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第1篇

一、犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪構(gòu)成和犯罪的概念具有密不可分的關(guān)系，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的高度概括和濃縮，是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)和范圍，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，它們是抽象與具體的關(guān)系。為此，應(yīng)從犯罪概念出發(fā)來探討犯罪構(gòu)成真實(shí)模型。

（一）對(duì)現(xiàn)行犯罪概念的質(zhì)疑。

我國(guó)《刑法》第13條對(duì)犯罪概念作了明文規(guī)定：“一切危害國(guó)家、和安全，……，侵犯公民人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。據(jù)此，我國(guó)刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，犯罪是具有一定社會(huì)危害性、觸犯刑律而應(yīng)受刑罰處罰的行為。犯罪有三個(gè)基本特征：（一）具有一定的社會(huì)危害性；（二）具有刑事違法性；（三）具有應(yīng)受刑罰懲罰性。筆者認(rèn)為，《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念是不科學(xué)的。該犯罪概念違反了“定義必須相應(yīng)相稱原則”。

該概念將“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性作為“犯罪”的本質(zhì)屬性之一。這里所說的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”并不是說“必須受刑罰處罰”，因?yàn)樵诿庥栊淌绿幜P的情況下，雖然行為沒有被給予刑罰，但是，該行為也被認(rèn)定為犯罪。因此，這里所說的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是指原則上應(yīng)受刑罰處罰，但是，沒有受刑罰處罰也可以。既然沒有受刑罰處罰的行為也可以構(gòu)成犯罪，那么，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性就不是犯罪概念必須具備的屬性。其實(shí)，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”本來就不應(yīng)成為犯罪概念的本質(zhì)屬性，因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是果。作為原因的犯罪自有其自身的本質(zhì)屬性，無需借助作為結(jié)果的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”作為本質(zhì)屬性來加以說明。

“定義必須相應(yīng)相稱”是定義的重要規(guī)則，它是指定義概念的外延與被定義概念的外延完全相等。定義項(xiàng)和被定義項(xiàng)可以互換位置。違反這條規(guī)則的邏輯錯(cuò)誤有兩種：定義過寬和定義過窄⑺。《刑法》第13條所規(guī)定犯罪概念具有定義過窄的邏輯錯(cuò)誤。定義過窄的邏輯錯(cuò)誤是定義概念的外延小于被定義概念的外延。《刑法》第13條的犯罪概念的定義概念增加了不屬于犯罪概念本質(zhì)屬性的“應(yīng)受刑罰處罰”內(nèi)容，使其外延小于被定義概念“犯罪”，導(dǎo)致定義沒有相應(yīng)相稱?？梢姡覈?guó)現(xiàn)行《刑法》第13條的犯罪概念確有完善的必要，科學(xué)的犯罪概念將有助于我們追尋科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。

（二）犯罪基本特征與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪基本特征是與犯罪構(gòu)成具有密切聯(lián)系的概念，為此，在研究犯罪構(gòu)成模型之前應(yīng)弄清犯罪基本特征和犯罪構(gòu)成的關(guān)系。

在我國(guó)刑法理論體系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪構(gòu)成分屬兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的理論范疇，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)科將犯罪概念及其基本特征和犯罪構(gòu)成分屬兩部分相對(duì)獨(dú)立的內(nèi)容來構(gòu)建理論體系是沒有必要的。

在我國(guó)刑法學(xué)界出版的教材或?qū)Ｖ?，在論述犯罪、犯罪故意、過失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、犯罪預(yù)備、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、緩刑、減刑、假釋、分則各個(gè)罪等內(nèi)容時(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)“基本特征”、“特征”、“構(gòu)成特征”、“條件”、“構(gòu)成條件”、“成立條件”、“成立要件”、“適用條件”、“構(gòu)成要件”等字眼。在一些內(nèi)容里，就同一內(nèi)容而言，此教材與彼教材在用詞上是不同的，例如，有的教材稱“犯罪未遂的條件”，而有的教材則稱“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分則里，有的教材稱“故意殺人罪的構(gòu)成要件”，另一教材稱“故意殺人罪的構(gòu)成特征”，甚至在標(biāo)題寫“故意殺人罪的特征”，而在論述部分寫“故意殺人罪的構(gòu)成要件”。在刑法學(xué)里，“特征”、“構(gòu)成要件”和“條件”分別包含什么意思？就前述論及的刑法學(xué)內(nèi)容而言，可否隨意用這三個(gè)詞轉(zhuǎn)換使用？為了搞清犯罪基本特征和犯罪構(gòu)成的關(guān)聯(lián)問題，我們必須弄清前述疑問。

“特征”一詞應(yīng)如何理解呢？《新華字典》認(rèn)為，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。

“征”是指現(xiàn)象、跡象⑼。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》認(rèn)為，“特征”是指可以作為人或事物特點(diǎn)的征象、標(biāo)志等⑽。從詞典解釋可知，“特征”的原意是指一事物區(qū)別于其他事物的跡象或標(biāo)志，或一事物所具有的特殊跡象或標(biāo)志。若從刑法學(xué)角度理解，筆者認(rèn)為，“特征”主要是指某一刑法學(xué)里的事物區(qū)別于其他事物的特別跡象或?qū)傩浴Ｓ谩疤卣鳌币辉~主要想強(qiáng)調(diào)某一刑法學(xué)事物不同于其他事物的地方，且論述“特征”主要是以表面、平面思維方式進(jìn)行思考。論者所提煉出的某一事物的“特征”是經(jīng)高度提煉后抽象出來的。由于人們對(duì)事物的思維可能具有多種層次之分，因此，對(duì)同一事物的特征進(jìn)行抽象思維時(shí)，基于不同層次的思維角度，其概括出的特征是有差異的，但是，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是同一的。

“條件”一詞又如何理解呢？《新華字典》認(rèn)為，“條件”是指事物產(chǎn)生或存在的因素⑾。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》認(rèn)為，“條件”是指影響事物發(fā)生、存在和發(fā)展的因素⑿。據(jù)此，刑法學(xué)相關(guān)問題所說的“條件”是指某一刑法學(xué)事物成立應(yīng)具備的因素。用“條件”一詞主要不是想強(qiáng)調(diào)某一刑法學(xué)事物與其他事物不同地方，其所提到的一些條件可能是許多其他事物的共同條件。

“構(gòu)成要件”一詞應(yīng)如何理解呢？《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》認(rèn)為，“構(gòu)成”包含有“形成”、“造成”、“結(jié)構(gòu)”這幾方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的條件，主要條件⒁?！耙边€有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此，“構(gòu)成要件”可有兩層意思：一是在結(jié)構(gòu)組合上的重要條件或主要條件，二是在結(jié)構(gòu)組合上必不可少的條件。刑法學(xué)相關(guān)問題所說的“構(gòu)成要件”是指某一刑法學(xué)事物從其構(gòu)造上講應(yīng)具備的要素。論述“構(gòu)成要件”主要是在腦海里以立體思維方式進(jìn)行思考，在思維上將刑法學(xué)事物比擬現(xiàn)實(shí)的物品（如機(jī)器）來理解。用“構(gòu)成要件”一詞主要想強(qiáng)調(diào)某一刑法事物具有明確的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和范圍。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在許多情況下，人們可以根據(jù)思維角度的需要，對(duì)刑法學(xué)里相關(guān)內(nèi)容所提及的“特征”、“條件”和“構(gòu)成要件”用詞進(jìn)行選擇，但是，應(yīng)考慮習(xí)慣用法。

在研究“犯罪”概念時(shí)用“特征”還是“構(gòu)成要件”分析其內(nèi)涵更顯科學(xué)性呢？

根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪概念應(yīng)有一定明確性，對(duì)犯罪概念進(jìn)行分析的內(nèi)容和犯罪概念應(yīng)完全一致。我國(guó)刑法學(xué)界根據(jù)我國(guó)《刑法》第13條所規(guī)定的“犯罪”概念可概括出三個(gè)特征：（1）一定的社會(huì)危害性；（2）刑事違法性；（3）應(yīng)受刑罰懲罰性。但是，由于“應(yīng)受刑罰懲罰性”不應(yīng)成為“犯罪”概念的內(nèi)容，因此，依《刑法》第13條規(guī)定，“犯罪”概念僅包括“一定社會(huì)危害性”和“刑事違法性”兩特征。將犯罪的特征僅抽象為這兩個(gè)特征，這是過分的高度概括，它使犯罪概念的明確性不夠，未能讓人準(zhǔn)確地理解“犯罪”概念，為此，我們對(duì)“犯罪”的特征應(yīng)規(guī)定更具體一些，以更好地貫徹罪刑法定原則。

“刑事違法性”是指違反刑法的分則構(gòu)成規(guī)定，同時(shí)符合總則規(guī)定。因此，從強(qiáng)調(diào)“犯罪”這一事物與其他事物的不同的角度講，“犯罪”概念應(yīng)具有三大特征：

（1）犯罪是違反分則構(gòu)成的行為或不作為，即具有分則違法性。

（2）犯罪是符合刑法總則的、達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位故意或過失實(shí)施的行為或不作為（符合總則明確規(guī)定的基本要求）。即具有總則的明確違法性。

（3）犯罪是具有一定社會(huì)危害性的行為或不作為。即具有一定社會(huì)危害性（達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性）。

根據(jù)這三大方面特征概括，筆者認(rèn)為，犯罪是指違反刑法分則構(gòu)成和總則規(guī)定的、具有一定社會(huì)危害性的行為或不作為。也可以說，犯罪是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力的人或單位故意或過失地實(shí)施違反刑法分則構(gòu)成的、具有一定社會(huì)危害性的行為或不作為。

如果從“犯罪”在構(gòu)成上應(yīng)具備的要素角度理解（即從立體思維角度理解），與前述三特征相對(duì)應(yīng)，犯罪構(gòu)成應(yīng)具備三大模塊要件：

（1）分則構(gòu)成模塊。

（2）總則明確構(gòu)成模塊[包括刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力、罪過（即故意或過失）]。

（3）一定社會(huì)危害性模塊。這一模塊包括犯罪客體和綜合社會(huì)危害性（達(dá)到犯罪程度），犯罪客體是從質(zhì)上區(qū)分社會(huì)危害性大小，綜合社會(huì)危害性是從量上區(qū)分社會(huì)危害性的有無或大小。

在研究犯罪構(gòu)成時(shí)，我們可在犯罪構(gòu)成模塊要件的更具體、更細(xì)的層次上分析，經(jīng)過高度概括后，筆者認(rèn)為，所有犯罪的下一層次的共同具體要件為：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會(huì)危害性（達(dá)到犯罪程度）。

綜上所述，筆者認(rèn)為，“犯罪基本特征”和“犯罪構(gòu)成模塊要件”在轉(zhuǎn)換語(yǔ)境后，其內(nèi)容是相通的，由于“特征”主要強(qiáng)調(diào)該事物區(qū)別于其他事物的地方，而“構(gòu)成要件”則強(qiáng)調(diào)該事物的明確構(gòu)造和范圍，從罪刑法定原則看，在分析犯罪概念時(shí)用“構(gòu)成要件”來分析其內(nèi)涵比用“特征”來分析更具科學(xué)性。因此，刑法學(xué)里沒有必要將“犯罪基本特征”作為其理論體系上的獨(dú)立一部分，而應(yīng)將“犯罪”概念和犯罪構(gòu)成模塊作為同一部分內(nèi)容來構(gòu)建理論體系。

二、犯罪構(gòu)成模型的分類

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的、決定某一種行為社會(huì)危害性及其程度而為構(gòu)成犯罪所必需的各種要件的有機(jī)整體。在前文里，筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是由分則構(gòu)成模塊、總則明確構(gòu)成模塊和一定社會(huì)危害性模塊組成的有機(jī)整體。為了便于爭(zhēng)論，筆者將這一犯罪構(gòu)成理論稱為“犯罪構(gòu)成三模塊說”（簡(jiǎn)稱“三模塊說”）

我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是“四要件說”，一些學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時(shí)，提出了“二要件說”、“三要件說”，這些學(xué)說和前文所述的“三模塊說”所提的犯罪構(gòu)成模型，其實(shí)上是學(xué)者們根據(jù)刑法分則和總則規(guī)定的不同范圍所劃定的犯罪構(gòu)成范圍，或者說它們是前述犯罪三大構(gòu)成模塊或其模塊的構(gòu)成要素以不同方式組合而形成的犯罪構(gòu)成模型。

通過分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)界在理論上已提到的犯罪構(gòu)成模型和客觀上存在的犯罪構(gòu)成模型可以按以下兩種方法分類：

（一）以犯罪構(gòu)成模塊組合方式的不同來劃分的犯罪構(gòu)成模型

這種分類方法是根據(jù)前述犯罪三大構(gòu)成模塊的組合不同來劃分犯罪構(gòu)成模型的。以這種方法劃分的犯罪構(gòu)成模型可有三種：

1.分則構(gòu)成模型：

該模型是前述犯罪三大構(gòu)成模塊的第一大模塊“分則構(gòu)成模塊”具體化后形成的模型，該模型是以分則罪狀為基礎(chǔ)分解出來的構(gòu)成模型。它主要包括以下幾種模型：

（1）僅具客觀要件的模型。例如：《刑法》第354條規(guī)定的容留他人吸食、注射罪。

（2）僅具客觀、主觀要件的模型。例如，《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪。

（3）僅具客觀要件、主觀要件和主體特殊身份的模型。例如，《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪。

（4）僅具客觀要件和客體的模型。例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國(guó)家罪，第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪等。

2.分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型。

該模型是前述犯罪三大構(gòu)成模塊的第一大模塊“分則構(gòu)成模塊”和第二大模塊“總則明確構(gòu)成模塊”兩者具體化后復(fù)合而成的模型。該模型由分則構(gòu)成和總則中有明確規(guī)定的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過（故意或過失）幾個(gè)明確要素復(fù)合而成的模型。

3.完整的犯罪構(gòu)成模型。這是犯罪三大構(gòu)成模塊“分則構(gòu)成”、“總則明確構(gòu)成”和“一是社會(huì)危害性”三者具體化后復(fù)合而成的模型，具體而言，它由分則構(gòu)成、總則明確構(gòu)成（即刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過）和總則彈性構(gòu)成（一定的社會(huì)危害性）三部分組成。

《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念明文指出社會(huì)危害性（指達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性，可簡(jiǎn)稱為“一定的社會(huì)危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪構(gòu)成的范圍，因此，“一定的社會(huì)危害性”也應(yīng)成為完整的犯罪構(gòu)成模型的要件。這里所稱的“社會(huì)危害性”應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：

（1）侵犯了犯罪客體，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在這方面內(nèi)容里，僅指其侵害了某種性質(zhì)的法益，沒有評(píng)介其法益在量上的情況，法益性質(zhì)的不同，其社會(huì)危害性也存在差異，例如，生命權(quán)和健康權(quán)這兩種法益的社會(huì)危害性就存在著差別。對(duì)于絕大多數(shù)罪種而言，其分則構(gòu)成未明文描述到犯罪客體，但是，從其分則構(gòu)成可以推斷出其犯罪客體，可以說，其犯罪客體是隱含在分則構(gòu)成中的一個(gè)隱性要件，但是，根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪構(gòu)成的要件應(yīng)是刑法規(guī)定的，同時(shí)，由于人們對(duì)同一罪的犯罪客體的理解會(huì)存在多種歧義（例如，對(duì)的客體有多種理解），因此，不宜認(rèn)為所有犯罪的犯罪客體均是其分則構(gòu)成的要件，只有刑法分則明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪才能認(rèn)為犯罪客體是其分則構(gòu)成的要件，例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國(guó)家罪、第114條規(guī)定的放火罪、爆炸罪等。任何一種犯罪均侵害一定的法益，這是一種客觀存在，受到侵害的法益的存在表明了社會(huì)危害性的存在，而“一定社會(huì)危害性”作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件已在《刑法》總則有明文規(guī)定，因此，對(duì)于分則構(gòu)成未明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪，其犯罪客體可在“一定社會(huì)危害性”里找尋，通過對(duì)其分則構(gòu)成分析，抽象出其犯罪客體，一般而言，從其客體性質(zhì)可以反映出社會(huì)危害性。

（2）綜合的社會(huì)危害性。綜合的社會(huì)危害性是指將分則構(gòu)成的要件、總則明確構(gòu)成要件（主要指刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過）、“社會(huì)危害性”第一方面內(nèi)容“犯罪客體”以及其他因素綜合分析而得出的社會(huì)危害性整體，這方面的社會(huì)危害性體現(xiàn)量的大小。由于綜合社會(huì)危害性的量的判斷存在主觀差異，因此，“社會(huì)危害性”屬于總則彈性要件。

由于大多數(shù)犯罪客體隱含于分則構(gòu)成，而我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論又將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的要件，因此，我們可將總則中“社會(huì)危害性”的兩方面內(nèi)容分離，將其中的“犯罪客體”作為一個(gè)獨(dú)立要件看待，將“綜合社會(huì)危害性”（即達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性）作為另一要件。這樣“一定的社會(huì)危害性”模塊可分為犯罪客體和綜合社會(huì)危害性兩要件。通過對(duì)各罪種的完整犯罪構(gòu)成模型的三大模塊的具體要件分析，我們可知，任何罪種的完整犯罪構(gòu)成模型均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達(dá)到犯罪程度的綜合社會(huì)危害性。這些要件包括有總則和分則的要件。

（二）以犯罪構(gòu)成具體要件的不同組合來劃分的犯罪構(gòu)成模型

這種分類方法在思維方式上并不考慮犯罪的三大構(gòu)成模塊層次，而是直接思考、想象三大構(gòu)成模塊的下一層次的具體構(gòu)成要件。

在犯罪的三大構(gòu)成模塊里，每一構(gòu)成模塊均由若干具體要件組成，我們?cè)诜治鐾暾姆缸飿?gòu)成模型時(shí)，通過對(duì)犯罪的三大構(gòu)成模塊的具體要件分析可知，任何罪種的完整犯罪構(gòu)成均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達(dá)到犯罪程度的綜合社會(huì)危害性。

前述犯罪構(gòu)成具體要件可以以不同方式組合而形成若干犯罪構(gòu)成模型。目前我國(guó)刑法學(xué)界已提到的、以這種方法分類的犯罪構(gòu)成模型和客觀存在的犯罪構(gòu)成模型主要有：

1.“二要件模型”

我國(guó)有學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時(shí)，提出了“二要件說”，其認(rèn)為，犯罪客體和犯罪主體均不是犯罪構(gòu)成的必備要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)僅由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。

2.“三要件模型”

我國(guó)有的學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時(shí)，提出了“三要件說”。“三要件說”又分兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪客體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的必要要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪主體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的必要要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。

3.“四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所倡導(dǎo)的模型）

我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論源自原蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，它認(rèn)為，犯罪構(gòu)成模型由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。相比于前述的完整犯罪構(gòu)成模型，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型缺少了“綜合社會(huì)危害性”的要件，同時(shí)，其所稱的“犯罪客體”不僅包括質(zhì)的要素（即侵害何種法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保護(hù)的那部分重要的法益），但是，不包括該保護(hù)法益以外其他社會(huì)危害性。

4.“五要件模型”

“五要件模型”直接由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和達(dá)到犯罪程度的綜合社會(huì)危害性五個(gè)具體要件組成。這“五要件模型”與前一種分類中的“完整犯罪構(gòu)成模型”的區(qū)別是，它沒有模塊構(gòu)成層次，直接由具體要件組成，但是，由于完整犯罪構(gòu)成模型的模塊層次的下一層次的五個(gè)具體要件與“五要件模型”的五個(gè)具體要件是相同的，因此，它們?cè)诒举|(zhì)內(nèi)容上是一致的，只是思維方式存在差異。

三、各種犯罪構(gòu)成模型的功能及評(píng)價(jià)

每一犯罪構(gòu)成模型均有各自的功能，因此，在討論問題時(shí)，人們所提到的“犯罪構(gòu)成”在不同語(yǔ)境下，其所指的內(nèi)容可能是不一致的，但是，一般是指前述七個(gè)犯罪構(gòu)成模型中的某一模型。而大多數(shù)情況下所說的犯罪構(gòu)成應(yīng)指“完整犯罪構(gòu)成模型”或“五要件模型”。為了更好地追尋科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型，下面對(duì)犯罪構(gòu)成各模型的功能及欠缺予以分析。

（一）分則構(gòu)成模型的功能與缺陷

刑法分則條文一般由罪狀和法定刑兩部分構(gòu)成，而罪狀是由若干個(gè)要件組合而成的。這若干個(gè)要件組合成的罪狀形態(tài)就是分則構(gòu)成模型。一個(gè)罪的罪狀應(yīng)具有明確性，同時(shí)，它也是立法者對(duì)該罪的形態(tài)進(jìn)行高度概括而確定下來的。在分則里，此罪與彼罪之所以有區(qū)別，是因?yàn)樗鼈兏髯缘淖餇钚螒B(tài)不同，可見，分則構(gòu)成模型的主要功能是將此罪與彼罪區(qū)分開來。分則構(gòu)成模型應(yīng)是立法者和司法者關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。德日犯罪成立要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三要件，這模型相當(dāng)于德日犯罪成立要件中的“該當(dāng)性”要件。

分則構(gòu)成模型具有自身的缺陷，它只能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它不能把犯罪這類現(xiàn)象與一般違法行為區(qū)分開來。例如，《刑法》第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹罪是這樣規(guī)定的，“引誘、容留、介紹他人的，處五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，……”而《治安管理處罰法》第67條規(guī)定“引誘、介紹、容留他人的，處十五日以下拘留，可以并處5000元以下罰款，……”通過比較可知，引誘、容留、介紹罪的罪狀和同類的治安違法行為的規(guī)定是一樣的，由此可知，分則構(gòu)成模型還是有欠缺的，需要用其他犯罪構(gòu)成模型才能解決罪與非罪的問題。

（二）分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型的功能及欠缺

《刑法》總則第17條至第19條明確規(guī)定，行為人犯罪時(shí)應(yīng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力。《刑法》總則第14、15條明確規(guī)定，故意或過失（即罪過）是犯罪必備的要件。這些是《刑法》總則明確規(guī)定的犯罪構(gòu)成的要件。但是，出于立法技術(shù)上的考慮，為了防止條文的臃腫和重復(fù)，大多數(shù)罪種在分則構(gòu)成里并沒有將刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和犯罪故意或過失予以明文規(guī)定。刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和故意或過失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有責(zé)性”。在我國(guó)犯罪三大構(gòu)成模塊里，它是“總則明確構(gòu)成模塊”的具體化要素。由于刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力依附于行為人，它是行為人諸多依附要素（如身高、體重、人種、年齡、能力、智力等）中與犯罪構(gòu)成有關(guān)的因素，因此，我們可以犯罪主體作為這兩要素的上位概念。由于故意或過失是支配行為（或不作為）的主觀心理，因此，我們可以將犯罪主觀要件作為其上位概念。

分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型是將分則構(gòu)成與總則明確構(gòu)成復(fù)合而成的犯罪構(gòu)成模型，它是在分則構(gòu)成模型基礎(chǔ)上將犯罪主體和犯罪主觀要件納入其中而成的模型。有學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成時(shí)指出，犯罪構(gòu)成僅包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體，不包括犯罪客體，這樣的犯罪構(gòu)成近似于分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型。分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型因包含有分則構(gòu)成的內(nèi)容，因此，它具有區(qū)分刑法分則中此罪與彼罪的功能，由于該模型將刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力（即犯罪主體）作為其構(gòu)成要素，因此，對(duì)于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡和未具有刑事責(zé)任能力的人而言，即使其行為符合分則構(gòu)成也不能認(rèn)定為犯罪，因此，該模型中的犯罪主體要件具有入罪或出罪的功能。

另外，該模型將故意或過失（即罪過）作為其構(gòu)成要素，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能。但是，該模型也存在欠缺，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為往往符合該模型的各個(gè)要件，但是，正當(dāng)行為是無社會(huì)危害性的，若依該模型來判斷，正當(dāng)行為也是符合犯罪構(gòu)成的，可見，對(duì)正當(dāng)行為沒有出罪功能是這一模型的重大欠缺。

（三）完整犯罪構(gòu)成模型的功能及問題

完整犯罪構(gòu)成模型是在分則聯(lián)總則明確構(gòu)成模型的基礎(chǔ)增加了刑法總則規(guī)定的“一定社會(huì)危害性”模塊要件而形成。該模型包括分則構(gòu)成模塊要件、總則明確構(gòu)成模塊要件（刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過），以及總則彈性要件“一定社會(huì)危害性”（又可分犯罪客體和綜合社會(huì)危害性）。如果將其模塊要件細(xì)分，這一模型包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會(huì)危害性。這一模型是犯罪三大構(gòu)成模塊具體化后所有的構(gòu)成要件的組合，是一個(gè)完整的犯罪構(gòu)成模型，它體現(xiàn)了犯罪概念和犯罪構(gòu)成密不可分的關(guān)系。這一犯罪構(gòu)成模型具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，具有從主體責(zé)任年齡、責(zé)任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過方面區(qū)分罪與非罪的功能，由于一定社會(huì)危害性是其構(gòu)成要件之一，因此，它還可以從宏觀上、從整體上區(qū)分罪與非罪，即可區(qū)分犯罪與一般違法行為，也可區(qū)分犯罪行為與合法行為。

應(yīng)當(dāng)說，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的、客觀存在的犯罪構(gòu)成模型應(yīng)包括“一定社會(huì)危害性”要件，在理論上講，完整犯罪構(gòu)成模型具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，但是，該模型中的“一定社會(huì)危害性”要件具有相當(dāng)?shù)膹椥?，它既要綜合該罪的客觀要件、主觀要件、主體、客體考察社會(huì)危害性，也要綜合其他因素考察社會(huì)危害性。這樣的犯罪構(gòu)成模型是否違反了罪刑法定原則呢？這是值得令人深思的重大問題。

（四）四要件模型（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型）的功能及不足

傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型與前述三個(gè)犯罪構(gòu)成模型在思維方式上存在一定區(qū)別，該模型直接由具體構(gòu)成要件“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體”構(gòu)成。該模型的“犯罪客觀要件”近似于犯罪三個(gè)構(gòu)成模塊中的“分則構(gòu)成模塊”，“犯罪主觀要件和犯罪主體”近似于犯罪三大構(gòu)成模塊中的“總則明確構(gòu)成模塊”，其“犯罪客體”近似于犯罪三大構(gòu)成模塊中的“一定社會(huì)危害性模塊”里的“犯罪客體”。但未完全包括“綜合社會(huì)危害性”。因此，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型既具有區(qū)分此罪和彼罪功能，也具有從主體責(zé)任年齡、責(zé)任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過方面區(qū)分罪與非罪的功能，此外，其“犯罪客體”還具有從一定角度判斷社會(huì)危害性的功能，但是，該模型的“犯罪客體”在考察社會(huì)危害性時(shí)未考察“犯罪客觀要件、主觀要件、主體、客體”以外的其他因素，因此，該模型未能從社會(huì)危害性程度大小、有無方面準(zhǔn)確地將罪與非罪區(qū)別開來。

應(yīng)該指出，該模型還有一個(gè)缺陷是，它不能象完整犯罪構(gòu)成模型那樣按模塊層次分明地區(qū)分此罪和彼罪以及區(qū)分罪與非罪。

（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能與欠缺

“二要件模型”是由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組合而成的犯罪構(gòu)成模型。這種模型的功能和欠缺近似于“分則構(gòu)成模型”，它一般具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，此外，該模型將故意或過失（即罪過）作為其構(gòu)成要件，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能，例如，如果行為時(shí)行為人既無故意也無過失，即具有出罪的功能。其缺陷與“分則構(gòu)成模型”一樣，不能區(qū)分罪與非罪的界限。同時(shí)，由于該模型沒有犯罪主體要件，因此，它的另一個(gè)缺陷是，它不能從刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力角度對(duì)行為出罪或入罪。

“三要件模型”的第一種模型是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體三個(gè)要件組合而成的犯罪構(gòu)成模型，該模型近似于“分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型”，兩者的功能和欠缺是一致的?！叭Ｐ汀钡牡诙N模型是由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成的模型。該模型也近似“分則構(gòu)成模型”，它一般也具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，但是，由于該模型沒有犯罪主體，因此，它與“二要件模型”一樣具有缺陷，即不能從刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力角度對(duì)行為出罪或入罪。其另一個(gè)缺陷是，由于該模型的“犯罪客體”所體現(xiàn)的社會(huì)危害性并未完全包括“三模塊說”的“一定社會(huì)危性模塊”，因此，該模型與“四要件說”一樣，未能將罪與非罪準(zhǔn)確地區(qū)分開來。

“五要件模型”是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會(huì)危害性五要件組成的犯罪構(gòu)成模型。這五要件實(shí)際上是“完整犯罪構(gòu)成模型”三大構(gòu)成模塊的下一層次的五個(gè)必要具體要件，可以說，“五要件模型”和“完整犯罪構(gòu)成模型”的構(gòu)成范圍是一致的。因此，“五要件模型”與“完整犯罪構(gòu)成模型”具有同樣的功能和欠缺。相比較而言，“完整犯罪構(gòu)成模型”比“五要件模型”多一個(gè)優(yōu)點(diǎn)：它的構(gòu)成層次更加分明，可以使立法者更好地判斷某一罪種的構(gòu)成模型是優(yōu)抑或是劣，它還可以使司法者更好地把握定罪的脈絡(luò)。

四、科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)和完整犯罪構(gòu)成模型的推崇

從客觀現(xiàn)實(shí)看，我國(guó)《刑法》規(guī)定的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型應(yīng)是完整犯罪構(gòu)成模型，這一模型是以《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念所界定的范圍為基礎(chǔ)，并由分則和總則的構(gòu)成要件復(fù)合而成，從宏觀上看，《刑法》規(guī)定的犯罪概念的范圍和完整犯罪構(gòu)成模型的范圍是一致的。完整犯罪構(gòu)成模型將“一定社會(huì)危害性”作為其中的一個(gè)構(gòu)成要件，這樣的犯罪構(gòu)成模型是否科學(xué)呢？

若要回答這一問題，就要了解科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，從立法科學(xué)性的角度看，科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)有以下幾個(gè)：

（1）犯罪構(gòu)成模型應(yīng)具有明確性。司法人員可以根據(jù)犯罪構(gòu)成模型懲罰犯罪、保護(hù)人民，同時(shí)，犯罪構(gòu)成模型明確了司法人員的適用權(quán)限，可以防止司法專橫，保障人權(quán)。這里所說的“明確性”是指相對(duì)的明確性，它應(yīng)有一定的彈性，以便司法人員在時(shí)勢(shì)變化情況下能公正、公平地處理刑事案件，實(shí)現(xiàn)刑法的正義。

（2）犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能清晰地區(qū)分《刑法》分則中的此罪與彼罪。各罪種之所以有區(qū)別，是因?yàn)楦髯缘姆缸飿?gòu)成模型是不同的，因此，從個(gè)罪來說，其犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能清晰地與其他個(gè)罪區(qū)分開來。

（3）犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來。首先，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能將犯罪行為與一般違法行為（如治安管理處罰行為）區(qū)分開來，也就是說，犯罪構(gòu)成模型和一般違法行為構(gòu)成模型應(yīng)有區(qū)別。其次，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能將犯罪行為與合法的、無社會(huì)危害（如正當(dāng)防衛(wèi)）區(qū)別開來。

一種犯罪構(gòu)成模型應(yīng)同時(shí)符合上述三標(biāo)準(zhǔn)才可稱得上是科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。

在前述七種犯罪構(gòu)成模型里，分則構(gòu)成模型、分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和傳統(tǒng)的“四要件模型”均未能同時(shí)符合前述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就分則構(gòu)成模型和分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型而言，它們具有明確性、能清晰地區(qū)分分則中的此罪和彼罪，但是，這兩種模型未能將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，換言之，它們僅符合科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的第一、二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不具備第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此，它們均不是科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。對(duì)于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它們也具有相對(duì)明確性，基本能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它們同樣未具備前述第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，未能將犯罪現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開，因此，它們也不是科學(xué)犯罪構(gòu)成模型。對(duì)于“四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型）來說，它將“犯罪客體”作為其模型的構(gòu)成要件，“犯罪客體”這一隱性要件具有一定明確性，也可反映一定的社會(huì)危害性，但是，它不能反映該罪的綜合社會(huì)危害性，不能全面、準(zhǔn)確地將該罪與非犯罪行為區(qū)別開來，因此，該犯罪構(gòu)成模型也僅符合科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的第一、二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不符合第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

相比之下，筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》規(guī)定的完整犯罪構(gòu)成模型已具備前述三標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)屬于較科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。理由如下：

首先，它具有相對(duì)明確性。我國(guó)《刑法》規(guī)定的各罪種的犯罪構(gòu)成模型具有相對(duì)明確性，首先，其分則構(gòu)成（罪狀部分）較明確，其次，其總則的明確要件（如刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過內(nèi)容）是比較明確的，最后，其總則彈性要件“一定社會(huì)危害性”里的“犯罪客體”也有一定的明確的。在入罪方面，行為人至少具備前面幾方面內(nèi)容才可將其行為入罪，它在相當(dāng)嚴(yán)格的范圍內(nèi)限制了司法人員適用刑法的權(quán)力，能防止司法專橫。當(dāng)行為的綜合社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度時(shí)，司法人員即可將其定罪，以更好地保護(hù)人民。由于完整犯罪構(gòu)成模型將“一定社會(huì)危害性”作為其一個(gè)構(gòu)成要件，因此，這一犯罪構(gòu)成模型又具有出罪功能，當(dāng)行為具備分則構(gòu)成和總則明確構(gòu)成要件時(shí)，如果行為沒有社會(huì)危害性或社會(huì)危害性顯著輕微，就不能將其以犯罪論處，例如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、醫(yī)生的正當(dāng)手術(shù)行為等?？傊谕暾缸飿?gòu)成模型里，其分則構(gòu)成、總則明確構(gòu)成要件和犯罪客體三大主要部分是較明確的，其“綜合社會(huì)危害性”是不明確的。若將其明確部分和不明確部分綜合起來評(píng)估，筆者認(rèn)為，完整犯罪構(gòu)成模型具有相對(duì)明確性。

其次，完整犯罪構(gòu)成模型能清晰地區(qū)分此罪與彼罪。完整犯罪構(gòu)成模型包含有分則構(gòu)成，分則構(gòu)成具有明確性，各罪種的分則構(gòu)成是不同的，通過將此罪的分則構(gòu)成與彼罪的分則構(gòu)成進(jìn)行比較，我們可以清晰地將此罪與彼罪區(qū)分開來。

最后，完整犯罪構(gòu)成模型可以將犯罪這類現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)別開來?！耙欢ǖ纳鐣?huì)危害性”是完整犯罪構(gòu)成模型的一個(gè)構(gòu)成要件，“社會(huì)危害性”要件可以將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)別開來?！吧鐣?huì)危害性”的程度大小可以將犯罪行為與一般違法行為區(qū)分開來，如果行為社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度達(dá)到犯罪時(shí)，應(yīng)將其歸類于犯罪，反之，如果行為的社會(huì)危害性顯著輕微、危害不大，而該行為又違反了其他法律法規(guī)，就應(yīng)將其歸類到一般違法行為。危害性的有無可將犯罪行為與合法的、無社會(huì)危害性的行為區(qū)分開來。如果一行為沒有社會(huì)危害性，就不應(yīng)將其歸類到犯罪，這是刑法正義之要求，例如，正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化行為就不能歸類于犯罪。

綜上所述，我國(guó)《刑法》規(guī)定的完整犯罪構(gòu)成模型是具有科學(xué)性的。

各罪種的完整犯罪構(gòu)成模型的共同具體要件為：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會(huì)危害性五個(gè)要件。與我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論所說的犯罪構(gòu)成相比，完整犯罪構(gòu)成模型多了“綜合社會(huì)危害性”要件，雖然“綜合社會(huì)危害性”要件彈性較大，但是，這一要件是必不可少的，否則，犯罪構(gòu)成模型與治安管理處罰行為等一般違法行為模型將沒有了區(qū)別。完整犯罪構(gòu)成模型里包含有“綜合社會(huì)危害性”的彈性要件，這是否違背罪刑法定原則呢？筆者認(rèn)為，罪刑法定原則是一種法治原則，這是必須貫徹執(zhí)行的，但是，我國(guó)《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則是相對(duì)的罪刑法定原則，而不是絕對(duì)的罪刑法是原則。從立法上看，立法者在制定《刑法》時(shí)，既要考慮懲罰犯罪、保護(hù)人民、維護(hù)社會(huì)秩序，又要防止司法專橫，保障人權(quán)，立法者要兼顧國(guó)家、社會(huì)、犯罪人、人民等主體的利益，要考慮各種刑法原則、制度和其他規(guī)定的協(xié)調(diào)。完整犯罪構(gòu)成模型涉及分則和總則的規(guī)定，涉及到與定罪有關(guān)各種內(nèi)容，應(yīng)該說，完整犯罪構(gòu)成模型是兼顧各方面后具有較大包容性的犯罪構(gòu)成模型，它是一個(gè)經(jīng)過平衡和妥協(xié)后的協(xié)調(diào)模型。如果將“綜合社會(huì)危害性”要件從完整犯罪構(gòu)成模型中剔除，該模型就無法將犯罪這種現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，例如，它將無法解釋《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化行為現(xiàn)象，這樣的模型必然是跛腳的、不科學(xué)的。

為了克服完整犯罪構(gòu)成模型中“一定社會(huì)危害性”的不確定性問題，我們可否在每個(gè)罪種的“分則構(gòu)成”里明確規(guī)定“一定社會(huì)危害性”要件的內(nèi)容呢？這是一個(gè)巨大的難題。對(duì)于任何一個(gè)罪種來說，在一般情況下，符合“分則構(gòu)成”規(guī)定的行為原則上構(gòu)成犯罪，但是，社會(huì)現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，社會(huì)是在變化的，在許多意想不到的條件下，一些符合“分則構(gòu)成”的行為并不一定具有社會(huì)危害性或社會(huì)危害性不一定達(dá)到犯罪程度，例如，以故意殺人或故意傷害等方式進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)行為，其符合“分則構(gòu)成”但并不構(gòu)成犯罪，此外，許多正當(dāng)化行為也屬于這種情況，因此，在“分則構(gòu)成”里完全規(guī)定“一定社會(huì)危害性”要件的內(nèi)容是很難做到的，即使可以將其規(guī)定到“分則構(gòu)成”，也不宜如此規(guī)定，因?yàn)槠渥罱K制定出的刑法典將是異常龐大的。

完整犯罪構(gòu)成模型包括兩大部分內(nèi)容：一是罪質(zhì)。罪質(zhì)部分包括以下共同構(gòu)成要件：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體。二是罪量。罪量部分主要是指綜合社會(huì)危害性。其罪質(zhì)具有明確性、罪量具有不明確性，但是，完整犯罪構(gòu)成模型是罪質(zhì)和罪量的復(fù)合體，它具有相對(duì)的明確性，由于我國(guó)《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則是相對(duì)罪刑法定原則，因此，可以認(rèn)為，完整犯罪構(gòu)成模型符合罪刑法定原則的派生原則——明確性原則。

“一定社會(huì)危害性”要件具有較大的彈性，但是，“社會(huì)危害性”的有無或大小是可以大致判斷清楚的。一般而言，“社會(huì)危害性”的有無或大小可以根據(jù)法律法規(guī)、道德、公序良俗、社會(huì)形勢(shì)等因素，根據(jù)行為客觀要件、主觀要件、主體、客體等事實(shí)要素，以社會(huì)上大多數(shù)人的一般社會(huì)觀念來判斷，先前已有判例也是判斷的參照物。

“五要件模型”是直接以完整犯罪構(gòu)成模型中的五個(gè)具體要件為內(nèi)容而形成的犯罪構(gòu)成模型，該模型與完整犯罪構(gòu)成模型的范圍是一致的，該模型直接以五個(gè)具體要件為構(gòu)成要素，而完整犯罪構(gòu)成模型直接以三大構(gòu)成模塊為構(gòu)成要素，三大構(gòu)成模塊的下一層次構(gòu)成要素才是五個(gè)具體要件?！拔逡Ｐ汀钡姆缸锟陀^要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體的組合具有一定的明確性，能區(qū)分此罪與彼罪，其“綜合社會(huì)危害性”則可將犯罪這類現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，可見，該模型與完整犯罪構(gòu)成模型一樣具有科學(xué)性，但是，這一模型未能將總則和分則規(guī)定的情況區(qū)分清楚，無層次之分，而完整犯罪構(gòu)成模型層次分明，清楚地表現(xiàn)刑法總則和分則的各自規(guī)定，可見，完整犯罪構(gòu)成模型與“五要件模型”相比更具科學(xué)性，因此，完整犯罪構(gòu)成模型在前述七種犯罪構(gòu)成完整里，是最為科學(xué)的。這一模型也正是我們所追尋的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型。

五、完整犯罪構(gòu)成模型的司法運(yùn)用

完整犯罪構(gòu)成模型理論是在對(duì)犯罪概念及其基本特征進(jìn)行重新解讀后而提出的理論，重新解讀后的犯罪三個(gè)基本特征，又可作為三大構(gòu)成模塊要件看待，這樣，完整犯罪構(gòu)成模型由三大塊組成：

（一）分則構(gòu)成模塊。

（二）總則明確構(gòu)成模塊。

（三）一定社會(huì)危害性模塊（即總則彈性構(gòu)成模塊）。

在司法實(shí)踐中當(dāng)我們運(yùn)用完整犯罪構(gòu)成模型判斷一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，一般可采取以下三步驟：

（1）判斷其行為是否符合“分則構(gòu)成模塊”；

（2）判斷其行為是否符合“總則明確構(gòu)成模塊”；

（3）判斷其是否符合“一定社會(huì)危害性模塊”。

這三步驟按順序判斷，只要行為不符合該步驟中的一個(gè)模塊，行為就不符合完整犯罪構(gòu)成模型而不構(gòu)成犯罪，因此，后面的步驟也就沒有必要繼續(xù)判斷了。當(dāng)一行為完全符合完整犯罪構(gòu)成模型三大模塊時(shí)，該行為即構(gòu)成犯罪。

上述三步驟的順序是在一般情況下采取的，但是，如果第二步驟的構(gòu)成模塊（即責(zé)任年齡、責(zé)任能力和罪過）或第三步驟的構(gòu)成模塊（社會(huì)危害性）相當(dāng)明顯地表明行為不符合完整犯罪構(gòu)成模型，也可將第二或第三步驟變?yōu)榈谝徊襟E。

前述定罪過程是按模塊判斷法來判斷行為是否符合完整犯罪構(gòu)成模型的，我們可以將此定罪模式稱為“模塊定罪模式”?！拔逡Ｐ汀痹跇?gòu)成范圍上和完整犯罪構(gòu)成模型是一致的，因此，該模型也同樣具有高度的科學(xué)性，因此，在司法實(shí)踐中也可以運(yùn)用“五要件模型”定罪，這種定罪模式即“具體要件定罪模式”。具體而言，“具體要件定罪模式”是指在判斷某行為是否符合某種犯罪時(shí)，將該行為與該種犯罪的犯罪構(gòu)成模型中的五個(gè)具體要件進(jìn)行比對(duì)，以斷定其是否構(gòu)成該罪的定罪模式。如果該行為完全符合該模型的五個(gè)具體要件，該行為即構(gòu)成該罪；反之，該行為缺少其中一要件，該行為不構(gòu)成該罪或不構(gòu)成犯罪。

“模塊定罪模式”和“具體要件定罪模式”是兩種定罪過程模式，其方法不一樣，但是，兩者的結(jié)果是一樣的，是殊途同歸。因此，司法人員在定罪時(shí)可以任選其中一種定罪模型。相比而言，在一般情況下，“模塊定罪模式”的判斷層次更為分明，它應(yīng)成為定罪的最佳模式。

德、日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的犯罪成立要件（相當(dāng)我國(guó)犯罪構(gòu)成）包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三要件。這三要件之間具有遞進(jìn)關(guān)系，形成獨(dú)特的定罪模式。構(gòu)成要件該當(dāng)性具有推定功能，只要行為符合構(gòu)成要件（分則構(gòu)成要件），原則上可推定構(gòu)成犯罪，除非存在阻卻事由；如果沒有阻卻事由，原則上推定具有違法性；存在違法性，原則上可推定行為人有責(zé)任，除非行為人無責(zé)任能力、無故意或過失或無期待可能性⒃。德日犯罪成立理論是一種較成熟的犯罪構(gòu)成理論，經(jīng)過長(zhǎng)期司法實(shí)踐的檢驗(yàn)證明，它具有一定的科學(xué)性，正因如此，我國(guó)有的刑法學(xué)者在批判傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論時(shí)，提出應(yīng)全盤否定傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，并完全采納德日的犯罪成立理論。

完整犯罪構(gòu)成模型的三大組成部分與德、日的犯罪成立模型的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性近似一一對(duì)立關(guān)系，具體為：

（1）前者的“分則構(gòu)成模塊”與后者的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”是基本一致的。

（2）前者的“總則明確構(gòu)成模塊”與后者的“有責(zé)性”近似。

（3）前者的一定社會(huì)危害性模塊與后者的“違法性”近似。德、日犯罪成立理論中所說的阻卻事由、期待可能性理論等內(nèi)容在完整犯罪構(gòu)成模型理論里，可放在“社會(huì)危害性”要件（即總則彈性構(gòu)成要件）中予以解釋。

由于完整犯罪構(gòu)成模型與德、日犯罪成立模型如此近似，因此，兩者在司法運(yùn)用上具有非常近似之處。但是，完整犯罪構(gòu)成模型的三大組成模塊之間的關(guān)系與德日犯罪成立三要件之間的關(guān)系是不一樣的，前者三大組成模塊之間不宜認(rèn)為具有推定功能。

由于完整犯罪構(gòu)成模型與德、日的犯罪成立模型如此相似，為何我國(guó)不能直接移植德、日的犯罪成立模型，而應(yīng)采用完整犯罪構(gòu)成模型呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)是法定的，它是認(rèn)定犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。德、日的犯罪成立模型由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三大要件構(gòu)成。其中，其構(gòu)成要件該當(dāng)性要件是法定的，但是，在其違法性要件里，既蘊(yùn)含有法定的違法性阻卻事由（如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)），也蘊(yùn)含有超法規(guī)的違法性阻卻事由（如，自救行為、義務(wù)沖突）；在其有責(zé)性要件里，也蘊(yùn)含有法定的有責(zé)性因素（如，法定責(zé)任能力），也蘊(yùn)含有超法規(guī)的有責(zé)性因素（如，期待可能性）⒄。由于德、日的犯罪成立模型可由超法規(guī)因素構(gòu)成，因此，該模型是一個(gè)理論的犯罪成立模型，而不是一個(gè)法定的犯罪成立模型。德、日的犯罪成立模型中的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性具有遞進(jìn)的推定關(guān)系，違法性要件和有責(zé)性要件是可以推定出來的，而三者的推定關(guān)系在法律上并沒有規(guī)定，而是一種理論上的邏輯推理。這進(jìn)一步說明，由構(gòu)成要件該當(dāng)性要件、違法性要件和有責(zé)性要件組成的德、日的犯罪成立模型并不是一個(gè)法定的犯罪成立模型，而是一個(gè)理論上的犯罪成立模型。若司法人員以這一理論上的犯罪成立模型作為定罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，并以超法規(guī)事由讓被告人入罪或出罪，就會(huì)違反罪刑法定原則?？梢?，德、日的犯罪成立模型還是不夠科學(xué)的模型。對(duì)于完整犯罪構(gòu)成模型而言，其“分則構(gòu)成模塊”、“總則明確構(gòu)成模塊”和“一定社會(huì)危害性模塊”均是刑法明文規(guī)定的，它是法定的犯罪構(gòu)成模型。若我們以這一模型作為定罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，并不違反罪刑法定原則。由于完整犯罪構(gòu)成模型既符合科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，又不違反罪刑法定原則，因此，相比較而言，完整犯罪構(gòu)成模型優(yōu)于德、日的犯罪成立模型。既然如此，我們所追尋的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型就應(yīng)該是完整犯罪構(gòu)成模型。

注釋：

（1）馮亞東、胡東飛：《犯罪構(gòu)成模型論》，《法學(xué)研究》2004年第1期，第72-73頁(yè)。

（2）白雪峰：《犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件》，《延安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2005年第4期，第82-83頁(yè)。

（3）胡學(xué)相：《要件挑選原則與犯罪主體》，《政治與法律》1988年第4期，第17-20頁(yè)。

（4）楊興培：《犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)》（上），《政法論壇》1999年第1期，第47-54頁(yè)。

（5）陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社出版，2005年3月第1版，第48-52頁(yè)。

（6）馮亞東、胡東飛：《犯罪構(gòu)成模型論》，《法學(xué)研究》2004年第1期，第72-81頁(yè)。

（7）吳家麟主編：《法律邏輯學(xué)》，群眾出版社出版，1983年5月第1版，第70頁(yè)。

（8）《新華字典》，商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第474頁(yè)。

（9）《新華字典》，商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第620頁(yè)。

（10）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1336頁(yè)。

（11）《新華字典》，商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第479頁(yè)。

（12）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1352頁(yè)。

（13）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第483頁(yè)。

（14）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1586頁(yè)。

（15）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1585頁(yè)。

第2篇

在面對(duì)民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構(gòu)成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時(shí)，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規(guī)范條文與民間融資現(xiàn)實(shí)沖突之間化解個(gè)案爭(zhēng)議或者彌合制度斷裂。對(duì)此，筆者認(rèn)為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統(tǒng)規(guī)范思維框架，從此類案件頻發(fā)的金融動(dòng)因，即市場(chǎng)融資需求的角度出發(fā)，拓展刑法規(guī)范分析視野，將所有與民間融資有關(guān)的犯罪——融資犯罪作為一個(gè)整體進(jìn)行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動(dòng)，嚴(yán)重侵害金融市場(chǎng)機(jī)制與投資者權(quán)益，根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的犯罪行為。根據(jù)非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行區(qū)分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達(dá)成協(xié)議，侵犯直接融資市場(chǎng)機(jī)制的犯罪行為。我國(guó)刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條擅自發(fā)行股票、債券罪，第225條非法經(jīng)營(yíng)罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護(hù)證券發(fā)行核準(zhǔn)與合規(guī)制度、直接融資業(yè)務(wù)國(guó)家許可經(jīng)營(yíng)制度以及嚴(yán)厲打擊通過發(fā)行證券形式詐騙投資者資金等角度對(duì)直接融資犯罪進(jìn)行規(guī)制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機(jī)構(gòu)資金，或者以金融機(jī)構(gòu)名義從事融資業(yè)務(wù)或者變相從事融資業(yè)務(wù)，侵犯間接融資市場(chǎng)機(jī)制的犯罪行為。我國(guó)刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經(jīng)營(yíng)罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護(hù)銀行存貸款業(yè)務(wù)許可經(jīng)營(yíng)制度與存貸款資金安全以及嚴(yán)厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對(duì)間接融資犯罪進(jìn)行規(guī)制?，F(xiàn)階段我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的融資犯罪，本質(zhì)上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分、民間融資中介服務(wù)受限制、金融信用與風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制不健全等一系列金融行政法律規(guī)范缺位與錯(cuò)位現(xiàn)狀下融資主體對(duì)刑法規(guī)范文本的僭越。然而，我國(guó)融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結(jié)構(gòu)性紊亂，對(duì)于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機(jī)制在實(shí)踐操作中受到扭曲，金融風(fēng)險(xiǎn)分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實(shí)質(zhì)性地加深了對(duì)融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質(zhì)疑。對(duì)此，筆者認(rèn)為，以融資犯罪的整體規(guī)范視角分析當(dāng)前合法、非法或者構(gòu)成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國(guó)刑法規(guī)制各類直接或者間接融資犯罪的規(guī)范功能與結(jié)構(gòu)，動(dòng)態(tài)地考察與反思當(dāng)前融資監(jiān)管行政法律規(guī)范與融資市場(chǎng)機(jī)制刑法規(guī)范之間的缺位、越位、錯(cuò)位問題，在融資制度改革①的背景下對(duì)刑事立法與司法實(shí)踐優(yōu)化融資犯罪刑事處罰規(guī)范提出理論前瞻與實(shí)踐建議。

融資犯罪刑事控制：結(jié)構(gòu)性紊亂與失衡

融資是一種支付超過現(xiàn)金的資金成本取得相關(guān)資產(chǎn)的金融行為。[5]其中，直接融資是不經(jīng)由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機(jī)構(gòu)間接地獲取金融機(jī)構(gòu)從金融市場(chǎng)中吸收的投資者資金。我國(guó)刑法對(duì)融資市場(chǎng)及其相關(guān)法律制度設(shè)置了以四個(gè)不同層面的刑法規(guī)范為基礎(chǔ)的高強(qiáng)度保障機(jī)制。第一層次：證券發(fā)行核準(zhǔn)制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據(jù)我國(guó)證券法的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)商業(yè)銀行法等金融法律的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)，證券公司、證券交易所、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)以及任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。未經(jīng)核準(zhǔn)擅自發(fā)行證券或者違反法律規(guī)定從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的，分別構(gòu)成我國(guó)刑法規(guī)定的擅自發(fā)行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場(chǎng)的資本權(quán)益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護(hù)投資者資金安全的現(xiàn)實(shí)需要，融資方獲取投資方資金必須進(jìn)行充分的信息披露。嚴(yán)重違反證券法、公司法、商業(yè)銀行法等法律有關(guān)融資信息披露規(guī)則，在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。第三層次：證券業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)審批許可經(jīng)營(yíng)制度刑法保障。我國(guó)對(duì)證券與銀行業(yè)務(wù)實(shí)行審批許可經(jīng)營(yíng)制度，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)從事股票承銷或交易等證券業(yè)務(wù)或者存貸款、資金結(jié)算等銀行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂直接融資與間接融資市場(chǎng)秩序的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。第四層次：投資者與金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)以及金融安全刑法保障?；诜欠ㄕ加心康?，通過以發(fā)行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構(gòu)成集資詐騙罪；編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的，構(gòu)成貸款詐騙罪。單純從靜態(tài)角度分析我國(guó)刑法四個(gè)層次的融資機(jī)制規(guī)范保障體系，完全可以得出刑法規(guī)制結(jié)構(gòu)完整、罪名配置對(duì)稱均衡等結(jié)論。但是，如果從刑法規(guī)范動(dòng)態(tài)運(yùn)作的角度進(jìn)行深度解析，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)融資犯罪刑事控制實(shí)踐在以下兩方面存在明顯的結(jié)構(gòu)性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2008年至2010年，全國(guó)公安機(jī)關(guān)破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國(guó)就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達(dá)133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規(guī)范在刑事司法實(shí)踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實(shí)踐，除了以發(fā)行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業(yè)務(wù)等嚴(yán)重侵害投資者利益與國(guó)家金融管制的案件之外，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券等直接針對(duì)金融市場(chǎng)投資者實(shí)施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發(fā)行股票、債券罪個(gè)案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強(qiáng)度較低，而且存在投資者利益無法及時(shí)且全面彌補(bǔ)問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強(qiáng)化規(guī)制與以欺詐發(fā)行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強(qiáng)烈的反差，深刻地反映出立法機(jī)關(guān)基于平等保護(hù)融資市場(chǎng)各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規(guī)范適用過程中出現(xiàn)了明顯傾向間接融資市場(chǎng)保護(hù)的失衡，而間接融資市場(chǎng)實(shí)際上是以金融壟斷為基礎(chǔ)的利益集中平臺(tái)。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調(diào)性配置。分析融資犯罪刑法規(guī)范體系的縱深結(jié)構(gòu)可知，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現(xiàn)為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構(gòu)成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認(rèn)定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構(gòu)成要件的證明壓力應(yīng)當(dāng)略強(qiáng)于主觀構(gòu)成要件。然而，就現(xiàn)階段融資犯罪刑法理論與實(shí)踐中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)來看，各方觀點(diǎn)集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對(duì)于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實(shí)際上導(dǎo)致融資犯罪主觀構(gòu)成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強(qiáng)調(diào)通過客觀事實(shí)推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個(gè)基于個(gè)案具體情形下的區(qū)別化判斷規(guī)則論證問題，司法解釋有關(guān)非法占有目的的規(guī)定仍然存在過于原則、過于依賴實(shí)質(zhì)判斷或者價(jià)值判斷、以客觀結(jié)果機(jī)械化反推主觀目的等重重弊端。

第3篇

作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達(dá)到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會(huì)危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會(huì)相當(dāng)性理論為理論依托，提出嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性的概念即“所謂嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性，是指行為脫逸社會(huì)相當(dāng)性（違法性）的程度危及到了社會(huì)共同體的存續(xù)，從而達(dá)到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會(huì)相當(dāng)性理論把構(gòu)成犯罪的社會(huì)危害性的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰化，而且通過“社會(huì)相當(dāng)性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當(dāng)性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨(dú)特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會(huì)相當(dāng)性，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會(huì)通念出發(fā)，不具有不法性，也不會(huì)喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)?！盵5]P76社會(huì)相當(dāng)性概念能夠很好地把民眾認(rèn)同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會(huì)倫理道德秩序正當(dāng)化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會(huì)大多數(shù)成員的價(jià)值觀和倫理道德觀。嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個(gè)基本前提是建立在特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會(huì)基本客觀事實(shí)，分別以“憲法層面、主流價(jià)值和民眾認(rèn)同和社會(huì)危害性的特點(diǎn)”幾個(gè)方面從外延來界定社會(huì)危害性，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)社會(huì)危害性內(nèi)涵的說明?？梢?，立法上規(guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認(rèn)同，而且還有主流價(jià)值評(píng)價(jià)和憲法規(guī)范所確立的國(guó)家和社會(huì)的核心利益等。因此，嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性似乎僅強(qiáng)調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國(guó)家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對(duì)行為的評(píng)價(jià)究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會(huì)的道德對(duì)該行為現(xiàn)象的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)又受到主流價(jià)值和民眾認(rèn)同雙重約束。首先是主流價(jià)值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對(duì)社會(huì)核心價(jià)值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國(guó)地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性。與道德調(diào)整范圍的邊界在我們這樣一個(gè)重視倫理觀念傳統(tǒng)的國(guó)度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個(gè)偽命題。對(duì)此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯(cuò)房間”、“南京派對(duì)”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進(jìn)行集中，“公開交流性體驗(yàn)”，其本人組織或者參加聚眾活動(dòng)十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國(guó)社科院李銀河教授為代表，認(rèn)為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會(huì)結(jié)構(gòu)中多元價(jià)值觀逐步形成，不能用刑法強(qiáng)制調(diào)整公民對(duì)性取向的自決權(quán)以維護(hù)主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對(duì)自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利?！瓏?guó)家法律干涉這種私人場(chǎng)所的活動(dòng)，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有,而是歸國(guó)家所有。

聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對(duì)該類行為的價(jià)值選擇，故爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對(duì)于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價(jià)值選擇角度上看,對(duì)聚眾行為中公民自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對(duì)封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會(huì)契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認(rèn)為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認(rèn)為國(guó)家只是“守夜人”的角色，國(guó)家對(duì)公民個(gè)人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對(duì)他人造成損害，國(guó)家和社會(huì)就沒有必要干預(yù)，公民個(gè)人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國(guó)家和社會(huì)只有出于防止對(duì)他人造成客觀損害時(shí)才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當(dāng)化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。”[8]P10《法國(guó)國(guó)民公會(huì)宣言》指出：“一個(gè)公民的自由是以另一個(gè)公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申?yáng)光時(shí)候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對(duì)的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當(dāng)化根據(jù)僅僅在于“防止對(duì)他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強(qiáng)制實(shí)施預(yù)定的道德秩序,確認(rèn)并保護(hù)社會(huì)的基本價(jià)值。因?yàn)楣驳赖率蔷S系社會(huì)的基本紐帶之一，社會(huì)可以使用刑罰維護(hù)公共道德”[9]P107。該觀點(diǎn)站在國(guó)家倫理價(jià)值觀的立場(chǎng)上，國(guó)家用法律強(qiáng)制推行道德，懲治其認(rèn)為不道德的行為。公認(rèn)的社會(huì)倫理道德為社會(huì)秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國(guó)家就有權(quán)利提供法律的強(qiáng)行規(guī)定來保護(hù)這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅(jiān)持自由主義觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅(jiān)持道德主義觀點(diǎn)，國(guó)家有權(quán)利用法律推行社會(huì)基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國(guó)傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國(guó)《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進(jìn)行活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國(guó)刑法只對(duì)首要分子和多次參加聚眾行為才構(gòu)成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點(diǎn)，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國(guó)刑法會(huì)這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實(shí)證主義雖認(rèn)為：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題,是社會(huì)技術(shù)問題,并不是一個(gè)道德問題。”[10]P5但實(shí)證主義法學(xué)派后來也不得不承認(rèn)道德對(duì)法律的影響，誠(chéng)如哈特所言：“不容認(rèn)真爭(zhēng)辯的是,法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展,事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個(gè)別人所提出的開明道德批評(píng)的影響,這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>

從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個(gè)人自由，一方面也維護(hù)社會(huì)秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機(jī)能又有社會(huì)保護(hù)機(jī)能。文明社會(huì)的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國(guó)家的倫理與市民社會(huì)的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國(guó)家的目的和形形的個(gè)人需求之間做出權(quán)衡。”[9]P108從社會(huì)保護(hù)角度講，“換偶”雖然是個(gè)人私事，或許是個(gè)別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國(guó)傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會(huì)在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本等國(guó)家，性道德還被稱為風(fēng)化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風(fēng)化。”[12]P59任由傷害風(fēng)化的性道德泛濫發(fā)展必然會(huì)破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會(huì)細(xì)胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，為我國(guó)社會(huì)主流價(jià)值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護(hù)目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護(hù)社會(huì)關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)規(guī)范關(guān)系、起碼的社會(huì)倫理的違反?！盵13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動(dòng)十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯(cuò)房間”、“南京派對(duì)”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺(tái)，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點(diǎn)，形式上完全符合我國(guó)《刑法》第301條第一款規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認(rèn)為法院判決還是比較妥當(dāng)?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點(diǎn)站在自由主義立場(chǎng)上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個(gè)動(dòng)態(tài)行為，未來經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展到一定階段法律會(huì)給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾罪國(guó)家一樣，不把馬堯海“換偶”行為作為犯罪。但我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國(guó)家干預(yù)，國(guó)家在必要時(shí)候還是要?jiǎng)佑眯谭▉砭S持主流價(jià)值觀。如我國(guó)《刑法》第434條戰(zhàn)時(shí)自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負(fù)有軍事義務(wù)時(shí)，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國(guó)傳統(tǒng)和主流價(jià)值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對(duì)于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會(huì)對(duì)多元價(jià)值觀的包容在本案中即為公民個(gè)人性取向或者性道德，從而準(zhǔn)確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。

第4篇

作者：蘇凱張倩倩單位：山東大學(xué)威海分校山東省臨沂市蘭山區(qū)人民檢察院

構(gòu)成要件要素：刑法解釋的主要內(nèi)容

犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的成立犯罪所需要的所有要件的有機(jī)整體，構(gòu)成要件是刑法解釋的基礎(chǔ)。同樣，各個(gè)要件是由不同的要素所組成的，即犯罪構(gòu)成要件的要素。這些要素從不同角度說明行為的違法性與有責(zé)性。對(duì)構(gòu)成要件的理解適用，有賴于對(duì)構(gòu)成要件要素的正確理解。因此，刑法解釋中對(duì)于刑法文本解釋的首要前提是正確解釋構(gòu)成要件的要素。對(duì)于構(gòu)成要件要素，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類。筆者在此不對(duì)構(gòu)成要件的具體分類進(jìn)行過多的闡述，僅選取對(duì)于刑法文本的解釋具有類型化意義的構(gòu)成要件要素進(jìn)行分析。（一）規(guī)范構(gòu)成要件要素及解釋法律由語(yǔ)言表述。構(gòu)成要件是刑法記載侵害法益的違法類型，在使用語(yǔ)言表述構(gòu)成要件及其要素時(shí)，至少會(huì)出現(xiàn)三種情形：第一、只要描述某種客觀行為，就能夠肯定該行為是侵害法益的違法事實(shí)，不會(huì)對(duì)之產(chǎn)生分歧，比如“故意殺人”等就是純粹的描述性概念；第二、純粹描述與價(jià)值評(píng)價(jià)概念相結(jié)合，僅有描述概念，容易把侵害法益與不侵害法益的行為同時(shí)包含在內(nèi)，因此需要使用價(jià)值評(píng)價(jià)概念，將沒有法益侵害性的行為排除在外；第三、在描述概念的同時(shí)使用價(jià)值評(píng)價(jià)概念，使值得處罰的法益侵害行為涵蓋在構(gòu)成要件內(nèi)。在第二、三種情況下，包含價(jià)值評(píng)判概念的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范構(gòu)成要件要素，比如“”、“猥褻”等。對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素可以進(jìn)行不同的分類，正確的區(qū)分可以有利于解釋者的理解與判斷。筆者贊同張明楷教授的三分說，將規(guī)范構(gòu)成要件要素分為三類，“一是法律的評(píng)價(jià)要素，即必須根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)作出評(píng)價(jià)的要素；二是經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)要素，即需要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出評(píng)價(jià)的要素；三是社會(huì)的評(píng)價(jià)要素，即需要根據(jù)社會(huì)的一般觀念或社會(huì)意義作出評(píng)價(jià)的要素?！盵6]規(guī)范的構(gòu)成要件要素包括評(píng)價(jià)以及價(jià)值概念，這些主觀性較強(qiáng)的概念對(duì)解釋者提出了考驗(yàn)。不同類型的構(gòu)成要件要素的解釋有所不同，解釋者必須根據(jù)各自的特征進(jìn)行妥當(dāng)解釋，力求解釋結(jié)論合理適當(dāng)。對(duì)于法律的評(píng)價(jià)要素，法官們進(jìn)行解釋時(shí)必須根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的基本內(nèi)涵，結(jié)合這些法律法規(guī)的目的進(jìn)行把握，避免得出不合理的結(jié)論。對(duì)于經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)要素，法官在解釋時(shí)必須結(jié)合案件具體事實(shí)，以相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)法則做出判斷，而且法官在進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷時(shí)，要以行為時(shí)存在的所有客觀情況為基礎(chǔ)，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。對(duì)于社會(huì)的評(píng)價(jià)要素的解釋較為困難，解釋者應(yīng)該注意通過考察案件事實(shí)的社會(huì)影響，了解一般人的觀念，注意用當(dāng)代的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，做出符合當(dāng)代的解釋，不要過度依賴于自身的觀念，要合理地修正自己的前見。(二)整體的評(píng)價(jià)要素及解釋我國(guó)刑法分則將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”作為某些罪的成立要件，例如《刑法》第238條第1款規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！边@種情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的整體性規(guī)定就是整體的評(píng)價(jià)要素。之所以會(huì)在某些罪中有此類規(guī)定，是因?yàn)椤半m然在一般情況下其違法性沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個(gè)特定的要素使違法性達(dá)到值得處罰的程度，或者難以預(yù)見具備哪些要素時(shí)，行為的違法性能夠達(dá)到值得科處刑罰的程度，或者雖然能預(yù)見但不能做簡(jiǎn)短描述。于是刑法條文作了一個(gè)整體性的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣，就以犯罪論處?！盵7]此外，這種概括性的規(guī)定還可以保持刑法分則的開放性，以便適應(yīng)變化的社會(huì)事實(shí)，有利于刑法的穩(wěn)定。整體性的評(píng)價(jià)要件的概括性決定了適用時(shí)必須對(duì)其進(jìn)行解釋：究竟哪些情節(jié)可以算作“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)。一般認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重中的情節(jié)并非特定某一方面的情節(jié)，而是指任何一個(gè)方面的情節(jié)，只要某一方面情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會(huì)危害性就達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)認(rèn)定為犯罪。然而，如果某一行為本身的違法性并沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，那么即使主觀上再值得處罰，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，否則便是主觀歸罪。例如，單純的卑劣的動(dòng)機(jī)，無論如何也不能作為定罪的依據(jù)。此外，該行為人必須具有非難可能性，行為人只能對(duì)能夠歸責(zé)于他的違法行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因此，情節(jié)嚴(yán)重中的情節(jié)必須解釋為能夠歸責(zé)于行為人的客觀方面表明法益侵害程度的情節(jié)。此外，依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)構(gòu)成要件要素所進(jìn)行的分類，比如消極的構(gòu)成要件要素、不成文的構(gòu)成要件要素等也有著自身獨(dú)特的解釋規(guī)則，在此不一一贅述。筆者只是通過上述兩個(gè)具有代表性的構(gòu)成要件要素類別，以闡明構(gòu)成要件要素為刑法解釋的內(nèi)容，不同種類的構(gòu)成要件要素解釋方法不同。

在事實(shí)與構(gòu)成之間：犯罪構(gòu)成的解釋方法

雖然犯罪構(gòu)成是以文字表述的形式規(guī)定在成文刑法中，但是對(duì)于構(gòu)成要件的解釋并非僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)其全部真實(shí)含義。法律只要適用就必須進(jìn)行解釋，有些國(guó)家的刑法制定已逾百年，這種解釋一直存在，只要刑法不被廢止，就將一直進(jìn)行下去，原因就在于“一個(gè)詞的通常的意義是在逐步發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的?！盵8]“活生生的正義還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的意義，從而使法律具有生命力?！盵9]因此，對(duì)于犯罪構(gòu)成的解釋也必然離不開案件事實(shí)，解釋者必須使目光在犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)之間來往，使兩者彼此對(duì)應(yīng)，一方面將案件事實(shí)與犯罪構(gòu)成拉近，另一方面將犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)拉近。如果我們將犯罪構(gòu)成的解釋定義為一個(gè)事實(shí)與構(gòu)成對(duì)應(yīng)的過程，那么，首先必須回答刑法分則所規(guī)定的犯罪究竟是概念還是類型這個(gè)問題。在法律方法論層面上，學(xué)者們傾向于將法律概括為類型而非定義，以適應(yīng)法學(xué)作為一種實(shí)踐理性的需要?！霸诜墒澜缰校_定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多數(shù)法律概念或多或少都具有不確定性，內(nèi)涵不確定，且外延開放的‘概念’大部分就是類型，人們之所以仍稱其為概念，只是因其具有高度抽象化之特征而與確定的概念較為接近之緣故”。[10]“雖然法律中適用的大多數(shù)概念具有一個(gè)穩(wěn)定的意義內(nèi)核，但同時(shí)也具有一個(gè)‘邊緣領(lǐng)域’。如何給一個(gè)概念的適用范圍劃定界限呢？在‘邊緣領(lǐng)域’內(nèi)部，也只有通過解釋才可確定其界限。在很多情況下，法律看上去是給某個(gè)概念下了定義，但實(shí)際上只是對(duì)某種類型進(jìn)行了限定?！盵11]在此意義上，我們可以說，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象的、一般性的用語(yǔ)描述具體犯罪類型。把犯罪構(gòu)成定義為犯罪類型，犯罪構(gòu)成就具有了開放性，不同于概念的封閉性，類型一直是對(duì)事實(shí)進(jìn)行開放的。解釋者在解釋犯罪構(gòu)成時(shí)要運(yùn)用歸類思維，帶著案件事實(shí)可能含有的法律意義的“前見”去尋找可能適用的刑法規(guī)范并且對(duì)關(guān)聯(lián)規(guī)范進(jìn)行挑選、整合，從而形成完整的一個(gè)“犯罪類型”。同時(shí)，對(duì)于小前提法律事實(shí)的形成，法官要通過對(duì)照可能適用的“犯罪類型”對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行“法律裁剪”，使之趨近案件規(guī)范的規(guī)定，并且這兩個(gè)過程是不斷交互進(jìn)行，直到案件事實(shí)被歸類到特定的規(guī)范類型之下為止。

第5篇

一、司法考試試題所引發(fā)的對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定

2(X)3年司法考試有一道多選題，有關(guān)刑法上因果關(guān)系的說法哪些是正確的?1.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，巧分鐘后遇一陡坡，必定會(huì)墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關(guān)系。2.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對(duì)其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系。3.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時(shí)，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系。4.丁持上膛的手槍闖人其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時(shí)，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系，即使丁對(duì)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂。以上四種情況很明顯的對(duì)因果關(guān)系的各種學(xué)說都有一定程度上的體現(xiàn)，對(duì)以上現(xiàn)象要用不同的學(xué)說來看，可能會(huì)有不同的結(jié)論，具體事情具體分析，我們用哲學(xué)上的辯證唯物主義來看待事物，透過事物的外在現(xiàn)象要看到事物的本質(zhì)現(xiàn)象，分清內(nèi)因與外因的關(guān)系，并結(jié)合刑事法律上對(duì)因果關(guān)系的判斷才能得出事物上真正的因果關(guān)系。以上四種說法都正確，但是要正確判斷其是否具有因果關(guān)系要從不同的角度來看，也就是說要站在正確的位置上來，才能得出正確的結(jié)論。

二、必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系

這一試題的四種情況乍一看都非常類似，它們的因果關(guān)系都是被其他介入因素所影響，都不是第一行為直接造成危害結(jié)果，但是對(duì)于其他因素的介人是否造成因果關(guān)系的中斷，從而其先行為與發(fā)生結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生變化呢?我們首先來看刑法中的因果關(guān)系就是指行為與結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，因果關(guān)系又包括必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系。必然因果關(guān)系中行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任是肯定的。那么，偶然因果關(guān)系中行為人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任呢?要認(rèn)清這一規(guī)則筆者認(rèn)為要首先從偶然性這一本質(zhì)來看待。高銘暄教授認(rèn)為:所謂刑法上的偶然的因果關(guān)系，無非是指某一危害行為產(chǎn)生某一危害結(jié)果，這一危害結(jié)果在發(fā)展過程中又與另外的危害行為或事件相結(jié)合，從而合乎規(guī)律地產(chǎn)生了另一危害結(jié)果，后面這一危害結(jié)果盡管不是前一危害行為的必然導(dǎo)致的，它對(duì)于前一行為來說，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出現(xiàn)，也可能那樣出現(xiàn)，但是，它終于出現(xiàn)了，如果沒有前一危害行為，無論如何這種危害結(jié)果也不會(huì)出現(xiàn)?！病痌(咖)如果我們僅從必然因果關(guān)系這一角度來看，必然縮小了事物本質(zhì)上的一些其他的同樣影響應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的某些客觀基礎(chǔ)，所以我們看待事情不僅要從必然性上來看，而且還要從事物的偶然性上來看。我們?cè)诳创淌滦袨闀r(shí)，也要從不同的角度不同的方法來看，力求全方位的得出正確的觀念，我們同樣可以用條件說，原因說來對(duì)不同情況進(jìn)行分析以找到刑法上真正的因果關(guān)系。雖然目前我國(guó)的通說中，學(xué)者們主張區(qū)分偶然因果關(guān)系與必然因果關(guān)系，并且從哲學(xué)上區(qū)分刑學(xué)上因果關(guān)系的必然性與偶然性，結(jié)合哲學(xué)上的觀點(diǎn)對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行了更深一步的辯證的認(rèn)識(shí)和理解，并對(duì)偶然因果關(guān)系說與必然因果關(guān)系說進(jìn)行了批判與重塑，但由于這種學(xué)說的核心與根本在于對(duì)“必然”“偶然”的理解，因而并不符合規(guī)范性學(xué)科所要求的判斷標(biāo)準(zhǔn)，畢竟一個(gè)取決于哲學(xué)認(rèn)識(shí)的范疇對(duì)于明確行為人是否對(duì)特定危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任而言，這多少有些顯得不可捉摸。因此，這種因果關(guān)系理論無論在當(dāng)前的理論研究還是司法實(shí)踐中顯得有些過時(shí)。[2](P4，)我們可以從以上四種情況中的情況4來看偶然因果關(guān)系。情況4中此種因果關(guān)系形式為，數(shù)個(gè)行為共同作用導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生?？创@一情況時(shí)我們馬上要發(fā)現(xiàn)事物的偶然性，偶然因果關(guān)系說的基本觀點(diǎn)是，當(dāng)危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就是偶然因果關(guān)系，介人因素與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系;必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系……只是其以曲折的方式表達(dá)了特定條件下對(duì)行為人責(zé)任追究之努力，而且行為人能否預(yù)見偶然因果關(guān)系發(fā)生是能否要求行為人對(duì)偶然結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。{’了(陰一’，。)同時(shí)這里我們也看到了刑法因果關(guān)系的復(fù)雜性，丁的妻子偶然的觸發(fā)了板機(jī)，即使丁對(duì)其行為與危害結(jié)果之間的實(shí)際發(fā)展過程認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但丁某從拿槍開始就對(duì)其結(jié)果應(yīng)有的預(yù)見性，所以即使是丁某的妻子觸發(fā)了板機(jī)，也應(yīng)是丁某以犯罪既遂論處。

三、條件說與原因說

條件說，又稱全條件同價(jià)值說，此說立足于邏輯的因果關(guān)系的立場(chǎng)，認(rèn)為只要在邏輯上是發(fā)生結(jié)果的條件，就是結(jié)果發(fā)生的原因。此說主張?jiān)谛袨楹徒Y(jié)果密切協(xié)作之間，如果存在邏輯上必然的條件關(guān)系，即“如無前者，即無后者”的關(guān)系，則豐在刑法的因果關(guān)系。原因說，又稱原因與條件區(qū)別說，此說區(qū)分條件與原因，將對(duì)于結(jié)果的發(fā)生與許多條件相對(duì)應(yīng)，提出特別有力而重要的條件，作為對(duì)于發(fā)生結(jié)果的原因，其他條件則不認(rèn)為其對(duì)于結(jié)果的發(fā)生具有原因力，而稱為條件。原因說是為限制條件說不當(dāng)擴(kuò)大刑事責(zé)任的范圍而產(chǎn)生的學(xué)說，故又稱為限制條件說。[4J(尺S4一翻)上面試題中的四種情況，我們先從條件說這一方面來看，條件說認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系時(shí)，前者就是后者的原因;在數(shù)個(gè)行為導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果的情況下，如果除去一個(gè)行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為者是結(jié)果發(fā)生的原因。[’](”153)還有學(xué)者認(rèn)為“條件理論所提供的檢驗(yàn)公式中是‘非A仍B，則A非B之原因’的反證公式。這個(gè)公式是證據(jù)規(guī)則中無法放棄的排除法則”?！?1‘瑪14一34，，根據(jù)“無A則無B”，情況1中的與前“條件”無關(guān)的后條件直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，而且即使沒有前“條件”也將發(fā)生結(jié)果時(shí)，前“條件”與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。所以情況1無因果關(guān)系。而情況2中如無乙某在山崖邊對(duì)蘇某砍了七刀，也就不會(huì)有蘇某走兩步跌下山崖，兩個(gè)行為前后連接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，所以乙某的行為對(duì)蘇某有因果關(guān)系。情況3依照條件說，沒有丙追殺趙某的行為，赫某就不會(huì)遇見慌不擇路的趙，趙某說不定就可在看到赫某時(shí)躲開，趙某有可能免于一死?！盁oA即無B”，丙的危害行為與趙的死亡結(jié)果間構(gòu)成刑法的因果關(guān)系，丙某與赫某共同承擔(dān)趙某死亡結(jié)果的刑事責(zé)任。從情況3我們明顯感到條件說存在不合理的缺陷。也就是，條件說把一切與危害結(jié)果存在條件關(guān)系的行為都視為原因，擴(kuò)大了因果關(guān)系的范圍。于是，原因說應(yīng)運(yùn)而生。原因說又稱因果關(guān)系中斷說，即當(dāng)前行為與結(jié)果之間介人第三者的故意、過失或者自然性事實(shí)時(shí)，可以中斷原先的因果關(guān)系。依照原因說，由于赫某向趙某開槍射擊的行為的介人，使丙某追殺趙某的行為與趙某的死亡結(jié)果之間因果關(guān)系中斷，故丙某只能承擔(dān)殺人未遂的刑事責(zé)任。所以這一情況要根據(jù)原因說來判斷其因果關(guān)系為中斷，趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系。情況4中此種因果關(guān)系形式為，數(shù)個(gè)行為共同作用導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)條件說同樣可以判斷丁某的行為與結(jié)果有因果關(guān)系。所以從實(shí)踐上我們發(fā)現(xiàn)條件說在大陸法系成為通說也是不無道理的，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系的判斷屬于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)上的問題，并不涉及法律評(píng)價(jià)問題，而條件理論所引用之判斷方式，即屬在經(jīng)驗(yàn)上認(rèn)定行為是否為結(jié)果發(fā)生所不可想象其不存在的原因，正符合刑法在因果關(guān)系判斷上的思維模式。至于其他各種解決結(jié)果歸責(zé)問題的理論，雖然也有引用因果理論的名稱(例如相當(dāng)因果關(guān)系理論、原因說等)，但卻無法取代條件理論的思維模式，因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系理論及原因說必須以條件理論的作為歸責(zé)判斷的前提，反而會(huì)使條件理論在因果理論的地位愈加穩(wěn)固。超級(jí)秘書網(wǎng)

第6篇

刑法學(xué)界通說亦認(rèn)為，共同犯罪僅限于故意犯罪，過失犯罪不存在共犯。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和司法實(shí)踐的需求，共同過失犯罪現(xiàn)象日益為廣大學(xué)者所關(guān)注。共同過失犯罪，是二人以上的過失行為共同造成一個(gè)或數(shù)個(gè)危害結(jié)果的犯罪形態(tài)。目前各國(guó)刑事立法、司法實(shí)踐及刑法學(xué)界對(duì)共同犯罪理論是否包括共同過失犯罪存在著不同的觀點(diǎn)和分歧，主要有肯定說(限制肯定說)和否定說兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

雖然否定說仍為世界上大部分國(guó)家的通說，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，肯定說即主張共同過失犯罪論的日趨增多。該理論認(rèn)為共同犯罪的成立，只要有數(shù)人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可成立共同犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧曾明確指出：在所有的人的行為都是過失實(shí)施的情況下，就發(fā)生過失的共同犯罪的問題。

肯定說一般立足于行為共同說，重視刑法主觀主義，認(rèn)為共犯的本質(zhì)在于數(shù)人以共同行為的意思就夠了，并不要求有共同的故意。代表人物主要有：日本的木村龜二、牧野英一、大場(chǎng)茂馬、岡田朝太郎等，德國(guó)的布黎和前蘇聯(lián)的特拉伊寧，我國(guó)學(xué)者侯國(guó)云、張明楷等。雖然以上學(xué)者都秉持肯定說的觀點(diǎn)。

第7篇

【關(guān)鍵詞】環(huán)境犯罪；嚴(yán)格責(zé)任；功利主義；刑罰權(quán)力；環(huán)境刑法行政化

一、學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與理論展開

當(dāng)代工業(yè)社會(huì)在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們?cè)谔鞖?、地震、閃電、火山、颶風(fēng)、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統(tǒng)治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預(yù)斷的作用而超越對(duì)地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變?nèi)祟惿畹囊徊糠帧８淖兞说淖匀粺o情地侵犯著人類的生活，環(huán)境問題凸顯。

面對(duì)高速發(fā)展的工業(yè)社會(huì)帶來的環(huán)境問題，各國(guó)環(huán)境保護(hù)立法滯后。獨(dú)立、充分運(yùn)用刑法實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)則起步更晚，其肇始于二十世紀(jì)七十年代奧地利修改刑法以增設(shè)與環(huán)境相關(guān)的犯罪。面臨不斷肆虐的環(huán)境問題，人們嘗試通過在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度降低主觀罪過的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)由更為嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)有力打擊環(huán)境犯罪。對(duì)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究，逐步引起各國(guó)學(xué)界的重視。

在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度首先為英美法系國(guó)家所倡導(dǎo)。英美法系國(guó)家對(duì)功利主義價(jià)值的追求是促使人們將嚴(yán)格責(zé)任制度適用于環(huán)境犯罪懲治的動(dòng)力。這種努力使各國(guó)看到了其嚴(yán)密環(huán)境犯罪懲治刑事法網(wǎng)的效果。因此，各國(guó)包括大陸法系國(guó)家對(duì)環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任展開了熱烈討論并嘗試進(jìn)行相關(guān)立法實(shí)踐。英國(guó)法律對(duì)環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度，但是嚴(yán)格責(zé)任制度對(duì)于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭(zhēng)議。美國(guó)學(xué)者也在努力推進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度在環(huán)境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為時(shí)機(jī)并不成熟。因此，美國(guó)個(gè)別環(huán)境保護(hù)法規(guī)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)，其農(nóng)業(yè)法以實(shí)質(zhì)的犯罪或者客觀上的實(shí)際侵害事實(shí)為基礎(chǔ)確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國(guó)家嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定。但是，對(duì)于上述規(guī)定是否是類似于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定、該規(guī)定是否合理等問題法國(guó)學(xué)界也存在諸多爭(zhēng)議。

我國(guó)學(xué)界對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的關(guān)注大致始于二十世紀(jì)九十年代。而對(duì)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究非常薄弱。隨著對(duì)英美法系國(guó)家法律制度的深入探討，嚴(yán)格責(zé)任制度的價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任制度引入我國(guó)刑法的必要性、嚴(yán)格責(zé)任制度在認(rèn)定具體犯罪中的適用等問題逐步進(jìn)入了我國(guó)學(xué)者的研究視閾。其中對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的肯定性評(píng)價(jià)和借鑒性觀點(diǎn)占相當(dāng)比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節(jié)省刑事司法資源為意旨的嚴(yán)格責(zé)任制度是否應(yīng)當(dāng)適用于環(huán)境犯罪懲治值得深思。

我國(guó)學(xué)界關(guān)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的現(xiàn)有研究多從嚴(yán)格責(zé)任制度本身的應(yīng)用性價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任與主觀罪過的關(guān)系、刑事責(zé)任原則的突破等方面論述，而對(duì)我國(guó)刑罰權(quán)力的運(yùn)行、法官自由裁量權(quán)的行使、環(huán)境法律調(diào)整的體系性以及經(jīng)濟(jì)性沒有關(guān)注。面對(duì)英美法系國(guó)家對(duì)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的實(shí)踐和理論態(tài)度的反復(fù)與動(dòng)搖，針對(duì)新近我國(guó)刑法學(xué)界研究該問題出現(xiàn)的肯定結(jié)論，本文創(chuàng)新性的從我國(guó)刑罰權(quán)力的制衡機(jī)制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性視角逐步展開對(duì)我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任問題的探討。

二、嚴(yán)格責(zé)任制度本體論

嚴(yán)格責(zé)任制度作為一種特殊的刑事歸責(zé)制度，主要產(chǎn)生、發(fā)展于英美法系國(guó)家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國(guó)家嚴(yán)格責(zé)任制度的產(chǎn)生，主要基于訴訟經(jīng)濟(jì)的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國(guó)家重視功利和效率的司法傳統(tǒng)有密切的關(guān)系。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實(shí)施的靈活性。這是在法律實(shí)施機(jī)構(gòu)能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標(biāo)的意義上而言的。例如，很多環(huán)境犯罪都是對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的違犯這一事實(shí)，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點(diǎn)認(rèn)為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國(guó)家刑事法律并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)范界定，其內(nèi)涵要通過一系列的判例進(jìn)行歸納推理。一般而言，英美法系國(guó)家的嚴(yán)格責(zé)任制度兼具刑事實(shí)體法要素和訴訟程序法要素。嚴(yán)格責(zé)任制度中的刑事實(shí)體法要素是對(duì)與犯罪行為相對(duì)應(yīng)的犯罪心態(tài)的描述。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護(hù)理由的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵，主要存在以下觀點(diǎn)：（1）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指對(duì)于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責(zé)任的刑罰制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點(diǎn)認(rèn)為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對(duì)被控犯罪必要結(jié)果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個(gè)特殊的辯護(hù)理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯(cuò)，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度對(duì)不具有主觀罪過的行為追究刑事責(zé)任，作為“辯護(hù)理由”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是不具有主觀罪過的特殊表現(xiàn)形式。（3）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時(shí)，仍然對(duì)其危害社會(huì)并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任的制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度是對(duì)“主觀罪過具體形式不明確時(shí)”實(shí)施的行為追究刑事責(zé)任。同時(shí)，此觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度適用的法定性。（4）有觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任“是法律對(duì)某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對(duì)缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任。”從字面上看，此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據(jù)甄別的結(jié)果，具有不確定性。（5）有觀點(diǎn)從單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任關(guān)系的角度論述了嚴(yán)格責(zé)任制度。瑞典學(xué)者在論述單位應(yīng)與個(gè)人同時(shí)承擔(dān)環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時(shí)，認(rèn)為其理由之一在于侵權(quán)法上有一項(xiàng)重要原則即“長(zhǎng)官負(fù)責(zé)”（RespondeatSuperior）。長(zhǎng)官負(fù)責(zé)意指雇主對(duì)其雇工在工作時(shí)的侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。不過，只有當(dāng)這種損害是出于雇員的疏忽而發(fā)生時(shí)，雇主才承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任制度主要是基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，對(duì)主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責(zé)任的制度。嚴(yán)格責(zé)任制度是主觀罪過在法律事實(shí)意義上具有不確定性時(shí)對(duì)證明規(guī)則重新配置而產(chǎn)生的新的證明責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度中“責(zé)任是嚴(yán)格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實(shí)施了危害行為且符合刑法規(guī)定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用不僅是一個(gè)實(shí)體法問題，而且是一個(gè)程序法問題，這體現(xiàn)了英美法系國(guó)家刑事法律制度對(duì)程序正義的強(qiáng)調(diào)。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要體現(xiàn)為控辯雙方舉證責(zé)任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。前者稱為相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任，后者稱為絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。

三、環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任適用的立法與司法梳理

英國(guó)法律對(duì)環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度。英國(guó)環(huán)境法律規(guī)定，成立環(huán)境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責(zé)任事實(shí)的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯(cuò)。盡管主觀上不具備過失或者過錯(cuò)與很多環(huán)境犯罪沒有關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中，主觀上的過失或者過錯(cuò)與刑事可歸責(zé)性的關(guān)系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執(zhí)行各方在決定是否能夠執(zhí)行以及如何執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任制度方面非常謹(jǐn)慎，他們經(jīng)常不情愿的在道德責(zé)備已經(jīng)到了最大限度時(shí)使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責(zé)性成立，使法院能夠恰當(dāng)、審慎的審判，過失或者過錯(cuò)與刑事可歸責(zé)性之間關(guān)系的證據(jù)由執(zhí)行官一方負(fù)責(zé)收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關(guān)規(guī)定的犯罪。在英國(guó)，嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任是有嚴(yán)格區(qū)別的。雖然有時(shí)使用“絕對(duì)責(zé)任”一詞來表達(dá)嚴(yán)格責(zé)任，但這是錯(cuò)誤的。因?yàn)檫@就等同于承認(rèn)適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護(hù)理由。英國(guó)刑事司法實(shí)踐中，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用范圍較之于法律規(guī)定更為廣泛。

在英國(guó)，環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度主要基于以下理由：嚴(yán)格責(zé)任制度有利于促進(jìn)環(huán)境立法固有的公共利益目標(biāo)；嚴(yán)格責(zé)任制度是提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用與污染者付費(fèi)原則相協(xié)調(diào)。其中值得一提的是，嚴(yán)格責(zé)任制度作為提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施，要求法律適用的對(duì)象即行為人在遵守法律的努力中應(yīng)特別謹(jǐn)慎。嚴(yán)格責(zé)任制度是確保避免環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)而采取廣泛解釋的威懾力量。英國(guó)法院強(qiáng)調(diào)對(duì)環(huán)境案件中的犯罪行為進(jìn)行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個(gè)案件中，上議院強(qiáng)調(diào)需要做“每一件可能的事情”（相對(duì)于只是采取合理的步驟而言）預(yù)防環(huán)境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對(duì)沒有實(shí)施與他人行為有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估行為適用刑事責(zé)任。而這一觀點(diǎn)的反對(duì)方認(rèn)為，作為一種威懾，嚴(yán)格責(zé)任制度事實(shí)上削弱了辨別和區(qū)分作為嚴(yán)重犯罪的環(huán)境犯罪的道德力量基礎(chǔ)。該反對(duì)觀點(diǎn)低估了刑事法律追訴環(huán)境危害重大案件的作用，因?yàn)橐罁?jù)其觀點(diǎn)，刑事法律僅應(yīng)在追溯最嚴(yán)重的環(huán)境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對(duì)環(huán)境危害的刑事規(guī)制歷史相對(duì)較長(zhǎng)，但是仍沒有確切的證據(jù)表明適用了嚴(yán)格責(zé)任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關(guān)系，因?yàn)橛卸喾N因素會(huì)影響該關(guān)系，包括輕刑或者低率等因素。

美國(guó)《模范刑法典》規(guī)定的主觀罪過要件不適用于構(gòu)成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認(rèn)為適用主觀罪過要件能夠有效執(zhí)行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對(duì)這些犯罪的任何實(shí)質(zhì)要件追加嚴(yán)格責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，違警罪一般可以適用嚴(yán)格責(zé)任制度。同時(shí)，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規(guī)定了基于立法目的或者條文明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任制度的適用。盡管美國(guó)個(gè)別環(huán)境保護(hù)法規(guī)也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。

對(duì)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用，美國(guó)眾多學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)在于環(huán)境刑事法律中廣泛的責(zé)任體系在司法實(shí)踐中的效果。環(huán)境犯罪懲治的司法實(shí)踐通常要求至少應(yīng)以過失作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。聯(lián)邦法院已經(jīng)對(duì)環(huán)境犯罪執(zhí)行了更為嚴(yán)格的判決標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)環(huán)境犯罪強(qiáng)加了嚴(yán)厲的裁判。美國(guó)的司法已經(jīng)侵蝕了對(duì)環(huán)境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標(biāo)準(zhǔn)正在被新的觀念挑戰(zhàn)：嚴(yán)格責(zé)任，不考慮疏忽學(xué)說和集中的認(rèn)識(shí)學(xué)說。在美國(guó)，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是對(duì)制定法傳統(tǒng)的偏離，這使得對(duì)環(huán)境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國(guó)注重法律適用效果的法文化傳統(tǒng)。

近期美國(guó)聯(lián)邦和各州刑事立法要求被追究刑事責(zé)任的行為人應(yīng)具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現(xiàn)為明知的形式。在美國(guó)《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環(huán)境法律中刑罰條款的主要?jiǎng)恿?，那立法的適用如何能擴(kuò)展至相同的無辜者和有罪者的刑事責(zé)任？工業(yè)發(fā)展本身似乎對(duì)聯(lián)邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴(yán)格責(zé)任制度起著主要作用。當(dāng)美國(guó)關(guān)于環(huán)境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴(kuò)展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環(huán)境刑事法律仍然適用著嚴(yán)格責(zé)任制度。美國(guó)對(duì)于環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統(tǒng)、功利主義的刑罰價(jià)值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對(duì)于適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者其他無法控制的原因?qū)е滦袨楫a(chǎn)生則可以免除刑事責(zé)任的追究；但是，對(duì)于適用絕對(duì)責(zé)任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護(hù)理由作為免責(zé)的理由，如精神病、無意識(shí)行為或者緊急避險(xiǎn)。加拿大刑法理論與實(shí)踐對(duì)嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任做了嚴(yán)格區(qū)分，二者的區(qū)別在于允許被告人進(jìn)行辯護(hù)的理由范圍不同。

四、我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

（一）刑罰權(quán)力制衡機(jī)制與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

英美法系國(guó)家的刑事法網(wǎng)較之于我國(guó)刑事法律的規(guī)定更為寬泛，從整體上看其刑事權(quán)力的調(diào)整范圍較大。以美國(guó)《模范刑法典》為例，其規(guī)定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據(jù)我國(guó)刑事法律的規(guī)定一般不認(rèn)為是犯罪。通過美國(guó)《模范刑法典》可對(duì)英美法系國(guó)家刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍略窺一斑。英美法系國(guó)家刑罰權(quán)力的擴(kuò)張性通過權(quán)利體系的完善進(jìn)行抑制。在對(duì)犯罪行為追究刑事責(zé)任的過程中，權(quán)利體系的完善主要體現(xiàn)為被告人有權(quán)進(jìn)行合法辯護(hù)。英美法系國(guó)家的刑事法律在刑罰權(quán)力與辯護(hù)權(quán)利的消長(zhǎng)與制衡中實(shí)現(xiàn)著其社會(huì)防衛(wèi)與人權(quán)保障的雙重功能。刑罰權(quán)力通過構(gòu)成犯罪的本體要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的社會(huì)秩序的維護(hù)功能，辯護(hù)權(quán)利通過責(zé)任充足要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的人權(quán)保障功能。

嚴(yán)格責(zé)任制度產(chǎn)生的制度環(huán)境是英美法系國(guó)家刑事法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成雙層模式。在英美法系國(guó)家刑法中，犯罪構(gòu)成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，第二個(gè)層次的責(zé)任充足要件主要是諸種合法辯護(hù)理由的排除。英美法系國(guó)家犯罪構(gòu)成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍，其編織了較我國(guó)刑事法律規(guī)定較為泛化的刑事法網(wǎng)，這種刑罰權(quán)力的擴(kuò)張通過犯罪構(gòu)成要件第二個(gè)層次的責(zé)任充足要件即被告人的權(quán)利體系構(gòu)建實(shí)現(xiàn)制衡。嚴(yán)格責(zé)任制度包含對(duì)犯罪構(gòu)成雙層模式的第一個(gè)層次即犯罪本體要件中犯罪心態(tài)的描述。從權(quán)力與權(quán)利的消長(zhǎng)與制衡體系看，嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是主觀罪過難以確定時(shí)，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責(zé)任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)的情形即相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)的情形即絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。對(duì)于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對(duì)被告人追究刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)被告人權(quán)利的固守。對(duì)于絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對(duì)被告人追究刑事責(zé)任是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人自己也不得以無過錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)則是被告人權(quán)利的萎縮。面對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度適用造成的刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，刑事法律并沒有調(diào)整被告人權(quán)利使之更為強(qiáng)大。這種權(quán)力與權(quán)利的失衡造成了法官在對(duì)公平價(jià)值與效率價(jià)值進(jìn)行衡量后的裁判會(huì)踐踏社會(huì)法治的危險(xiǎn)。英美法系國(guó)家的刑事法理論似乎意識(shí)到這個(gè)問題，因此，將這種風(fēng)險(xiǎn)一般集中在違警罪懲治領(lǐng)域，通過縮小適用嚴(yán)格責(zé)任制度時(shí)刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的制衡。

我國(guó)刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍較之于英美法系國(guó)家較窄，我國(guó)刑事法律懲治的環(huán)境犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。由于我國(guó)刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，如果在我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，其適用的對(duì)象不是違警罪意義上的環(huán)境犯罪，而是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的環(huán)境犯罪。這使得在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任可能造成的效率價(jià)值吞噬公正價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)不是局限于違警罪這類社會(huì)危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴(kuò)大至將要受到嚴(yán)厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國(guó)無疑會(huì)進(jìn)一步加大在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任的社會(huì)成本和法治風(fēng)險(xiǎn)。在追究刑事責(zé)任的過程中被告人雖然可以進(jìn)行排除行為違法性的辯護(hù)，但是這種辯護(hù)很少有雙方當(dāng)事人的對(duì)抗性參與，其一般僅是法官進(jìn)行的一種實(shí)體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國(guó)沒有與英美法系國(guó)家相類似的關(guān)于責(zé)任充足要件的規(guī)定，因此在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度難以通過被告人辯護(hù)權(quán)利的行使進(jìn)行充分的人權(quán)保障。

（二）法官自由裁量權(quán)與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

嚴(yán)格責(zé)任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對(duì)公平價(jià)值與效率價(jià)值的衡量，做出的有利于保護(hù)公共利益的價(jià)值選擇。嚴(yán)格責(zé)任制度的形成與發(fā)展是法官不斷造法的過程，其成長(zhǎng)土壤是制定法與普通法并存的英美法系國(guó)家的法治環(huán)境，其中法官具有較大的自由裁量權(quán)是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權(quán)不僅是嚴(yán)格責(zé)任制度形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，而且是嚴(yán)格責(zé)任制度在司法實(shí)踐中不斷運(yùn)用的前提。正是由于此，英美法系國(guó)家法律中并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的確切定義，而只有不斷發(fā)展的嚴(yán)格責(zé)任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權(quán)，則嚴(yán)格責(zé)任制度只能是僵化的死法，在司法實(shí)踐中無法真正運(yùn)用。為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，英美法系國(guó)家形成了與之協(xié)調(diào)的法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施等配套舉措。

我國(guó)環(huán)境犯罪裁判權(quán)的行使不具備英美法系國(guó)家的條件。在我國(guó)，刑事法律的實(shí)施要以罪刑法定原則為依據(jù)，司法的過程是嚴(yán)格適用刑事法律的過程。裁判權(quán)的行使要嚴(yán)格以刑事法律的規(guī)定為底線，法官享有有限的自由裁量權(quán)。我國(guó)法官享有有限的自由裁量權(quán)，如果在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，則需要法官根據(jù)現(xiàn)實(shí)的利益進(jìn)行考察，對(duì)法律的公平價(jià)值與功利價(jià)值進(jìn)行衡量，經(jīng)過細(xì)致甄別和自由心證后做出裁判。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用一般需要法官根據(jù)立法意圖推斷嚴(yán)格責(zé)任，不同的法官素質(zhì)可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的大相徑庭。保障環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用的科學(xué)性、有效性就需要法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施的制度化、規(guī)范化。而我國(guó)當(dāng)前的法治狀況并不具有這些配套措施，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用缺乏應(yīng)有的法治環(huán)境。因此，如若在環(huán)境犯罪懲治中強(qiáng)行適用嚴(yán)格責(zé)任制度勢(shì)必會(huì)造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權(quán)威不斷消弱，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看在環(huán)境犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任制度的功利效果難以實(shí)現(xiàn)。

（三）環(huán)境刑法的行政化與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

在現(xiàn)階段的環(huán)境法律體系中，環(huán)境行政管制是環(huán)境保護(hù)的重要手段。環(huán)境保護(hù)具有預(yù)防性、技術(shù)性、經(jīng)濟(jì)性以及高科技性等特征，環(huán)境行政權(quán)的靈活性和細(xì)密性特點(diǎn)能夠適應(yīng)上述特征，這使得環(huán)境行政管制是我國(guó)現(xiàn)階段環(huán)境保護(hù)的重要手段，環(huán)境刑法體現(xiàn)出了行政化的傾向。環(huán)境刑法的行政化一方面表現(xiàn)為環(huán)境刑法中的專業(yè)技術(shù)名詞需要依據(jù)環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋，環(huán)境刑法要依據(jù)環(huán)境行政法的規(guī)定進(jìn)行具體適用，另一方面環(huán)境行政管制在環(huán)境保護(hù)中的主體作用要求環(huán)境刑法在環(huán)境保護(hù)中應(yīng)當(dāng)盡可能的保持克制，只有環(huán)境行政法難以作為時(shí)才能通過環(huán)境刑法進(jìn)行調(diào)節(jié)。環(huán)境刑法的行政化傾向要求在環(huán)境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環(huán)境行政權(quán)。

在我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，環(huán)境刑罰權(quán)力的啟動(dòng)條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責(zé)任，環(huán)境刑事追訴變得更為容易，這勢(shì)必?cái)U(kuò)大了刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍。在以環(huán)境行政管制為主要手段的環(huán)境保護(hù)階段，過分?jǐn)U大刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍會(huì)造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境的預(yù)防性保護(hù)，而且會(huì)使社會(huì)公眾對(duì)動(dòng)用刑罰處罰在證據(jù)形式上不具有可責(zé)難性的行為產(chǎn)生不滿、對(duì)行為人產(chǎn)生同情。我國(guó)現(xiàn)階段環(huán)境刑法的行政化特征表明環(huán)境犯罪懲治中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任制度。

（四）環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性與我國(guó)環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定