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在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:
第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>
第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。
第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€獨立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨立司法保護,也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。
肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。
對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產(chǎn)階級以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實施和使其接受監(jiān)督,以期實現(xiàn)資產(chǎn)階級的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法?？隙ㄕ撜咚值氖菑V義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機關(guān)的組織、職責權(quán)限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規(guī)的總和?！?/p>
二
筆者認為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨立為前提。誠然,資產(chǎn)階級學者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對國家權(quán)力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據(jù);古代社會沒有這種權(quán)力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或?qū)?nèi)進行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。
古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動?！雹蓠R克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當屬于什么法呢?
行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規(guī)則的司法保護形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。
從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。
幾十年來,我們習慣于從階級性質(zhì)上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級聯(lián)系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。
我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認識法律現(xiàn)象,認識法的價值目標和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。
法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。
但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因為它們的調(diào)整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。
譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權(quán)力,科學地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對行政權(quán)力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對國家機構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責權(quán)限以及公務(wù)運行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認了官吏的等級特權(quán),但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(gòu)(尤其是監(jiān)察機構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。
尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”
又如,承擔社會公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務(wù):一是因政府與人民對立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調(diào)控,社會生產(chǎn)無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會與國家、人民與政府都會遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內(nèi)容,是不能進行簡單的政府評價的。
在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質(zhì)論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)?；鶎拥乃こ淘O(shè)施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。
三
如果承認中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。
學術(shù)界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調(diào)整對象和內(nèi)容的認識越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。譬如,有的學者在總結(jié)國內(nèi)外學者的認識意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運行過程中發(fā)生和形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運行法律后果的各項法律規(guī)范的總稱?！逼鋬?nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。
關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機關(guān)的組織編制、職責權(quán)限;關(guān)于國家機關(guān)的公務(wù)運行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。
關(guān)于對行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。
第一.出令機構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關(guān),被稱為“機要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”?！胺狻奔捶膺€詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對尚書省等政務(wù)機構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。
第二.監(jiān)察機構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見?！吨芏Y·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者?！彼^“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負責;一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當時的情況,將監(jiān)察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁贰蓵x之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。
中國古代監(jiān)察機構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執(zhí)行落實情況。執(zhí)行公文是行政機關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類?；t即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當?shù)貦C構(gòu)都應(yīng)將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。
除出令機構(gòu)和監(jiān)察機構(gòu)對行政實施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發(fā)生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處?！洞笳a》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。
總之,我們不應(yīng)該絕對斷定中國古代不存在行政法,當然,分析和認清中國古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。
1 行政復(fù)議制度存在的問題及原因分析
1.1 對行政復(fù)議的性質(zhì)定位不明確
行政復(fù)議的性質(zhì)關(guān)系到行政復(fù)議立法的價值取向，也關(guān)系到整個行政復(fù)議制度的構(gòu)架，以及行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。因此，對行政復(fù)議正確定性非常重要。一直以來，對行政復(fù)議的性質(zhì)定位主要存在兩種觀點：一種觀點認為行政復(fù)議制度，是行政機關(guān)內(nèi)部上級對下級的層級監(jiān)督和糾錯機制，稱為監(jiān)督說另一種觀點認為，行政復(fù)議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關(guān)所作的具體行政行為有異議時，申請復(fù)查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監(jiān)督是行政機關(guān)的內(nèi)部行為，在性質(zhì)上以行政手段為主導;而救濟是外部行為，獨立于行政執(zhí)法機關(guān)之外，在性質(zhì)上以司法手段為主導，理論上二者不能共存。
1.2 行政復(fù)議范圍還需完善
隨著社會生活的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復(fù)議法》沒有將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，因而導致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務(wù)員的合法權(quán)益與保護普通公民的合法權(quán)益一樣，兩者都應(yīng)該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務(wù)員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權(quán)益，但申訴與行政復(fù)議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復(fù)議法》將公務(wù)員合法權(quán)益的救濟排除于復(fù)議之外，這是我國行政復(fù)議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應(yīng)的出現(xiàn)了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復(fù)議法》，與國際接軌。
1.3 行政組織機構(gòu)設(shè)置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性
按照復(fù)議法規(guī)定，我國的行政復(fù)議機構(gòu)是各級行政復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)。從表面上看，法制工作機構(gòu)不同于行政機關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機構(gòu)，較之其他業(yè)務(wù)機構(gòu)相對獨立，從而在復(fù)議審查過程中主持人與執(zhí)法者身份相分離，從而體現(xiàn)法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，它在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機構(gòu)并無太大區(qū)別，因而在承辦具體復(fù)議事項時難免由于行政機關(guān)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導關(guān)系而受部門利益或偏私的影響，其復(fù)議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復(fù)議審查中的公證、中立的立場。而這種設(shè)置上的缺陷，直接導致的結(jié)果就是復(fù)議工作機制的不順暢。
1.4 行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴
《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復(fù)議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權(quán)益受到侵害時，可以選擇先申請行政復(fù)議，尋求行政救濟;對行政復(fù)議結(jié)果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規(guī)定復(fù)議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現(xiàn)在：①行政復(fù)議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復(fù)議機關(guān)作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。
2 對行政復(fù)議制度改革的思考
行政復(fù)議制度是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、寄寓于社會主義政治的法律規(guī)范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學態(tài)度，在總結(jié)過去的經(jīng)驗與不足的基礎(chǔ)上，借鑒國外相關(guān)制度的成功典范，結(jié)合我過的國情，順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向，進行必要的改革，全面加強行政復(fù)議建設(shè)，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統(tǒng)一。
2.1 在性質(zhì)上，要對行政復(fù)議制度作準確和明確的定性
對行政復(fù)議制度的準確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。從理論看，首先，行政復(fù)議從性質(zhì)上分析，政復(fù)議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復(fù)議的啟動應(yīng)以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監(jiān)督;再次,從行政復(fù)議表現(xiàn)形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復(fù)議機關(guān)在申請人和被申請人兩個平等當事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關(guān)內(nèi)部的單向監(jiān)督行為。從實踐看,行政復(fù)議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關(guān)的違法或不當?shù)男姓袨?是行政復(fù)議的職責所在。將行政復(fù)議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復(fù)議不必通過搬用司法機關(guān)辦案程序來體現(xiàn)救濟性質(zhì),完全可以有自己的特色,但必須堅持機構(gòu)的獨立并有嚴格的程序。
2.2 適應(yīng)新形勢的需要，從實體上適當擴大行政復(fù)議的受案和審查范圍
行政復(fù)議法通過概括、列舉、排除三者結(jié)合的方式確定行政復(fù)議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復(fù)議的范圍之中,這是我國行政復(fù)議制度的重大創(chuàng)新與進步,但隨著我國加入世貿(mào)組織后目前我國行政復(fù)議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復(fù)議領(lǐng)域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標準需要大大放寬,只要是受行政機關(guān)行政行為影響的個人、企業(yè)或其他團體、組織,都可以提出行政復(fù)議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復(fù)議申請,抽象行政行為也應(yīng)當可以提起行政復(fù)議申請。同時我國行政復(fù)議法把內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議的范圍之外,這種做法容易導致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時得不到行政復(fù)議的救濟,也與現(xiàn)代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的范圍。
2.3 建立行政復(fù)議的回避制度和聽證制度
為了加強對行政復(fù)議行為本身實行有效的監(jiān)督，首先要建立行政復(fù)議的回避制度，如果行政復(fù)議人員是當事人或當事人的近親屬或有其他的利害關(guān)系，可能影響行政復(fù)議的公正性，當事人有權(quán)要求其回避，或其應(yīng)當自行回避。其次要建立行政復(fù)議的聽證制度，對于案情重大、復(fù)雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復(fù)議案件必須適用聽證程序。聽證一般應(yīng)公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內(nèi)容必須以筆錄的形式保存下來。
2.4 理順行政復(fù)議制度與行政訴訟制度的關(guān)系
長久以來信息的不完備是影響管理者進行理性判斷和決策的直接原因之一，而現(xiàn)有的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)雖然可以高效地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的錄入、查詢和部分統(tǒng)計等功能，但是無法發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)中存在的關(guān)系和規(guī)則，無法根據(jù)現(xiàn)有的數(shù)據(jù)預(yù)測未來的發(fā)展趨勢。因此，杭州市西湖區(qū)院為了在檢察業(yè)務(wù)信息、隊伍建設(shè)情況和綜合行政事務(wù)方面輔助領(lǐng)導決策，建設(shè)應(yīng)用行政決策輔助系統(tǒng)，將各科室以往分散的數(shù)據(jù)資源進行整合，并充分發(fā)揮電子政務(wù)平臺的優(yōu)勢，通過系統(tǒng)提供的多種分析功能進行多角度、多層次的分析，將各類數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為院領(lǐng)導決策所需要的信息。它的實施使得行政決策者可以在廣泛了解決策所需信息的前提下進行決策，避免了靠經(jīng)驗決策和決策信息不完備導致的決策的盲目性現(xiàn)象，從而提高了行政決策的科學性和合理性，支持與強化行政決策過程。
一、系統(tǒng)架構(gòu)及技術(shù)分析
系統(tǒng)架構(gòu)主要由數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)、模型庫系統(tǒng)、知識庫系統(tǒng)及可視化接口4部分構(gòu)成。采用的關(guān)鍵技術(shù)是數(shù)據(jù)倉庫技術(shù)(DW)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)(DM)、在線分析處理技術(shù)(OLAP)。
(一)數(shù)據(jù)倉庫的作用
電子政務(wù)的決策過程是一個從非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)中抽取結(jié)構(gòu)化信息，再提供非結(jié)構(gòu)化決策分析結(jié)果的過程。因此，為了營造良好的電子政務(wù)決策數(shù)據(jù)環(huán)境，獲得高質(zhì)量的數(shù)據(jù)分析結(jié)果，建立適合政府決策的數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)是電子政務(wù)決策支持系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以確保政務(wù)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)能夠更好地發(fā)揮分析、決策的作用。這種數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)的功能要能向兩個不同方向拓展，一是廣度計算，二是深度計算。廣度計算是使數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)的應(yīng)用范圍盡量擴大，能基本涵蓋市級政府決策、服務(wù)的領(lǐng)域;深度計算使數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)克服了以往數(shù)據(jù)庫簡單數(shù)據(jù)操作處理(即事務(wù)處理)的缺點，對數(shù)據(jù)處理提出了更高的要求，使其能更多地參與政府對數(shù)據(jù)分析和決策的制定等工作。
(二)模型庫系統(tǒng)的功能
模型庫系統(tǒng)包括模型庫及其管理系統(tǒng)，模型庫是一個包含有財務(wù)、統(tǒng)計、運籌和其他定量模型的軟件包，存放解決行政管理問題的經(jīng)驗?zāi)Ｐ?，是為決策提供分析能力的部件，給予決策者通過推理、比較、選擇來分析、預(yù)測和解答整個問題的能力。因此，研究一些決策支持模型，建立一個政府決策的模型庫系統(tǒng)是完成系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。這種模型庫系統(tǒng)應(yīng)具有以下兩個特點，一是能實現(xiàn)多目標決策;二是能實現(xiàn)多領(lǐng)域、多部門、多用途的決策，即按經(jīng)濟內(nèi)容來看應(yīng)具有預(yù)測類模型、綜合平衡模型、結(jié)構(gòu)優(yōu)化模型、經(jīng)濟控制類模型等，按決策活動來看應(yīng)有規(guī)劃模型、推理模型、分析模型、預(yù)測模型、評估模型等。
(三)知識庫系統(tǒng)的功能
知識庫系統(tǒng)包括知識庫及知識庫管理系統(tǒng)，其功能是對知識進行系統(tǒng)化組織與管理，存儲、增加、刪除、修改和查詢知識，以及對知識進行一致性和完整性校驗。知識庫與數(shù)據(jù)庫既有區(qū)別又有聯(lián)系，從知識的邏輯表示觀點來看，關(guān)系數(shù)據(jù)庫是一種簡單的知識庫，數(shù)據(jù)庫中的每一個關(guān)系是一個原子公式，即一個謂詞，關(guān)系中的元組即是知識中的事實，因此利用關(guān)系數(shù)據(jù)庫來建造知識庫，就可以充分利用關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)的功能，便于知識庫管理系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)。
(四)可視化接口
可視化接口包括預(yù)測、分析、查詢和維護等4個子系統(tǒng)。通過數(shù)據(jù)分析和預(yù)測工具對數(shù)據(jù)倉庫中的數(shù)據(jù)進行多維分析、匯總，結(jié)果可以用二維表、餅圖、折線圖和直方圖表示。
二、數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)工具和基本過程
數(shù)據(jù)挖掘就是從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機的實際應(yīng)用數(shù)據(jù)中提取隱含在其中的、人們事先不知道的、但又是潛在有用的信息和知識的過程。數(shù)據(jù)挖掘常用的技術(shù)有神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、決策樹、遺傳算法、近鄰算法和規(guī)則推導等。數(shù)據(jù)挖掘常用的工具有：
第一，基于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的工具。由于對非線性數(shù)據(jù)具有快速建模能力，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)很適合非線性數(shù)據(jù)和含噪聲數(shù)據(jù)，所以在政府數(shù)據(jù)庫的分析和建模方面可以應(yīng)用。
第二，基于關(guān)聯(lián)規(guī)則和決策樹的工具。大部分數(shù)據(jù)挖掘工具采用規(guī)則發(fā)現(xiàn)或決策樹分類技術(shù)來發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)模式和規(guī)則，其核心是某種歸納算法。
第三，基于模糊邏輯的工具。其發(fā)現(xiàn)方法是應(yīng)用模糊邏輯進行數(shù)據(jù)查詢、排序等。
第四，綜合多方法工具。不少數(shù)據(jù)挖掘工具采用了多種開采方法，這類工具一般規(guī)模較大，適用于大型數(shù)據(jù)庫或者并行數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)挖掘的基本過程包括數(shù)據(jù)準備、模型搜索、結(jié)果分析和生成報告。
數(shù)據(jù)準備：收集和凈化來自數(shù)據(jù)源的信息并加以存儲，將其放入數(shù)據(jù)倉庫中。
模型搜索：利用數(shù)據(jù)挖掘工具在數(shù)據(jù)中查找模型，搜索過程可以由系統(tǒng)自動執(zhí)行，也可以由用戶參與執(zhí)行。對于一個主題的搜索，可用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、專家系統(tǒng)、統(tǒng)計方法等。
結(jié)果分析：一般地說，數(shù)據(jù)挖掘的搜索過程需要反復(fù)多次，因為當分析人員評價輸出結(jié)果后，他們可能會發(fā)現(xiàn)一些偏差或一些新的問題，要求對某一方面做更精細的查詢。
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。
一、純粹法學概述
純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,
又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則。“美國人應(yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應(yīng)當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。
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純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則。“美國人應(yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應(yīng)當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
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0 前言
溫總理2007年的政府工作報告在談到加強政府自身改革和建設(shè)的進展時指出：當前和今后一個時期，要以轉(zhuǎn)變政府職能為核心，規(guī)范行政權(quán)力，調(diào)整和優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)與職責分工，改進政府管理與服務(wù)方式，大力推進政務(wù)公開，加快電子政務(wù)和政府網(wǎng)站建設(shè)，提升公務(wù)員隊伍素質(zhì)，全面提高行政效能，增強政府執(zhí)行力和公信力。溫總理的這段話可以這樣解讀：政府改革的核心是職能轉(zhuǎn)變，改革的重要手段是電子政務(wù)。
電子政務(wù)應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供集成的管理和服務(wù)，借助Internet實現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)和流程的優(yōu)化、重組，超越時間、空間和部門分離的限制，面向社會成員提供全方位、優(yōu)質(zhì)、規(guī)范、透明和符合國際水準的管理和服務(wù)。我國電子政務(wù)的全面開展始于2002年。從2002年至現(xiàn)在，我國省、地市級政府百分之九十五以上都建立了自己的門戶網(wǎng)站，有了一個對外服務(wù)的窗口?，F(xiàn)在欠缺的是網(wǎng)站的功能和提供的服務(wù)。2006年底，在由國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院信息化工作辦公室主辦的用戶調(diào)查中，社會公眾對政府網(wǎng)站的認知度、滿意度與政府的預(yù)期相差很遠。究其原因在于，我們的政府在實施電子政務(wù)之初，在作電子政務(wù)系統(tǒng)分析時只注重了電子政務(wù)的顯性需求，沒有想透顯性需求后臺的隱性需求。導致在后來實際實施電子政務(wù)過程中，形式大于內(nèi)容，要解決這個問題，需要重新認識電子政務(wù)的顯性需求與隱性需求。
1 顯性需求
1.1 硬件
根據(jù)我國電子政務(wù)建設(shè)的總的設(shè)想，國家標準化委員會提出的模型。
電子政務(wù)系統(tǒng)呈現(xiàn)穩(wěn)定的框架結(jié)構(gòu)，管理和信息安全是它的兩個支柱，硬件平臺是它的底座，硬件平臺也就是網(wǎng)絡(luò)平臺。國家標準化委員會把電子政務(wù)網(wǎng)絡(luò)分為內(nèi)網(wǎng)和外網(wǎng)，內(nèi)網(wǎng)由副省級及其以上的政府機關(guān)辦公網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成，外網(wǎng)由副省級以下政府網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成，內(nèi)網(wǎng)與外網(wǎng)物理隔離。社會公眾和企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站與政府聯(lián)系，外網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)邏輯隔離。
1.2 軟件
電子政務(wù)首先是政府內(nèi)部的信息化，然后才是通過互聯(lián)網(wǎng)向社會公眾提供服務(wù)。與此對應(yīng)，電子政務(wù)的應(yīng)用軟件也分為兩大塊，一塊是政府內(nèi)部辦公自動化(OA)所需軟件，這個軟件應(yīng)集成圖1應(yīng)用支撐層和應(yīng)用層的功能，如支撐層的信息交換、事務(wù)處理、流程控制，應(yīng)用層的公文處理、業(yè)務(wù)處理等;另一塊是終端用戶(社會公眾)所使用的軟件，即政府門戶網(wǎng)站，這是社會公眾與政府打交道的信息平臺，政府搞電子政務(wù)有沒有實際內(nèi)容，有多少實際內(nèi)容，政務(wù)信息是否公開了、是否更新了，政府的管理程序是否簡化了、便捷了，從這個平臺上完全可以看得出來。這個平臺并不復(fù)雜，但卻反映了電子政務(wù)的本質(zhì)。
2 隱性需求
2.1 觀念轉(zhuǎn)變、職能轉(zhuǎn)變
政府工作從本質(zhì)上來講: 一是推行政令; 二是為社會公眾服務(wù)。其中, 推行政令的根本目的也在于為人民服務(wù)。長期以來, 我國政府過多地強調(diào)了政府的管理職能, 而忽視了政府的服務(wù)職能, 使服務(wù)變成了口號。發(fā)展電子政務(wù),需要轉(zhuǎn)變政府這種重管理的官本位觀念，增強政府的公仆意識、服務(wù)意識，更好地為納稅人服務(wù)。在這種觀念的引導下，政府的職能也需要進行相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，即變管理職能為服務(wù)職能或管理服務(wù)職能。有了這個前提，政府就會借助電子政務(wù)平臺及時了解社情民意，及時改進政府工作作風, 優(yōu)化政務(wù)流程, 避免政令傳遞速度慢、決策與執(zhí)行脫節(jié)等情況發(fā)生;政府還可以通過發(fā)展電子政務(wù)實行最大限度的政務(wù)公開，提高執(zhí)政透明度, 杜絕暗箱操作, 防止以權(quán)謀私，促進廉政建設(shè)。政府的觀念轉(zhuǎn)變、職能轉(zhuǎn)變是實施電子政務(wù)的要求，也是社會主義市場經(jīng)濟的要求。
2.2 流程重組
政務(wù)流程重組是在一定的政治環(huán)境下，對政務(wù)流程進行審視和再思考，通過對原有流程進行清理、簡化和整合，以實現(xiàn)政務(wù)作業(yè)水平的顯著提高。流程重組需要擯棄傳統(tǒng)的根據(jù)職能部門設(shè)計子系統(tǒng)及系統(tǒng)功能的原則，采用根據(jù)業(yè)務(wù)流程來設(shè)計子系統(tǒng)和系統(tǒng)功能的新原則，即要建設(shè)一個面向業(yè)務(wù)流程的信息系統(tǒng)。根據(jù)我國的實際情況，要完全按照上述理論來操作，有相當?shù)碾y度。所以在具體實施上，可以分兩步進行，第一步實現(xiàn)部門內(nèi)部的流程重組，對于某些權(quán)力很重的部門，這一改革也可以節(jié)約社會成本，為納稅人帶來實惠。如，某城市交管部門汽車年審，車主在第一道檢查口，要遞交身份證、行車證、保險單，在第二道口子、第三道口子和最后領(lǐng)取年審合格證時，需再次遞交上述證件，每道檢查口重復(fù)檢查相同的證件，顯然沒有這個必要，正確的做法是：在第一道檢查口檢查所有的證件，將檢查信息輸入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，車主就只需直接開車上檢測線了，這中間的過程均可以省掉。第二步實現(xiàn)部門之間的信息互通，使納稅人在網(wǎng)上可以辦事。如某市一事業(yè)單位提出一項事業(yè)收費許可申請，需先向市一級財政局提出申請，市級財政局審批通過后，還要省級財政廳批準，這其中還需要市級物價局和省級物價廳審核，如果這四個政府部門不能實現(xiàn)審批信息的互通，這個審批案例就需要提出申請者在四個單位跑上一陣子，至少20天，反之，如果這四個政府部門能在網(wǎng)上實現(xiàn)信息互通，申請者只需在網(wǎng)上向市財政局提出申請，然后等待結(jié)果即可，時間大約是5天，這期間還可以查詢進展情況。這就是流程重組的巨大作用。
2.3 精簡機構(gòu)、管理創(chuàng)新
在中國發(fā)展電子政務(wù)的最大障礙是什么，是政府管理體制。而對于現(xiàn)行政府管理體制，指望通過搞電子政務(wù)出現(xiàn)很大的突破是不現(xiàn)實的，因為中國的基本政治制度決定了政府管理體制。不能突破，不等于說不能變化。電子政務(wù)需要政府政務(wù)流程重組，政務(wù)流程重組必然導致政府機構(gòu)和管理方面的變化，在政務(wù)方面進行整合和調(diào)整，在管理和機制層面進行一定改革是完全行得通的。
傳統(tǒng)上，我國政府部門權(quán)力交叉現(xiàn)象比較突出，雖然改革開放以來，政府自身進行了多次小改，但權(quán)力交叉現(xiàn)象依然存在，這在電子政務(wù)門戶網(wǎng)站上往往體現(xiàn)為：有利益的事情，多個部門搶著管，而且還要收費，直接導致社會公眾辦事周期長，耗費大;無利可圖的事情都不管，導致某些領(lǐng)域失序。前者是亂作為，后者是不作為。兩種情況都與電子政務(wù)的時效需求相距甚遠。所以，精簡機構(gòu)，減少直至消除權(quán)力交叉應(yīng)成為機制改革的重點，這是電子政務(wù)的后臺保證條件之一。
整合調(diào)整政務(wù)職能，精簡政府機構(gòu)，提高行政效率，是電子政務(wù)發(fā)展的需求，也是社會發(fā)展的必然趨勢。這需要管理創(chuàng)新，需要政治家的魄力。創(chuàng)新需要成本，也伴隨風險，政府管理創(chuàng)新需要在政府自身利益、社會公眾利益、國家的長遠發(fā)展三者之間找到平衡點。毫無疑義，電子政務(wù)需要政府在管理創(chuàng)新上加快步伐，電子政務(wù)也會促進其步伐的加快。
3 結(jié)束語
回應(yīng)型法突破了形式合理性法的僵化，它“探究法律秩序明顯與世隔絕的原因并尋找補救措施”[5](P1)，其最大的特點是強調(diào)法律與社會的互動。在回應(yīng)型法律體制下，形式合理性法由于與外界隔絕而存在的封閉自治性蕩然無存，法律不再受形式主義的束縛，而是成為了一種能夠主動適應(yīng)社會變化、積極回應(yīng)社會需要、促成實質(zhì)正義之實現(xiàn)的社會規(guī)制手段?！胺蓹C構(gòu)應(yīng)該放棄自治型法通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調(diào)整和社會變化的更能動的工具。在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結(jié)合”[6]，因此，回應(yīng)型法通過一系列的目的背景下的制度設(shè)計，整合了法律的形式合理性與實質(zhì)合理性，整合了制度封閉性與操作開放性，將一個社會的法治建設(shè)由形式合理性法治理下的“硬性法治”轉(zhuǎn)向了回應(yīng)型法治理下的“軟性法治”?！盎貞?yīng)型法不僅僅是一種抽象的理想，因為它根植于歷史的迫切需要?！盵5](P85)也正如圖依布納所言，回應(yīng)型法是法律形式主義危機的結(jié)果，是從法律形式主義危機中涌現(xiàn)出來的將目的性和參與性結(jié)合在一起的全新的法律形式。[7]塞爾茲尼克、諾內(nèi)特提出的“法律制度將呈現(xiàn)壓制型法向自治型法轉(zhuǎn)變，并最終邁向回應(yīng)型法”的觀點，成為當今認同度較高的理論范式?；貞?yīng)型法理論的興起和應(yīng)用似乎為困頓中的中國行政法治指明了一條道路，為中國行政法學的研究提供了一種符合當代行政趨勢的理論模式和平臺。將回應(yīng)型法的原理運用到行政法的研究中進而形成的回應(yīng)型行政法，為我們的行政法學研究和行政法治建設(shè)打開了一條新思路。①
二、中國建立回應(yīng)型行政法的具體進路
（一）回應(yīng)型行政法的提出———一個新的思路以回應(yīng)型法為模型的回應(yīng)型行政法，其基本特點在于：行政運行以尊重社會的主體性為主要價值取向，以強制和非強制并用為行政手段，以實現(xiàn)國家與社會的多元權(quán)力的合作為基本目標，力圖實現(xiàn)法律與社會的互動，保持行政法對周圍環(huán)境的敏感性，更加靈活地回應(yīng)社會需求，在更廣闊的范圍內(nèi)追求實質(zhì)正義，從“硬性法制”走向“軟性善治”。在完善行政法制工作的基礎(chǔ)上，它將法律自我保護、自我隔離的盔甲卸下，使得行政機關(guān)“依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發(fā)生沖突時相互支撐。把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”。[5](P85)現(xiàn)代行政法治的目標在于馴化國家權(quán)力，而不僅僅是“限權(quán)”或“保權(quán)”，在要求對公民權(quán)益的侵害降低到最小程度的同時將國家權(quán)力對社會利益的積極促進功效發(fā)揮到最大。而在處于不同的發(fā)展階段、不同地域、具有各自傳統(tǒng)特點的社會中，公民與社會對于國家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同時期、在法律的框架內(nèi)對于回應(yīng)“我們?yōu)槭裁葱枰粋€政府、需要一個怎么樣的政府”也將給出不同的答案，進而對政府提出不同的要求。國家———社會二元對應(yīng)的思維模式與理論模型雖然不能解決中國法治建設(shè)的全部問題，但它確實能為我們提供一種有利的資源以及思考和實踐的路徑。行政法治目標的實現(xiàn)離不開對于行政法治所置身于其中的社會現(xiàn)實的具體解讀與主動回應(yīng)，離不開對目標得以實現(xiàn)的現(xiàn)實資源的挖掘?！安煌臅r代背景下產(chǎn)生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應(yīng)當也必然會與時俱進，不斷發(fā)展。”[7]同時，建立在回應(yīng)社會需求基礎(chǔ)上的行政法制度建設(shè)不僅與社會自生自發(fā)秩序相耦合，更為重要的是，民眾對于制度的實施不存在心理障礙和實踐困難，社會在最低運行成本下有了自發(fā)的動力來維護這種制度的穩(wěn)定。我們的目標模式———“回應(yīng)型”的最大特點即在于其“開放性”、“靈活性”、“參與性”以及“互動性”。在開放性的過程中，回應(yīng)型法尋找一種標準而又有范圍、有層次、有選擇地回應(yīng)社會，從而具有一種促進社會良性發(fā)展的目的性，避免社會發(fā)展的隨意任性地變化。行政法的主動回應(yīng)不僅能解決自身的單方性、封閉性與強硬性缺陷，還成為培育和促成一個成熟的市民社會的關(guān)鍵動力。而西方行政法治的發(fā)展歷史表明，一個成熟的市民社會的的存在，不僅在于防止政府權(quán)力濫用，還能夠引導敦促政府完成不斷擴展的社會責任，行政法治所不斷追尋的“善治”在其推動下得以逐步實現(xiàn)。
（二）公權(quán)力主導下的互動與共進———我國回應(yīng)型行政法建設(shè)的現(xiàn)實路徑選擇與西方回應(yīng)型法發(fā)展和依托的社會背景不同，我國的回應(yīng)型法在現(xiàn)階段面臨的問題更具復(fù)雜性和困難性。西方市民社會的產(chǎn)生和發(fā)展是一個自下而上自然演進的過程，而我國孱弱的市民社會是在幾千年來強國家—弱社會的背景下，在自上而下恩賜文化的夾縫中艱難生成和發(fā)展起來的。政府公權(quán)力的態(tài)度和決心以及對于社會力量存在和發(fā)展道路的設(shè)計方案，對于市民社會的進程引導不可避免的有著至關(guān)重要的作用。因此，一個似乎是悖論的問題凸顯出來，一方面，公權(quán)力必須打破被動局面，積極回應(yīng)、應(yīng)對（服務(wù)）社會力量的各需求，另一方面，當前全球化的趨勢并不容許我國市民精神和社會力量漫長的自發(fā)演進，公權(quán)力必須具有主動培養(yǎng)“力量均衡的對手”的勇氣和胸襟?！疤K俄近半個多世紀的歷史給我們一個教訓：在遙遠的未來，人們肯定會進入國家社會，但現(xiàn)在我們卻應(yīng)致力于市民社會的構(gòu)建?！蔽覀儽仨氁庾R到，盡管中國有強大而深厚的專制主義、集權(quán)主義政治傳統(tǒng)，中國歷史上的社會一直湮沒于國家之中，以至于中國有著發(fā)達而深厚的臣民文化根基而極少自由、平等、權(quán)利等現(xiàn)代公民文化基因，但作為后發(fā)趕超型國家，公權(quán)力的合理恰當使用，也可以揚棄西方的市民社會模式，縮短西方市民社會發(fā)展的曲折歷程，成為構(gòu)建體現(xiàn)中國特色的、與國家互動合作的先進市民社會?！半m然落后國家被迫跟隨發(fā)達國家，但前者并不按照相同的秩序去做事，歷史落伍者的特權(quán)……容許甚至迫使自己采納任何地方、任何時期已經(jīng)完成的發(fā)展式樣，從而越過整個居間的等級系列”。這對于回應(yīng)型行政法既是挑戰(zhàn)，也是機遇。中國行政法必須清醒意識到當前中國法治和社會發(fā)展的政治背景，正視公權(quán)力在當前中國的強大威力，正如王學輝教授在論述法的政治背景時指出的：“觀行政法學須臾不能脫其政治背景而獨存，既已達成相當之共識……行政法學若將其自身立于錯誤根基之上，則必貽害無窮……故明智而又慎重之舉，當是盡早脫于與政治背景無涉之抽象性范式之窠臼，以一種自由的眼光審視行政實務(wù)這一行政法學之瑰寶，直視中國行政法學政治背景，并探尋與當代中國行政法學匹配之根基與平臺。”中國行政法治與市民社會的命運是緊緊聯(lián)系在一起的，引導、培育、促進市民社會的成熟和發(fā)展其實就是推進行政法治建設(shè)的一個重要組成部分。公權(quán)力主導下的互動共進是我國現(xiàn)階段回應(yīng)型行政法建設(shè)的路徑選擇。
