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隨著歐洲一體化的形成和東亞經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，美國的貿(mào)易收支惡化，因此美國的貿(mào)易政策出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，由積極的貿(mào)易自由政策轉(zhuǎn)向貿(mào)易保護(hù)政策。美國貿(mào)易保護(hù)法律體系成為美國保護(hù)其國內(nèi)利益的有利武器，對世界貿(mào)易和法律產(chǎn)生重要影響。
美國貿(mào)易法“301條款”作為法律上的規(guī)定，最早可見于《1962年貿(mào)易擴(kuò)展法》。在該法中，總統(tǒng)被授權(quán)對外國歧視美國的出口的做法進(jìn)行報復(fù)。
七十年代早期，給予總統(tǒng)更大的自由以打擊外國不公平的貿(mào)易做法。在1974年貿(mào)易法案中，第301節(jié)授權(quán)美國總統(tǒng)采取廣泛的報復(fù)措施，以對付那些“不合理的”或“不公正”進(jìn)口限制的國家，或者對付那些導(dǎo)致美國商品在國外銷售減少的出口補(bǔ)貼措施。這擴(kuò)大了不公平交易做法的定義，也擴(kuò)大了可以實施報復(fù)措施的種類。美國逐漸感到關(guān)貿(mào)總協(xié)定不能有效的維護(hù)美國利益，尤其是通過互惠協(xié)定，各成員國做出讓步，以換得相等的貿(mào)易利益，更讓美國難以接受。
1985年由于出于對美國極大貿(mào)易赤字和逐漸增加的保護(hù)主義壓力的關(guān)注，國會開始著手制定新的貿(mào)易法，1986年開始起草這個法案。尤其是重寫第301節(jié)，來尋求補(bǔ)救措施。很多人主張，應(yīng)該把該法變成一個令人恐懼的武器，以便用他來削減貿(mào)易障礙。經(jīng)過三年多的努力，“超級301”終于在1988年變成了《綜合貿(mào)易與競爭法》的一部分。
最近的一次是《2000年美國貿(mào)易與發(fā)展法》407節(jié)對《1974年貿(mào)易法》306節(jié)的修正。依據(jù)“超級301”，確立了一項“國家貿(mào)易評估”，以表明外國對美國貿(mào)易的障礙以及其代價。美國貿(mào)易代表依此為依據(jù)，調(diào)查有持續(xù)不公平貿(mào)易做法的國家，如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)這些做法是“不合理的”或“不公正”的，那么貿(mào)易代表就應(yīng)該設(shè)法使這些國家在一定時間內(nèi)停止這些做法。如果這些做法還在延續(xù)，那么美國總統(tǒng)就必須對該國相應(yīng)價值的商品實施報復(fù)。但總統(tǒng)有兩種也可以不實施報復(fù)。第一種是報復(fù)會對美國的經(jīng)濟(jì)造成極大的負(fù)面影響，第二種是報復(fù)對國家安全造成嚴(yán)重傷害?！俺?01”是針對整個國家的，而不是針對特定產(chǎn)品的，他通過更為嚴(yán)格的規(guī)定，限制總統(tǒng)的權(quán)利，他使報復(fù)成為強(qiáng)制性的，除非報復(fù)有損于美國。
二、美國貿(mào)易法“301條款”的內(nèi)容及法律本質(zhì)
美國“301條款”有狹義和廣義之分。狹義的“301條款”只是美國1974年修訂《貿(mào)易法》制定的第301條，具體內(nèi)容是一種非貿(mào)易壁壘性報復(fù)措施或者說是一種威脅措施。當(dāng)別國有“不公正”或“不公平”的貿(mào)易做法時，美國貿(mào)易代表可以決定實施撤回貿(mào)易減讓或優(yōu)惠條件等制裁措施，迫使該國改變其“不公正”或“不公平”的做法。
廣義的“301條款”一般指第301～310節(jié)的全部內(nèi)容，包括一般301條款、特別301條款、超級301條款及其體配套措施。其中，一般301條款，即狹義的301條款，是美國貿(mào)易制裁措施的概括性表述。然而，“超級301條款”、“特別301條款”、“配套條款”等是針對貿(mào)易具體領(lǐng)域做出的具體規(guī)定?！疤貏e301條款”是針對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)市場準(zhǔn)入等方面的規(guī)定；“超級301條款”即使沒有其他301條款，美國貿(mào)易代表一樣可以適用一般301條款的規(guī)定解決貿(mào)易爭端是針對外國貿(mào)易障礙和擴(kuò)大美國對外貿(mào)易的規(guī)定；配套措施主要是針對電信貿(mào)易中市場障礙的“電信301條款”及針對外國政府機(jī)構(gòu)對外采購種的歧視性和不公正做法的“外國政府采購辦法”。
當(dāng)外國的法律、政策和做法違反了任一貿(mào)易協(xié)議的規(guī)定，或與貿(mào)易協(xié)議的規(guī)定不一致，或否定了美國一句貿(mào)易協(xié)議所享有的權(quán)利或是不公正的，并對美國商業(yè)造成負(fù)擔(dān)和限制時，貿(mào)易代表應(yīng)當(dāng)實施強(qiáng)制性的制裁措施，迫使外國政府修改有關(guān)政策或做法。也規(guī)定了例外情況,若貿(mào)易代表確定在非常情況下，采取貿(mào)易制裁措施對美國經(jīng)濟(jì)造成的負(fù)面影響遠(yuǎn)大于其所帶來的利益或有可能危害美國的國家安全時，可以不采取制裁措施。貿(mào)易代表采取制裁措施，可以是不加區(qū)別針對有關(guān)外國并且不論此種貨物或經(jīng)濟(jì)部類是否涉及該措施所針對的法律、政策或做法。也就是說制裁措施可以針對該國的經(jīng)濟(jì)整體，迫使該國改變其法律政策或做法。
美國“301條款”法律制度的實質(zhì)就是通過經(jīng)濟(jì)和制裁強(qiáng)迫其他國家遵守其價值觀念和法律準(zhǔn)則，美國的這種“胡蘿卜加大棒”的政策，一方面，以優(yōu)厚的市場條件作為誘餌，鼓勵國家之間的貿(mào)易往來；另一方面，美國的“301條款”法律制度，違反國家平等原則，是對其他國家司法獨立的干涉，是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的霸權(quán)主義和單邊主義，對世界經(jīng)濟(jì)和多邊貿(mào)易制度產(chǎn)生重要影響。
三、美國貿(mào)易法“301條款”與中國
美國經(jīng)常把國內(nèi)問題當(dāng)成國際問題解決，把國內(nèi)法律當(dāng)成國際法來執(zhí)行。美國在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域日益明顯地移植了它在國際政治領(lǐng)域的“處世哲學(xué)”。一般說來，美國貿(mào)易法相關(guān)的“301條款”，只是美國內(nèi)國法的組成部分，只對美國國民發(fā)生效力和管轄權(quán)。然而，美國的“301條款”確立的一系列制度強(qiáng)迫外國政府的國內(nèi)貿(mào)易政策和美國的國內(nèi)政策保持一致，極大地影響其他國家的內(nèi)國立法，顯然具有域外效力，這是違反國際法準(zhǔn)則的，是美國強(qiáng)權(quán)經(jīng)濟(jì)的體現(xiàn)。
盡管WTO爭端解決機(jī)制保障了多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定和發(fā)展，也保護(hù)了美國的貿(mào)易利益，但美國對之并不滿意。與此同時，美國對利用301條款的興趣也絲毫未減。從WTO成立后，美國動輒適用301條款或威脅適用301條款的實踐可見一斑。多年來，這項法律條款在為美國成功開拓海外市場和撈取貿(mào)易好處方面起到了不可替代的作用。在美歐“香蕉戰(zhàn)”、“牛肉戰(zhàn)”和“鋼鐵戰(zhàn)”，以及日美“汽車戰(zhàn)”、中美知識產(chǎn)權(quán)談判等舉世矚目的貿(mào)易爭端中，美動輒利用這一條款進(jìn)行貿(mào)易制裁，因而使它成為最有爭議的美國法律之一，不斷遭到各個國家的譴責(zé)和控訴。
我國遭遇美國337條款調(diào)查現(xiàn)狀
(一)數(shù)量呈遞增趨勢，且專利侵權(quán)是最主要訴由美國自1972年發(fā)起第一個337調(diào)查以來，數(shù)量呈逐年遞增趨勢(見表1)。截至2011年，共發(fā)起337調(diào)查825起，涉案國家(地區(qū))達(dá)65個。同時專利侵權(quán)一直是美國啟動337調(diào)查的最主要訴由，1972—2008年，在美國對全球發(fā)起的669起337調(diào)查中，單獨以專利侵權(quán)為由啟動的達(dá)506起，占比高達(dá)75.6%;2009年，在美國對全球發(fā)起的35起337調(diào)查中，單獨以專利侵權(quán)為由啟動的達(dá)31起，占比88.6%;2010年，美國發(fā)起的56起337調(diào)查中，單獨以專利侵權(quán)為由啟動調(diào)查的55起，占比高達(dá)98.2%;2011年美國發(fā)起的69起337調(diào)查中，有66起案件因?qū)＠謾?quán)而被，占比達(dá)95.7%。
(二)近年來我國遭受美國337條款調(diào)查的特點1.調(diào)查數(shù)量逐年增加，成為美國337條款調(diào)查國之首縱觀美國337條款調(diào)查歷史，20世紀(jì)80年代涉及日本的案件最多，90年代涉及中國臺灣的案例超過日本而居首位，1995年以后涉華337調(diào)查總體數(shù)量呈上升態(tài)勢，且2003—2011年涉華337調(diào)查分別居各年涉案國(地區(qū))之首(本文主要研究中國大陸遭受“337調(diào)查”的情況，不含港、澳、臺地區(qū))。1972—1985年，美國共發(fā)起337調(diào)查239起，無中國企業(yè)涉案;1986—1995年，美國共發(fā)起337調(diào)查143起，其中涉華3起;1996—2005年，在美國發(fā)起的177起337調(diào)查中有43起涉及中國企業(yè);2006—2010年，美國337調(diào)查增至197起，涉華企業(yè)數(shù)量也隨之攀升;2011年，美國共發(fā)起337調(diào)查69起，涉及中國企業(yè)26起;截至2012年6月，美國對中國已經(jīng)發(fā)起了10次337調(diào)查，中國企業(yè)涉及數(shù)量繼續(xù)高居首位。2.涉案產(chǎn)品以電子信息產(chǎn)品為主我國遭受美國337調(diào)查的涉案產(chǎn)品多以電子信息產(chǎn)品居多。從20世紀(jì)90年代開始，電子產(chǎn)品一直位居美國337調(diào)查的首位。1991—1995年為18起，1996—2000年為37起，2001—2005年為57起，而在2006—2010年涉及電子類產(chǎn)品的337調(diào)查已達(dá)120起，2011年達(dá)53起。2011年在涉華的26起337調(diào)查中，有15起案件涉及電子信息產(chǎn)品，5起涉及輕工產(chǎn)品，涉及醫(yī)藥產(chǎn)品和機(jī)械產(chǎn)品的案件均為2起，涉及化工產(chǎn)品和汽車產(chǎn)品的案件均為1起。3.涉華企業(yè)多集中在粵、浙兩省2011年，在26起涉華337調(diào)查中，有16起案件美方將中國出口企業(yè)列為強(qiáng)制應(yīng)訴方，涉案企業(yè)主要涉及:廣東8起、浙江5起、山東3起、上海2起、福建2起、江蘇1起、天津1起以及四川1起。
美國337條款調(diào)查對我國出口貿(mào)易的影響
(一)導(dǎo)致我國涉案產(chǎn)品出口美國受阻，影響整個產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展美國是我國主要的出口市場，出口企業(yè)一旦遭遇美國公司337調(diào)查，美國政府則采取禁令等救濟(jì)措施，將直接限制被企業(yè)的產(chǎn)品出口到美國市場，或致使該產(chǎn)品完全退出美國市場，從而影響中國其他廠商出口該類產(chǎn)品到美國市場。這不僅對涉案企業(yè)造成重大損失，更會對整個行業(yè)造成沖擊，繼而會波及該產(chǎn)品的上下游環(huán)節(jié)，將會對該產(chǎn)品所處的整個產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生巨大影響。
(二)惡化了我國對外貿(mào)易環(huán)境首先，337條款從制度上增加了我國產(chǎn)品出口美國的難度;其次，我國企業(yè)遭遇337條款調(diào)查后，受人力、物力、財力等方面限制，難以積極應(yīng)訴，導(dǎo)致其他美國公司以及擁有美國知識產(chǎn)權(quán)的外國企業(yè)頻繁提起337調(diào)查，美國國際貿(mào)易委員會簽發(fā)的排除令使該系列產(chǎn)品出口美國的阻力增大面臨嚴(yán)峻的形勢;第三，越來越多的國家開始仿效美國使用類似的337調(diào)查來保護(hù)本國市場，針對中國出口產(chǎn)品所采取的貿(mào)易保護(hù)主義行動不斷升溫，惡化了我國外貿(mào)環(huán)境、加大了出口難度。
(三)遏制了我國企業(yè)轉(zhuǎn)型升級近年來，我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，自主研發(fā)能力增強(qiáng)，出口產(chǎn)品技術(shù)含量不斷提高，對美國國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)造成較大威脅，許多美國企業(yè)憑借其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先發(fā)優(yōu)勢，頻繁運用337調(diào)查打壓中國出口產(chǎn)品，目的在于遏制中國企業(yè)轉(zhuǎn)型升級，影響了我國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展
我國企業(yè)頻遭美國337條款調(diào)查的原因與應(yīng)對措施
(一)我國企業(yè)頻遭337調(diào)查的原因
1.美國層面(1)近年來美國經(jīng)濟(jì)整體形勢不明朗，尤其受2008年國際金融危機(jī)的巨大創(chuàng)傷，國內(nèi)貿(mào)易保護(hù)主義重新抬頭。而同時我國大量地將價格低廉的產(chǎn)品出口至美國，擠占美國市場較大份額，因此出于增強(qiáng)國內(nèi)產(chǎn)品競爭力、保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)就業(yè)的動機(jī)，美國政府頻繁發(fā)起針對我國企業(yè)的337調(diào)查。(2)美國頻繁發(fā)起對中國的337調(diào)查，與執(zhí)政黨為了獲得民意或者轉(zhuǎn)移民眾的注意力，從而在相關(guān)選舉中處于有利地位或緩解當(dāng)下緊張的經(jīng)濟(jì)政治形勢不無關(guān)系。
2.我國企業(yè)層面(1)我國企業(yè)法律意識淡薄，缺乏對國外相關(guān)法律制度的認(rèn)知，對美國的337條款掌握不足，盲目出口，致使觸犯了相關(guān)條款。同時我國企業(yè)缺乏相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，出口企業(yè)主要關(guān)注如何擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、降低產(chǎn)品成本等問題，而對是否侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或自己的知識產(chǎn)權(quán)是否得到有效保護(hù)等問題重視不夠，警惕性低。(2)我國企業(yè)遭遇美國337時，受人力、物力、財力的局限，難以積極應(yīng)訴，導(dǎo)致出口企業(yè)承受損失的同時，也助長了進(jìn)口方的囂張氣焰，導(dǎo)致美國頻繁對華發(fā)起337條款調(diào)查。
(二)應(yīng)對措施
1.強(qiáng)化法律意識及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(1)強(qiáng)化法律意識，熟悉美國法律環(huán)境，深刻領(lǐng)會337條款的內(nèi)涵，在日常的生產(chǎn)經(jīng)營過程中避免與337條款沖突。(2)增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，不應(yīng)為追求短期利益而采用仿冒、剽竊等侵權(quán)的手段;加工貿(mào)易企業(yè)在接受訂單時，必須特別注意外商是否具有合法的知識產(chǎn)權(quán);并且要特別注意知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性，積極在美國申請專利，避免成為美國337條款的調(diào)查對象，同時，也可以利用在美國享有的合法知識產(chǎn)權(quán)，使用337條款侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的外國企業(yè)甚至是不在美國本土生產(chǎn)產(chǎn)品的美國企業(yè)。(3)企業(yè)在產(chǎn)品出口美國前，應(yīng)做好充分的調(diào)研工作，來判定自己的產(chǎn)品是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)，并提前采取相應(yīng)措施。
2.采取有效措施積極應(yīng)訴在遭受美國337條款調(diào)查后，我國涉案企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)訴，積極探詢與研究美國知識產(chǎn)權(quán)制度中的漏洞，以證明其專利無效或者證明不存在侵權(quán)行為;可以通過互相交換知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)進(jìn)行合作或者向?qū)＠麢?quán)人交納一定的知識產(chǎn)權(quán)使用費，爭取庭外和解。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易制度統(tǒng)一性條款；地方政府；特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)
中圖分類號：F744
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002―0594(2007)03-0004-05 收稿日期：2006-09-15
我國人世的文件中，《中國加入議定書》第2條與《中國工作組報告書》第71～75段和第218～228段都規(guī)定了貿(mào)易制度與政策的統(tǒng)一實施問題。這即為“貿(mào)易制度統(tǒng)一性條款”。深入探究這個尚未引起我們足夠重視的重要條款，具有十分迫切的現(xiàn)實意義。
一
《中國加入議定書》強(qiáng)調(diào)我國人世后特別需要遵循的實質(zhì)性條款，集中體現(xiàn)在《第一部分總則》里面，共有18條內(nèi)容。其中第1條“總體情況”主要是指明中國加入WTO之后必須實施的有關(guān)法律文件。值得十分關(guān)注的是，它一開頭即第2條就專門對貿(mào)易制度的統(tǒng)一實施作了明確的規(guī)定。
其第2條“貿(mào)易制度”第1款在“統(tǒng)一實施”的標(biāo)題下強(qiáng)調(diào)：“《WTO協(xié)定》和本議定書的規(guī)定應(yīng)適用于中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土”，明確指出其中包括了“經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開放城市、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)以及其他在關(guān)稅、國內(nèi)稅和法規(guī)方面已建立特殊制度的地區(qū)”。接著，它又規(guī)定：“中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府……的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”。在這里，“統(tǒng)一性”還是被放在了最優(yōu)先的位置加以彰顯。此外，該款還特別指明各級地方政府的法規(guī)、規(guī)章和其他措施應(yīng)該符合WTO規(guī)則，并要求我國建立一種機(jī)制，讓個人和企業(yè)可據(jù)以提請政府部門注意貿(mào)易制度未統(tǒng)一適用的情況。
可能考慮到“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)”易于悖逆統(tǒng)一性的規(guī)定，第2條第2款還進(jìn)一步對它提出了明確的要求。它規(guī)定：中國應(yīng)將所有與特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)有關(guān)的法律、法規(guī)及其他措施通知WTO，并說明這些地區(qū)的名稱和地理界線；對于來自中國特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)的產(chǎn)品，應(yīng)適用通常進(jìn)口產(chǎn)品輸入關(guān)境時所面對的稅費(包括海關(guān)稅費)和措施(包括進(jìn)口限制)；對該經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的企業(yè)提供優(yōu)惠安排時，WTO關(guān)于非歧視和國民待遇的規(guī)定應(yīng)得到全面遵守。
而貿(mào)易制度統(tǒng)一性條款的基本內(nèi)涵和它在入世談判中的重要位置，在《工作組報告書》中則得到了更為具體的體現(xiàn)。《報告書》第71～75段直接涉及“貿(mào)易制度的統(tǒng)一實施”的相關(guān)要求。一些成員方表示，中國應(yīng)在其全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)適用《WTO協(xié)定》的要求及其他承諾(第71段)，還關(guān)注中國中央政府是否充分了解未統(tǒng)一實施的做法和是否采取必要的執(zhí)行行動一類問題(第72段)。針對這些質(zhì)疑，中國代表多次確認(rèn)了統(tǒng)一性的做法。即：《WTO協(xié)定》(包括《議定書》)的規(guī)定，將在其全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)統(tǒng)一適用(第73段)；同時，“所有個人和實體均可提請中央政府主管機(jī)關(guān)注意中國貿(mào)易制度中未統(tǒng)一適用的情況，包括其在《WTO協(xié)定》和議定書項下的承諾未統(tǒng)一適用的情況?！?第75段)
另一方面，它的218～228段在討論我國“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)”時，更強(qiáng)調(diào)了該原則的履行問題。中國代表明確表示：沒有建立任何新的經(jīng)濟(jì)特區(qū)的計劃；經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用的特殊優(yōu)惠關(guān)稅政策已經(jīng)取消；隨著中國經(jīng)濟(jì)改革和開放的發(fā)展，中國將在其關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)統(tǒng)一實施關(guān)稅政策；自經(jīng)濟(jì)特殊區(qū)進(jìn)入中國關(guān)境其他部分的進(jìn)口產(chǎn)品，應(yīng)與其他進(jìn)口產(chǎn)品享有同等的經(jīng)濟(jì)待遇(包括所有稅收、進(jìn)口限制和海關(guān)稅費等)。(第222段)針對有關(guān)的質(zhì)疑，中國代表還作出了多方面的確認(rèn)，它們是：中國將加強(qiáng)在特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)和中國關(guān)稅領(lǐng)土其他部分之間貿(mào)易的國內(nèi)稅、關(guān)稅和非關(guān)稅措施的統(tǒng)一執(zhí)行(第225段)；將在其通知中提供描述所實施的特殊的貿(mào)易、關(guān)稅和國內(nèi)稅法律如何僅限于指定特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)的信息，包括關(guān)于實施的信息(第227段)；對向位于特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)中的外商投資企業(yè)提供的任何優(yōu)惠安排均將在非歧視基礎(chǔ)上提供(第228段)。顯然，在審議我國實施統(tǒng)一性條款的問題上，“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)”是一個易于被發(fā)達(dá)國家緊緊盯住和大做文章的重要環(huán)節(jié)。
不能忽略的是，《報告書》第69～70段還專門提及地方各級政府的職權(quán)問題。WTO有些成員對中國地方各級政府在財政、金融和預(yù)算活動等領(lǐng)域的職權(quán)予以關(guān)注，具體涉及補(bǔ)貼、稅收、貿(mào)易政策及《WTO協(xié)定》和議定書(草案)所涵蓋的其他問題。一些成員還關(guān)注中央政府能否有效地保證地方各級政府所采取的與貿(mào)易有關(guān)措施符合WTO規(guī)則和中國入世承諾(第69段)。對此，中國代表則表示或確認(rèn)：地方各級政府在貿(mào)易政策問題上沒有自；將及時廢除與中國義務(wù)不一致的地方性法規(guī)、規(guī)章和措施；保證地方各級政府的法規(guī)及其他措施符合中國在《WTO協(xié)定》和議定書(草案)中承擔(dān)的義務(wù)(第70段)。可見，我國地方政府的法規(guī)、措施和行為，已經(jīng)成為有些發(fā)達(dá)國家判定我國是否實施統(tǒng)一性條款的又一大關(guān)鍵因素。
由此可見，“貿(mào)易制度統(tǒng)一性條款”至少包括著以下含義：第一，中國必須實施統(tǒng)一的貿(mào)易制度、政策和基本措施，連所謂的“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”等都概莫能外。第二，這種統(tǒng)一性只要求在其關(guān)境內(nèi)實施，而非關(guān)稅地區(qū)則不必遵守。第三，地方各級政府尤其需要認(rèn)真對待這種統(tǒng)一性要求。第四，特別要預(yù)防特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)的有些政策措施可能妨礙統(tǒng)一性規(guī)定的實施。第五，中央政府需要進(jìn)一步了解和整治那些尚未履行統(tǒng)一性規(guī)定的情況。第六，應(yīng)當(dāng)建立一種個人和企業(yè)可以監(jiān)督這種統(tǒng)一性得以有效實施的機(jī)制。
這意味著，按照這些明確要求去規(guī)范我國的法規(guī)、規(guī)章、政策和各級政府行為，才能確保統(tǒng)一性條款得以有效履行，才能確保我國在WTO成員之間的周旋中獲得足夠的主動權(quán)，也才能有力推動我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日益完善。
二
那么，這種統(tǒng)一性條款的提出，是否屬于一種專門歧視我國的特殊做法?我們的答案自然是完全否定的。
首先，貿(mào)易制度統(tǒng)一性要求是WTO非歧視原則的自然延伸。眾所周知，非歧視原則(即貿(mào)易最惠國待遇條款和國民待遇條款)是WTO所有規(guī)則的基石。通常條件下，觀察和衡量一個申請加入WTO的國家是否遵循其規(guī)則體系，首要的就著眼于非歧視原則的履行情況。按照這個重大原則的基本精神，一切商品與服務(wù)在貿(mào)易競爭的過程中，都應(yīng)當(dāng)獲取東道國制度與政策給予的沒有差別的經(jīng)濟(jì)待遇。這種享受同樣權(quán)利和承擔(dān)同樣義務(wù)的經(jīng)濟(jì)待遇，必須體現(xiàn)在本國商品和服務(wù)與外國商品和服務(wù)
之間，自然更應(yīng)該體現(xiàn)在本國的各種商品和服務(wù)之間。如果允許WTO成員方可以在其關(guān)境內(nèi)實施有差異的貿(mào)易制度與政策，那么它實際上意味著，處于不同制度安排和政策規(guī)定下的商品與服務(wù)必然只能獲得有差別的經(jīng)濟(jì)待遇，即接受歧視性待遇。顯然，這就直接違反了WTO一直孜孜以求的最為重要的根本原則。換言之，只有成員方的貿(mào)易制度與政策得到統(tǒng)一實施，相關(guān)商品與服務(wù)才可能免除被有差別對待的危險，它們的貿(mào)易運作才可能處在公平競爭的同一起跑線上，從而確保非歧視原則的有效應(yīng)用。
可見，把貿(mào)易制度統(tǒng)一性條款置于我國入世文件最優(yōu)先最突出的地位決不是偶然的，也不是受少數(shù)發(fā)達(dá)國家的意志所左右的畸形結(jié)果；相反，它既是非歧視原則在國內(nèi)市場自然延伸的必然產(chǎn)物，又是該原則在成員方國內(nèi)得以貫徹落實的重大前提條件。
其次，統(tǒng)一性條款是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運作的基本要求。市場機(jī)制的有效運作和市場經(jīng)濟(jì)功能的充分發(fā)揮，首先必須存在能夠進(jìn)行公平競爭的基本條件；要形成和確保公平的市場競爭，又必須建立統(tǒng)一的大市場，從制度上保證經(jīng)濟(jì)主體都可獲得同樣的經(jīng)濟(jì)待遇；而要真正建立起全國統(tǒng)一的大市場，自然一定要以統(tǒng)一的貿(mào)易制度與政策予以支撐。因此，貿(mào)易制度的統(tǒng)一性正是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運作得以順利開展的有機(jī)組成部分。
再者，統(tǒng)一性條款本來就是WTO規(guī)則體系中的一個重要原則。只是由于種種原因，特別是GATT1994文本并無直接與之相對應(yīng)的條款，因而貿(mào)易制度統(tǒng)一性要求常常不能為有些人所全面理解或準(zhǔn)確把握。其實，我們倘若能夠深入研究一下WTO的一些相關(guān)規(guī)定，便不難發(fā)現(xiàn)它們已經(jīng)明確體現(xiàn)了這種統(tǒng)一性原則。例如，GATT1994第10條第3款(a)就明確規(guī)定“應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理”貿(mào)易法規(guī)的公布和實施。其第17條第1款(a)還指明，在國營企業(yè)得到某些專有權(quán)或特權(quán)的情況下，政府對私營貿(mào)易商進(jìn)出口的購買和銷售所采取的措施，應(yīng)該按照非歧視待遇的一般原則行事，即體現(xiàn)國內(nèi)統(tǒng)一性的做法。至于不少原則或重要規(guī)定把統(tǒng)一的貿(mào)易制度視為自己的當(dāng)然前提，更可在WTO貨物貿(mào)易規(guī)則體系中的許多地方得到印證?？梢姡@個統(tǒng)一性條款只是WTO統(tǒng)一性原則在我國人世義務(wù)中的一種具體體現(xiàn)，它本身并沒有蘊含更多的其他含意。
最后，統(tǒng)一性條款始終在我國的具體經(jīng)濟(jì)實踐中被嚴(yán)重忽略。這里僅略舉數(shù)例。
在對待經(jīng)濟(jì)特區(qū)的發(fā)展方向上：有人依然十分迷戀以往那種地區(qū)傾斜的做法，看不到在我國需要同國際經(jīng)濟(jì)接軌的背景下，由于經(jīng)濟(jì)特區(qū)與WTO統(tǒng)一性要求存在直接的悖逆而應(yīng)當(dāng)逐步被淡化乃至完全取消。因此，他們在討論我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)的發(fā)展方向時，所倚依的思路和所主張的措施仍舊擺脫不了繼續(xù)追求地區(qū)傾斜之優(yōu)惠政策的窠臼，其結(jié)果必然是此路不通。
在尋找解決經(jīng)濟(jì)困難的具體對策上：還是出于對統(tǒng)一性原則的不了解，有人在遭遇經(jīng)濟(jì)障礙時，依然有著依靠優(yōu)惠措施解決問題的習(xí)慣。例如，當(dāng)本地區(qū)由于種種原因而導(dǎo)致高商務(wù)成本時，就試圖通過多設(shè)幾個“經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)”或“高新技術(shù)區(qū)”來解決問題，因為在那里可以應(yīng)用所謂的優(yōu)惠政策來繼續(xù)吸引外資。
在選擇西部大開發(fā)的有效途徑上：西部大開發(fā)是中央政府的一大戰(zhàn)略決策，自然需要大家群策群力、積極支持。不過，像當(dāng)年沿海地區(qū)一樣也在西部設(shè)置一些經(jīng)濟(jì)特區(qū)的提議，同樣反映出WTO統(tǒng)一性原則在這里被嚴(yán)重的忽略。
凡此種種表明我們需要補(bǔ)上了解和把握WTO統(tǒng)一性要求這一課。
三
多年以來，我國一直推行的是以出口創(chuàng)匯為中心的外貿(mào)戰(zhàn)略與政策，由此帶來了一些已經(jīng)廣泛流行而又明顯存有偏差的觀念和思路，使人們往往不能正視和把握統(tǒng)一性條款的重要性和真髓。我國要正確把握和真正履行貿(mào)易制度統(tǒng)一性條款，就必須花大力氣去認(rèn)真解決一個累積已久的癥結(jié)，即有效澄清長期被模糊或混淆的思想觀念。其中最為典型的有：
(一)過分偏好“優(yōu)惠做法”應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在過去較長的時期里，為了推動改革開放，為了更多地增加出口和引進(jìn)外資，我國出臺大量優(yōu)惠的經(jīng)貿(mào)措施是非常必要的，也確實取得了很大的成就。但是，倘若用相關(guān)的國際規(guī)范加以衡量，我們這些所謂的優(yōu)惠政策在性質(zhì)上應(yīng)該歸屬于不同的類型。
第一種是實質(zhì)上的出口鼓勵措施，本身并無什么優(yōu)惠成分。以出口退稅為例，國內(nèi)征收了17％的增值稅，該產(chǎn)品出口到外國后，人家還要收其相關(guān)的國內(nèi)稅(包括增值稅)。所以，為了避免雙重征稅，就有必要對出口產(chǎn)品退還增值稅。這樣做，完全符合WTO的有關(guān)規(guī)定，并不是什么給予優(yōu)惠的手段。因此，目前我國還使用著對產(chǎn)品進(jìn)行分類以不同稅率退還的做法，既是在存有某些制度缺失或漏洞下的不得已措施，也是順勢推進(jìn)貿(mào)易增長方式轉(zhuǎn)換的具體表現(xiàn)。
第二種則是可能有利于經(jīng)貿(mào)發(fā)展而實質(zhì)違反著國際規(guī)范的“優(yōu)惠”手段。其具體形式大體說來主要有兩大類：一類是一些片面推崇地區(qū)傾斜的直接優(yōu)惠做法，如征收更低的稅負(fù)、給予更多的進(jìn)出口配額、得到更多的財政補(bǔ)貼等；另一類是一些通過對某些廠商和出口產(chǎn)品給予各種間接補(bǔ)貼的優(yōu)惠措施，它一般起著人為降低產(chǎn)品成本以使出口產(chǎn)品或企業(yè)更多得益或較少虧損的作用。相比較來說，前者直接地違反著WTO的統(tǒng)一性原則，后者則更多是違背反補(bǔ)貼原則而間接地背離統(tǒng)一性的要求，它們都在必須取消之列。
第三種稱得上是真正合規(guī)的優(yōu)惠措施。即這種措施確實體現(xiàn)著有所不同的優(yōu)惠待遇，卻又是WTO規(guī)則所許可的。例如，政府提供的各種不可訴補(bǔ)貼(如用于環(huán)境保護(hù)、科技發(fā)展和援助貧困地區(qū)的部分補(bǔ)貼)和支持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的傾斜措施(包括減免稅收等)等，均屬此類。
許多年來，我國在對外經(jīng)貿(mào)貿(mào)易活動中一直十分熱衷于優(yōu)惠政策的推動作用?？墒牵瑓s很少有人去思考這些“優(yōu)惠政策”的合規(guī)性問題，以致于全社會常常把優(yōu)惠政策視為鼓勵政策的代名詞，而動輒推行比其他地區(qū)更優(yōu)惠的做法也成為許多地方招商引資的一大法寶。它們直接導(dǎo)致了大量違反統(tǒng)一性原則的政策措施不斷涌現(xiàn)。殊不知，這些濫用“優(yōu)惠政策”的做法給我國人世談判代表帶來了多少被動和麻煩。如今，這種濫用現(xiàn)象已經(jīng)得到相當(dāng)?shù)亩糁啤?/p>
(二)顯著誤讀“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”我國的經(jīng)濟(jì)特區(qū)產(chǎn)生于改革開放的初期，意在把它作為一個“窗口”和“陣地”來進(jìn)行改革開放途徑的探索和試驗，而它確實也很好地發(fā)揮了這方面的積極作用。但是，它畢竟只是一種地區(qū)傾斜政策的產(chǎn)物，主要是依靠中央政府給予各種優(yōu)惠政策加以支撐和推動的，而其他區(qū)域卻享受不到這樣的經(jīng)濟(jì)待遇?？梢?，這并不符合GATT和WTO的統(tǒng)一性原則與規(guī)定。所以，當(dāng)時代行進(jìn)到我國迫切需要同世界經(jīng)濟(jì)接軌的關(guān)頭，當(dāng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)亟須進(jìn)一步深化的時候，這類不規(guī)范的做法就不得不加以重大調(diào)整甚或有所取舍了。
同時，從嚴(yán)格的意義上講，“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”總是與
對外經(jīng)貿(mào)活動緊密相聯(lián)，其本質(zhì)特征則應(yīng)體現(xiàn)為“非關(guān)境”，即進(jìn)出其中的貨物不必繳納關(guān)稅和受到數(shù)量限制。它可以表現(xiàn)為從保稅倉庫(區(qū))到自由港等不少種類的具體形式。然而，我國所提及的經(jīng)濟(jì)特區(qū)(即深圳等五個特區(qū))并不具有這樣的本質(zhì)特征，它們原先還依然屬于關(guān)稅區(qū)域，即進(jìn)口產(chǎn)品要繳納關(guān)稅，有時還有數(shù)量限制(如有進(jìn)口配額等)。這就是說，我國所謂的“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”不同于國際規(guī)范所認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)特區(qū)，將這兩者混為一談會招致很多思路混亂和對策失誤。
顯然，我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)都面臨著一個調(diào)整自己發(fā)展方向與戰(zhàn)略的重大關(guān)頭。這種調(diào)整，就是要徹底擺脫依賴政策傾斜做法以推動改革與發(fā)展的習(xí)慣性思路，就是要自覺地將本區(qū)域經(jīng)濟(jì)的體制與機(jī)制逐步納入國際規(guī)范的軌道。應(yīng)該說，堅持“經(jīng)濟(jì)特區(qū)還要特”的思路和做法，本身無可厚非，某種程度上還值得嘉許。關(guān)鍵在于，“還要特”的基本思路和發(fā)展方向能否體現(xiàn)出同WTO統(tǒng)一性原則相一致的時代感，能否體現(xiàn)出足以發(fā)揮現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)積極功能的領(lǐng)先性。能夠這樣做，中央政府和全國各地都應(yīng)大力鼓勵和支持。如果缺乏這樣的理念來推動“還要特”，則可能還是舊瓶裝陳酒，反而將時間和精力耗費在沒有結(jié)果的空轉(zhuǎn)之中，最終使得本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展陷于被動。不能不看到，后一種危險在有些地區(qū)依然存在，因為對“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”的誤讀在那里并未得到徹底的澄清和扭轉(zhuǎn)。
還不能不提的是，我國所實施的“經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)”同樣面臨這種理念的澄清和轉(zhuǎn)變，在一定程度上講它們的任務(wù)更重些?！敖?jīng)濟(jì)特區(qū)”的執(zhí)行機(jī)構(gòu)因緊迫的危機(jī)感而已有種種應(yīng)對措施，可不少“開發(fā)區(qū)”的領(lǐng)導(dǎo)們似乎還渾然不知自己的一些做法將會招致統(tǒng)一性規(guī)定的清算。
(三)繼續(xù)曲解“特殊政策” 不能否認(rèn)，我國在人世之后依然設(shè)置著一些可以繼續(xù)享受特殊政策的“新區(qū)”?？墒?，不少地方政府有時似乎還在用傳統(tǒng)的思維方式來對待這類特殊政策，有意無意地把它們視為對本地區(qū)的一種“優(yōu)惠政策”，從而在自己具體決策時夾雜進(jìn)一些繼續(xù)悖逆統(tǒng)一性條款的東西。必須強(qiáng)調(diào)，這種傾向在有些地方政府行為中依然若隱若現(xiàn)，頗值得高度重視。
實際上，中央政府允諾實施的這些特殊政策本身并沒有違反統(tǒng)一性規(guī)定。它們大致可以歸為三大類：一是對我國以往沒有推行過而又符合國際規(guī)范和有利經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策措施進(jìn)行試驗(如離岸金融市場等)；二是對我國需要優(yōu)先發(fā)展的重要產(chǎn)業(yè)予以傾斜(如高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等)；三是對我國“保稅區(qū)”等形式逐步過渡到真正的非關(guān)境展開探索(如區(qū)港聯(lián)動等)，在這里，該類區(qū)域除了主要發(fā)揮產(chǎn)業(yè)集聚的作用之外，顯然還有一個“試驗田”的功能，即先行對一些尚未在全國普遍實施的政策措施進(jìn)行可行性實驗，以點帶面，逐步推廣。
因此，我們一定要清醒地看到，特殊政策決不是為了再形成一些新的“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”，讓它們與全國統(tǒng)一的大市場繼續(xù)相分割。特別是，圍繞我國已向WTO作出具體承諾的內(nèi)容，或者直接在同國際規(guī)范接軌的方面，中央政府根本不可能再提供什么特殊政策和做法，因為這些都無疑違反了統(tǒng)一性條款。如果這樣做的話，不僅會直接毀壞我國的信譽(yù)和形象，而且有悖于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的順利推進(jìn)。
還須進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，我國違反統(tǒng)一性原則的現(xiàn)象具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，還同地方政府行為偏差起著顯著的負(fù)面作用緊密相關(guān)。這些年來，我國某些地方政府擅自制定和推行違反中央政府規(guī)定的政策措施，不僅帶來了國家整體經(jīng)濟(jì)利益的顯著損害，而且還引發(fā)了WTO的嚴(yán)重關(guān)注，給我國的國際經(jīng)濟(jì)運作造成了新的更大的被動。例如，在我國貿(mào)易政策第一次受審議的WTO會議上，有些發(fā)達(dá)國家把攻擊鋒芒比較集中指向了我國地方政府行為，如隨意制定優(yōu)惠措施、擅權(quán)濫用減免稅收等。不難看出，它們都是依據(jù)統(tǒng)一性規(guī)定(或通過反補(bǔ)貼原則)提出這些指責(zé)的。
這表明，我國地方政府行為對于實施統(tǒng)一性條款的負(fù)面影響和重要性正在急劇上升。它同時提示我們，中央政府與地方政府之間的關(guān)系已經(jīng)接近或面臨重大的轉(zhuǎn)折，即縱使只是面對強(qiáng)大的國際壓力這一個因素(其實遠(yuǎn)不止如此)，前者也已經(jīng)不再能容忍后者的地方保護(hù)主義肆意妄為了。由于這個題目需要另文專門深入闡發(fā)，這里就不再贅言。
一、《UCP600》對溢短裝條款的規(guī)定
作為國際結(jié)算主要工具之一的跟單信用證由于遵循嚴(yán)格的“單單相符、單證相符”的原則，如果提示議付的商業(yè)發(fā)票、裝箱單和提單等裝運單據(jù)的商品數(shù)量與信用證規(guī)定的商品數(shù)量不一致時，會導(dǎo)致開證行拒付，因此《UCP600》對溢短裝條款作出規(guī)定。
（一）對于不能精確計量的商品通常默認(rèn)是5%的溢短裝
進(jìn)出口商品的計量單位根據(jù)商品性質(zhì)、裝運條件的不同而變化，有些商品是按照件、箱、包等計量單位進(jìn)行計量，這些商品是屬于可以精確計量的商品；有些商品是按照重量、容量、長度計量單位進(jìn)行計量，這類商品因為度衡量以及商品本身性質(zhì)的偏差，往往因為不能精確計量造成實際裝運數(shù)量與合同規(guī)定的裝運數(shù)量不能嚴(yán)格相符，這類商品屬于不可精確計量的商品?！禪CP600》第30條B款規(guī)定，只要不超過信用證金額，對于不可精確計量的商品貨物的裝運，只要信用證沒有明確規(guī)定禁止溢短裝，則允許有5%的溢短裝。按照B款的規(guī)定，不可精確計量的商品，如果信用證另行規(guī)定溢短裝幅度，遵從信用證規(guī)定。例如信用證規(guī)定“裝運大米500公噸”，該批大米是用重量單位進(jìn)行計量，信用證中沒有明確規(guī)定禁止溢短裝及溢短裝幅度，默認(rèn)5%的溢短裝，因此出口商提示議付的商業(yè)發(fā)票、提單、裝箱單等單據(jù)顯示裝運大米的重量在475-525公噸，則認(rèn)為實際裝運大米的數(shù)量滿足“單單相符、單證相符“的要求。信用證規(guī)定“裝運大米500公噸，允許3%溢短裝”，信用證已經(jīng)對溢短裝條款作出明確規(guī)定，不再適用5%的溢短裝，出口商提示議付的商業(yè)發(fā)票、提單、裝箱單等單據(jù)列出的商品重量只能在485-515公噸，才被認(rèn)為滿足實際裝運大米的數(shù)量滿足“單單相符、單證相符”的要求。
（二）《UCP600》溢短裝條款對于“大約“的解釋
《UCP600》第30條A款對“大約”作出解釋：“大約”表示在商品數(shù)量、金額和單價允許10%的溢短裝。與上述B款對比，A款存在三點明顯不同。首先，是伸縮幅度不同，A款的“大約”表示10%的伸縮幅度，B款默認(rèn)5%的伸縮幅度；其次，A款的“大約”適用于商品、金額和單價，B款的默認(rèn)5%只適用于商品數(shù)量。例如信用證條款規(guī)定“裝運礦砂約1000公噸，價格約50000美元/公噸，商品總值約5000萬美元”，按照信用證30條A款的規(guī)定無論是礦砂裝運數(shù)量、價格還是總值都允許10%的溢短裝，即只要礦砂的裝運數(shù)量在990-1100公噸，價格在45000-55000美元，總值在4500-5500萬美元，都視為符合信用證“單證相符”。再次，A款的“大約”既適用于可以精確計量的商品，也適用于不可精確計量的商品，B款的5%默認(rèn)條款只適用于不可精確計量商品。例如信用證規(guī)定“出口電冰箱約1000臺”，則在實際裝運中裝運數(shù)量在900-1100臺之間都視為符合信用證相關(guān)規(guī)定。
二、溢短裝條款的選擇權(quán)
溢短裝條款選擇權(quán)是指在實際裝運中，由哪一方選擇裝運的溢短裝。在實際裝運過程中，溢短裝選擇權(quán)可以由出口商、進(jìn)口商或者承運人決定。溢短裝條款影響著實際裝運數(shù)量，擁有選擇權(quán)的一方可以根據(jù)國際市場的價格調(diào)整實際裝運數(shù)量，以獲得更大的利潤。當(dāng)國際市場價格上漲時，擁有溢短裝選擇權(quán)的賣方可以選擇在溢裝范圍內(nèi)，多裝商品使銷售收入增加；擁有溢短裝選擇權(quán)的買方可以選擇在短裝范圍內(nèi)，少裝商品以減少高價購買商品的數(shù)量。當(dāng)國際市場價格下降時，擁有溢短裝選擇權(quán)的賣方可以在短裝范圍內(nèi)，少裝商品以減少低成本銷售的數(shù)量，擁有溢短裝選擇權(quán)的買方可以在短裝范圍內(nèi)，多裝商品以增加低價購買的商品。溢短裝條款也受到實際運輸條件的影響。在班輪運輸中，為了方便租船訂艙，辦理運輸，溢短裝的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)由實際裝運一方?jīng)Q定。因此，溢短裝條款應(yīng)當(dāng)與貿(mào)易術(shù)語相結(jié)合，如果合同規(guī)定按照FOB貿(mào)易術(shù)語成交，由買方租船訂艙、安排裝運，可以由買方選擇溢短裝。如果合同規(guī)定按照CIF 、CFR貿(mào)易術(shù)語成交，由賣方租船訂艙、按照裝運，則應(yīng)當(dāng)由賣方選擇溢短裝。租船運輸中的溢短裝條款應(yīng)由承運人決定。
在國際貿(mào)易中，煤炭、礦石、糧食等大宗商品通常采用租船運輸方式。船舶的積載系數(shù)、裝卸技術(shù)和結(jié)構(gòu)等因素會對船舶的載貨能力產(chǎn)生重大影響。承運人也會根據(jù)航程的距離、航行的性質(zhì)，沿途可能?？康母劭跊Q定船舶所需淡水、燃料、食品等資源的裝載量。商品的實際裝運數(shù)量不完全取決于船舶的載重量，而是承運人在作出上述扣除之后的宣載量。因此租船運輸合同會對溢短裝規(guī)定“大約裝運若干噸，5%―10%溢短裝，實際裝運數(shù)量由承運人或者船長決定”。例如，賣方出口商品4000公噸礦砂，按照CIF成交。由于出口商品為數(shù)額巨大的散裝貨物，因此在安排運輸時一般不會選擇班輪輸運方式，而是選擇租船運輸方式。根據(jù)CIF成交條件，由賣方負(fù)責(zé)安排運輸，賣方選擇一艘載重量4500公噸的船舶，并與承運人簽訂租船運輸協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：“裝運礦砂約4000公噸，允許10%的溢短裝，實際裝運數(shù)量由承運人根據(jù)船舶的宣載量決定。”在實際裝運中，如果航程較長，沿途缺少停泊補(bǔ)給的港口，承運人會考慮多裝燃料、淡水和食品，船舶的實際宣載量可能會減少到4000公噸以下，如果航程較短，沿途有補(bǔ)給港口，承運人可能會考慮多裝礦砂，實際宣載量會超過4000公噸。
溢短裝條款多數(shù)情況下也是在銷售不可精確計量商品的合同中出現(xiàn)，精確計量商品合同中很少見溢短裝條款，這似乎給人感覺只有不能精確計量的商品才能使用溢短裝條款。實際上即使是精確計量的商品也可以使用溢短裝條款。《UCP600》只對不能精確計量商品數(shù)量的溢短裝作出規(guī)定，并沒有明確肯定或者否定精確計量商品的溢短裝。因此精確計量的商品溢短裝條款可以在合同條款和信用證條款中明確規(guī)定。例如信用證中規(guī)定“裝運彩電1000臺，結(jié)果在彩電運輸?shù)窖b運港時，有一臺彩電發(fā)生損壞無法裝船，實際裝運999臺，開證行將會以單證不符為由拒付，因為《UCP600》沒有規(guī)定精確計量的商品默認(rèn)5%的溢短裝”。又如在上述案例中“信用證補(bǔ)充溢短裝條款，允許裝運數(shù)量有2%的伸縮幅度，少裝1臺彩電可以認(rèn)為還是符合“單單相符、單證相符”的原則”。精確計量的商品使用溢短裝條款可以防止貨物由于失竊或者損害無法及時裝船的情況。
三、溢短裝條款下商品的計價問題
（一）溢短裝條款下商品計價的兩種通常方法
當(dāng)國際市場價格波動幅度較大時，擁有溢短裝選擇權(quán)的一方，往往會利用溢短裝條款選擇對自己有利的數(shù)量進(jìn)行裝運。為了避免另一方承擔(dān)不合理的價格波動風(fēng)險，有必要對超出或者短少部分另行定價，以避免價格變動風(fēng)險。溢短裝部分另行定價通常有兩種定價方法。
其一，在基準(zhǔn)價格的基礎(chǔ)上，規(guī)定溢價或者降價幅度。例如溢短裝由賣方選擇時，國際市場價格上升時，賣方會在溢短裝范圍內(nèi)多裝貨物，為了避免買方因溢裝商品而支付過多的對價，合同條款應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)慕祪r措施。例如合同條款規(guī)定“裝運商品500公噸，1500美元/公噸，允許5%的溢短裝，實際裝運數(shù)量由賣方?jīng)Q定，溢裝部分按照基準(zhǔn)價格進(jìn)行調(diào)整，裝運數(shù)量每增加1%，溢裝部分價格下降1%?！币缍萄b由買方選擇時，國際市場價格下降，買方會在溢短裝范圍內(nèi)多裝貨物，合同條款應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)臐q價措施，例如合同條款規(guī)定“裝運商品500公噸，1500美元/公噸，允許5%的溢短裝，實際裝運數(shù)量由買方?jīng)Q定。溢裝部分裝運數(shù)量每上調(diào)1%，價格相應(yīng)上升1%”。以基準(zhǔn)價格的定價方式通常用于非大宗交易的國際貿(mào)易商品，這類商品缺乏公認(rèn)的國際市場價格，無法找到相應(yīng)的參考價格，只能參照合同基準(zhǔn)價格確定溢短裝價格。
其二，不規(guī)定溢短裝部分的漲價幅度，而是按照指定日期的國際市場價格對溢短部分定價。在國際貿(mào)易實踐中，通常會選擇實際裝運日或者實際卸貨日或者雙方約定日期的國際市場價格進(jìn)行定價。例如合同條款規(guī)定“實際裝運商品500公噸，1500美元/公噸，允許5%的溢短裝，溢短裝選擇由賣方?jīng)Q定，溢短裝部分按照實際裝運日國際市場價格定價?！被蛘摺皩嶋H裝運500公噸，1500美元/公噸，溢短裝選擇由買方?jīng)Q定，溢短裝部分按照實際卸貨日國際市場價格定價?！币灾付ㄈ諊H市場價格定價的方式通常用于大宗交易的國際貿(mào)易商品，這類商品可以找到合理的國際市場價格作為參照價格。
（二）考慮自然損耗的三種計價方法
在通常情況下，溢短裝條款的商品總價按照商品的實際裝運數(shù)量計價，但是有時大宗散裝貨物在運輸途中會發(fā)生一定程度的損耗，實際的卸貨數(shù)量比實際裝運數(shù)量小，因此溢短裝條款中商品的計價也需要考慮自然損耗因素。自然損耗是指在商品儲運過程中發(fā)生的合理損耗，一定范圍內(nèi)的合理自然損耗是不可避免的。存在自然損耗因素時，溢短裝條款商品定價方法有三種。
其一，按照實際裝運數(shù)量定價，自然損耗需要從裝運數(shù)量中扣除。例如合同規(guī)定“實際裝運商品1000公噸，允許5%的溢短裝，10000美元/公噸，溢短裝部分價格與基準(zhǔn)價格相等，自然損耗要從商品裝運數(shù)量中扣除”。商品卸貨后實際稱重998公噸，短少的2公噸為自然損耗，根據(jù)合同條款的規(guī)定，短少的2公噸自然損耗要從實際裝運商品數(shù)量中扣除，計價的商品數(shù)量為998公噸，商品的總價格是998萬美元。
其二，按照實際裝運數(shù)量定價，自然損耗不需要從裝運數(shù)量中扣除。例如合同規(guī)定“實際裝運商品1000公噸，允許5%的溢短裝，10000美元/公噸，溢短裝部分價格與基準(zhǔn)價格相等，自然損耗不需要從實際裝運數(shù)量中扣除”。商品卸貨后實際總量998公噸，短少的2公噸為自然損耗，根據(jù)合同的規(guī)定，短少的2公噸為自然損耗，不需要從裝運數(shù)量中扣除，按照實際裝運數(shù)量1000公噸計價，商品總價格1000萬美元。
其三，自然損耗在合理范圍內(nèi)，不需要從實際裝運數(shù)量中扣除；自然損耗不再合理范圍內(nèi)，則需要從裝運數(shù)量中扣除。例如合同規(guī)定“按照實際裝運商品1000公噸計價，10000美元/公噸，3%的短少為合理損耗，卸貨數(shù)量少于3%，不需要從裝運數(shù)量中扣除；卸貨數(shù)量大于3%，則需要從裝運數(shù)量中扣除，溢短裝部分價格與基準(zhǔn)價格相同”。如果實際卸貨數(shù)量是990公噸，沒有超過實際裝運數(shù)量3%的合理損耗范圍，則按照合同規(guī)定，短少的10公噸為自然損耗，不需要從實際裝運數(shù)量中扣除，按照實際裝運1000公噸計價，商品總價是1000萬美元。如果實際卸貨數(shù)量是950公噸，超過了3%的合理損耗范圍，短少的50公噸不視為合理損耗，需要從實際裝運1000公噸中，扣除損耗50公噸，按照實際卸貨數(shù)量950公噸計價，商品增加是950萬美元。
四、在信用證結(jié)算方式下，溢短裝條款的數(shù)量應(yīng)與信用證限額相適應(yīng)
（一）溢裝條件下，如何調(diào)整裝運數(shù)量與信用證限額相符
信用證裝運條款與信用證數(shù)額條款是兩個相互聯(lián)系的條款，如果裝運數(shù)量金額超過信用證限額，則銀行可以單證不符為由拒付。在實務(wù)中常見的有三種方法調(diào)整信用證溢裝條款和限額條款，實現(xiàn)順利議付。一是應(yīng)當(dāng)按照數(shù)量溢短裝的最高數(shù)量確定信用證金額；例如某出口商A公司向美國出口商品500公噸，允許5%的溢短裝，溢短裝選擇由賣方?jīng)Q定，商品單價 10000美元/公噸，溢短裝部分定價以基準(zhǔn)價格為準(zhǔn)，商品總價500萬美元。要求進(jìn)口商開立以A公司為受益人的金額為525萬美元的不可撤銷信用證。按照信用證規(guī)定，實現(xiàn)順利議付的裝運數(shù)量為475-525公噸，與之相對應(yīng)的支付貨款為475- 525萬美元，不超過信用證的限額，裝運條款與限額條款是相適應(yīng)的。出口商在議付時需要提示一張金額以實際裝運數(shù)量計價的匯票以及其他相關(guān)單據(jù)，開證行不能以信用證金額與商業(yè)發(fā)票金額不符拒付。例如，實際出口數(shù)量為505公噸，出口商A公司在議付時需要提示金額為505萬美元的匯票及其他信用證要求的單據(jù)，開證行接受單據(jù)后，應(yīng)當(dāng)履行付款義務(wù)。這種訂立裝運條款的缺點是，信用證開證費用高。信用證開證費用是按照信用證限額收取一定比例的手續(xù)費，即使企業(yè)按照“實際裝運500公噸，總額500萬美元”出口，開證行也要按照525萬美元的開證額度收取手續(xù)費。二是允許信用證限額與數(shù)量溢短裝保持同樣的機(jī)動幅度；例如出口商A公司向美國出口商品500公噸，商品數(shù)量允許5%的溢短裝，溢短裝選擇由賣方?jīng)Q定，商品單價10000美元/公噸，溢短裝部分定價以基準(zhǔn)價格為準(zhǔn)，商品的總價是500萬美元，信用證的開證金額是500萬美元，信用證開證限額允許5%的溢短裝。實現(xiàn)順利議付的商品數(shù)量是475-525公噸，商品的支付金額為475-525萬美元。議付時，銀行可以根據(jù)實際裝運數(shù)量對應(yīng)的金額進(jìn)行支付。例如，如果出口商實際裝運數(shù)量是500公噸，并按照信用證要求提示金額為500萬美元的匯票及其他相關(guān)單據(jù)，銀行議付500萬美元；如果出口商實際裝運數(shù)量是480公噸，并按照信用證要求提示金額為480萬美元的匯票及其他相關(guān)單據(jù)，銀行議付480萬美元。信用證的開證費用按照實際支付金額提取一定比例的手續(xù)費，與第一種方式相比，進(jìn)口商可以節(jié)省一部分開證費用。三是如果信用證未規(guī)定商品單價，則調(diào)整貨物的單價使商業(yè)發(fā)票的金額在信用證額度范圍內(nèi)，以保證銀行支付信用證，剩余尾款則通過匯付方式支付。例如，出口商A公司向美國某公司出口商品一批，收到美國進(jìn)口商開出的以廣東A公司為受益人的不可撤銷信用證，信用證條款規(guī)定“裝運數(shù)量500公噸，允許5%的溢短裝，信用證限額500萬美元，溢短裝由賣方選擇”，實際裝運520公噸，如果按照實際價格520萬美元向銀行提示議付，將被銀行以單證不符為由拒付。這時，可以在商業(yè)發(fā)票繕制中將商業(yè)發(fā)票金額改為9500美元/公噸，裝運商品的總值為494萬美元，滿足信用證限額的要求，銀行不能以超過信用證限額為由拒付。此外銀行也不能以商品單價不符為由拒付，因為商品單價10000美元/ 公噸是訂立在合同條款當(dāng)中，按照UCP600的規(guī)定，議付行在審核單據(jù)時不能審核合同，即使合同被當(dāng)作單據(jù)提示，銀行也應(yīng)當(dāng)置之不理，因此只要商業(yè)發(fā)票與其他單據(jù)之間商品保持9500美元/ 公噸，銀行應(yīng)當(dāng)不能拒付。
（二） 在短裝條件下，如何調(diào)整裝運數(shù)量與信用證限額相符
調(diào)整短裝條款與信用證限額條款有兩種方法。一是可以通過調(diào)整信用證匯票金額使信用證支付金額與商品數(shù)量一致。例如，我國出口商向國外出口商品一批，收到國外進(jìn)口商開出的不可撤銷信用證，信用證條款規(guī)定“裝運數(shù)量500公噸，允許5%的溢短裝，溢短裝由賣方?jīng)Q定，每公噸10000美元，溢短裝價格與合同基準(zhǔn)價格相等，信用證限額500萬美元”，出口商實際裝運480公噸，商品的實際價值為480萬美元，實際短裝20公噸，實際價值比信用證限額少20萬美元。因此出口商可以向議付行提示金額為480萬美元的匯票及其他單據(jù)要求銀行議付。二是在信用證有效期內(nèi)安第二次裝運，將剩余短少數(shù)量補(bǔ)齊。因為根據(jù)《UCP600》的規(guī)定，信用證中無明確規(guī)定，則視為默認(rèn)分批裝運。例如在上述案例中，出口商可以在信用證有效期內(nèi)安排第二次裝運，補(bǔ)齊短缺的20公噸，然后以分批裝運的方式向議付行提示兩套單據(jù)要求議付。
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關(guān)鍵詞：美韓自由貿(mào)易協(xié)定；TBT條款；中韓自由貿(mào)易協(xié)定；技術(shù)性貿(mào)易壁壘
中圖分類號：F753.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1005-913X（2015）07-0002-02
一、《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》TBT條款的現(xiàn)實意義
從上世紀(jì)90年代起，“區(qū)域貿(mào)易協(xié)定”發(fā)展迅速。截至2014年6月15日，共有585項區(qū)域貿(mào)易協(xié)定通知到WTO，其中379項已經(jīng)生效。在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，締約方的關(guān)稅得到了大范圍的減免，以至于關(guān)稅壁壘在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中逐漸減少。而傳統(tǒng)的非關(guān)稅壁壘由于受到區(qū)域貿(mào)易協(xié)定和WTO法律文件的約束，其活動范圍也在逐漸收窄。隨之而來，以美國為代表的西方發(fā)達(dá)國家開始頻繁使用技術(shù)性貿(mào)易壁壘來限制和阻止其他成員方商品和服務(wù)的進(jìn)入，因此在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定調(diào)整的貿(mào)易秩序中技術(shù)性貿(mào)易壁壘不斷增加，對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的實施和發(fā)展造成阻礙。在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（Regional Trade Agreements）中，TBT（技術(shù)性貿(mào)易壁壘Technical Barriers to Trade）已經(jīng)成為各國關(guān)注的重要內(nèi)容，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家都越來越重視TBT相關(guān)問題。在其簽署的自貿(mào)協(xié)定中對TBT問題大都做出明確規(guī)定。在保護(hù)其本國國民、動植物安全的同時，有效控制市場準(zhǔn)入，減少各種貌似公正、實則不平等的技術(shù)性貿(mào)易壁壘，促進(jìn)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的實施和發(fā)展。
《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》最終于2012年3月15日正式生效。作為第一個美國與亞洲北部地區(qū)簽訂的自貿(mào)協(xié)定，為該地區(qū)的其他貿(mào)易伙伴提供了一個自貿(mào)協(xié)定談判的模板，并突出表現(xiàn)了美國積極參與亞太地區(qū)經(jīng)濟(jì)事務(wù)合作的意愿。以美韓自貿(mào)協(xié)定為模板，可以反映出美國在當(dāng)前自貿(mào)協(xié)定談判中對TBT條款的新訴求，這對中美之間目前所存在技術(shù)性貿(mào)易壁壘摩擦有重要的指導(dǎo)意義，也為不久的將來中美之間在多邊或雙邊談判中所涉及的TBT條款提供借鑒。美國在大部分產(chǎn)品的技術(shù)優(yōu)勢高于韓國，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定上處于優(yōu)勢地位。韓美之間達(dá)成的TBT條款，也反映出韓國在自貿(mào)協(xié)定TBT條款談判中的新發(fā)展，對進(jìn)行中的中韓自貿(mào)協(xié)定中TBT條款談判將會產(chǎn)生重要的借鑒意義。
二、《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》TBT條款主要內(nèi)容評析
《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》的第9章為TBT條款章節(jié)。該章共有10條另加2條附件。主要內(nèi)容為：第一，遵守TBT協(xié)定的權(quán)利義務(wù)；第二，范圍和覆蓋領(lǐng)域。第三，國際標(biāo)準(zhǔn)；第四，共同合作；第五合格評定程序；第六透明度；第七汽車標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；第八技術(shù)壁壘委員會貿(mào)易；第九信息交流；第十定義。此外該章還有兩個附件，主要是對前述條款進(jìn)一步明確規(guī)定，附件A―技術(shù)性貿(mào)易壁壘委員會，明確了技術(shù)性貿(mào)易壁壘委員會應(yīng)配合雙方政府間的貿(mào)易機(jī)構(gòu)來解決相關(guān)爭議。附件―B汽車工作小組，規(guī)定了該小組的組成和主要職責(zé)以及一些程序性事項?？傮w而言，《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》TBT條款章節(jié)內(nèi)容全面，在汽車技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)上規(guī)定詳細(xì)，對主要貿(mào)易產(chǎn)品保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高。
（一）《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》TBT條款適用范圍
《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》TBT條款章節(jié)第9.1條明確指出繼續(xù)履行《TBT協(xié)定》所規(guī)定權(quán)利和義務(wù)。依據(jù)該協(xié)定9.2條本章適用于起草階段和已經(jīng)應(yīng)用的所有標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)法規(guī)和中央政府機(jī)構(gòu)制定的合格評定程序等可能直接或間接影響雙邊貨物貿(mào)易的標(biāo)準(zhǔn)、法規(guī)、程序以及補(bǔ)充協(xié)定。對技術(shù)性貿(mào)易壁壘的定義有很多，該協(xié)定采用的是一種范圍較為寬泛的定義方式。該協(xié)定并未具體規(guī)定貿(mào)易壁壘的形式和對雙邊貿(mào)易的影響程度，只要對雙邊貿(mào)易構(gòu)成影響都可以適用本章的相關(guān)條款。并且所適用的范圍很寬泛，不論是準(zhǔn)備階段或是已經(jīng)采用，更包括已經(jīng)應(yīng)用的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。在合格評定程序上僅根據(jù)中央政府所制定的來實施，其他機(jī)構(gòu)或地方政府所制定的合格評定程序不再適用。另外對于其他達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議依然可以適用，除非另有實質(zhì)性規(guī)定。該協(xié)定對TBT條款定義和適用范圍寬泛的規(guī)定，體現(xiàn)了雙方對消除技術(shù)貿(mào)易壁壘的決心，擴(kuò)大了該協(xié)定中TBT條款的調(diào)整范圍，預(yù)示著雙方承擔(dān)更為廣泛的保護(hù)義務(wù)。
（二）關(guān)于共同合作（Joint Cooperation）與國際標(biāo)準(zhǔn)
為了推動區(qū)域內(nèi)自由貿(mào)易的發(fā)展，區(qū)域性組織通過共同合作協(xié)商等形式制定的區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、合格評定程序，這類區(qū)域內(nèi)相對統(tǒng)一的體系在區(qū)域內(nèi)形成起著消除技術(shù)性貿(mào)易壁壘的作用，對區(qū)域外又形成了很大的技術(shù)性貿(mào)易壁壘?！俄n美自由貿(mào)易協(xié)定》技術(shù)性貿(mào)易壁壘章有關(guān)共同合作與國際標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)在第9.4、9.5，其中要求雙方應(yīng)加強(qiáng)在標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)法規(guī)和合格評定程序方面的合作，以期提高各自系統(tǒng)的相互了解，促進(jìn)各自進(jìn)入對方的市場。特別是雙方應(yīng)設(shè)法建立、發(fā)展和推廣能促進(jìn)貿(mào)易便利化的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)法規(guī)和合格評定程序。韓美雙方通過自貿(mào)協(xié)定來制定雙邊技術(shù)性貿(mào)易壁壘標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)法規(guī)和合格評定程序，能有效促進(jìn)韓美之間的貿(mào)易壁壘消除，但在該體系適用范圍和符合國際標(biāo)準(zhǔn)上也要符合《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》相關(guān)要求。
《TBT協(xié)定》要求在需要制定國際合格評定的法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)域，各成員方應(yīng)盡可能的參與制定和主動采用國際標(biāo)準(zhǔn)，各成員方所簽訂的雙邊或區(qū)域體系不得違背相關(guān)領(lǐng)域的國際性技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、合格評定程序規(guī)范。如果各方能夠采用全球統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)法規(guī)、合格評定程序，無疑能夠大量減少技術(shù)性貿(mào)易壁壘，美韓均為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、制造業(yè)強(qiáng)國，其中雙方的汽車制造、電子工業(yè)等都在國際上擁有較強(qiáng)話語權(quán)。因此如果雙方通過自貿(mào)協(xié)定貿(mào)易壁壘合作協(xié)商機(jī)制推高在雙方共同優(yōu)勢產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，雖然在形式上屬于雙邊自貿(mào)協(xié)定安排，但會間接導(dǎo)致全球相關(guān)領(lǐng)域產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提升，從而導(dǎo)致該產(chǎn)品和服務(wù)的國際技術(shù)性貿(mào)易壁壘加劇。
（三）關(guān)于合格評定程序
《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》技術(shù)性貿(mào)易壁壘章節(jié)第9.5條對合格評定程序做出了規(guī)定。雙方均認(rèn)識到一套健全機(jī)制的存在能有效促進(jìn)一方接受另一締約方在其境內(nèi)進(jìn)行的合格評定程序結(jié)果，為了提高合格評定結(jié)果的接受程度，各締約方應(yīng)加強(qiáng)對這些和其他類似機(jī)制的信息交流。每一締約方許核準(zhǔn)或以其他方式認(rèn)可另一方境內(nèi)合格評定機(jī)構(gòu)的評估結(jié)果，應(yīng)不低于其境內(nèi)合格評定機(jī)構(gòu)的評估標(biāo)準(zhǔn)。如果一締約方認(rèn)可了其境內(nèi)的合格評定機(jī)構(gòu)的評估結(jié)果而拒不認(rèn)可另一締約方境內(nèi)評定機(jī)構(gòu)符合該技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)的評估結(jié)果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方的要求，對此說明理由。締約方通過核準(zhǔn)或以其他方式認(rèn)可合格評定機(jī)構(gòu)是否有權(quán)接受評定，批準(zhǔn)，許可，應(yīng)當(dāng)由該方根據(jù)已公布基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的確定合格評定機(jī)構(gòu)是否有權(quán)這樣做。
合格評定是技術(shù)性法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的實施過程。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實際上是通過強(qiáng)制性的合格評定來實現(xiàn)。標(biāo)準(zhǔn)也是通過合格評定來實現(xiàn)的，合格評定成為判定產(chǎn)品是否符合技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的主要方式。[1]目前各國都建立了自己的合格評定體系，以保護(hù)消費者利益，但有些國家和地區(qū)加大合格評定程序與其它成員方的差異，以實施對貿(mào)易的技術(shù)保護(hù)，給國際貿(mào)易造成了不必要的障礙。《美韓自貿(mào)協(xié)定》9.5條就是韓美雙方基于對上述事實的客觀認(rèn)識，將雙方的權(quán)利義務(wù)以列舉的方式來確認(rèn)。所給出的四款基本涵蓋了雙方在合格評定程序過程中所形成的權(quán)利義務(wù)，符合合格評定程序的三大原則：非歧視性原則、不能對貿(mào)易造成不必要的障礙、相互認(rèn)可原則。[2]
三、對我國自貿(mào)協(xié)定TBT條款談判的啟示
（一）應(yīng)重視自貿(mào)協(xié)定中TBT條款的談判
2008年世界金融危機(jī)爆發(fā)后，以貿(mào)易技術(shù)壁壘（TBT）為主的貿(mào)易保護(hù)日趨嚴(yán)重。作為我國三大貿(mào)易伙伴，歐盟、美國和日本的技術(shù)性貿(mào)易措施已從針對產(chǎn)品本身的性能、質(zhì)量、安全，發(fā)展到生產(chǎn)、包裝、標(biāo)簽標(biāo)志、加工運輸?shù)热^程，技術(shù)要求日趨復(fù)雜、嚴(yán)苛。通過對2007～2010年我國出口產(chǎn)品遭遇壁壘事件進(jìn)行統(tǒng)計分析可以看出，我國出口產(chǎn)品遭遇技術(shù)貿(mào)易壁壘呈現(xiàn)增長態(tài)勢。[3]
近年來，中國積極開展雙邊、區(qū)域性自貿(mào)協(xié)定談判，已簽署多份RTA，其中大多數(shù)協(xié)議中都涉及TBT條款。另外，作為一個發(fā)展中國家，我國相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的出口也受到多邊或區(qū)域性TBT條款的制約，成為阻礙我國產(chǎn)品出口壁壘。目前已簽署的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定中大都涉及TBT條款。2005年以前中國簽署的RTA文件中TBT條款就已經(jīng)開始顯現(xiàn)，在2005年以后簽署的6個RTA中，有5個把TBT協(xié)定作為單獨一章（《中國―新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》中將TBT條款與衛(wèi)生植物措施共同組成一章。而現(xiàn)在處于談判中或可行性研究階段的自貿(mào)協(xié)定都涉及TBT條款，并將此作為重要議題。
（二）對《中韓自貿(mào)協(xié)定》TBT條款談判的啟示
就中韓雙邊貨物貿(mào)易商品構(gòu)成情況來看，中國對韓國出口前三位商品大類分別為機(jī)電產(chǎn)品、賤金屬及制品、化工產(chǎn)品，占中國對韓國出口總額的69%。而韓國對中國出口的前三位商品分別為機(jī)電產(chǎn)品、光學(xué)鐘表醫(yī)療設(shè)備、化工產(chǎn)品，占韓國對中國出口總額的69%。就中韓兩國各自的出口結(jié)構(gòu)來看，雙方出口的產(chǎn)品以從初級產(chǎn)品轉(zhuǎn)變?yōu)楦髯杂邢鄬?yōu)勢的高技術(shù)產(chǎn)品，其中韓國技術(shù)優(yōu)勢更為明顯。因此，像韓國這樣技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，在高技術(shù)普及的情況下，韓國肯定不會放棄高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而采用低技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從而無形中給低技術(shù)國家的出口造成一種技術(shù)壁壘。因此中韓技術(shù)性貿(mào)易壁壘這一問題會在中韓自貿(mào)協(xié)定談判中凸顯。
從長期來看，消除技術(shù)性貿(mào)易壁壘的關(guān)鍵在于提升我國出口產(chǎn)品質(zhì)量，建立與國際接軌的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。結(jié)合我國基本國情，我國相關(guān)產(chǎn)品科技水平在短期內(nèi)很難快速達(dá)到國際領(lǐng)先水平。當(dāng)我國自貿(mào)協(xié)定的談判對手由一些發(fā)展中國家或是貿(mào)易量較小的國家轉(zhuǎn)變到韓國這樣一個中等發(fā)達(dá)國家時，我們就要采取實際行動來為中韓TBT條款的談判提供支持。首先，應(yīng)加快我國技術(shù)法規(guī)體系建設(shè)，目前我國應(yīng)從理論上、技術(shù)法規(guī)制定上、管理上加速法規(guī)工作的進(jìn)程。其次，要建立技術(shù)貿(mào)易壁壘預(yù)警機(jī)制，快速有效的應(yīng)對各種技術(shù)性貿(mào)易壁壘。最后，要加強(qiáng)對WTO規(guī)則、TBT協(xié)定的研究，在雙邊貿(mào)易協(xié)定TBT條款談判中能結(jié)合中國實際情況避免中國產(chǎn)品出口受到技術(shù)性貿(mào)易壁壘的阻礙。
（三） 對我國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中TBT條款總體評價與啟示
通過對《韓美自貿(mào)協(xié)定》中TBT條款和我國現(xiàn)已簽署區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中TBT條款大致對比，可以看出我國TBT條款在逐漸完善，同時也存在一定問題。從最初的亞太貿(mào)易協(xié)定到現(xiàn)在的中國―秘魯自貿(mào)協(xié)定，其中TBT條款越來越明確和具體。2005年之前的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定幾乎沒提TBT條款，法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、合格評定程序等大多是規(guī)定在其他內(nèi)容之中。從《中國―智利自貿(mào)協(xié)定》開始TBT條款才單獨成為一章。隨著中國自貿(mào)協(xié)定的談判對手由發(fā)展中國家和貿(mào)易量相對較小的國家逐步轉(zhuǎn)為像韓國這樣的中等發(fā)達(dá)國家，我們對TBT條款研究和談判應(yīng)有相應(yīng)提高。[4]
所有區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中TBT條款都重申了在WTO、《TBT協(xié)定》指導(dǎo)下的締約國權(quán)利和義務(wù)，一些TBT條款甚至超過了WTO規(guī)定來追求更深層次的合作。對TBT條款的研究，之前更多的是基于我國企業(yè)在出口過程中遭遇貿(mào)易壁壘而被動的尋找應(yīng)對之策。從而研究對象也主要為美國和歐盟這樣的發(fā)達(dá)國家，而對自身的法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、評定程序研究較少，因此，我們應(yīng)結(jié)合我國各行業(yè)新的實際情況，對現(xiàn)有法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、評定程序作出相應(yīng)調(diào)整。也要學(xué)會如何在WTO法律框架下利用TBT款來提升我國進(jìn)口產(chǎn)品的質(zhì)量和維護(hù)我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的整體利益。從而在自貿(mào)協(xié)定TBT條款談判中清楚自己的利益訴求，能談得更具體、更主動又不至于出現(xiàn)大的偏差。
參考文獻(xiàn)：
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[2] 孫敬水.技術(shù)性貿(mào)易壁壘的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國物資出版社，2005：231.
關(guān)鍵詞：信用證；軟條款；欺詐；國際貿(mào)易
2002年4月，遼寧某貿(mào)易公司與美國金華企業(yè)簽訂了銷往香港的5萬立方米花崗巖合同，總金額高達(dá)1950萬美元，買方通過香港某銀行開出了上述合同下的第一筆信用證，金額為195萬美元。信用證規(guī)定“貨物只能待收到申請人指定船名的裝運通知后裝運，而該裝運通知將由開證行隨后經(jīng)信用證修改書方式發(fā)出”，該貿(mào)易公司收到來證后，即將質(zhì)保金260萬元人民幣付給了買方指定代表，裝船前，買方代表來產(chǎn)地驗貨，以貨物質(zhì)量不合格為由，拒絕簽發(fā)“裝運通知”。致使貨物滯留產(chǎn)地，中方公司根本無法發(fā)貨收匯，損失十分慘重。鑒于諸如此類的案件在我國的對外貿(mào)易中絕非少數(shù)，為出口商能及早發(fā)現(xiàn)問題及順利出運貨物和安全及時收匯。筆者從以下兩個方面探討了信用證“軟條款”的問題。
一、信用證“軟條款”的識別
鑒于目前國內(nèi)外沒有一部法律對信用證軟條款做出明確的定義，筆者將信用證“軟條款”的典型形態(tài)列于此，以期增加識別軟條款的可操作性。
1 控制信用證生效的軟條款，也叫做暫不生效條款。如，“直到我們通過修改信用證，通知有關(guān)價格、船名、目的港和最后的單據(jù)的要求后，本信用證方能生效”，這種情況一般發(fā)生在尚未確定這個信用證項下的各種單據(jù)、證書的詳細(xì)要求和指示，為了履約，進(jìn)口商按時開出信用證，但這種信用證注明了限制生效條款，出口商若急于交貨裝船，將給制單發(fā)生麻煩，難于結(jié)匯。
2 商檢中的軟條款。在信用證的單據(jù)條款中設(shè)置收貨人檢驗條款。這種軟條款看似合理，但一旦進(jìn)口商可對貨物百般挑剔不出具檢驗合格的檢驗證書或遲開此類證書，出口商就不能及時備齊信用證規(guī)定的單據(jù)去議付行交單議付，導(dǎo)致單證不符而被開證行拒付或因遲交單而被開證行拒付。為避免此類情況，出口企業(yè)在簽約時最好不要同意由進(jìn)口商出具簽發(fā)品質(zhì)檢驗證明的這種要求，要力爭由本國的商檢機(jī)構(gòu)來實行商品檢驗，這樣不但可以方便出口企業(yè)，而且還將主動權(quán)掌握在出口商自己手中。
3 裝運軟條款。裝運軟條款是指開證申請人利用信用證中規(guī)定的裝運港、目的港、裝運時間、可否分批裝運或轉(zhuǎn)運、船公司、船級、船齡等方面的內(nèi)容，規(guī)定各種限制受益人的軟條款。這種情況下，申請人完全掌握貨物是否裝船、何時裝船的主動權(quán)，從而導(dǎo)致延遲裝運或其他不符點的產(chǎn)生，給開證行拒付提供了理由。而實踐中，一旦行情發(fā)生不利變化，開證人申請人往往不發(fā)通知，等受益人明白時為時已晚。
4 限制付款的軟條款。根據(jù)《UCP500》規(guī)定，開證行只能憑借符合信用證要求的單據(jù)付款或承兌，或授權(quán)議付，開證行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)首要付款責(zé)任。信用證支付方式是由開證行以自己的信用作保證，所以，作為一種銀行保證文件的信用證，銀行應(yīng)當(dāng)負(fù)首要的即第一性的付款責(zé)任。信用證中如果對付款附加額外條件，就是軟條款。因為這些條款可以隨時解除第一付款責(zé)任，違背了信用證的支付規(guī)則。
5 制造條款間相互矛盾的軟條款。如，在轉(zhuǎn)口貿(mào)易中，進(jìn)口商要求出口商在來證上不要寫明“受益人”，而有些國家則規(guī)定“產(chǎn)地證”必須填寫受益人名稱，否則不予簽發(fā)“產(chǎn)地證”。因此，不管出口商如何制單，都不可能做到“單證一致”。
6 開證行或申請人要求簽字或印鑒與開證行、通知行或申請人的要求相符的軟條款。這些條款看上去并沒有什么可怕之處，但是詳細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)，對受益人來說是危險的。因為根據(jù)《UCP500))規(guī)定，通知行應(yīng)遵守合理謹(jǐn)慎的原則，檢查其所通知信用證的單據(jù)表面相符。以保護(hù)受益人的權(quán)益，因而沒有義務(wù)審核進(jìn)口商的印鑒，另外，如果開證行并沒有將印鑒資料寄給通知行，將導(dǎo)致通知行無法證實印鑒的真?zhèn)涡?。這樣在議付行政付時很可能造成單據(jù)不符，不能收匯。
二、信用證“軟條款”的防范
1 認(rèn)真做好事前的資信調(diào)查。在此需要提醒的是，選擇信譽(yù)良好的客戶作交易，雖然是預(yù)防信用證軟條款最有效的手段之一，但是并不是萬能的。因為一方面，交易伙伴一般都在外國，調(diào)查資料的真實性、全面性、及時都受到限制；另一方面，市場變幻無窮，很多人都會因為投有有效約束而見異思變。所以，即使調(diào)查得知對方交易伙伴是一個資信良好的交易方，也不能完全放松警惕，而要密切注視該交易貨物的世界行情變化以及交易方的履約情況。
2 慎重選擇開證行。受益人可以事先與進(jìn)口商約定，由那些世界一流、信譽(yù)較好的銀行作為開證行。因為這些銀行很注意自身的聲譽(yù)，操作很規(guī)范，一般會很嚴(yán)肅認(rèn)真地對待“軟條款”問題，對于受益人來說，風(fēng)險概率會大大降低，
3 謹(jǐn)慎約定合同條款。鑒于買賣合同的重要參考價值，合同生效之前，應(yīng)確保其條款具體、明確、嚴(yán)密，能將各種可能發(fā)生的爭議問題考慮周全，這樣出現(xiàn)信用證軟條款的機(jī)率就會降低。
關(guān)鍵詞：違約救濟(jì)國際貿(mào)易聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約
違約救濟(jì)，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權(quán)采取的救濟(jì)措施。所謂的國際貿(mào)易，根據(jù)1995年世界貿(mào)易組織的《馬拉克什協(xié)定))，包括國際貨物貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易以及與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易三大塊。
在國際公約層面上，調(diào)整國際貨物貿(mào)易最主要的公約應(yīng)屬1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。截至2009年2月5日，共有73個國家加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，其中發(fā)達(dá)國家占了2I個(幾乎所有的發(fā)達(dá)國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加人)，其所涵蓋的國際貿(mào)易總量超過全球貿(mào)易總量的70%。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規(guī)定，中國國內(nèi)法的規(guī)定若與中國締結(jié)或參加的國際公約的規(guī)定不相一致，應(yīng)以公約為準(zhǔn)。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規(guī)定，或者約定對某些規(guī)定進(jìn)行變更。因此，本文主要從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟(jì)條款。
本文主要分析國際貨物貿(mào)易中的違約救濟(jì)規(guī)則，但是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，國際貨物貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易越來越緊密地聯(lián)系在一起，國際貨物貿(mào)易合同已經(jīng)不可避免地包含了某些服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，從這個意義上講，國際貨物貿(mào)易的違約救濟(jì)也可以認(rèn)為是國際貿(mào)易的違約救濟(jì)，更何況，國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的違約救濟(jì)規(guī)則有些本身就直接被適用在國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易領(lǐng)域。以下將分三個方面展開論述。
一、國際貨物貿(mào)易實務(wù)中違約責(zé)任與違約救濟(jì)之辨析
在國際貿(mào)易實務(wù)中，我們經(jīng)?？吹胶贤辛杏羞`約責(zé)任的條款。根據(jù)1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱公約)，違約責(zé)任并非一個單獨的概念。該公約不止一次提到合同的違反(breachofcontract)，即違約，但是違約產(chǎn)生的責(zé)任問題并沒有像我們?nèi)粘？吹降哪菢又苯痈爬椤斑`約責(zé)任”。對違反合同所引起的法律后果的表述詳見于公約第三章Remediesforbreachofcontractbytheseller(賣方違約時買方的救濟(jì))和第四章Remediesforbreachofcontractbythebuyer(買方違約時賣方的救濟(jì))，因此公約很清楚地表明，違約責(zé)任和違約救濟(jì)，先有一方違約的事實，另一方才有權(quán)采取救濟(jì)，違約方因非違約方行使救濟(jì)權(quán)利而必須承擔(dān)的法律責(zé)任才是違約責(zé)任，故而違約責(zé)任并不能簡單等同于違約救濟(jì)。但是，在國際貨物貿(mào)易法律實務(wù)中，經(jīng)?？梢娺@兩個概念被混淆使用，在訂立的合同條款中更是經(jīng)常將兩者混為一談，表明違約情形出現(xiàn)時一方有權(quán)要求違約方如何承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容經(jīng)常被概括為“違約責(zé)任”，而這些內(nèi)容確切地說，應(yīng)該被概括為“違約救濟(jì)”。
二、違約的類型與救濟(jì)選擇：非違約方的救濟(jì)選擇不可任意而為
根據(jù)《公約》第46,50,51條規(guī)定，賣方違反合同時買方可以采取的特有的補(bǔ)救方法主要有五個：①要求實際履行②交付替代物③修理④減價⑤宣告合同解除。而根據(jù)《公約》第61,62,63,64條，買方違反合同時賣方特有的補(bǔ)救方法主要有兩個：①要求實際履行②宣告合同解除。無論買方還是賣方違約，都可以采取的共同的救濟(jì)方式主要包括三個：①中止履行義務(wù)(《公約》第71條)②損害賠償(《公約》第74,77條)③支付利息(《公約》第78條)。
在國際貨物貿(mào)易實務(wù)中，經(jīng)常遇到當(dāng)事人很輕率地要求退貨或要求退款，也就是單方宣告解除合同。這種宣告作為貿(mào)易談判策略未嘗無可，但作為法律救濟(jì)手段，必須三思而后行。公約對于違約救濟(jì)方式的采用與違約的程度緊密相連，必須根據(jù)違約的程度確定相應(yīng)的救濟(jì)方式，不可任意而為。
根據(jù)公約的規(guī)定，違約的類型可以概括為兩大類，一類是根本性違約與非根本性違約(fundamentalbreachofcontractv.sNon-foundamentalbreachofcontract)，另一類是實際違約與預(yù)期違約(actualbreachofcontractv.sAnticipatorybreachofcontract)。
(一)一方根本性違約，另一方的救濟(jì)選擇
根本性違約，根據(jù)公約25條，指的是一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西。但是，違反合同一方并不預(yù)知，并且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果的除外。
1賣方根本性違約時，買方的救濟(jì)選擇
公約并沒有指出哪些情況屬于根本性違約，但根據(jù)第51條，賣方完全不交貨或者所交貨物的質(zhì)量、規(guī)格出現(xiàn)嚴(yán)重的不符合約定可以視為根本性違約。同時，根據(jù)公約第42條，賣方交付的貨物必須是第三方不能提出權(quán)利或主張的貨物，因此，可以認(rèn)定，如果賣方交付的貨物并非自己擁有所有權(quán)(即賣方交付的貨物不是賣方自己的貨物)，或者賣方交付的貨物是冒牌貨，在貨物貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系越來越密切的今天，其結(jié)果實際等同于賣方并沒有交付合同約定的貨物，或者至少可以認(rèn)定其所交付的貨物嚴(yán)重不符合合同的約定，故這種情形也應(yīng)被認(rèn)定為屬于公約第51條規(guī)定的根本性違約的情形。對于賣方構(gòu)成根本違約的這三種情形，根據(jù)46條第2款和第49條的規(guī)定，買方的救濟(jì)選擇，溫和型的救濟(jì)是要求賣方交付替代物，比較強(qiáng)勢型的救濟(jì)則是宣告合同解除。
必須注意的是，“宣告合同解除”(declarethecontractavoided=Ihavetherighttocancelthecontract)，是指使合同恢復(fù)到?jīng)]有履行前的狀態(tài)。合同被宣告解除，會產(chǎn)三個法律后果：如買方已經(jīng)付款，賣方要連本帶利返還給買方；如賣方已經(jīng)交貨的，買方要把貨物返還給買方(退貨)；這兩種情況下，導(dǎo)致買方損失的，買方均可要求損害賠償。而“要求交付替代物”的救濟(jì)方式下，如果買方不能按照原狀返還貨物，例如貨物已經(jīng)銷售出去，則不得要求對方交付替代物。
2.買方根本性違約時，賣方的救濟(jì)選擇
同樣，公約也沒有指出買方什么樣的情況屬于根本性違約，結(jié)合公約第25條關(guān)于根本性違約的一般性規(guī)定和公約第64條關(guān)于賣方在何種情況下可以宣告合同解除的規(guī)定，可以確定，買方如果不按合同約定的期限付款，或者是在合同沒有明確約定付款期限時，賣方通知買方在一定的合理期限內(nèi)履行付款，而買方仍不按該合理期限付款，或者在該合理期限內(nèi)明確表示其將不履行付款時，將構(gòu)成根本性違約；另外，如果買方?jīng)]有按照約定接受貨物，也不按約定付款，也將構(gòu)成根本性違約。根據(jù)公約第64條的規(guī)定，在這兩大類情況下，賣方才可以宣告合同解除。
賣方宣告合同解除的法律后果，根據(jù)公約第81條和第84條，主要有兩個，要求買方返還貨物；如買方不能返還，除賠償給賣方貨物的價值外，還必須向賣方返還他從貨物得到的一切利益。
(二)一方非根本性違約時，另一方的救濟(jì)選擇
1.賣方非根本性違約時買方特有的救濟(jì)方式
主要包括三種。其一，要求實際履行：例如當(dāng)數(shù)量不足、包裝不符。必須注意：可以約定一段合理的時間讓對方履行，若對方在此期間內(nèi)仍不履行，便可為買方宣告合同解除創(chuàng)造條件。其二，修理，主要適用于一般的質(zhì)量、規(guī)格問題。其三，減價，主要適用于數(shù)量不足、質(zhì)量、規(guī)格不符合。需要注意的是。減價不等于隨便砍價，根據(jù)公約的規(guī)定，減價應(yīng)該按實際交貨的貨物交貨時的價值與符合合同的貨物在當(dāng)時的價值兩者之間的比例計算。公約第48條規(guī)定，如果賣方在交貨日期前已經(jīng)作出補(bǔ)救，買方應(yīng)該予以同意；賣方在交貨日期后，只要符合以下三個條件，買方也要考慮其補(bǔ)救措施：第一，自負(fù)費用；第二，不得造成不合理的遲延或給買方帶來不合理的不方便；第三，對買方提出要求或發(fā)出通知，要求買方某一特定時間內(nèi)表明他是否接受賣方履行義務(wù)。另外，賣方若依照公約規(guī)定已經(jīng)采取補(bǔ)救措施，或者買方一開始就不同意賣方的補(bǔ)救的情況下，買方便不能再主張減價。
可見，公約對減價的約定對賣方有利，對買方不利。在國際貿(mào)易實務(wù)中，為了避開對自己不利的規(guī)定，買方收到請求或通知后，如果不同意，必須明確答復(fù)NO，如果不在約定的時間內(nèi)作出答復(fù)，則賣方可按通知所指明的時間履行義務(wù)。
2.買方非根本性違約時賣方特有的救濟(jì)措施
例如，買方有義務(wù)支付部分預(yù)付款但違約不支付時，賣方可要求買方實際履行。賣方在這種情況下，最好要約定一段合理的時間，若在此期間內(nèi)對方仍不履行，則可為自己宣告合同解除創(chuàng)造條件，或者為自己中止履行自己的義務(wù)提供依據(jù)。
(三)一方預(yù)期違約時，另一方的救濟(jì)選擇
預(yù)期違約，根據(jù)公約第71條，指的是，如果訂立合同之后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)：(1)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重的缺陷；(2)他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同的行為顯示他將不履行主要的義務(wù)。此時，另一方的救濟(jì)方式是中止履行自己的相應(yīng)義務(wù)。
根據(jù)公約第72條，預(yù)期違約也分為預(yù)期一般性違約和預(yù)期根本性違約，一方預(yù)期根本性違約是，另一方的做法比較溫和的選擇是中止履行，比較強(qiáng)勢的做法則是宣告合同解除。
三、國際貿(mào)易實務(wù)中最基本的違約救濟(jì)措施的適用：請求損害賠償
(一)損害賠償(damages)是最基本的違約救濟(jì)條款，只要一方違約，給另一方造成損害的，另一方即可要求損害賠償。
(二)從損害賠償?shù)姆诸惪磭H貿(mào)易合同的訂立技巧
世界各國對于損害賠償，可以歸結(jié)為以下幾種：
1.補(bǔ)償性賠償(compensatorydamages)
又稱事實性賠償，因被告的違法行為導(dǎo)致的直接后果，主要用來補(bǔ)償因一方違反合同導(dǎo)致的財產(chǎn)損失和人身傷害，法院一般會判處賠償受害一方的損失以回復(fù)到?jīng)]有違約的狀態(tài)。
2.結(jié)果性賠償(Consequentialdamages)
損害并非直接來源于被告的違法行為，但一定是來源于被告的行為。例如，被告扛著一張電梯走路，不小心撞到原告，傷到原告的臉，原告可以要求補(bǔ)充因臉傷造成的收人損失。臉部的損害，不是撞傷本身，而是撞傷本身對原告工作的影響。這種賠償屬于補(bǔ)償型賠償?shù)囊环N，容易引起爭議，所以最好在合同中明確做出約定。
3.伴隨的損失賠償(incidentaldamages)
出現(xiàn)在美國《統(tǒng)一商法典》。例如，買方違約之后，賣方安排裝運貨物或保管貨物而支出的合理的費用。
4.懲罰性賠償Punitive/exemplarydamages
主要適用于美國，主要目的不是為了補(bǔ)償原告，而是為了阻止被告和類似的人繼續(xù)實施給原告帶來損害的行為，但是其適用的場合非常謹(jǐn)慎：
第一，侵權(quán)案件，僅適用于極度惡劣的侵權(quán)行為；
第二，合同案件，適用更為嚴(yán)格，僅適用于保險人惡意違反保險合同的案件；
第二，懲罰性賠償允許超過實際損失的賠償，具體可以超過多少沒有限制，但是如果超過的倍數(shù)明顯過高，會被上訴法院駁回。例如，1981美國Campbell訴statefarm汽車保險公司案，猶他州最高法院的判決是實際損失100萬美金，懲罰性賠償14500萬美金，而該判決被美國聯(lián)邦最高院裁定駁回，聯(lián)邦最高院認(rèn)為懲罰性賠償與實際損失的賠償差距應(yīng)在1一9倍之間。
5.約定的損失賠償(違約金)Liquidateddamages
指的是雙方在合同訂立時就確定的違約賠償，例如遲延交貨或遲延付款的賠償。若損失沒有預(yù)先估計，等到違約發(fā)生時，損失必須由法院進(jìn)行確定。而根據(jù)普通法，若違約金旨在懲罰違約一方而不是補(bǔ)償，將不被執(zhí)行。若違約金要被支持，必須滿足兩個條件：第一，數(shù)額與另一方根據(jù)合同期望的利益大致相近；第二，合同訂立之時，該損失尚未發(fā)生。例如，2008年英國公平貿(mào)易辦公室代表信用卡用戶英國的信用卡發(fā)行銀行包括匯豐銀行、英國阿貝國家銀行等知名銀行，因為這些銀行對用戶每透支一筆，哪怕數(shù)額再小，手續(xù)費都是39美金，英國公平貿(mào)易辦公室認(rèn)為銀行的收費過高，因為其成本只是寄送一張透支通知信函而已。而被告銀卻認(rèn)為，39美金的透支費用是合同約定的條款，是作為銀行保管其賬戶的報酬，不是懲罰。公平貿(mào)易辦公室反駁說，報酬如果是12美金可能就很高了(當(dāng)然也無法提供這個數(shù)據(jù)的得出依據(jù))，但39美金顯然是太高了。法院最后認(rèn)定，銀行對透支的收費39美金過高，帶有懲罰性，其數(shù)額應(yīng)與違約方期待的利益大致相當(dāng)方為有效。
需要注意的是，在建筑工程合同中，若雙方對工程的延誤具有過錯，各國法院一般都不認(rèn)可違約金的適用。
6.三倍賠償Trebledamages
適用于美國，主要用于惡意壟斷案件、故意侵犯專利案件、偽造商標(biāo)案件、《黑幫組織及成員的反詐騙和腐敗組織法案》規(guī)定的賠償。
7.吐出性賠償Restitutionaryordisgorgementdamages
主要用于知識產(chǎn)權(quán)案件。例如，我國《專利法》第六十條侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。
再如，我國《商標(biāo)法》第五十六條侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被信拼又人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
(三)公約對損害賠償?shù)囊?guī)定(公約74-77)
1一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)等于另一方當(dāng)事人因違約而遭受的損失，還包括利潤的損失。
可見公約認(rèn)可compensatorydamages，incidentialdamages,consequentialdamages。
2.損害賠償額不得超過違反合同一方在訂立合同時，根據(jù)他當(dāng)時已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的事實和情況，預(yù)料到或應(yīng)該預(yù)料到的另一方的可能損失。
例如，A是經(jīng)銷商，其向B購買貨物的目的是為了再賣給C。
(1)如果A與B訂立合同時未明確這點，因B違約而導(dǎo)致A對C也違約時，A主張利潤損失缺乏客觀依據(jù)，因為企業(yè)經(jīng)營本來就是風(fēng)險經(jīng)營，何以保證穩(wěn)定的利潤?
(2)如果A與B訂立合同時就明確這點，一旦B違約而導(dǎo)致A對’C也違約，A主張利潤損失就有客觀依據(jù)。
(3)如果A與B訂立合同之時不想明確其他購買人，但是又想獲得一筆預(yù)期利潤的賠償，怎么辦呢?此時可以把未來的利潤損失數(shù)字化，用liquidateddamages加以確定，以省去未來舉證的麻煩。
3.在宣告合同解除的情況下，如買方購買了替代物或賣方已經(jīng)把貨物轉(zhuǎn)賣，但合同價格與替代物價格存在一定的差額；或者雖然沒有上述的買進(jìn)替代物或轉(zhuǎn)賣情勢，但合同價格與時價格存在一定的差額；這兩種情況下，要求損害賠償方有權(quán)取得這部分差額。這里的“時價”指的是合同約定的貨物交付地的市場價格，如果該地點沒有市場價格，則以合理替代地的市場價格為準(zhǔn)，但應(yīng)考慮運輸費用的差額。
4.要求損害賠償方的義務(wù)：減損義務(wù)(mitigatetheloss)
一方違約，另一方必須按情況采取合理措施，減輕由于違約方的違約行為而引起的損失，包括利潤方面的損失。否則，違約方可以要求從損害賠償中扣除擴(kuò)大的損失。
四、國際貿(mào)易合同中損害喇嘗條款的擬定技巧
第一，對損失進(jìn)行界定，歐洲市場和美州市場都承認(rèn)的損失，補(bǔ)償性損失(compensatorydamages)、結(jié)果性損失(consequentialdamages)、伴隨性損失(incidentialdamages)，可以根據(jù)合同的具體情況進(jìn)行界定。
第二，美洲市場尤其是美國市場，可以列入懲罰性賠償(punitivedamages)，但應(yīng)注意比例，實際損失的1一9倍；歐洲市場，不可列入這類賠償條款，另外，如果合同約定適用中國法律，也不能列人懲罰性賠償，因為中國也不承認(rèn)。
第三，涉及惡意壟斷案件、故意侵犯專利案件、偽造商標(biāo)案件、《黑幫組織及成員的反詐騙和腐敗組織法案》規(guī)定的詐騙行為，可以約定適用三倍賠償。
