非常希望設立一個或多個全資子公司，以多種形式分散經(jīng)營風險，謀取更大利潤。但是公司法規(guī)定有限公司設立時股東須為復數(shù)，那么個人企業(yè)主和公司法人為了實現(xiàn)有限責任對自己的保護，必定會去尋找一名或幾名掛名股東來組建公司，這樣就規(guī)避了法律，使得公司及其股東的行為、保護誠實守法者權益的本來目的大打折扣，而成為個人企業(yè)主和公司法人為謀取不法利益、規(guī)避法律風險的工具，或者個人企業(yè)主干脆不再費力去找掛名股東。而直接掛靠某一個公司。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實中確實大量存在。從本質(zhì)上說，掛靠是一種違法行為，一旦個人企業(yè)主掛靠上某一個公司，執(zhí)法機關在一定期限內(nèi)很難知曉其真正形式，而且市場上的經(jīng)營者也無法弄清該企業(yè)的性質(zhì)到底是個人獨資企業(yè)還是公司法人。這不但給國家稅收帶來難題，也給市場上的欺詐行為提供了隱患和土壤。再次，公司法人以默認的形式允許存續(xù)的一人公司存在，而無明確和完善的法律法規(guī)對此予以規(guī)制，又是一個大的漏洞?，F(xiàn)代公司實行的是“所有與經(jīng)營相分離”的原則，而存續(xù)的一人公司在無相關法律法規(guī)予以規(guī)制的情況下，公司的唯一股東難免會采取“自己所有、自己經(jīng)營、自己收益”的個人獨資企業(yè)經(jīng)營模式，而經(jīng)營不善以至破產(chǎn)時，公司唯一股東又會搬出獨立人格和有限責任來對抗債權人，規(guī)避個人風險，這就造成大量濫用公司法人格現(xiàn)象的發(fā)生。此外，雖然立法禁止自然人和公司法人設立一人公司，但事實是社會上一人公司的設立行為已大量存在。根據(jù)對深滬兩市上市公司的一項網(wǎng)上抽樣調(diào)查，我國一半以上的股份公司實際上擁有全資子公司，其中深圳的深保安擁有20家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的60.6%；上海的津百股份公司擁有10家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的90.9%.[11]如果公司法繼續(xù)對設立一人公司給予否定性評價，勢必造成立法與實踐的混亂。因此，筆者主張修改公司法，承認一人公司的合法地位，同時制定完善的法律法規(guī)對一人公司予以規(guī)制，防止其濫用公司法人格，侵害社會和債權人利益。

二、 我國公司法不廣泛承認一人公司的理由

上述對各國一人公司立法的考察分析表明，我國對一人公司的立法與主要發(fā)達國家（美、法、德、日）存在著差距。那么我國一人公司立法為什么會有如此差距呢？換言之，我過公司法為什么不廣泛承認一人公司的合法地位？結合學者們的觀點和筆者自己的理解，筆者認為無非有如下原因：

（一）一人公司欠缺社團性。受傳統(tǒng)公司法理念的影響，我過公司法依然難以擺脫公司是社團法人的束縛，即認為公司本質(zhì)上屬于社團法人，社團法人是人合之主體，至少應由2人以上股東組合才能顯現(xiàn)其社團性，才能取得法人資格。如果公司股東只有一人，則公司何談什么社團性？而若承認一人公司，則將使公司社團性之人合基礎發(fā)生根本性的動搖。

（二）承認一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和規(guī)范性為表征的，傳統(tǒng)的公司組織機構以公司股東多元化為基礎來設立，其基本結構是“股東會-董事會-監(jiān)視會”三會并立的體系，這一結構系統(tǒng)是經(jīng)過長期的實踐摸索，在奉行資本平等、同股同權，效率優(yōu)先、兼顧公平，權力清晰、相互制衡原則的基礎上確立起來的。[12]這種分權與制衡的公司機構具有一定的科學性，使得復數(shù)股東之間相互制約、相互協(xié)調(diào)，既可以實現(xiàn)高效率的經(jīng)營管理運作，以適應現(xiàn)代經(jīng)濟快捷、迅速，商事交易安全可靠之要求，又有利于確保公平，保證公司、股東的利益協(xié)調(diào)和實現(xiàn)。然而一人公司的出現(xiàn)，完全背離了公司成員為復數(shù)的基礎、其股東一元化的狀況，使傳統(tǒng)公司法關于內(nèi)部組織機構的規(guī)定難以實施。股東會的召集程序，各項議事的資本多數(shù)決定原則，都將因一人股東而失去意義，公司的意志也不再是多數(shù)人的共同意志，而是唯一股東的意思表示。這將置傳統(tǒng)公司法關于組織機構的條款于不倫不類的境地。

（三）承認一人公司對保護公司債權人利益不利。一人公司使原本復數(shù)股東之間相互制約、相互監(jiān)督技能喪失，復數(shù)股東之共同意思形成公司意思的機能也形同虛設。既然唯一股東之意思就是公司之意思，很容易造成一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營業(yè)務的完全一致，公司資本與唯一股東生活費用的交差使用，公司營業(yè)場所與唯一股東之居所的合二為一等。由此使公司之相對人難以搞清與之交易的對象是公司還是股東個人，也無法保證公司之財產(chǎn)的完整性，最終導致公司債權人承擔較大的經(jīng)營風險。

（四）一人公司極易濫用公司法人格。因為一人公司只有一名股東，這就使復數(shù)股東之間的相互制約機制無法發(fā)生作用，投入公司的財產(chǎn)是否與股東其他財產(chǎn)分類難以考察。而且一人公司通常都是股東直接控制公司，公司內(nèi)部機構的制約機制大都形同虛設，唯一股東可任意支配公司，侵蝕公司財產(chǎn)。如一人公司股東可隨時將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用，以公司名義與自己訂立合同?？傊?，公司唯一股東可通過各種渠道將公司財產(chǎn)流失于公司之外，使公司空殼運轉，而一旦承擔責任時，唯一股東卻又可以借公司法人格和有限責任使自己逃避債務和責任，從而使公司債權人或社會公眾承擔極不公平的風險。據(jù)美國法學家Robert W. Hamilton統(tǒng)計，在美國各法院審理的濫用公司法人格的1600多例案件中，全部都屬于封閉性公司（Close Corporation）或公司集團（Corporate Groups），而無公眾持股公司（Publicly Held Corporation）。在適用“揭開公司面紗”的封閉性公司中，股東人數(shù)最多的不超過9人，且大多數(shù)屬于“一人公司”。[13]

（五）中國的信用制度尚不健全。國內(nèi)各類公司的信用狀況同發(fā)達國家相比有較大差距，公司在從事商貿(mào)活動時很難取得對方的信任，詐欺事件時有發(fā)生，即使是規(guī)模較大的企業(yè)集團能夠保證自身信用質(zhì)量的也為數(shù)不多，何況資本規(guī)模較小的一人公司？一人公司在從事經(jīng)營活動時既然很難取得相對人的信任感，若允許其大量存在，不僅使一人公司自身經(jīng)營步履微艱，而且有可能發(fā)生連鎖反應影響到其他公司的信用狀況，擾亂市場秩序。

由此可見，我國公司法對一人公司的法律地位持謹慎態(tài)度并非沒有原因，傳統(tǒng)公司法理念的影響，一人公司自身的弊害以及我國市場經(jīng)濟中的實際情況都使人們對一人公司心存疑慮。所以只允許資信狀況良好的國有資本設立一人公司，并從政策考慮，為便于 吸引外資，承認外商獨資公司的合法地位。而對其他主體設立的一人公司，一概予以禁止。

不過我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，我國關于承認一人公司合法地位的妨礙因素與其他國家當初承認一人公司時的障礙具有相似性。但其他國家所經(jīng)歷的從堅決否定到開始猶豫再到修改法律予以承認的歷程，則體現(xiàn)了一人公司產(chǎn)生和發(fā)展的必然性和強大生命力。

三、 一人公司妥當性分析-對一人公司從否定到肯定的必然性

正如各種事物的產(chǎn)生都有其誘因一樣，一人公司的產(chǎn)生和大量存在也絕非偶然，而是源于社會經(jīng)濟生活對它的客觀需求，而且，雖然一人公司從其產(chǎn)生之始就倍受爭議，但無論如何，社會、立法對一人公司從否定到肯定性的評價的趨勢不可避免。

（一）一人公司產(chǎn)生與存在的必然性。必須肯定，現(xiàn)實生活中一人公司的大量產(chǎn)生和存在是源于社會經(jīng)濟發(fā)展對它的客觀需要，也是源于人們對公司制度中有限責任原則擴大適用的刻意追求。[14]

首先，有限責任原則作為公司制度的一個核心內(nèi)容，對從事、經(jīng)營活動的單一投資主體具有越來越強的吸引力。17世紀初，有限責任原則伴隨著股份有限公司的產(chǎn)生而出現(xiàn)，它使投資者僅以其出資額為限承擔責任，從而擺脫了從個人企業(yè)到無限公司所實行的投資者負無限責任的困擾，大大調(diào)動了投資者投資的積極性，這對社會經(jīng)濟的發(fā)展無疑是一大進步。但股份有限公司通常僅適用于大企業(yè)，這把中小企業(yè)排除在有限責任適用范圍之外，而市場經(jīng)濟的大發(fā)展不僅需要大企業(yè)，也需要中小企業(yè)的補充，將中小企業(yè)排除在有限責任適用范圍之外，不僅有違公平原則，還打擊了中小投資者的投資積極性。所以，人們產(chǎn)生了擴大有限責任原則適用范圍的需求。在此形式下，德國于1892年頒布《有限責任公司法》，此后，有限責任公司為眾多國家商法典或單獨立法所規(guī)定，解決了中小企業(yè)不能適用有限責任原則的難題，這在很大程度上滿足了擴大有限責任原則適用范圍的要求。但由于有限責任公司須由兩個以上的股東共同出資才能設立，這就使一人投資建立的小企業(yè)仍被排除在有限責任原則適用范圍之外，而隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟關系的越來越復雜，從事經(jīng)營活動的風險也越來越大，個人企業(yè)主迫切希望能跟其他投資主體一樣，披上公司法人的外衣，以便使個人財產(chǎn)與投入公司的財產(chǎn)相分離，劃定責任財產(chǎn)的范圍，享受有限責任原則的保護。而要享受有限責任原則的保護，則有賴于立法承認一人公司?？梢姡蝗斯镜漠a(chǎn)生首先是源于個人企業(yè)主對有限責任原則的偏好。

其次，大量涌現(xiàn)的擁有巨額投資能力的經(jīng)濟實體也需要通過舉辦一人公司的方式，實現(xiàn)其多種經(jīng)營謀取各行業(yè)利潤并分散投資經(jīng)營風險的目的。公司制度設計的最初目的之一是利用公司的資合性迅速集中分散的社會資本，因為當時單個資本家實際擁有的資本數(shù)額較小，無法滿足機器大工業(yè)的需要。公司制度實現(xiàn)了迅速集中分散的社會資本，進行大規(guī)模經(jīng)營的需要。時至今日，公司制度造就了不計其數(shù)的跨國公司和企業(yè)集團，這些“富可敵國”的跨國公司和企業(yè)集團具備了獨立出資舉辦任何事業(yè)的能力。這些公司集團通過采用獨資方式舉辦一個或數(shù)個全資子公司或下屬企業(yè)將資本分散經(jīng)營于多種行業(yè)，既分散了經(jīng)營風險，又能利用各行業(yè)贏利來實現(xiàn)資本最佳組合，謀求資本利益的最大化。這些公司集團都是由享有有限責任的股東所投資組建，其責任財產(chǎn)以股東投入的資本為限，對外承擔獨立責任。如果法律仍以傳統(tǒng)做法來禁止他們投資舉辦全資子公司，不僅使其與其自身責任財產(chǎn)狀況相矛盾，而且與其分散經(jīng)營風險、謀取利潤最大化之意圖相違背，同時也會平添許多麻煩，因為這些大公司、集團本身已有能力舉辦全資子公司，而仍要依法律規(guī)定再去尋找一個或數(shù)個股東共同組建子公司，造成人的資源的浪費，故而一人公司對這些資本實力雄厚的公司、集團來說也具有極大的吸引力。

再次，隨著人類科學技術的不斷進步，通訊、網(wǎng)絡、電子、信息、生物工程等行業(yè)迅速興起，投資主體能否在這些行業(yè)的競爭中取得優(yōu)勢，關鍵不是在于資本規(guī)模的大小 ，而是在于對市場走向和機會的把握。即體現(xiàn)的是人的優(yōu)勢，[15]而非資本的優(yōu)勢。一人公司的資本規(guī)模，一般都較小，公司機構的內(nèi)部設置上相對簡單，公司唯一股東對市場信息能有全面把握，并且沒有大公司集團人才吸納的等級森嚴制度，因此它運做起來比股東人數(shù)較多的公司效率更高，更適合在通訊、網(wǎng)絡、電子、信息、生物工程等領域發(fā)展，如果公司法承認一人公司的合法地位，上述行業(yè)肯定會獲得更為迅速的發(fā)展。

第四，雖然法律可以不規(guī)定一人公司的設立和存續(xù)，但實質(zhì)意義上的一人公司卻無法禁止。一方面，這種狀況可因股份的自由移轉引起，即使公司設立時股東人數(shù)符合法律規(guī)定，但公司設立后股份的轉讓、繼承、贈予等行為卻不可避免，勢必造成公司當中“一股獨大”現(xiàn)象的發(fā)生，使得最大股東在實際上操縱公司，而其余中小股東成為一種擺設，公司的社團性有名無實。另一方面，投資者可采用掛名股東的方式來規(guī)避法律，這些掛名股東往往是投資者的配偶、父母或子女，而且僅擁有法律規(guī)定的最低股份數(shù)額，公司的財產(chǎn)與經(jīng)營完全由一名股東控制，股東會表決程序以至所有公司機關均徒有虛名。[16]這種狀況實際上已使公司社團性之初衷大打折扣。此外，掛名股東也是公司的股東，當涉及自身利益時，難免會滋生與實質(zhì)股東不必要之糾紛，引起諸多無謂之訴，加重法院的訴累。而且，這種法律上不承認形式意義上的一人公司而又無法禁止實質(zhì)意義上的一人公司的存在，不僅造成立法與實踐的矛盾，而且會使社會上各類投資者怨聲載道，損害法律的權威。

以上分析表明，一人公司可使唯一投資者最大限度利用有限責任原則規(guī)避經(jīng)營風險，而社會經(jīng)濟發(fā)展又為一人公司的合理存在提高了客觀基礎，它的產(chǎn)生和存在決非偶然，而是社會經(jīng)濟發(fā)展的需要和必然結果。

（二）一人公司在公司法理念上的妥當性分析。當一人公司出現(xiàn)的時候，隨之而來的是西方法學界，特別是大陸法系的德國、日本等國的法學界，對一人公司是否具有法人資格展開的討論。最初，對這個問題有兩種截然不同的意見：一種意見認為，只有復數(shù)人員組成的團體才能獨立地從事營業(yè)交易，享有法人資格，團體以外的個人不能享有這個權利。也就是說，法人必須是人的聯(lián)合體，是社團法人。當公司股東只有一人時，社團法人消滅。與之相對的意見認為，法人制度不過是為了賦予企業(yè)組織獨立的人格，而在法律上擬制的產(chǎn)物，個人也可以享有這種法律上的人格而經(jīng)營公司業(yè)務。公司的法人資格不應受成員人數(shù)左右，所以一人公司也具有法人資格。后來隨著經(jīng)濟發(fā)展對一人公司的需要和研究的深入，一人公司具有法人性成為通說，并在法學理論依據(jù)上出現(xiàn)了三種主要學說：（1）股份社團說。認為股份公司的構造并非基于股東的復數(shù)，而是基于股份的復數(shù)。由于股份總數(shù)是復數(shù)，因而一人公司不失社團法人性質(zhì)；（2）潛在社團說。認為一人公司的股份或者出資雖集中到一個股東手中，但可以通過轉讓使其再回復到復數(shù)股東的可能性，由此一人公司存在著潛在的社團法人性；（3）特別財產(chǎn)論說。認為法人資格是使一定的法律關系單純化、明確化的一種手段。公司是由從一般財產(chǎn)（股東個人財產(chǎn)）分離出來的特定營業(yè)財產(chǎn)所構成，它是不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位，該學說進而認為，所謂一人公司之實體，乃指公司之特別財產(chǎn)，能夠獨立承擔法律責任，即指一人公司具有法人性。[17]

上述諸種學說可謂見仁見智，精彩紛呈，但是又都招致了批評者的批評，批評者們認為，第一、第二種觀點仍囿于公司的社團性框架內(nèi)，希圖通過證明一人公司具有社團性而承認其具有法人格的合理性，但事實是社團法人的社團性最突出地表現(xiàn)在公司是建立在股東之復數(shù)基礎上應屬確定無疑，且潛在社團說也無法說明許多一人公司實際上是由唯一股東有意設立并維持之，無回復為復數(shù)股東之意思。批評者們還認為，特別財產(chǎn)說撇開公司社團性的困擾，試圖換一個視角來探討一人公司之合理性，但它無法說明一人公司的財產(chǎn)為何具有特別性，為何可以使一人股東享受有限責任，而無限公司的財產(chǎn)就無此作用？[18]

批評者們的意見實在是一針見血。據(jù)此，筆者認為，現(xiàn)代公司法理論有必要摒棄公司的社團性。因為上述表明，在傳統(tǒng)公司法理念下探討一人公司之法律性質(zhì)，是無法得到一個周延的說明的，尤其是在社團性理論下討論一人公司的地位，更加難以獲得突破。而且，社團性也不應當是公司的絕對特征。從公司發(fā)展史來看，任何類型的公司的產(chǎn)生首 先都是源于經(jīng)濟生活的需要，而法律就是在對各種類型的公司進行不斷地調(diào)整中而適應經(jīng)濟生活的需求。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟發(fā)展對法人制度的集資功能之要求強烈，以及法技術條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。所以各國公司立法都注重公司的社團性。后來隨著經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟分工的細化，企業(yè)規(guī)模過大未必具有很強的適應性。相反，小型化的企業(yè)無論在管理的有效性還是經(jīng)營的靈活性上，都頗具優(yōu)勢。為了使眾多中小企業(yè)享受公司獨立人格和股東有限責任之優(yōu)惠，德國首創(chuàng)了《有限責任公司法》，為小規(guī)模公司確立了合法地位。有限責任公司法律制度決非首先考慮的是集資功能，而是將有限責任制度的優(yōu)惠提供給中小企業(yè)，為其發(fā)展提供制度基礎。然而，伴隨著有限公司的產(chǎn)生，大量的家族企業(yè)或大企業(yè)集團的單獨投資夾雜其中，使一人公司（主要是實質(zhì)意義上的）事實上已經(jīng)在有限公司的范圍內(nèi)合法地存在著。由此又導致20世紀20年代開始一些國家公司法的再度修改，承認一人公司，使公司社團性人合基礎發(fā)生了根本性的動搖。應當說，這既是唯一股東投資能力增強的結果，也是法技術條件完備的產(chǎn)物。

另外，雖然否定者指責一人公司不具備社團性，但即使是傳統(tǒng)公司內(nèi)部制衡機制在實際運行中的變異也往往使公司的社團性流于形式。因為傳統(tǒng)公司內(nèi)部機構的設置是建立在公司復數(shù)股東基礎上的，股東會、董事會、監(jiān)事會的構造意義就在于它是由獨立于出資人（股東）的人（董事）構成公司的經(jīng)營機構（所有與經(jīng)營的分離），股東大會與監(jiān)事會不過是因為獨立于股東的董事主管公司的經(jīng)營而派生出來的“監(jiān)控”機構。[19]然而，在公司的實際運行中，股東會形式化幾乎是常態(tài)。股東會人數(shù)較少時，股東（通常就是董事和經(jīng)理）直接運作企業(yè)，從而使法定的股東會并無實際意義；股東人數(shù)眾多的大公司中，絕大多數(shù)小股東對公司的經(jīng)營狀況的干預力所難及，股東大會流于形式，淪為大股東操縱公司的合法工具。股東會的失效不僅使“所有與經(jīng)營分離”形式化，而且也使公司的社團性趨于淡化。既然公司是否具有社團性在公司的實際運作中已無關緊要，那么一人公司不具備社團性特征又何償不可？

還有，雖然我國公司法對有限責任公司和股份有限公司設立時的股東人數(shù)作了限制，但我國民法通則并沒有強調(diào)法人（公司）的社團性。民法通則第37條規(guī)定法人應具備的條件是：“（1）依法成立；（2）有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（3）有自己的名稱、組織機構和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任?！边@表明，我國民法通則不把社團性作為法人應當具備的條件。這就為我國承認一人公司留下立法空間。所以，綜合以上論述，筆者認為，一味地以社團性來困擾一人公司實在沒有意義。顯然，一人公司有獨立支配的財產(chǎn)，且這一財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相分離，能獨立的享有權利、承擔義務，因而應對其法人資格予以肯定。

總之，筆者認為，一人公司的產(chǎn)生與存在不僅有其必然性，而且有其存在的客觀價值。即使是在公司法的理念上，一人公司也應有其合理意義。時至今日，如果還用“例外現(xiàn)象”來解釋一人公司的存在，已顯牽強附會，而順應世界潮流，在立法上承認一人公司的法人性，才是明智選擇。

四。對我國一人公司法律制度的構想

正如上文分析所言，一人公司于今日之經(jīng)濟生活中廣泛存在已成事實，否定之或者禁止之都難屬明智之舉，而且有悖于法律本身的公平與正義的價值目標。然而，一人公司的確對傳統(tǒng)公司法人格制度提出了挑戰(zhàn)，使得傳統(tǒng)公司法的一些規(guī)定難以適應一人公司的設立和存續(xù)，許多國家都對公司法予以修改和完善，加強對一人公司的法律規(guī)制，而針對我國一人公司立法的現(xiàn)狀，筆者提出如下規(guī)制意見：

（一）將公司法第二十條第一款“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”改為“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”，允許自然人和公司法人出資設立一人有限責任公司，但為了防止其濫設一人公司，可效仿法國公司法禁止一個自然人設立多個一人公司，禁止一人公司作為唯一股東再設立一人有限公司。[20]鑒于股份有限公司的社會性、開放性、規(guī)模的無限膨脹性和集資功能，可對一人股份有限公司的設立予以禁止，同時對存續(xù)的一人股份有限公司，須在一定期限內(nèi)（如1年）變更為有限責任公司。

（二）引入公司法人格否認法理，通過事后規(guī)制對一人公司之濫用進行矯正。由于一人公司之股東可以在無合作伙伴的情況下組建公司，利用公司獨立人格將唯一股東之財產(chǎn)與公司財產(chǎn)相分離，該股東在享受有限責任的前提下，便利地實施商業(yè)行為，即使經(jīng)營失敗，也不會危及股東在公司之外的財產(chǎn)。但一人公司之最大缺點就在于唯一股東可以實際上控制公司，有可能混淆公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)，將公司財產(chǎn)充作私用；有可能以公司名義為自己目的借貸和擔保；有可能有計劃地獨占公司財產(chǎn)；有可能詐欺債權人，回避契約義務等，一言以蔽之，即一人公司很容易濫用有限責任原則，前述Robert W. Hamilton的統(tǒng)計數(shù)字已證明了這一點。即使是通過公司立法的加強，上述現(xiàn)象仍難以完全避免，因此有必要引入公司法人格否認法理，在特定的個案中，針對特定的法律關系，否認該公司擁有獨立人格，把本應作為相互獨立的公司極其背后的股東視為同一主體，正如美國法官塞波恩（Sanborn）在美國訴密爾沃基冷藏運輸公司案的判決書中說的那樣：“一般說來，公司應被認為法人并具有獨立的人格。然而，公司作為法人的特征，如果被利用為工具，以圖挫折公共便利，使非法行為正當化，或者意圖維護欺詐，作為犯罪的抗辯，法律上應將公司視為無權利能力的機體?！盵21]在英美法系中，司法實踐中采取的做法被稱為“揭開公司面紗（Piercing the Corporate Veil），即允許法院根據(jù)具體情況而不考慮公司的獨立人格直接追究股東的責任。在大陸法系中，不僅在司法實踐中這樣處理，而且在立法上有明確規(guī)定，如《聯(lián)邦德國公司法》規(guī)定，一人公司在濫用權利的情況下，法院可以強迫單個股東承擔無限責任。[22]這種規(guī)定和措施在德國被稱為”直索“（Durchgriff）責任。無論是”揭開公司面紗“還是”直索“責任，目的都是保護債權人的利益。西方國家的有益經(jīng)驗對我國一人公司立法有借鑒意義。

（三）關于一人公司內(nèi)部治理結構。在一人公司的內(nèi)部治理結構問題上，國內(nèi)學者的論文和專著中少有涉及；國外公司法允許一人公司同普通公司一樣有正常的董事會、監(jiān)事會（如日本），但沒有對防止一人公司濫用法人格而在內(nèi)部治理結構上作出特殊規(guī)制。筆者認為，我國公司法對一人公司進行規(guī)制時首先應當明確絕不能允許一人公司股東采用“自己所有、自己經(jīng)營、自己收益”的獨資企業(yè)式的運作模式，而必須嚴格貫徹“所有與經(jīng)營分離”的原則，因此就有必要對一人公司的內(nèi)部組織機構作出特別規(guī)定。對于自然人為唯一股東的一人公司，可以不設董事會，而僅設一名執(zhí)行董事，由唯一股東來擔任，作為公司的法定代表人；同時對其權力加以限制，如規(guī)定其不具有對公司經(jīng)營的全權決定權，不得兼任經(jīng)理等等。另外，自然人為唯一股東的一人公司應當設立監(jiān)事會，以對公司的經(jīng)營運作進行監(jiān)督，監(jiān)事可以在公司職工中民主選舉產(chǎn)生，也可以在公司外部人員中聘任。還有，經(jīng)理人員、監(jiān)事不得由與唯一股東有特殊關系的人員擔任，等等。

而對于公司法人為唯一股東的一人公司，即母公司的全資子公司、全資孫公司，這類公司不像傳統(tǒng)意義上的公司那樣擁有自己獨立 的經(jīng)濟地位和經(jīng)濟利益，并根據(jù)自己的需要和意志決定自己的行為。因為在傳統(tǒng)的普通公司中，出資者雖然將投入公司資產(chǎn)的經(jīng)營權交給了董事及經(jīng)理，但股東們?nèi)钥赏ㄟ^股東會對公司行使投票權以進行必要的監(jiān)督，而公司的董事、經(jīng)理的主要職責是以增加公司本身的利益為目標，對公司及股東負責。但在母子公司結構的公司集團中，卻常發(fā)生這樣的情景：（1）身為一獨立公司（子公司）之經(jīng)營負責人，實際上對公司的具體經(jīng)營事項無法做主，而要聽從于在組織形態(tài)上毫不相干的另一公司（母公司）的經(jīng)營負責人的指揮；（2）公司（子公司）資產(chǎn)本應獨立運行，但卻常常為整個公司集團的利益而被調(diào)來調(diào)去；（3）公司（子公司）的競爭行為本應以實現(xiàn)公司自身利益最大化為目標，但卻不得不接受對其最不利價格，由此而導致另一公司（另一子公司或母公司）的利潤大增，競爭力大大加強。這樣，對于全資子公司而言，由于母公司的控制或支配，便產(chǎn)生一種“二律背反”的現(xiàn)象：從法律角度講，子公司擁有獨立法人人格，應能夠以自己名義從事經(jīng)營活動，獨立地享受民事權利，承擔民事義務。但從經(jīng)濟角度看，子公司雖然應是一個擁有完全獨立自主權的經(jīng)濟實體，應有其自身的利益，可母公司組建子公司，是從公司集團的整體利益目標出發(fā)，子公司不過是母公司用來營利的工具而已。[23]顯然，子公司之獨立法人格具有不完整性之特征。而且母公司對子公司的法律責任與它們之間的經(jīng)濟聯(lián)系是分離的，母公司雖然控制和支配著子公司，把子公司當作實現(xiàn)其經(jīng)營戰(zhàn)略和商業(yè)政策的工具，并置子公司及子公司債權人之利益于不顧，卻因有有限責任的庇護，而不必對由此造成的子公司自身利益、子公司債權人利益的損害給予任何賠償。無疑，這將有損于法律之公平、正義的精神。

為減少甚至防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，除在特定情況下適用前述公司法人格否認法理外，筆者認為還可以在子公司內(nèi)部治理結構上做出特別規(guī)定，對子公司的獨立人格進行特別保護，例如將母公司在全資子公司的股份規(guī)定為限制表決權股，使唯一股東在不利于全資子公司及其債權人和社會利益的事項上不享有表決權或不享有完全的表決權，而將此權利賦予董事會。同時對于全資子公司內(nèi)部設立的董事會和監(jiān)事會，其外部董事（Outside Directors）的人數(shù)不少于董事總人數(shù)的二分之一，監(jiān)事在全資子公司職工內(nèi)部民主選舉產(chǎn)生，對子公司事務予以監(jiān)督，等等。

（四）在資本制度方面對一人公司進行規(guī)制。目前我國公司法對股東的出資實行的仍是嚴格的法定資本制，不過有向折衷資本制轉移的趨勢，筆者主張將來在修改公司法時，除對普通公司適用折衷資本制外，對一人公司仍適用嚴格的法定資本制，規(guī)定一人股東出資的注冊資本最低限額，將公司注冊資本記載于公司章程。同時規(guī)定一人公司注冊資本在公司登記成立時必須繳足，否則不予注冊登記和頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，以防止一人公司設立中的欺詐和投機行為，對公司債權人的利益和交易安全進行保護。

其次，強化資本充實義務和資本維持制度。對一人公司而言，只規(guī)定最低限額并不意味著公司對債權人之財產(chǎn)擔保可一勞永逸。相反，還必須如實地貫徹資本維持原則或曰資本充實原則，甚至在某些方面還要予以強化，因為公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎，故公司設立后至解散前，皆應力求保有相當于公司資本之現(xiàn)實財產(chǎn)，以保護交易大眾、投資股東，并維護公司信用。 雖然資本維持原則并非一人公司之特有規(guī)定，但此點對一人公司尤為重要。因此筆者認為，在規(guī)定一人股東的出資種類必須以具有客觀經(jīng)濟價值之資產(chǎn)為限，不得以勞務、信用等非客觀物質(zhì)出資的同時，應徹底查清股東出資的來源，防止股東出資的虛假，同時要求股東到規(guī)定的辦理繳納事務的金融銀行或信托公司具體繳納股款事項，否則不予注冊登記和頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，以增加一人公司資本的透明度和方便對其資產(chǎn)的復查。另外為防止一人公司股東規(guī)避公司股東在公司成立后不得抽回出資的規(guī)定，應禁止一人公司以提供資金、貸款及提供擔保方式而使第三人取得公司唯一股東部分或全部出資的行為，目的在于防止公司資本變相減少，增加損害一人公司債權人的風險。

再次，嚴格貫徹資本不變原則，這主要涉及到公司的增資、減資方面，我國公司法對資本不變原則的規(guī)定同樣應適用一人公司。另外，筆者建議在公司法中增加規(guī)定：一人公司在經(jīng)營績效不佳或虧損的情況下，不得增資，以防止一人公司通過套取資本信用而實施欺詐行為，侵害債權人利益。

（五）堅持登記、公示及必要的書面記載制度。為使公司債權人在與一人公司進行交易時，充分了解一人公司之狀態(tài)，應規(guī)定一人公司在設立時應公開登記，并記載于公司登記機關的登記簿上，以備公司債權人或其他相關人查閱；若于公司設立之后而成為一人公司的（存續(xù)的一人公司），也應就該事實向公司登記機關進行登記，并且在公司自己保管可公示于社會公眾的登記簿上，進行商事登記信息披露，防止與公司進行交易的相對人因不知曉對方為設立后的一人公司而承擔過高的經(jīng)營風險，以達公示、公開、保護公司債權人的目的。另外，一人公司也應以書面形式記載其運營狀況，單一股東的決議，應以書面形式記錄入檔；同時，由他自己和由他代表的公司簽定的交易合同，也應以書面形式記錄入檔。

（六）設立專門的會計公司，建立一人公司財務會計制度。財務會計制度是一個企業(yè)能否健康發(fā)展和一個社會能否穩(wěn)定的基礎，而一人公司因為股東只有一人，財務會計人員的任免都由唯一股東決定，唯一股東權力過大，財務會計人員只能對其“言聽計從”，因此做假賬的行為在所難免。對于減少做假賬的探索我國已有了一定成果，那就是上海市率先實行的會計人員統(tǒng)一管理制度，即凡是要進入上海市各企事業(yè)單位做會計的人員，都要由上海市統(tǒng)一招聘，然后由各單位錄用，一旦該會計有做假賬行為，將被列入不稱職會計人員黑名單，逐出上海市，永遠不得在上海市從事會計職業(yè)。這項制度有力打擊了做假賬之風，維護了國家和債權人的利益。[24] 但是這項制度能否在全國范圍內(nèi)推行，尤其是能否在一人公司中有效使用，筆者存有疑慮，因為一人公司股東決定公司財務會計人員的任免，會計人員如果不服從唯一股東做假賬的決定，將面臨被解聘的危險；而如果聽從唯一股東的決定做了假賬，則又會因違反法律而受到制裁。無論做不做假賬，會計人員都會因之丟掉飯碗，因此財務會計人員實質(zhì)上處于兩難境地。筆者認為，設立專門的會計公司應是一個可以考慮的途徑，財務會計人員隸屬于會計公司，而不再隸屬于一人公司，同時一人公司的財務會計職位必須由會計公司的會計人員擔任，這樣不但使一人公司股東對會計人員構不成利害威脅，而且還能使會計人員較好的遵守法律，有效地監(jiān)督一人公司的財務狀況，減少甚至避免做假賬行為的發(fā)生。

（七）建立一人公司股東的個人財產(chǎn)公示制度。為了防止一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營業(yè)務的完全一致，公司資本與一人股東生活費用的交叉使用，將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用以致唯一股東侵蝕公司財產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認為有必要建立唯一股東個人財產(chǎn)的公示制度，使唯一股東定期向公司登記機關或社會公眾公示其個人財產(chǎn)狀況，以促進唯一股東個人財產(chǎn)與一人公司財產(chǎn)截然分開，保護債權人和社會公眾的利益。不過建立該制度可能難度較大，因為整個中國范圍內(nèi)的個人信用體制都尚未真正建立，個人信用度較低，公民法律意識淡薄，義務人很難按要求將其財產(chǎn)真正做到公開、透明，個人儲蓄實名制的效果難盡如人意即是一典型例證。但是“一口飯吃不成胖子”。任何制度都是通過克服制約因素的重重阻礙而逐步建立和完善起來的。唯一股東個人財產(chǎn)的公示制度也應如此。

公司法論文:完善我國一人公司法律制度探討

摘要:我國新《公司法》對一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術方面尚有諸多不足,有待進一步完善。完善我國一人公司法律制度,應切實完善資本制度,建立健全嚴格的財務監(jiān)管制度,構建一人公司的內(nèi)部治理結構,完善法人人格否認制度的適用,限制一人公司的自我交易行為。

關鍵詞:一人公司 法律規(guī)割 完善 措施

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設立的一人公司,還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司,在其成立或存續(xù)期間,公司股東僅為一人,或者雖然形式上或名義上為兩人以上,但實質(zhì)上,公司的真實股東僅為一人。

股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格,唯一股東的人格與公司的人格相互分離,一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任,公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務獨立承擔責任。

治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東,傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結構不能機械地加以運用,需要在機構設置、運作程序等方面重新設計,以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學性、合理性,并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。

二、新《公司法》關于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司,設了規(guī)制交易風險的制度,引入了公司法人格否認制度,規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結構,規(guī)定了一人公司的財務監(jiān)督制度,禁止設立一人股份有限公司,可謂是《公司法》立法方面的一大進步。

但是,與世界先進立法相比,新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術方面尚有諸多不足,不利于切實保護債權人利益,保障公司的健康發(fā)展。

具體而言,新《公司法》關于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面:其一,規(guī)定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足,比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻;其二,沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結構;其三,在對一人公司運營的規(guī)制方面,規(guī)定的過于原則;其四,在對一人公司責任的規(guī)制方面,規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)時要對公司債務承擔連帶責任,但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實完善資本制度

強化資本充實義務。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外,為了使最低注冊資本額具有實際意義,還應重視公司注冊資本金的充實,強化資本充實義務,要求股東完全或適當履行出資義務,防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續(xù)之后,為了有效地保護公司債權人的利益,在其修改后的商法、有限責任公司法中,特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規(guī)定等。再如,根據(jù)德國《公司法》的有關規(guī)定,一個公司在申請商事登記時,股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時,則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保,則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此,我國也應適當借鑒,嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。

嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎,尤其是在一人公司,公司的資本極易流失,使公司成為空殼,所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少,一人公司資本的多少,對于保證債權人的利益是至關重要的。因此,應當要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度,通常需要確定的法律規(guī)則主要有:公司的股票不得低于其面值發(fā)行;單一股東在一人公司存續(xù)期間,不得抽逃出資,不得侵占、非法處置公司財產(chǎn);在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈;公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。

適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn),使公司人格歸于死亡。對公司來說,其生命在于資產(chǎn),只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡,因此,除在設立時嚴把驗資關外,還可以規(guī)定在公司的運作過程中,若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結,當公司出現(xiàn)了非支付不可的債務,等到審計部門對公司財務進行全面審查,證明確實沒有濫用公司人格行為后,方可解凍基本儲備金,付款后公司仍未破產(chǎn),在以后的業(yè)務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn),加上嚴格的財務檢查,可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴格的財務監(jiān)管制度

加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格,而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法:一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任,會計的報酬按統(tǒng)一標準由一人公司支付,無正當理巾不得減少或拒付;賦予會計充分的權利參與公司的絳營,一人公司的業(yè)務執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙;會計有不正當?shù)男袨?損害一人公司的利益的,一人股東可要求更換,但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的,一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立,將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務登記在冊。

加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢,提交審計 報告,而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中,也要有審計機構的參與,未經(jīng)審計不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構在執(zhí)行職務時,有權對公司重要財務狀況進行審查,審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料,當公司財務出現(xiàn)疑點時,審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合,不得對審計人員的工作設置種種障礙,否則應負一定的法律責任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為,審計機構應當立即向有關部門報告,有關部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當所得,同時按比例對公司課以罰款,以保證公司支付行為合法。

(三)構建一人公司的內(nèi)部治理結構

在一人公司中,單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權力,甚至還控制著董事會與監(jiān)事會,出現(xiàn)嚴重的權力傾斜,因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調(diào)整與修正,建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制,這對于維護有限責任制度,并借此加強對一人公司的風險防范,具有至關重要的作用。

我國可考慮借鑒國外立法,規(guī)定一人公司不設股東會,而由單一股東行使股東會的權限,但單一股東不得將該權限委托給他人行使,任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會,也可以不設董事會,而由單一股東或外部人員擔任執(zhí)行董事,董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員,參與了公司的重大決策和業(yè)務執(zhí)行,我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度,讓經(jīng)理承擔一定的監(jiān)督義務與賠償責任,從而更有利于保障債權人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導作用。作為金融機構的銀行,可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識,來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產(chǎn)負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況,揭示公司負債中存在的問題,如果負債過高,說明公司的利息支付高,財務風險加大。反之,負債過低,表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學論證的基礎上,使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策,適時注入資金,以增量促轉化,增加公司的造血功能,改善自身狀況,合理搭配長期、中期和短期債務結構,防止還債高峰的過早到來,切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學分析,認為該一人公司沒有起死回生的希望,銀行就應及早向法院申請公司破產(chǎn)還債,防止債權人的損失繼續(xù)擴大。

(四)完善法人人格否認制度的適用

明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關系。獨立法人人格是公司的基本制度,這是不可動搖的;而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下,為了公平與正義而采用的例外原則,這一關系必須明確,否則可能會導致“揭開公司面紗”原則的濫用,從而背離了采用這一原則的初衷。

通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況,并嚴格按照這些具體情況援用這一原則,不得類推適用。一方面,在立法的重要性上,“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責任原則相提并論;另一方面,“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜,結合本國的公司特點,總結規(guī)律需要長時間的積累。

嚴格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序,而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用,從而危及到公司法的基本原則和制度。

(五)限制一人公司的自我交易行為

在一人公司中,由于機構設置簡單,缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)督機制,很容易與公司進行種種不正當?shù)慕灰?如公司向股東低價格轉讓特定標的物,或者公司從股東處高價受讓各種貨物與服務。在股東的操縱下,也可能發(fā)生間接的自我交易:如公司與公司外的第三人進行各種使公司利益受損的交易,然后第三人將交易中獲得的利益轉讓給股東。現(xiàn)行《公司法》在一人公司的特別規(guī)定中,沒有關于股東的自我交易條文,僅在總則第21條中規(guī)定:“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任?！奔磳τ谝蝗斯径?股東自我交易給公司造成損失的由股東承擔賠償責任。

前已述及,一人公司內(nèi)部監(jiān)督機制效率極其有限,自我交易行為給公司造成損失由誰來判斷?是否賠償由誰來監(jiān)督?這些都存在著立法真空。筆者認為,可以借助外部監(jiān)督機制來規(guī)范一人公司股東自我交易行為,即借鑒“歐盟第12號指令”的做法,把一人公司股東的自我交易內(nèi)容,列入公示范圍。

公司法論文:論公司法的修改與完善

摘要：《中華人民共和國公司法》在其實施的七年多時間里，對我國的經(jīng)濟發(fā)展起到了重要作用。但毋庸諱言，其部分條文設計的先天不足及指導思想的偏差，使得它與時代的要求還存在著一定的差距。本文從公司的設立條件、獨資公司的取舍與規(guī)范、公司的治理結構以及如何在公司法中加強訴訟保護等方面，對公司法的修改與完善提出了相應的建議，以期對我國公司制度的成熟和發(fā)展有所裨益。

關鍵詞：公司，公司法獨資公司，公司治理

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從1994年7月1日實施至今，已有七年多的時間了。在這段時間中，《公司法》的條文雖有一些變化，但與市場經(jīng)濟的要求相比，仍有相當大的差距。因此，《公司法》還有待重大修改，而且要針對實踐中存在的問題進行修改。我們認為，現(xiàn)今的《公司法》存在兩個突出的缺陷：一是當初在制定《公司法》時注重國企改制的規(guī)劃，故《公司法》的許多條文仍存在著國企改制的痕跡，許多規(guī)定與國際慣例不夠一致；二是《公司法》受民事立法中“重實體、輕程序”觀念的影響，對股東、公司如何通過訴訟程序保護自身權益規(guī)定得不多，而且僅有的規(guī)定也缺乏可操作性。在《公司法》的修改已成定局的今天，本文試圖就下列問題加以研討，以供相關人士與部門參考。

一、關于公司的設立條件問題

公司的設立條件包括實質(zhì)條件與程序條件。因此，我們的探討也相應地從以下兩方面入手：

首先是我們應如何規(guī)定公司設立的實質(zhì)條件？這主要牽涉到以下問題：

第一，關于資本形態(tài)。對此，《公司法》規(guī)定了五種形式，即貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術和土地使用權?，F(xiàn)在爭議較大的問題是是否允許擴大。如采礦權現(xiàn)已允許轉讓，能否作為出資？再如知識產(chǎn)權中的其他財產(chǎn)比如商譽（goodwill）可否作為出資？還有，普通債權、生產(chǎn)技能與管理經(jīng)驗以及信用等，可否作為出資？我們的觀點是：鑒于股東出資之后，該出資轉歸公司所有，并作為公司對外承擔責任的財產(chǎn)基礎，因此，出資的財產(chǎn)既要具有可轉移性，同時又可依法強制執(zhí)行。依此標準，勞務與信用應排除在出資形式之外。

第二，關于注冊:請記住我站域名資本的最低限額。在這一問題上，兩大法系的態(tài)度不大相同。英美法系國家一般沒有硬性規(guī)定，美國早在1968年的模范公司法中就廢除了公司最低資本額的規(guī)定，但大陸法系的許多國家仍然就此做出了明確規(guī)定。近些年來，不斷有學者建議應降低注冊資本的最低限額以降低設立公司的門檻，為啟動民間資本創(chuàng)造條件。我們認為，《公司法》在修改時應否保留現(xiàn)有規(guī)定取決于多方面的因素，擇其要者有：1、市場經(jīng)濟的模式-究竟是完全放任的自由經(jīng)濟，還是國家有所控制的市場經(jīng)濟？若為前者，則無需規(guī)定注冊資本的最低限額，一切問題均由市場解決；若為后者，則做法恰恰相反。2、國人的傳統(tǒng)觀念-在中國人的觀念與思維范式中，公司尤其是股份公司往往被認為是比普通企業(yè)規(guī)模大的企業(yè)形式，公司的實力大小也更多地體現(xiàn)在其注冊資本的多少之上。因此，在試圖取消《公司法》關于注冊資本的最低限額之要求時，也不得不考慮到人們對公司注冊資本含義及作用的一些根深蒂固的觀念。3、與其他制度的配套《公司法》的許多制度絕非孤立存在的，所渭“牽一發(fā)而動全身”雖可能言之過重，但仍有一定道理。如果取消了對注冊資本最低限額的要求，有時會損害債權人的利益。為避免此類弊端，必須輔之以其他制度，如“揭破公司面紗”制度，限制惡意逃債者再設立公司資格的制度等等。

第三，關于法定資本制與授權資本制的選擇問題。現(xiàn)今《公司法》受大陸法系國家“資本三原則” （資本確定、資本維持、資本不變）及“嚴把市場準人關”思想的影響，不僅要求公司的注冊資本不得低于法定最低限額，而且還要求上述資本必須在公司成立時認繳并繳足。這種規(guī)定雖有保障資本的真實可靠、防止詐欺與投機、保障債權人利益和交易安全之功效，但也存在明顯弊病，如影響公司成立的效率、增加公司的運營成本、易造成資本使用上的浪費等等。從世界范圍來看，過去將“資本三原則”視為圭臬的大陸法系國家在20世紀60年代之后，均在一定程度上吸收了授權資本制。如法國公司法第75條規(guī)定，股份公司成立時，實收資本達到記載于章程的股本總額的四分之一以上即可，未繳付的認股款可于公司成立后的五年內(nèi)繳付，日本商法典第165條 （2）亦有類似規(guī)定。①可見，授權資本制與法定資仁制相比，不僅更加靈活，而且也更適應時展需要。此外，《公司法》實行的雖是法定資本制，但外商投資企業(yè)法實行的卻是授權資本制，加入WTO后，兩者應否統(tǒng)一，統(tǒng)一于其中哪一種，是我們所面臨的必須解決的問題，因為WTO實行的是國民待遇。

其次，在符合實質(zhì)條件后，公司還應履行何種程序亦是一個非常重要的問題。在這一問題上，世界各國的趨勢是越來越走向自由化，實行準則主義?！豆痉ā冯m然也規(guī)定了準則主義，但其適用范圍僅限于有限責任公司，股份有限公司的設立仍適用審批主義，這使得股份有限公司的設立非常困難。同時，審批主義的適用亦滋生出許多弊端。從發(fā)展趨勢來看，以采準則主義為宜，但該準則主義應為嚴格準則主義，登記機關必須對擬設立的公司是否符合法定要件進行嚴格審查，以防公司泛濫現(xiàn)象再度出現(xiàn)。二、關于獨資公司的取舍與規(guī)范

對于獨資公司，《公司法》的態(tài)度是只允許設立國有獨資公司（股東僅限于國家授權投資的機構或者國家授權的部門），但不允許單獨的一個自然人設立公司。至于法人是否有此資格，始終是一個有爭議的問題。當初《公司法》在起草時，曾設計了“法人獨資公司”一節(jié)，但后來被刪掉，因此可以說，《公司法》的本意是不允許設立法人獨資公司的。而事實上，我國長期實踐允許國有企業(yè)、集體企業(yè)再單獨興辦一家公司，如全資子公司，因此，大量的法人獨資公司是實際存在的。若法律不承認，勢必造成法院審案的混亂，所以，理性且現(xiàn)實的選擇應是允許法人單獨設立獨資公司，同時輔之以“揭破公司面紗”原則，以保護債權人的利益和交易安全。另外，如何處理國有獨資公司的立法安排，也是修改《公司法》時必須加以考慮的。依通常理論，企業(yè)的形態(tài)分為三種：獨資企業(yè)、合伙企業(yè)與公司，公司在我國又可進一步劃分為有限責任公司和股份有限公司，而上述分類的標準是出資人對所投資的企業(yè)的責任形式及資本是否分為等額股份，而不是企業(yè)的所有制性質(zhì)。《公司法》之所以將國有獨資公司作為有限責任公司之一種（也有人認為國有獨資公司是與有限責任 公司、股份有限公司相并列的第三種公司形態(tài)，如梁定邦先生，見其為湯欣所著《公司治理與上市公司收購》一書所作的序）單列一節(jié)加以規(guī)定，是考慮到我國的公司大多國有企業(yè)改制而來，有些企業(yè)改制后仍需維持原來的所有制性質(zhì)，故《公司法》在專列一節(jié)規(guī)定國有獨資公司的同時，還規(guī)定了一些專門適用于國有的有限責任公司（包括國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司）的條文，體現(xiàn)了立法者在當初制訂《公司法》時，既想與國際慣例接軌，又欲體現(xiàn)改革政策的心態(tài)。這種做法的直接結果就是對國有獨資公司，既要適用《公司法》，也要適用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，從而造成了法律適用上的混亂。同時，允許設立國有獨資公司而不允許自然人、法人設立二人公司，也有違平等原則，因此，我們認為，《公司法》作為一部不以所有制為標準來劃分公司類別的法律，沒有必要專門規(guī)定國有獨資公司。至于國企如何改制，應單獨立法或規(guī)定在政策之中。

三、關于公司的治理結構

這一問題近些年來始終是公司法中的一個熱點與難點。目前，我國在公司治理結構上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司仍由政府直接控制，“一股獨大”，股權過度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國有股東虛位，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴重；作為監(jiān)督機構的監(jiān)事會也存在機構設置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同等諸多問題。針對上述問題，我們提出以下建議：

1.堅持國有股減持工作，增加法人股東，以解決國有股比例偏高而導致的政府對企業(yè)的行政干預過多和國有股股東造成的內(nèi)部人控制問題。當然，對國有股減持的定價，可以繼續(xù)探討，但不能因此否認國有股減持的必要性。

2.對董事會制度進行補充、完善，明確董事長原則上不得兼任總經(jīng)理，同時對董事會會議的召集程序與議事程序進行完善，在保留現(xiàn)有的“董事會會議由董事長召集、三分之一以上董事提議召開”的規(guī)定之外，應補充規(guī)定經(jīng)全體董事同意可隨時召集；不能通過正常程序召集時，持股達一定比例的股東可提議召集或者向法院起訴。此外，為避免董事的選任完全由控股股東操縱，應引入累積投票制，以產(chǎn)生可以代表中小股東利益的董事。

3.增加規(guī)定董事、經(jīng)理的最低技能標準和積極義務，以及違反該義務時應承擔的民事責任?，F(xiàn)行的《公司法》只規(guī)定了董事、經(jīng)理的六種消極任職資格，但沒有任何一個條文涉及到其積極任職資格及義務，這不僅導致“不懂事的董事”比比皆是的現(xiàn)象，影響了董事會的決策水平，而且也與國際上的通行做法存在差距。在大陸法系國家，董事與公司的關系屬民法上的委任關系，在普通法系國家，董事與公司的關系屬于信托關系，上述規(guī)定雖然有些許差別，但也存在突出的共同之處，即均強調(diào)董事對公司負有善良管理人的義務，董事應以符合公司最高利益的方式，以一個謹慎之人的類似的處境下應有的謹慎去履行其作為董事職責。反觀我國《公司法》，雖然也有一些條文規(guī)定了董事不得進行的行為，但卻缺乏對董事積極義務的規(guī)定。同時，在其董事不得為行為的規(guī)定中，有些也未盡科學。如《公司法》對董事以公司資產(chǎn)“為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！钡男袨槭敲髁罱沟模珜樯鲜鲋黧w之外的人提供擔保是否也在禁止之列，法律的態(tài)度不夠明確。因此，在實踐中，公司尤其是上市公司隨意為他人擔保，或者在大股東的操縱下為大股東的控股企業(yè)提供擔保，可以說屢見不鮮。其中的典型有ST棱光（據(jù)2001年第三季度報告顯示，ST棱光對外擔保金額總計人民幣50127萬元和美元159.8萬元。其中，涉及其原大股東恒通集團的擔保達48124.16萬元，起訴涉及金額43102.16萬元②），萬家樂（其為原大股東廣東新力集團公司擔保500萬美元和人民幣6600萬元的案件已進入強制執(zhí)行階段，公司部分資產(chǎn)被凍結③）和興業(yè)房產(chǎn) （其2001年中期擔?？偨痤~87804萬元，其中有 39855.06萬元是為原大股東及關聯(lián)企業(yè)提供的④）以及中科?。ń刂?001年6月30日，該公司12個月內(nèi)累計為他人貸款提供擔保24筆，折合人民幣 63913萬元，　占公司2000年經(jīng)審汁的凈資產(chǎn)的 300.35％⑤）。上述行為或者是對法律的公然違反，如為公司股東提供擔保；或者是在打“擦邊球”，如為公司股東的控股企業(yè)提供擔保，當然，也有個別擔保是合乎法律規(guī)定的。但有一點是共同的，即為他人擔保會給公司財務帶采極大風險，且很可能成為吞噬公司資產(chǎn)的黑洞。有鑒于此，證監(jiān)會于2000年6月《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》，明確規(guī)定上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務提供擔保，若該規(guī)定能夠得到切實執(zhí)行，對上市公司及其股東主要是中小股東，無疑是一個福音。但不得不指出的是，上述規(guī)定畢竟只是由證監(jiān)會這樣一個無最高立法權的機構的，且適用范圍僅限于上市公司，故《公司法》在修改時，有必要將此規(guī)定吸收進來。在增加規(guī)定董事、經(jīng)理應負誠信、勤勉義務的同時，還必須規(guī)定違反義務時對公司、股東應承擔的責任，因為沒有責任的義務是不能稱之為法律上的義務的。

4.修改現(xiàn)有的關于監(jiān)事會的設置規(guī)定。依現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，經(jīng)營規(guī)模較大的有限責任公司和股份有限公司應設成員不少于三人的監(jiān)事會，而股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責任公司可以設一至二名監(jiān)事而不設監(jiān)事會，但“人數(shù)較少和規(guī)模較小”的標準是什么，在《公司法》的條文中是找不到答案的，所以，本文建議《公司法》在修改時，應明確設立監(jiān)事會的標準，即注冊資本或者職工達到-定數(shù)量，必須設立監(jiān)事會，同時，針對公司規(guī)模大小的不同，應規(guī)定設立成員數(shù)目不等的監(jiān)事會。此外，還應通過多種途徑提高監(jiān)事的專業(yè)素養(yǎng)，使其能夠勝任監(jiān)督工作。

談到公司治理問題，就不得不涉及目前廣受關注的兩項制度，一是獨立董事制度，二是股票期權激勵制度。在證監(jiān)會于2001年8月16日《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》前后，一些上市公司陸續(xù)聘任了外部人士擔任獨立董事。但該項制度能否發(fā)揮應有的職能，卻是令人懷疑的。因為依目前的制度安排，獨立董事侯選人由上市公司董事會、監(jiān)事會或持有上市公司已發(fā)行股份 5％以上的股東提出，并經(jīng)股東大會選舉決定?！—毩⒍碌慕蛸N標準由董事會制訂預案，股東大會審議通過。在董事會與經(jīng)理人員高度重合并往往由大股東所控制、監(jiān)事會往往徒具形式的現(xiàn)狀之下，要使獨立董事保持其獨立性是十分困難的。與此同時，在《公司法》現(xiàn)有的治理結構中，董事會是被定位于執(zhí)行機構與日常經(jīng)營決策結構，對董事及經(jīng)理的監(jiān)督職能是由監(jiān)事會來擔當?shù)模纱擞^之，獨立董事制度與我國現(xiàn)行法律規(guī)定并不兼容，因為董事的主要職能并非監(jiān)督，而在獨立董事制度大行其道的美國，其所以受到推崇是因為美國實行的是單軌制，公司內(nèi)部不設專門的監(jiān)督機構，故需由 獨立董事行使監(jiān)督職能。從獨立董事制度實施的實際效果看，也并不理想，因為獨立董事對公司的具體運作情況往往不甚了解，其一身兩任甚至數(shù)任也使得其沒有足夠的時間與精力投入公司工作，而且不少獨立董事均將能擔任上市公司的獨立董事作為一種榮譽，一種身份的象征，而忽視了應有作用的發(fā)揮。凡此種種，都使得獨立董事有淪為“花瓶”、“道具”的可能，而無法實現(xiàn)該制度設立的初衷？提高董事會的經(jīng)營決策水平，代表股東尤其是中小股東對公司的經(jīng)營管理人員進行有效監(jiān)督。對該制度設計的先天不足及其在實施中遭遇的困境，我們認為有兩種方案可供選擇：一是借鑒我國香港地區(qū)的做法，將擔任獨立董事作為一項專門的職業(yè)，聘任獨立性強、社會聲譽好的職業(yè)獨立董事出任公司獨立的董事；二是索性取消該制度，在強化監(jiān)事會功能上做文章。針對現(xiàn)在的監(jiān)事會成員通常在公司任職并往往就是董事的下屬從而導致的監(jiān)督不力的現(xiàn)象，可考慮在公司外部聘任社會專業(yè)人士擔任獨立監(jiān)事，并提高獨立監(jiān)事在監(jiān)事會中所占的比例，以真正發(fā)揮監(jiān)事會應有的監(jiān)督職能。與公司治理相關的另一議題是股票期權激勵制度。有專家指出，公司治理有兩個互為表里的關鍵性安排，一個是公司控制構架，一個是激勵制度。⑥股票期權激勵制度顯然屬于后者。對該項制度推行之必要性及其所需各種條件的研究，不在本文探討范圍之內(nèi)。我們想要說明的只有一點，那就是《公司法》第149條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，由此可見，公司為推行股票期權激勵制度而回購股份是沒有法律依據(jù)的，這被實務界視為該制度面臨的最大難題。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，應對上述條文進行修改，允許公司在為實行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。

四、如何在公司法中加強訴訟保護？

現(xiàn)行的《公司法》雖然用了大量條文規(guī)定了股東、董事、經(jīng)理等應承擔的義務及違反此義務時應承擔的法律責任，但受中國傳統(tǒng)法律文化及其他因素的影響，上述規(guī)定存在兩個明顯的不足：一是重行政、刑事責任，輕民事責任，二是可訴性不強，缺乏可操作性?！豆痉ā吩谛薷臅r，必須針對以上問題作出回應。

本文的建議是：

1.規(guī)定股東虛假出資、抽逃出資的民事責任。

現(xiàn)行《公司法》第208條、209條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資、抽逃出資的，應承擔行政責任與刑事責任，但這兩條均未涉及民事責任的承擔?？紤]到上述兩種行為極易損害公司及其債權人的利益，故有必要規(guī)定在此種情況下行為人應承擔的民事責任。

2.確立并完善股東直接訴訟制度

所謂股東直接訴訟（directaction）是指股東為維護自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人（包括公司的大股東、董事、監(jiān)事和職員）提起的訴訟。該訴訟提起的依據(jù)是股東的權利受到侵害，而股東權又是一項綜合性權利，既包括資產(chǎn)受益權、剩余資產(chǎn)分配權等自益權，也包括股東會議出席權、表決權、委托投票、知情權、召集股東臨時會請求權等共益權。從理論上講，只要股東的上述權利遭到公司或他人侵害，如控股股東違反誠信原則，濫用多數(shù)侵害中小股東權益的，或者公司管理層濫用權力損害股東權益，或者上市公司虛假信息，導致投資者在證券交易中遭受損失的，作為受害者的股東均有權直接提起訴訟。應當說，我國現(xiàn)有法律對此項制度的規(guī)定是不夠明確的，如《公司法》第111條規(guī)定，“股東大會，董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為與侵害行為的訴訟”，但該條并未明確指出股東應以誰作為被告，提出何種性質(zhì)的訴訟，使該條規(guī)定很難操作。再如依《證券法》第63條規(guī)定，如果上市公司的公告、年報、中報等存在虛假記載，誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人應當承擔賠償責任，發(fā)行人負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任。然而，該條規(guī)定同樣過于原則，對諸如歸責原則、舉證責任的分配、損失額的確定等問題的規(guī)定是一片空白，從而使一些證券民事侵權糾紛起訴到法院后，法院要么裁定不予受理，要么暫不予以受理和審理⑦。因此，時至今日，我國尚無一起此類案件。這與現(xiàn)實生活中股東尤其是中小股東的合法權益屢受侵害的現(xiàn)象形成鮮明的反差。由此可見，確立并完善股東直接訴訟制度已迫在眉睫。

3.建立股東代表訴訟制度

所謂股東代表訴訟（derivative action）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現(xiàn)其他權利時，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。率先創(chuàng)設股東代表訴訟制度的是英國和美國，現(xiàn)在，許多國家和地區(qū)包括法國、德國、西班牙、菲律賓、日本及我國臺灣地區(qū)均規(guī)定有此項制度⑧。如《日本商法》第267條規(guī)定：連續(xù)持有股份達6個月的股東，可以請求公司提起追究董事責任的訴訟；若公司不提起訴訟，前述股東可以為公司提起訴訟?！杜_灣公司法》第213條、214條亦規(guī)定：連續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10％以上之股東，得請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟，股東會亦可另選代表公司為訴訟之人。若監(jiān)察人不提起訴訟，前項之股東，得為公司提起訴訟。我國《公司法》對此項制度雖無明文規(guī)定，但司法實踐中卻木乏這方面的實例?！豆痉ā沸薷臅r，實有必要引入此制度。結合我國實際情況，可以規(guī)定：若股東董事、雇員及第三人對公司實施侵害行為為公司又怠于行使其權利時，持有公司股份達一定比例的股東可以請求監(jiān)事會提起訴訟。若監(jiān)事會在一定期間內(nèi)未提出，上述股東可以自己的名義代公司提起訴訟。

4.關于公司終止后的民事責任問題

依據(jù)我國目前的有關法律規(guī)定，公司必須先清理后方可申請注銷。但在實踐中申請注銷在先、清算在后的現(xiàn)象是十分常見的，這極易損害債權人利益。因此，必須在立法中明確規(guī)定未按法律規(guī)定清算即辦理注銷登記的，行為人應對該公司債務承擔連帶清償責任。同時，建議將來《公司法》修改時將現(xiàn)有的有關司法解釋吸收進來，不妨規(guī)定在公司資本未達到法定資本最低限額時，應認定該公司不具備法人資格，在公司終止時由股東對公司承擔連帶責任；在公司資本雖達到法定資本最低限額但未達到其申報的注冊資本時，由股東對注冊資本與實際出資之間的差額承擔責任；在股東抽逃出資的情況下，應令抽逃出資者在所抽逃的資金范圍內(nèi)承擔民事責任。

公司法論文:公司法規(guī)范與公司本質(zhì)的適應淺議

[論文摘要]面對公司法基礎理論欠發(fā)達,公司法學術思考過于孤立和研究疲軟的現(xiàn)狀;面對我國法學界對營利性法人理論還缺乏反思性、寬視野討論的學術現(xiàn)實。為了夯實民商法理論基礎,提升公司法基礎理論對公司團體制度及經(jīng)營實踐的解釋力和指導力,文章選擇公司規(guī)范與公司本質(zhì)這個法人理論中具有典型性,且難度較大的基礎理論問題作為研究對象,意在深入考察并突破單一公司主體性研究之局限,發(fā)現(xiàn)并總結公司生成和運作的本質(zhì)規(guī)律和生活道理,為重新認識并完善公司規(guī)范體系,豐富私法基礎理論略盡綿薄之力。

[論文關鍵詞]公司人格 公司規(guī)范 公司本質(zhì)

一、公司人格之下隱藏的構造與利益

公司屬于法人的一種,關于法人本質(zhì)問題的爭議由來已久,對法人本質(zhì)的認識一般有三種主張,包括擬制說,否定說以及實在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時期,初創(chuàng)于中世紀歐洲的教會法學,完善于近代。這三種學說在十九世紀德國就存在著激烈的爭論,現(xiàn)在學者們?nèi)匀辉谔接?。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭論。

從以上三種學說來看,主要是從主體角度進行論爭的,即公司本身是否是一種獨立的民事主體。其中贊同的觀點是為主流觀點,其中實在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機關以及其成員之間的關系,因而該說不僅為大陸法系民法學者所接受,而且也為二十世紀以來民商立法所采納。然而在公司法領域有學者對公司本質(zhì)問題的探討跳出了原有的視野。應當說各種關于本質(zhì)的認識都有它一定的角度、層次和意義,而本質(zhì)問題本身并非只有確定的唯一答案,公司還蘊含著其他的重要屬性。蔡立東先生對三種學說逐一梳理,指出擬制說弘揚了人文主義法律觀,為確立法人的權利主體地位奠定了理論基礎,強調(diào)了法人成為權利主體的技術因素;法人實在說具有較大的優(yōu)勢,它揭示了法人成為權利主體的事實基礎,為法人成為權利主體提供了最有利的辯護;法人否認說以社會實證的法社會學方法研究法人本質(zhì),揭示了法人所體現(xiàn)的社會利益關系,豐富了人們對法人的認識,尤其對于人們認識法人內(nèi)部的利益沖突,進而設計調(diào)和這些利益沖突的法律機制具有重要意義。即各種學說都有它的優(yōu)勢和意義,除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質(zhì)解釋難以應對所有的問題。正是這樣,蔡立東先生認為應該提倡多重本質(zhì)觀。

除了以上三種關于公司本質(zhì)的認識,還有學者借鑒英美法的理論提出了新的本質(zhì)觀,蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網(wǎng)絡說。這種觀點認為從公司外部看,公司是一個獨立的權利主體,而在公司內(nèi)部則有很多的利益相關人員,股東、董事、雇員以及債權人和債務人等等,他們都存在一種合同關系,公司即是這些人通過合同組織起來的一個框架,它旨在實現(xiàn)成本的降低和效率的提高,保護各方的利益最大化。另有學者與上述觀點相似,認為公司的法人性只是公司外在的特征,而股東是公司的所有者權益享有者,公司是股東投資的工具則是公司最為基礎的本質(zhì)。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義,卻存在一個共同的基點,即二者都看到了公司人格背后的利益交織,揭示了公司運作的最終目的,突出了投資人的地位。

綜上,我們可以對公司本質(zhì)進行兩個層次的思考。一種是法律技術意義上的主體,作為一個與自然人相并列的獨立的民事主體,它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財產(chǎn),以自己的名義來起訴和應訴,以自己的名義從事社會活動,而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設計出了一個法律關系的連接點,是公司內(nèi)部人員與外部人員的溝通者,它是一道重要的屏障。另一種是經(jīng)濟實際意義上的工具。從社會層面和經(jīng)濟層面來看,它歸根到底是以投資人的逐利動機為起點而選擇的工具。單個人或者多個人也可以從事交易和貿(mào)易,他們?yōu)楹我獎?chuàng)造出企業(yè)呢?這關系到成本的考慮。在市場上個人之間本來可以通過合同來相互約束,對于投資人來說也就是,他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務,還可以和工人簽訂合同由其提供勞務。可是這樣不利于成本的最小化,于是投資人組織了企業(yè),投資人、管理人和員工都成了企業(yè)的構成要素,成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報,掌握企業(yè)的剩余控制權和剩余索取權。因此說企業(yè)就是一個合同的網(wǎng)絡也是合理的。它可以包括投資人之間的合同,投資人和管理人之間的合同,投資人和雇員之間的合同,投資人和債權人之間的合同等。

我國學者對于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對薄弱。由以上討論可以看出從經(jīng)濟意義和利益體系上它同樣具有合理性,我們也同樣應該從這一角度做出研究探討,循此審查公司法的規(guī)范在這個層面上是否與公司的本質(zhì)相適應。本文論述即限制在這一范圍。

二、公司法規(guī)范設置對其工具本質(zhì)的回應

前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質(zhì)并揭示了公司人格之下的構造。公司的根本目的應該是為了投資人的投資收益,在投資方式選擇的過程中,投資人的利益應該得到保障。以下從三個方面來討論公司法規(guī)范對這種要求的回應。

第一,投資人的救濟權。我國學者一般認為公司法主

要是規(guī)定公司組織結構及其地位的法律,因此其注重點在于公司人格本身,公司如何成立,成立的條件是什么,以及公司的內(nèi)部機關設置及其相應的權限。這樣規(guī)定有利于是公司本身明晰化。與此同時應注意雖然在技術意義上公司的確是一個獨立的主體,可以把它的機關包括股東會,董事會和監(jiān)事會都作為它的部分,它的組成要素,但是同時也必須要兼顧公司作為股東的財產(chǎn)和投資工具的要求,即在以公司作為著眼點的時候,也不能完全忽視公司內(nèi)部人的獨立人格和利益追求,并非一旦投資人把財產(chǎn)投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨立的財產(chǎn)和意志,但是它本身事實上是法律擬制的一種產(chǎn)物,它必須按照一定的規(guī)則來體現(xiàn)和實現(xiàn)自己的意志,即有股東會或者股東大會以投票表決的方式來實現(xiàn)公司的意志?，F(xiàn)代的公司投票機制大都采用資本多數(shù)決體制,即以持有公司一般多數(shù)或者特殊多數(shù)股份股東的共同意見作為公司的意志,決定公司的重大事務。這種制度充分考慮了成本和效率的問題,因為公司大多是多個股東的,甚至是成千上萬的股東。如果一項決策需要采取全體一致的投票方式將會耗費極大的成本,難以應對市場經(jīng)濟效率方面的挑戰(zhàn)。但就是在這種情況下,股東之間就有了分化,就有了所謂的多數(shù)股東和少數(shù)股東之分。多數(shù)股東的意見代表公司的意志,做出的決議少數(shù)反對股東同樣也要服從,這樣就出現(xiàn)了股東和公司意志的矛盾。于是在社會現(xiàn)實中就出現(xiàn)了公司侵害股東利益的情況,但法律規(guī)范若只規(guī)定了公司的主體資格,卻沒有規(guī)定少數(shù)股東如何行使權利保護自己,公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規(guī)范對公司的本質(zhì)體認不深造成的,把關注點全都放在公司人格之上,而投資者人格被公司所吸收。

另外在有關在董事侵犯公司利益進而侵害股東利益的時候,也會出現(xiàn)這種尷尬的局面。隨著專業(yè)化的發(fā)展,公司的機關結構由股東會中心主義轉變?yōu)槎聲行闹髁x。董事會在公司中掌握巨大的資源和權力。而股東會卻并非一個常設機構,董事是公司的法定代表人。如果出現(xiàn)董事侵害公司利益、股東利益,則股東只能請求董事自己去追究和起訴董事自身,這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴,股東又該怎么樣呢?

前述情況是我國的舊公司法中存在問題的體現(xiàn),關鍵點就在于公司規(guī)范沒有穿透公司這層“面紗”,深入其內(nèi)部,對公司和“面紗”之后的主體協(xié)調(diào)規(guī)范。公司規(guī)范應該向投資人回歸,給予他們保護的陽光。

第二,管制與自治。公司法規(guī)范從類型上一般可以劃分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。加拿大學者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規(guī)范劃分為三種類型:強制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范以及推定適用規(guī)范。嚴格地說,后兩種都是任意性規(guī)范,當事人的意志可以起到?jīng)Q定作用,若需要該規(guī)范則選擇,若不需要該規(guī)范則排除。只是對于推定適用規(guī)范,當事人若不進行排除,則該規(guī)范則當然地轉化為具有強制力的規(guī)范。如前所述,公司是投資人的投資工具,它是投資人選擇的結果,公司內(nèi)部存在一種基于利益追求考慮的合同網(wǎng)絡。追逐經(jīng)濟利益是一種市場行為,公司法規(guī)范應該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。

在規(guī)模較小的有限責任公司,人身信賴性較強,對于是否有必要設立嚴格的公司機關,就屬于一種自由度的判斷,即到底給予投資人多大的決定權適應市場。我國公司法第五十一條規(guī)定:股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司,可以設一名執(zhí)行董事,不設董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。《公司法》五十二條第一款規(guī)定:有限責任公司設監(jiān)事會,其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司,可以設一至二名監(jiān)事,不設監(jiān)事會。在這里公司法規(guī)范就考慮到了有限責任公司的特殊性,規(guī)定了許可適用規(guī)范,給了股東較大的自由度,投資人則可以根據(jù)自己的經(jīng)濟利益要求做出合理的選擇。

推定適用規(guī)范雖然也賦予了當事人相應的選擇權,但是它卻具有與許可適用規(guī)范不同的意義。從經(jīng)濟成本上考慮,當事人根據(jù)自己的需要選擇一種許可使用的規(guī)范,對當事人來說意味著一定的經(jīng)濟成本,需要審慎的考慮,必要的時候要請相關的專業(yè)人員進行咨詢,同時付出了一定的時間,這是許可適用規(guī)范所需要的代價。但是如果一種規(guī)范具有較高的適用確定性,只有個別公司會排除適用,這時候把該規(guī)范設立為推定適用規(guī)范而不是許可適用規(guī)范,這種規(guī)范類型的轉換對于當事人來說,節(jié)省了相當?shù)某杀尽?

這兩種規(guī)范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出,同時也使得投資人在經(jīng)營中可以為了自身的經(jīng)濟利益做出更恰當?shù)臎Q策。

至于強制適用規(guī)范,則是市場秩序的保障,在投資人可以對自身利益合理選擇的情況下,不需要設置強制適用規(guī)范,只有在涉及他人利益和社會秩序的情況下才可以。但是這種規(guī)范需要進行深入的思考和論證,因為投資行為本身是一種市場行為,法律只有在必要之處才可行使強制力。

第三,新公司法的變化。我國1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律,當時對市場經(jīng)濟和市場經(jīng)濟中法律的理解都遠不如現(xiàn)在深刻?！吧鲜兰o80年代,我們曾經(jīng)把公司法當作治亂的法,用公司法來治理經(jīng)濟生活中的混亂。也曾把公司法當作行政管理的法,一些法規(guī)性文件充斥著許多管理性的規(guī)范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當作國企改革的法,對公司法的認識和重視往往是從國有企業(yè)改革的需要出發(fā)的,同時對公司法的認識又受到了國有企業(yè)改革的限制。”經(jīng)過十幾年的實踐和思考,我們對公司法的認識也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進步。有學者對新公司法的進步總結為“八大進步”:對企業(yè)管制的極大放松,加強了對公司股東的保護,加強了對公司債權人的保護,公司的社會責任,強化了對公司利益的保護,公司治理結構進一步完善,公司法的可訴性,制度設計更為科學。當然這是很概括的評述,在每個方面都還有非常多的內(nèi)容。

值得提出的是公司法中規(guī)定的多種股東訴訟具有重要的意義,突出了股東的獨立利益。在有限責任公司中,當股東要求了解公司事務遭到拒絕,股東可以提起訴訟;有限責任公司中對股東會特種決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權,決議通過后60日內(nèi),股東與公司不能達成股權收購協(xié)議的,股東可以提起訴訟;董事高級管理人違法法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟。這些規(guī)范都體現(xiàn)了股東的投資人地位,給予他們對自己利益保護和控制的權力。這是公司法在關注點的重大進步。

在法律規(guī)范類型上,如前面學者所述,在對企業(yè)管制的極大放松方面,公司的溢價發(fā)行,債券發(fā)行,法定公益金的提取等多個方面公司都有了更大的選擇權,更符合投資人的經(jīng)濟利益。公司法的另一個很大的特色是在此次修改中,大量適用了推定性規(guī)范,

三、結語

公司本身有多方面的特性,對公司本質(zhì)的認識應當是 多維度的。投資工具是對公司一個層面上的定位,公司法律規(guī)范的設置、類型都應充分考慮公司作為投資工具的這種本質(zhì),注重多方利益的平衡,協(xié)調(diào)管制與自治,才能充分發(fā)揮公司本身的作用,為公司運作提供良好的環(huán)境。相比舊公司法,2005年新公司法在此有了明顯的進步。