時(shí)間：2022-02-11 13:43:58
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（一）物業(yè)權(quán)益及物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系概念
物業(yè)權(quán)益是指開發(fā)商或業(yè)主基于商品房土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，業(yè)主委員會(huì)通過(guò)業(yè)主大會(huì)授權(quán)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)基于物業(yè)服務(wù)合同約定，房地產(chǎn)相關(guān)行政管理部門基于行政管理權(quán)而產(chǎn)生的一系列法律權(quán)利、義務(wù)和基于此而產(chǎn)生的收益。物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系是指法律在調(diào)整各方主體針對(duì)物業(yè)權(quán)益在物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)過(guò)程中各種關(guān)系的總和。
（二）物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系特點(diǎn)
物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系具有主體多樣性，直接參與者有開發(fā)商、業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和房地產(chǎn)行政管理部門。實(shí)踐中，間接參與者還有物業(yè)承租方、專業(yè)企業(yè)、房產(chǎn)設(shè)計(jì)單位和建設(shè)施工單位。物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系具有客體明確性，物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系客體都指向物和債，一般不涉及人身和精神產(chǎn)品。具體的講，只涉及物業(yè)本身和基于物業(yè)而產(chǎn)生的債。物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系具有內(nèi)容復(fù)雜性，包括業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)權(quán)利義務(wù)；前期物業(yè)管理；物業(yè)管理；物業(yè)服務(wù)；各方法律責(zé)任等等。
二、我國(guó)物業(yè)管理、服務(wù)過(guò)程中物業(yè)權(quán)益存在的主要問(wèn)題
當(dāng)前我國(guó)物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)由于法律制度保障，技術(shù)規(guī)范水平，公民法律意識(shí)，地區(qū)發(fā)展差異，歷史遺留問(wèn)題，服務(wù)企業(yè)資質(zhì)，從業(yè)人員素質(zhì)等諸多原因存在下列主要問(wèn)題。
1．房屋質(zhì)量最低保修期不明確或過(guò)短
我國(guó)現(xiàn)行《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》規(guī)定的2至5年的質(zhì)量保修期從技術(shù)層面和相對(duì)于房屋70年的產(chǎn)權(quán)使用期明顯偏短。實(shí)踐中，前期物業(yè)管理后，房屋出現(xiàn)滲漏，供熱與供冷系統(tǒng)質(zhì)量問(wèn)題，給排水質(zhì)量問(wèn)題以及其他共用設(shè)備老化問(wèn)題就成為物業(yè)糾紛的主要原因之一。
2．住宅專項(xiàng)維修資金制度問(wèn)題
我國(guó)現(xiàn)行《住宅專項(xiàng)維修資金管理辦法》規(guī)定住宅專項(xiàng)維修資金由業(yè)主繳納，屬業(yè)主所有，用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修、更新和改造。實(shí)踐中，業(yè)主要使用這筆錢，程序繁瑣，效率低下。截至2013年底，全國(guó)住宅專項(xiàng)維修金累積節(jié)余超萬(wàn)億，使用率不到10%。還有一個(gè)普遍存在的問(wèn)題，上世紀(jì)修建的商品房很多并沒(méi)有繳納住宅專項(xiàng)維修資金，同一物業(yè)管理區(qū)域，有的繳納了而有的沒(méi)有繳納。上述實(shí)際情況造成一旦房屋出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題很難解決，是物業(yè)糾紛引發(fā)誘因之一。
3．業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)法律地位和業(yè)務(wù)能力問(wèn)題
業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)沒(méi)有對(duì)外承擔(dān)民事賠償?shù)哪芰Γ蚨涿袷滦袨槟芰ο喈?dāng)有限，從法理上講，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)至少是限制民事行為能力組織，代表業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同比較牽強(qiáng)，但考慮到可操作性也只能如此。實(shí)踐中，很多小區(qū)業(yè)主委員會(huì)無(wú)固定辦公場(chǎng)所，不知其權(quán)利和義務(wù)，存在多一事不如少一事的消極心理，這給物業(yè)管理帶來(lái)不利影響，也是物業(yè)糾紛的誘因之一。
4．物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)質(zhì)量問(wèn)題
物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主要職責(zé)是向業(yè)主提供服務(wù)，從而收取服務(wù)費(fèi)而盈利。第二項(xiàng)職責(zé)是受業(yè)主大會(huì)委托代為管理物業(yè)共有部分維護(hù)，共有設(shè)施維修，物業(yè)服務(wù)企業(yè)收取相關(guān)服務(wù)費(fèi)。實(shí)踐中，很多物業(yè)服務(wù)企業(yè)以管理者自居，缺乏服務(wù)意識(shí)，服務(wù)態(tài)度不好。為了節(jié)省服務(wù)成本，聘用沒(méi)有從業(yè)資格的人員，這些人員往往業(yè)務(wù)能力不強(qiáng)，問(wèn)題最突出的是安保方面。上述問(wèn)題直接導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)質(zhì)量存在瑕疵，是物業(yè)服務(wù)糾紛的最直接、最主要原因。
5．物業(yè)服務(wù)企業(yè)收費(fèi)模式問(wèn)題
一般通行收費(fèi)模式以業(yè)主房產(chǎn)面積每平米多少服務(wù)費(fèi)的定價(jià)模式進(jìn)行收費(fèi)，這種收費(fèi)模式具有極簡(jiǎn)單的可操作性，但公平性和合理性值得商榷。6．物業(yè)共有部分經(jīng)營(yíng)收益分配和亂收費(fèi)問(wèn)題。物業(yè)服務(wù)企業(yè)利用物業(yè)共有部分進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的收益顯然應(yīng)該歸全體業(yè)主所有，現(xiàn)實(shí)中，這些收益有些被物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵占。相當(dāng)部分物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)無(wú)相關(guān)財(cái)務(wù)信息公開，矛盾最突出的是小區(qū)共有部分用于停車位和臨時(shí)停車收費(fèi)的收益。上述不合理甚至是違法現(xiàn)象的存在，是造成物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主關(guān)系緊張的主要原因，糾紛就在所難免，甚至發(fā)生沖突，時(shí)有相關(guān)報(bào)到見諸媒體。
三、物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系之調(diào)整方法
現(xiàn)行調(diào)整物業(yè)權(quán)益的主要法律有《物權(quán)法》、《合同法》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》、各種地方《物業(yè)管理?xiàng)l例》等。從法律手段來(lái)講，對(duì)于物業(yè)權(quán)益調(diào)整有民事、行政、經(jīng)濟(jì)、刑事等方法?！段餀?quán)法》調(diào)整物業(yè)權(quán)益是一種民事方法?！逗贤ā氛{(diào)整物業(yè)權(quán)益更多的是一種經(jīng)濟(jì)手段。針對(duì)物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系的普遍性和重要性，《物業(yè)管理?xiàng)l例》和地方《地方物業(yè)管理?xiàng)l例》就物業(yè)權(quán)益的綜合調(diào)整應(yīng)運(yùn)而生，明確界定調(diào)整范圍，詳細(xì)規(guī)定各方權(quán)責(zé)，綜合運(yùn)用民事、行政、經(jīng)濟(jì)和刑事手段，是物業(yè)權(quán)益法律調(diào)整的主要方法。但在實(shí)踐中由于物業(yè)權(quán)益問(wèn)題本身的復(fù)雜性，急需實(shí)施細(xì)則加以細(xì)化，以更好的指導(dǎo)物業(yè)權(quán)益司法實(shí)踐。綜上所述，物業(yè)權(quán)益法律調(diào)整主要依據(jù)上述幾部法律法規(guī)，在司法實(shí)踐中各地法官針對(duì)相似案件由于缺乏實(shí)施細(xì)則而出現(xiàn)不同處理結(jié)果的情況比較突出。鑒于此，確立物業(yè)權(quán)益法律調(diào)整的基本原則十分必要。
四、物業(yè)權(quán)益之法律調(diào)整原則
(一)物業(yè)管理規(guī)范原則
物業(yè)及其權(quán)益是廣大業(yè)主的重要權(quán)益，是人民安居樂(lè)業(yè)的基礎(chǔ)。據(jù)相關(guān)資料顯示，我國(guó)相當(dāng)部分的物業(yè)存在質(zhì)量問(wèn)題。怎樣確保物業(yè)質(zhì)量和價(jià)值，得益于規(guī)范的物業(yè)管理。規(guī)范建筑質(zhì)量、規(guī)范管理制度、規(guī)范房地產(chǎn)監(jiān)管，讓制度合法、合理，具有可操作性，還需要立法者和制度制定者提高立法技巧和制度科學(xué)性。
(二)物業(yè)服務(wù)質(zhì)量原則
物業(yè)服務(wù)質(zhì)量是否符合物業(yè)服務(wù)合同約定，怎樣提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量水平，得益于物業(yè)服務(wù)企業(yè)和相關(guān)從業(yè)人員提高自身素質(zhì)，依托先進(jìn)的技術(shù)和方法，進(jìn)而改善人居環(huán)境和秩序。有效避免物業(yè)服務(wù)糾紛，努力構(gòu)建和諧社區(qū)。
五、完善物業(yè)權(quán)益之法律調(diào)整相關(guān)措施
物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)都圍繞物業(yè)權(quán)益展開，建設(shè)現(xiàn)代化城市和新型城鎮(zhèn)化都對(duì)物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)提出了更高的要求，怎樣確保我國(guó)建筑工程質(zhì)量和后期高效的質(zhì)量維護(hù)，怎樣改善我國(guó)公民家居環(huán)境和秩序，對(duì)現(xiàn)有物業(yè)相關(guān)法律和制度進(jìn)行完善十分必要。
（一）加強(qiáng)房屋建筑工程質(zhì)量監(jiān)管，引入房屋質(zhì)量保證金制度
首先建議參照住宅專項(xiàng)維修資金制度以法律形式建立房屋質(zhì)量保證金制度，責(zé)令房地產(chǎn)開發(fā)商繳納房屋質(zhì)量保證金，督促開發(fā)商對(duì)房屋建筑工程質(zhì)量加以重視，從源頭確保房屋建筑工程質(zhì)量，減少后期物業(yè)管理糾紛。在房屋質(zhì)量保修期后，退還開發(fā)商。其二，延長(zhǎng)房屋質(zhì)量保修期，強(qiáng)化開發(fā)商、設(shè)計(jì)單位、建設(shè)施工單位責(zé)任，督促其努力提高房屋建筑水平，以確保廣大人民群眾安居和中國(guó)建筑質(zhì)量之要求。
（二）完善住宅專項(xiàng)維修資金制度，降低繳存比例，提高使用率
其一建議降低首次繳存比例，在需要增加時(shí)由業(yè)主再繳納，這樣即可保證物業(yè)后期維護(hù)，又可降低業(yè)主買房成本。其二，在住宅專項(xiàng)維修資金使用程序上進(jìn)行簡(jiǎn)化，建議規(guī)定當(dāng)房屋共有部分出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，半數(shù)業(yè)主或受物業(yè)質(zhì)量問(wèn)題直接影響相關(guān)業(yè)主通過(guò)即可。
（三）給予業(yè)主委員會(huì)資金保障，建立物業(yè)管理基金制度
業(yè)主委員會(huì)的民事行為能力要想得以加強(qiáng)，唯一的辦法就是得到資金保障。有效的途徑就是將物業(yè)共有部分收益交由業(yè)主委員會(huì)管理，建立物業(yè)管理基金，用于業(yè)主委員會(huì)日常工作費(fèi)用，提高業(yè)主委員會(huì)成員工作積極性，著實(shí)解決物業(yè)管理區(qū)域存在的問(wèn)題，為廣大業(yè)主辦實(shí)事。并建立相應(yīng)財(cái)務(wù)公開制度，接受業(yè)主的監(jiān)督。這樣做可以同時(shí)既能解決共有部分收益不公開、難分配、被侵占，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)無(wú)作為、不作為等一系列問(wèn)題。
（四）提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量，嚴(yán)格按照合同辦事
物業(yè)服務(wù)質(zhì)量是物業(yè)服務(wù)企業(yè)賴以生存的法寶，是業(yè)主繳納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的前提。國(guó)家鼓勵(lì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)采用新技術(shù)、新方法，依靠科技進(jìn)步提高物業(yè)管理和服務(wù)水平。但物業(yè)服務(wù)企業(yè)總是會(huì)把盈利放在首位，怎么以較少的投入獲取較高的收益是企業(yè)思考較多的事情。怎么在這二者之間找到平衡點(diǎn)，是有效降低物業(yè)服務(wù)糾紛的有效途徑。那么業(yè)主監(jiān)督，業(yè)主委員會(huì)監(jiān)督，物業(yè)服務(wù)企業(yè)自身提高和物業(yè)服務(wù)協(xié)會(huì)行業(yè)約束就顯得尤為重要。最重要的是嚴(yán)格按照合同辦事，怎樣約定物業(yè)服務(wù)質(zhì)量條款，做到可衡量化，可操作性，這給業(yè)主委員會(huì)提出了較高的素質(zhì)要求。（五）改革物業(yè)服務(wù)收費(fèi)模式，有效提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量物業(yè)服務(wù)收費(fèi)模式是物業(yè)服務(wù)合同的重要條款，怎樣收費(fèi)和收多少應(yīng)該以物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)質(zhì)量為依據(jù)，而不能簡(jiǎn)單以物業(yè)面積為單一定價(jià)依據(jù)。改革物業(yè)服務(wù)收費(fèi)模式是提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的有效途徑，明確的菜單式收費(fèi)模式既限定了收費(fèi)項(xiàng)目，也明確了服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，為提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量和減少物業(yè)服務(wù)糾紛奠定基礎(chǔ)。同時(shí)服務(wù)合同中沒(méi)有約定的就不能收費(fèi)，否則就屬于亂收費(fèi)。最后物業(yè)收費(fèi)必須出具收費(fèi)發(fā)票和收費(fèi)項(xiàng)目清單。
六、結(jié)語(yǔ)
一、引言
安居樂(lè)業(yè)，安居才能樂(lè)業(yè)。
自從詩(shī)圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬(wàn)間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國(guó)人為圓這個(gè)期盼已久的夢(mèng)而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬(wàn)戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬(wàn)戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來(lái)，我國(guó)城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時(shí)期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬(wàn)m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場(chǎng)機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個(gè)人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個(gè)人購(gòu)買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個(gè)舒適、優(yōu)美的“安樂(lè)窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實(shí)的愿望。
商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)（簡(jiǎn)稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)育滯后，市場(chǎng)體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對(duì)現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時(shí)，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實(shí)際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)及對(duì)房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險(xiǎn)。近幾年來(lái)，隨著購(gòu)買商品房的增多，消費(fèi)者對(duì)商品房銷售過(guò)程中的廣告不實(shí)、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來(lái)越多，已成為廣大消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)之一。為保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益，我國(guó)繼頒布了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國(guó)合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過(guò)了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購(gòu)房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對(duì)廣大買受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個(gè)方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對(duì)買受人合法權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說(shuō)”、“制作物供給說(shuō)”、“承攬契約說(shuō)”、“承攬與買賣混同契約說(shuō)”、“承攬、委托與買賣之混合契約說(shuō)”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場(chǎng)。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購(gòu)人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購(gòu)房者房款后，由于各種原因，致使所建項(xiàng)目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購(gòu)房人造成巨大損失。有時(shí)因?yàn)榉N種原因，個(gè)別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購(gòu)房人無(wú)法按時(shí)進(jìn)住或出租。有時(shí)購(gòu)房人在交付了首期房?jī)r(jià)款后，個(gè)別開發(fā)商會(huì)以種種借口提出后期房?jī)r(jià)款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房?jī)r(jià)款要重新加價(jià)等，使購(gòu)房人無(wú)所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性和投機(jī)性，為保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益，我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制?！吨腥A人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)具備“五證”：《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購(gòu)房者在簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無(wú)完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”。但是，由于在實(shí)踐中，商品房預(yù)售存在的問(wèn)題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實(shí)施后，房地產(chǎn)市場(chǎng)相對(duì)比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時(shí)手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒(méi)有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒(méi)有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無(wú)效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買受人實(shí)現(xiàn)合同目的，同時(shí)也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對(duì)此類問(wèn)題應(yīng)事實(shí)求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無(wú)效合同。只要時(shí)已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過(guò)的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”之后，也規(guī)定了一個(gè)“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！蓖瑫r(shí)第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無(wú)效、或被撤銷的，買受人可請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息，賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實(shí)現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購(gòu)房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)商為即將開發(fā)經(jīng)營(yíng)的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對(duì)所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對(duì)購(gòu)房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會(huì)用夸大其實(shí)的廣告內(nèi)容來(lái)吸引甚至是誤導(dǎo)消費(fèi)。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實(shí)那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點(diǎn)距某車站只有十幾分鐘的距離，其實(shí)那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒(méi)考慮實(shí)際線路；許諾的汽車車庫(kù)卻變成了自行車車庫(kù)；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購(gòu)房者實(shí)際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無(wú)可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\(chéng)信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購(gòu)房者，從而有效保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益呢？對(duì)此問(wèn)題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請(qǐng)或稱要約引誘，即希望購(gòu)房者向自己發(fā)出要約購(gòu)買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購(gòu)房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購(gòu)房者只能在購(gòu)房前先針對(duì)廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計(jì)圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實(shí)可信，然后再?zèng)Q定是否購(gòu)買。如決定購(gòu)買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時(shí)重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對(duì)其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問(wèn)題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過(guò)的司法解釋，也進(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說(shuō)明、允諾，為要約邀請(qǐng)，不作為合同義務(wù)，購(gòu)房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局印發(fā)的商品房購(gòu)銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問(wèn)題的具體承諾，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠(chéng)信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時(shí)，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購(gòu)房者權(quán)益的保護(hù)及誠(chéng)信社會(huì)的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國(guó)于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！奔赐ǔＫf(shuō)的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭(zhēng)議。主張適用消法的觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒(méi)有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：消法制定時(shí)，我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)才剛剛啟動(dòng)，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有將房屋這種不動(dòng)產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房?jī)r(jià)值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問(wèn)題，不僅開發(fā)商無(wú)法承受，對(duì)欺詐的界定也存在難度。2003年通過(guò)的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購(gòu)房者的權(quán)益。其目的在于對(duì)商品房買賣過(guò)程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無(wú)法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對(duì)此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o(wú)效、撤銷、解除時(shí)，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息，賠償損失，并可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計(jì)量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測(cè)量與計(jì)算》，對(duì)商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測(cè)量方法，計(jì)算及測(cè)量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計(jì)價(jià)。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽(yáng)臺(tái)建筑面積三部分組成。
（一）計(jì)算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計(jì)算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計(jì)算。2.穿過(guò)房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計(jì)算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計(jì)算。4.封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積計(jì)算。
（二）計(jì)算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無(wú)柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計(jì)算。2.獨(dú)立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺(tái)等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計(jì)算。3.未封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積的一半計(jì)算。
（三）不計(jì)算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺(tái)階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺(tái)，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過(guò)道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計(jì)算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹?kù)。
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會(huì)有實(shí)測(cè)面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購(gòu)房金額巨大，這樣會(huì)使買受人造成不少的損失。因此，購(gòu)房時(shí)應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測(cè)總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時(shí)根據(jù)甲方暫測(cè)面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實(shí)測(cè)面積為準(zhǔn)”。以及實(shí)測(cè)面積與暫測(cè)面積誤差比及其處理原則。如合同無(wú)約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對(duì)值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對(duì)值超過(guò)3%，買受人請(qǐng)求解除合同，返還已付購(gòu)房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià)由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià)款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過(guò)3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個(gè)百分點(diǎn)，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識(shí)，也突出體現(xiàn)了對(duì)買受人這一弱勢(shì)群體利益的保護(hù)。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)于渴望安居樂(lè)業(yè)的平民百姓來(lái)說(shuō)，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運(yùn)，無(wú)異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對(duì)建筑工程質(zhì)量問(wèn)題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量必須符合國(guó)家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗(yàn)收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時(shí)必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說(shuō)明書》?！蹲≌|(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗(yàn)的質(zhì)量等級(jí)、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報(bào)修的單位、答復(fù)和處理的時(shí)限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任?！蹲≌|(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實(shí)際是商品房的保險(xiǎn)書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗(yàn)收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個(gè)采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說(shuō)明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說(shuō)明，并提出使用注意事項(xiàng)，裝修、裝飾注意事項(xiàng)，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說(shuō)明和安裝注意事項(xiàng)；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽(yáng)臺(tái)部位的注意事項(xiàng)及其他需要說(shuō)明的問(wèn)題等。同時(shí)指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問(wèn)題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購(gòu)買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請(qǐng)重新核驗(yàn)，經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問(wèn)題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對(duì)“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過(guò)于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。
七、結(jié)語(yǔ)
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會(huì)”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時(shí)，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時(shí)尚。但是，蘊(yùn)涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時(shí)也因?yàn)榉?、法?guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購(gòu)房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實(shí)質(zhì)正義”理念要求給予購(gòu)房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個(gè)側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識(shí)，以期為購(gòu)房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問(wèn)題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購(gòu)商品房的法律風(fēng)險(xiǎn)！
主要參考資料葉金良：《WTO與房地產(chǎn)營(yíng)銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。
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【案情】
原告尚某與被告王某于1989年冬天經(jīng)人介紹相識(shí),1991年雙方舉行婚禮,1993年3月22日雙方生育一男孩,雙方生活的一直很美滿、幸福。但天有不測(cè)風(fēng)云,孩子在不滿一周歲時(shí)得了重病,王某多次給孩子輸血,導(dǎo)致身體虛弱,精神也受到了一定的打擊。1998年家庭的一次意外失火,使王某精神上再一次受到嚴(yán)重打擊,從此王某患上了精神分裂癥,這直接影響到了雙方的感情。于是在尚某苦苦支撐幾年之后,雙方已無(wú)法共同生活,于2003年以與王某感情破裂為由向人民法院要求與王某離婚,后經(jīng)法院及雙方家庭做工作,尚某撤回了。2004年,原告尚某再次向本院與被告離婚。
【審判】
經(jīng)法院審理后認(rèn)為,王某在婚姻存續(xù)期間,出于對(duì)孩子的安全考慮,致使自己精神上遭受了巨大的壓力,而又在遭遇了一次意外失火后,導(dǎo)致患上了精神分裂癥,為了保護(hù)婦女的合法權(quán)益,照顧好精神病人實(shí)際生活,2003年法院判決原、被告不準(zhǔn)離婚。2004年,原告尚某又一次向本院與王某離婚,法院經(jīng)審理后認(rèn)為勉強(qiáng)維持雙方的婚姻關(guān)系會(huì)對(duì)原、被告及孩子的健康成長(zhǎng),特別是被告的病情會(huì)產(chǎn)生不利的影響,同時(shí)又鑒于婚姻自由的原則,法院被告判決尚某與王某離婚,但考慮到王某現(xiàn)患有精神分裂癥,無(wú)民事行為能力,為了其今后的生活,離婚時(shí)尚某應(yīng)給予王某適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助,在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)也應(yīng)予以照顧。
【評(píng)析】
離婚訴訟中,是否準(zhǔn)予離婚的法定理由是我國(guó)《婚姻法》第32條的規(guī)定,感情確已破裂,調(diào)解無(wú)效。但具體到本案,則應(yīng)分析被告的精神病對(duì)婚姻的影響。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》(1989年11月21日)第3條規(guī)定:婚前隱瞞了精神病,婚后經(jīng)治不愈,或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的,視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚,經(jīng)調(diào)解無(wú)效,可依法判決準(zhǔn)予離婚。本案中,被告在婚前并不是精神病患者,只是在婚后,由于特殊的原因造成被告患上了精神分裂癥,這并不是被告的過(guò)錯(cuò)。因此為了維護(hù)被告的合法權(quán)益,2003年法院依法判決原、被告不準(zhǔn)離婚。2004年,原告尚某又一次向本院與王某離婚,法院鑒于婚姻自由的原則,同時(shí)又考慮到王某現(xiàn)患有精神分裂癥,無(wú)民事行為能力,其今后生活的需要,判決尚某與王某離婚,尚某應(yīng)給予王某適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助,在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)也給予王某照顧。
涉及精神病患者的離婚應(yīng)否準(zhǔn)予,根據(jù)最高人民法院的上述司法解釋,關(guān)鍵在于患者之精神病能否治愈。無(wú)論精神病患于何時(shí),也不論當(dāng)事人一方在婚前是否知曉對(duì)方患精神病,只要可以確定患者之精神病經(jīng)治不愈(須在患者婚前隱瞞了精神病的案情下適用)或久治不(須在婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚或在夫妻共同生活在一方患精神病的案情中適用),人民法院即可認(rèn)定夫妻感情確已破裂。此司法解釋是我國(guó)建國(guó)后長(zhǎng)期以來(lái)民事司法審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。由于精神病患者的離婚案件事關(guān)患者權(quán)益的保護(hù)及社會(huì)秩序的穩(wěn)定等因素,我國(guó)的民事審判工作向來(lái)注重對(duì)精神病患者離婚案件的規(guī)范。早在1953年10月10日最高人民法院法行字第7757號(hào)《關(guān)于夫妻一方患精神病另一方提請(qǐng)離婚可否批準(zhǔn)問(wèn)題的答復(fù)》中,即認(rèn)為患精神病者大體上有兩種情況:一種是不能治好的,若夫妻一方患有不能治好的精神病,另一方堅(jiān)決要求離婚,而患者又經(jīng)醫(yī)生或當(dāng)?shù)厝罕娒鞔_為不治之癥時(shí),法院應(yīng)準(zhǔn)其離婚。另一種是可以治好的精神病,若一方堅(jiān)決要求離婚時(shí),法院應(yīng)先進(jìn)行調(diào)解……1979年2月最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》在“關(guān)于婚姻家庭糾紛問(wèn)題”中規(guī)定:人民法院審理精神患者的離婚案件,既要保障婚姻自由,又要有利于對(duì)病患者的
一、國(guó)外保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的訴訟救濟(jì)方式
由于消費(fèi)者訴訟與通常一對(duì)一對(duì)抗式訴訟的顯著區(qū)別,為了充分保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益,同時(shí)有效打擊違法經(jīng)營(yíng)者,各國(guó)針對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)都規(guī)定了特殊的訴訟救濟(jì)方式。
1.集團(tuán)訴訟。就語(yǔ)意而言,所謂集團(tuán)系指成員間彼此利害關(guān)系相同的團(tuán)體。此種集團(tuán)并非由受害人刻意組成,而系純因利害關(guān)系相同,法院為求一次實(shí)現(xiàn)多數(shù)人利益,而使其在訴訟上結(jié)合為團(tuán)體,但此種集團(tuán)的成員對(duì)其他成員的長(zhǎng)相姓名甚至完全不知。集團(tuán)訴訟制度肇端于英國(guó),植根于19世紀(jì)英國(guó)的衡平法。除1966年美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對(duì)集團(tuán)訴訟的規(guī)定外,美國(guó)的很多州也都以該規(guī)則為基礎(chǔ)制定了自己的集團(tuán)訴訟規(guī)則。此外,英國(guó)、加拿大也都相應(yīng)地設(shè)立了自己的集團(tuán)訴訟制度。它具有兩大優(yōu)點(diǎn);(1)與消費(fèi)者個(gè)人單獨(dú)提訟相比,能簡(jiǎn)化訴訟程序,節(jié)約時(shí)間與費(fèi)用,給予消費(fèi)者程序的保障;(2)因集團(tuán)人數(shù)眾多,聲勢(shì)較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費(fèi)者的自我保護(hù)意識(shí),威懾違法的經(jīng)營(yíng)者。但同時(shí),集團(tuán)訴訟存在著當(dāng)事人的適格、當(dāng)事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當(dāng)性等問(wèn)題。
2.團(tuán)體訴訟。此處的團(tuán)體系指相對(duì)穩(wěn)定的,有一定組織形式、章程的社會(huì)團(tuán)體。例如,消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)以及其他福利性社團(tuán)。團(tuán)體訴訟是指為了使某一團(tuán)體組成成員的利益能夠得到司法保護(hù),法院規(guī)定該團(tuán)體組織有權(quán)代表成員或應(yīng)訴,其判決對(duì)團(tuán)體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團(tuán)體訴訟的意義在多數(shù)人受害的場(chǎng)合,最能顯現(xiàn)。(1)能有效地實(shí)現(xiàn)司法保護(hù)。團(tuán)體訴訟以團(tuán)體為他人利益之代表或代辦人來(lái)操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權(quán)益得到維護(hù),也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數(shù)人訴訟更加經(jīng)濟(jì)。它將因同一事實(shí)或法律上的原因而有共同利害關(guān)系的多數(shù)人分別提起的多個(gè)訴訟變?yōu)橛蓤F(tuán)體統(tǒng)一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節(jié)省了法院和當(dāng)事人的人力、物力和時(shí)間;(3)團(tuán)體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來(lái)的大量的復(fù)雜的訴訟技術(shù)問(wèn)題。團(tuán)體訴訟以團(tuán)體組織為當(dāng)事人,訴訟實(shí)質(zhì)上仍是一對(duì)一的結(jié)構(gòu),只存在對(duì)外的單一關(guān)系,不存在內(nèi)部關(guān)系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達(dá)、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)、和解、上訴等方面的問(wèn)題。但團(tuán)體訴訟也存在著對(duì)損害賠償?shù)木葷?jì)無(wú)能為力、適用范圍過(guò)于狹窄以及團(tuán)體資金籌措方面的難題。
3.選定當(dāng)事人訴訟。選定當(dāng)事人制度系利用英國(guó)法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法第五十四條規(guī)定:“因同一消費(fèi)關(guān)系而被害人之多數(shù)人,依民事訴訟法第四十一條的規(guī)定,選定一人或數(shù)人請(qǐng)求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內(nèi)以書狀表明被害之事實(shí)、證據(jù)及應(yīng)受判決事項(xiàng)之聲明,并案請(qǐng)求賠償。其請(qǐng)求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項(xiàng)規(guī)定要求受訴法院,應(yīng)更積極對(duì)于因同一消費(fèi)關(guān)系而被害的多數(shù)利害關(guān)系人,賦予相當(dāng)機(jī)會(huì),使其能及時(shí)參與訴訟程序,即利用選定形式上當(dāng)事人之方法,使自己成為訴訟進(jìn)行實(shí)質(zhì)上當(dāng)事人,以防免自行時(shí)所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實(shí)體利益,致力于克服消費(fèi)者訴訟所遇勞費(fèi)上障礙及訴訟進(jìn)行資格短缺等難題,并且與消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體賠償訴訟制度并存,擴(kuò)充了消費(fèi)者選擇程序的機(jī)會(huì),可被評(píng)價(jià)為同時(shí)具有認(rèn)知程序選擇權(quán)法理的意義。但因其以每一消費(fèi)者個(gè)人損害賠償請(qǐng)求權(quán)分別構(gòu)成訴訟標(biāo)的并轉(zhuǎn)讓訴訟實(shí)施權(quán)為前提,引發(fā)了同團(tuán)體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費(fèi)負(fù)擔(dān)過(guò)重等問(wèn)題。
4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國(guó)社會(huì)法學(xué)派的法學(xué)家龐德。目前,美國(guó)、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創(chuàng)立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費(fèi)者,但是在實(shí)際審理中卻出現(xiàn)了兩大問(wèn)題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來(lái)催收賬單,它們成了原告,消費(fèi)者反而成了被告。為了解決這一問(wèn)題,美國(guó)的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業(yè)主在小權(quán)利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費(fèi)者一般沒(méi)請(qǐng)律師,而工商業(yè)主則聘請(qǐng)了律師,因而消費(fèi)者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會(huì)影響到審理的最終結(jié)果。因此,有些國(guó)家禁止雙方當(dāng)事人在小額索賠法庭中聘請(qǐng)律師。
除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費(fèi)者,一些國(guó)家還進(jìn)行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長(zhǎng)或官方的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表消費(fèi)者提訟等,使消費(fèi)者索賠權(quán)的實(shí)現(xiàn)要有法律上的保障。
二、我國(guó)的消費(fèi)者訴訟救濟(jì)方式
我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法沒(méi)有對(duì)消費(fèi)訴訟作特殊規(guī)定,實(shí)踐中解決消費(fèi)爭(zhēng)議除單個(gè)消費(fèi)者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。
代表人訴訟制度比較活躍的領(lǐng)域就是消費(fèi)及消費(fèi)者保護(hù)。由于在消費(fèi)領(lǐng)域,經(jīng)營(yíng)者面對(duì)的是不特定多數(shù)的消費(fèi)者,如因商品或服務(wù)質(zhì)量問(wèn)題而經(jīng)消費(fèi)者造成損害,受害者可能是不特定的多數(shù)人,人數(shù)可多至幾十、幾百甚至幾千。例如,1992年5月至10月間河北省邯鄣市磷肥廠出售1000多噸對(duì)農(nóng)作物有害的劣質(zhì)磷肥,結(jié)果造成4個(gè)縣17個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的2.69萬(wàn)畝小麥冬苗枯死,涉及數(shù)千戶農(nóng)民;對(duì)這類受害消費(fèi)者眾多且小額的案件,一方面法院無(wú)力承擔(dān)單個(gè),另一方面消費(fèi)者自己也得不償失。在解決這類消費(fèi)者糾紛中,代表人訴訟可以實(shí)現(xiàn)糾紛一次解決,以達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。我國(guó)的代表人訴訟制度適應(yīng)了主體數(shù)量眾多的民事訴訟的要求,體現(xiàn)了法律對(duì)民事權(quán)利的全面保護(hù)。然而,代表人訴訟在實(shí)踐中卻很少得以利用,我國(guó)現(xiàn)行民訴法關(guān)于代表人訴訟制度只作了粗線條的規(guī)定,缺乏可操作性,尚有不少問(wèn)題需要作出理論上的探討和技術(shù)上的處理。
所謂農(nóng)民工權(quán)益,是指暫時(shí)或長(zhǎng)期離開農(nóng)村土地到城鎮(zhèn)從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而身份或戶籍仍是農(nóng)民的勞動(dòng)者,其政治、經(jīng)濟(jì)、文化教育與社會(huì)等基本權(quán)利及其依法獲得的利益。農(nóng)民工權(quán)益包括兩個(gè)方面:一是被憲法確認(rèn)并賦予的公民基本權(quán)利。這是作為公民所不可缺少的權(quán)利。二是農(nóng)民工作為城鎮(zhèn)非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的勞動(dòng)者,還應(yīng)享有國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)勞動(dòng)者的權(quán)益。因此,以公民基本權(quán)利和勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)為核心,是農(nóng)民工權(quán)益保障的根本出發(fā)點(diǎn)。
隨著中央與社會(huì)對(duì)“三農(nóng)”問(wèn)題的重視,對(duì)“農(nóng)民工”應(yīng)當(dāng)予以社會(huì)關(guān)懷、權(quán)利保障的話題越來(lái)越多。筆者認(rèn)為,對(duì)于“農(nóng)民工”這樣一個(gè)在特定歷史時(shí)期形成的社會(huì)群體多一些人文關(guān)懷,無(wú)疑對(duì)于幾乎處于困境的農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員會(huì)起到雪中送碳的效果;但是,如果農(nóng)民工的社會(huì)地位、法律上的權(quán)利得不到保障,從根本上改變農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員的困境卻無(wú)疑于杯水車薪。從我國(guó)法治建設(shè)的角度來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題,關(guān)鍵是:為什么“農(nóng)民工”會(huì)成為一個(gè)需要社會(huì)予以特殊人文關(guān)懷的群體?“農(nóng)民工”的權(quán)利得到保障,是一種應(yīng)然的權(quán)利,還是城市對(duì)其賜予的恩惠?
一、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀
改革開放后農(nóng)村率先實(shí)行改革,打破了傳統(tǒng)集體化生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式,實(shí)行。土地對(duì)農(nóng)民的束縛逐漸削弱,出現(xiàn)了剩余勞動(dòng)力。與此同時(shí),沿海開放城市通過(guò)大量引進(jìn)外資獲得了飛速發(fā)展。尋找出路的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力開始涌向迅速發(fā)展的新興城市,成為農(nóng)民工。在未來(lái)的發(fā)展中,城鎮(zhèn)化、規(guī)?；且粋€(gè)主流方向?！按蟪鞘胁粌H將繼續(xù)是人居中心和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的極核,而且仍將是知識(shí)、技術(shù)創(chuàng)新的中心和參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的‘航空母艦’。面對(duì)繁重的城鎮(zhèn)化任務(wù)和經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn),我國(guó)不僅需要大大增加中小城市的數(shù)量,而且需要大大增加大城市的數(shù)量?！盵1]在這種條件下,農(nóng)村剩余勞動(dòng)力向城市的轉(zhuǎn)移也必然加劇?！鞍凑找?guī)模經(jīng)營(yíng)的要求,我國(guó)實(shí)際需要的農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力僅為4,000萬(wàn)至5,000萬(wàn)人。據(jù)此測(cè)算,在未來(lái)20年中,將有3億左右的農(nóng)村勞動(dòng)力流向城鎮(zhèn)。若加上需要贍養(yǎng)的人口,則將有4.5至5億的農(nóng)村人口轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)。2002年我國(guó)的城鎮(zhèn)化率達(dá)到39.1%,比前年提高了1.4個(gè)百分點(diǎn)。這意味著當(dāng)年新進(jìn)入城鎮(zhèn)就業(yè)的農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力超過(guò)1,500萬(wàn)人?！盵2]目前,全國(guó)農(nóng)村勞動(dòng)力到鄉(xiāng)以外的地方就業(yè)人數(shù)在一億人左右,且平均每年以500萬(wàn)人左右的規(guī)模迅速增加。但是,對(duì)照《勞動(dòng)法》的有關(guān)要求,當(dāng)前農(nóng)民工合法權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀十分堪憂,主要表現(xiàn)在:
1、勞動(dòng)合同簽訂率低。在湖北鄂州汀祖鎮(zhèn),有小鐵礦17家,500多名礦工,簽了勞動(dòng)合同的不到一半。去年11月,一名李姓礦工在井下被砸傷,律師和勞動(dòng)部門前后調(diào)查了半個(gè)月,才弄清礦工是誰(shuí)。類此事件,在其他地方也比較普遍。這為雇主逃避責(zé)任提供了極大的方便。
2、工資增長(zhǎng)緩慢。在我國(guó)南方外來(lái)勞動(dòng)力集中的某省,過(guò)去10年農(nóng)民工年工資增長(zhǎng)率不足百元。有的地方農(nóng)民工10年間月收入幾乎沒(méi)有什么變化,甚至還有倒退,“過(guò)去在東莞打工,月工資一般600-1000元,如今降到了500-800元。”這么微薄的工資,還被拖欠克扣。2002年全國(guó)各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資達(dá)400多億元,當(dāng)年勞動(dòng)監(jiān)察部門僅追回14億元。許多農(nóng)民工辛辛苦苦干一年,連過(guò)年回家的錢也得不到,更不用談養(yǎng)家糊口了。
3、培訓(xùn)參加率低。楊葉鄉(xiāng)某廠的50名技術(shù)工人,只有10人有資格證書,培訓(xùn)率僅為20%;有的根本就不對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行培訓(xùn)。
4、安全防護(hù)措施差。漢口永清片一民工在拆遷舊房時(shí),被水泥樓板砸中頭部,不治身亡。據(jù)該工地工頭姚安友介紹,去年11月,該工地就曾發(fā)生了起事故,造成兩死一重傷。
5、勞動(dòng)時(shí)間被無(wú)限延長(zhǎng)。在不太規(guī)范的中小企業(yè)打工的農(nóng)民工基本沒(méi)有休息權(quán)的概念,每天平均工作時(shí)間在10小時(shí)以上。如一家生產(chǎn)季節(jié)性產(chǎn)品的小廠,本小利大,產(chǎn)品暢銷時(shí)為擴(kuò)大生產(chǎn)量,農(nóng)民工工作長(zhǎng)達(dá)十五六個(gè)小時(shí)甚至十七八個(gè)小時(shí)。
6、社會(huì)福利和保險(xiǎn)無(wú)著落。按照規(guī)定,用人單位要向勞動(dòng)保障部門支付每人一年1000元的社會(huì)福利保險(xiǎn)金。為了不出這筆錢,有人就瞞報(bào)、少報(bào)人數(shù)。如某鎮(zhèn)容器廠,實(shí)際用工120個(gè),但向勞動(dòng)部門只報(bào)20個(gè),社會(huì)福利保險(xiǎn)金的繳納僅為1/6。
7、亂收費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重。城市政府為自身管理利益出發(fā),對(duì)農(nóng)民工的進(jìn)城設(shè)置了種種制度上的障礙,主要是各種各樣的亂收費(fèi),如暫住費(fèi)、衛(wèi)生費(fèi)、治安費(fèi)等。例如,南京市政府于2002年取消了針對(duì)農(nóng)民工的7項(xiàng)行政性收費(fèi),其中僅暫住人口管理服務(wù)費(fèi)、就業(yè)調(diào)節(jié)金和就業(yè)管理費(fèi)三項(xiàng)金額就達(dá)4500萬(wàn)元之巨,從中可見農(nóng)民工面對(duì)收費(fèi)承擔(dān)了何種巨大的壓力。
二、農(nóng)民工權(quán)益受損的原因
當(dāng)前,在一定程度上存在農(nóng)民工權(quán)益保障受損和缺失的現(xiàn)象,原因大體有以下幾方面:
1、不足的立法制度供給。第一,缺少保護(hù)的基點(diǎn)和制度支撐。導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益的法益缺位、權(quán)利受損、救濟(jì)不暢,表面上是現(xiàn)行法律政策的問(wèn)題,更深層次的原因則是作為限制公民流動(dòng)的戶籍制度的合法存在。沒(méi)有法律保障下的遷徙自由,使農(nóng)民工成為城市中的二等公民。農(nóng)民工即便進(jìn)入城鎮(zhèn),其擇居權(quán)、就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等也存在諸多限制。第二,法律條文的制定過(guò)于原則,缺乏可操作性。由于《勞動(dòng)法》規(guī)定的過(guò)于原則給執(zhí)法帶來(lái)很大的困難,也使勞動(dòng)法的許多規(guī)定難以落到實(shí)處。有關(guān)違反《勞動(dòng)法》行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任偏輕,對(duì)違法行為懲處不夠嚴(yán)厲,使《勞動(dòng)法》在許多嚴(yán)重違法行為面前顯得執(zhí)行不力。第三,從法律體系上來(lái)看,目前尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)和協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律體系。由于與《勞動(dòng)法》配套的法律法規(guī)的欠缺,涉及到勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行的重要領(lǐng)域尚無(wú)相關(guān)的法律法規(guī)予以明確規(guī)范,導(dǎo)致勞動(dòng)者權(quán)利受損后尋求救濟(jì)困難重重。
2、無(wú)為的行政執(zhí)法手段。首先,執(zhí)法體系的城市主位傾向使一些城市將農(nóng)民工僅僅當(dāng)作勞動(dòng)力,而不是城市社會(huì)的一員,個(gè)別地方政府甚至制定出侵犯農(nóng)民工合法權(quán)益的政策,對(duì)農(nóng)民工流動(dòng)、進(jìn)城就業(yè)實(shí)行限制。近幾年,情況雖有好轉(zhuǎn),但在一些地區(qū)和某些環(huán)節(jié)仍然存在問(wèn)題。其次,在執(zhí)法過(guò)程中,一些行政機(jī)關(guān)存在“行政不作為”問(wèn)題,即當(dāng)出現(xiàn)侵犯農(nóng)民工權(quán)益問(wèn)題時(shí),往往盡不到依法查處的職責(zé),更少有事先預(yù)警機(jī)制,甚至自身的一些行政行為也在侵犯著農(nóng)民工的合法權(quán)益。
3、阻滯的司法救濟(jì)渠道。司法保護(hù)是農(nóng)民工權(quán)益實(shí)現(xiàn)的最后保障手段。但目前我國(guó)農(nóng)民工權(quán)益的司法保護(hù)卻存在諸多弊端,不能很好地發(fā)揮其保障功能。其一,勞動(dòng)爭(zhēng)議“先裁后審”的體制越來(lái)越不適應(yīng)爭(zhēng)議處理的需要。其二,勞動(dòng)爭(zhēng)議案件屬民事案件范疇,適用《民事訴訟法》有關(guān)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的訴訟原則,而農(nóng)民工大多數(shù)文化素質(zhì)不高,取證、質(zhì)證能力有限,使農(nóng)民工無(wú)法舉證或舉證無(wú)力。其三,法律援助手段乏力。
4、缺位的工會(huì)維權(quán)組織。農(nóng)民工權(quán)益之所以被侵犯,其中很重要的一個(gè)原因是農(nóng)民工權(quán)益代表主體缺失。農(nóng)民工由于缺少一個(gè)真正代表自己利益、能為自己爭(zhēng)取并維護(hù)自身權(quán)益的組織,使得農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)中話語(yǔ)權(quán)較小。目前我國(guó)各類企業(yè)的工會(huì)只有少數(shù)農(nóng)民工得以加入,大多數(shù)農(nóng)民工并未被發(fā)展入會(huì)。正因?yàn)槿狈τ行У慕M織,農(nóng)民工在自身合法權(quán)益受到侵犯時(shí),往往各謀其策,各行其是,一盤散沙,難以形成維權(quán)合力。
農(nóng)民工合法權(quán)益得不到法律的及時(shí)和強(qiáng)有力地保護(hù),所產(chǎn)生的后果是十分嚴(yán)重的:農(nóng)民的不滿情緒在增長(zhǎng)。當(dāng)前進(jìn)城打工的基本上是青年農(nóng)民,他們民主意識(shí)和反抗意識(shí)強(qiáng),對(duì)社會(huì)不公平的忍耐性差,思想上容易走上極端。農(nóng)民怨言:在家里沒(méi)有出路,而進(jìn)城又無(wú)門路,干的是臟、累、險(xiǎn)的活,受到的卻是歧視待遇;遇到困難沒(méi)人管,打官司又沒(méi)有錢。甚至有人公然地說(shuō):“我們的生命本來(lái)就像垃圾一樣,生不如死,不如轟轟烈烈干一場(chǎng)?！?000年發(fā)生的震驚全國(guó)的湖南常德張君案就是一個(gè)典型案例。這不能不要求我們的政府引起高度的重視與警惕!
三、維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的對(duì)策
應(yīng)當(dāng)看到,農(nóng)民工權(quán)益保障缺失背后潛伏著巨大的社會(huì)隱患。越來(lái)越多的農(nóng)民工除關(guān)心自身經(jīng)濟(jì)利益外,開始關(guān)注社會(huì)公平,關(guān)注自己的社會(huì)地位,甚至關(guān)注民利。農(nóng)民工追求平等就業(yè)、分配公平和合理分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果的愿望日益強(qiáng)烈,必然帶來(lái)由過(guò)去單純追求經(jīng)濟(jì)收益向追求安居樂(lè)業(yè)轉(zhuǎn)變?？梢?建立起公平對(duì)待農(nóng)民工的法律法規(guī)政策體系,已是國(guó)家和社會(huì)不容回避的、也必須盡快解決的、且關(guān)涉社稷民生的大事業(yè)。
(一)立法保護(hù)——加快制度創(chuàng)新。
首先要改革戶籍制度,逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的就業(yè)體系。當(dāng)前,城鄉(xiāng)分割的二元結(jié)構(gòu)已成為農(nóng)民進(jìn)城的一道門檻,戶籍世襲制度不僅限制了農(nóng)民自由遷徙的權(quán)利,也使農(nóng)民失去了平等就業(yè)的機(jī)會(huì)和享受社會(huì)保障的權(quán)利。因此,要改革城鄉(xiāng)分割的戶籍制度,打破城鄉(xiāng)壁壘,使各種生產(chǎn)要素自由流動(dòng),逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的就業(yè)體系。要將農(nóng)民就業(yè)納入整個(gè)社會(huì)就業(yè)體系通盤考慮,有關(guān)部門要為農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移創(chuàng)造良好的體制環(huán)境,如以居住地登記制度或身份證管理制度替代戶籍管理制度,把進(jìn)城農(nóng)民的職業(yè)培訓(xùn)、子女教育、勞動(dòng)保障、社會(huì)保障以及其他公共服務(wù)納入正常的財(cái)政預(yù)算等,清理針對(duì)農(nóng)民在城鎮(zhèn)就業(yè)、上學(xué)、醫(yī)療等方面的歧視性政策等,讓農(nóng)民逐步融入城市。
其次是構(gòu)建完善的勞動(dòng)法律體系?，F(xiàn)行《勞動(dòng)法》對(duì)農(nóng)民工權(quán)益的一些規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)與原則,可操作性不強(qiáng),從而給有些用人單位留下可乘之機(jī)。解決的途徑就是在具體的勞動(dòng)立法中加以細(xì)化。其中如下幾方面迫切需要解決:一是盡快制定《反就業(yè)歧視法》,明確禁止包括勞動(dòng)力城鄉(xiāng)歧視在內(nèi)的一切與能力無(wú)關(guān)的就業(yè)差別待遇,保證農(nóng)民工平等的就業(yè)權(quán)。二是加快制定《勞動(dòng)合同法》、《集體合同法》,強(qiáng)化農(nóng)民工利益的形式保障和手段保障。三是抓緊制定《工資支付條例》,建立企業(yè)欠薪保障基金制度。四是盡早制定《社會(huì)保障法》,將農(nóng)民工的社會(huì)保障納入城市社會(huì)保障的范疇。
(二)執(zhí)法保護(hù)——制約行政權(quán)力。
要確立對(duì)政府有關(guān)部門及其工作人員違法行使或者不行使公權(quán)力的行為造成的后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的制度。我國(guó)法律對(duì)行政權(quán)力制約的乏力,造成一些人濫用行政權(quán)力,行政工作人員侵犯農(nóng)民工權(quán)益而得不到應(yīng)有的法律制裁。因此必須明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限,建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。
要加強(qiáng)勞動(dòng)監(jiān)察部門在人力、物力、財(cái)力、技術(shù)等方面的配備和支持,加強(qiáng)勞動(dòng)處罰力度。勞動(dòng)行政部門執(zhí)法不力是導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益問(wèn)題不斷的重要因素。所以,應(yīng)加大勞動(dòng)執(zhí)法力度,明確勞動(dòng)部門的責(zé)任并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。
(三)司法保護(hù)——確立司法特護(hù)制度。
設(shè)立勞動(dòng)法院或勞動(dòng)法庭專事勞動(dòng)審判。借鑒國(guó)外勞動(dòng)爭(zhēng)議司法機(jī)構(gòu)的做法,設(shè)立由專業(yè)法官和兼職法官組成的特別勞動(dòng)法院或勞動(dòng)法庭,按照特殊的勞動(dòng)訴訟程序處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。勞動(dòng)法律關(guān)系有其明顯的特殊性,勞動(dòng)關(guān)系不同于平等主體之間發(fā)生的民事關(guān)系,勞動(dòng)關(guān)系雙方是管理與被管理、雇傭與被雇傭的關(guān)系,因此,用民事程序解決勞動(dòng)爭(zhēng)議并不恰當(dāng)。建立專門勞動(dòng)法院或勞動(dòng)法庭有利于提高法院處理案件的專門化程度。同時(shí)加快案件審理的節(jié)奏,縮短案件審理周期,逐步建立相關(guān)案件的快速裁判機(jī)制。
規(guī)定較為特殊的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序。與民事、行政訴訟程序不同,勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟程序有其特殊性,因此,應(yīng)在現(xiàn)有的訴訟制度基礎(chǔ)上制定特殊的規(guī)則。第一,改變現(xiàn)有的“先仲裁,后訴訟”的制度,建立類似商事仲裁的“或裁或?qū)彙敝贫?以便節(jié)約成本,提高解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的效率。第二,擴(kuò)大勞動(dòng)爭(zhēng)議舉證責(zé)任倒置的適用范圍,加重在各種資源上均占優(yōu)勢(shì)的用人單位舉證責(zé)任。第三,在訴訟費(fèi)用的承擔(dān)上,以法定方式明確規(guī)定農(nóng)民工勞動(dòng)爭(zhēng)議案件一律緩交案件受理費(fèi)、申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi),改由判決時(shí)由敗訴方一并承擔(dān)。盡量降低農(nóng)民工獲得司法救濟(jì)的門檻,從而降低訴訟成本,使農(nóng)民工能夠切實(shí)、方便、快捷、經(jīng)濟(jì)地獲取公正的司法保護(hù)。
搭建法律援助通道。解決農(nóng)民工權(quán)益的法律援助,需要政府和社會(huì)組織共同承擔(dān)。第一,政府相關(guān)職能部門要成立專門的農(nóng)民工法律援助中心,給農(nóng)民工更多的事前法律援助。第二,政府要為農(nóng)民工維權(quán)提供財(cái)力保障。第三,建立公益基金等民間慈善團(tuán)體。通過(guò)廣泛的社會(huì)捐助,解決法律援助資金不足問(wèn)題。第四,各類法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化手續(xù),及時(shí)受理農(nóng)民工的申請(qǐng),支持農(nóng)民工權(quán)益的司法救濟(jì)行為。
(四)組織保護(hù)——完善維權(quán)組織。
關(guān)鍵詞：手機(jī)短信互動(dòng)節(jié)目受眾參與三次售賣受眾權(quán)益
[abstract]
Intheviewofthetelevisionstation,theservicesuppliersandaudiences,thisarticleanalysestheintegrationofTVprogramandmobilenotes.becauseofthephenomenathatmobilenotecombinedwiththetelevisionprogramisverypopularatthismomentAlsodiscussthethirdsellingmodeintheTVprogramandthedevelopmentoftheaudiencevalue,whichthereforeleadingtoanumberofconsiderationsontheprotectionofaudiences’rights.
一、手機(jī)短信與互動(dòng)節(jié)目
2003年10月，《非常6＋1》在CCTV－2亮相。這檔以“新潮、互動(dòng)、平民偶像、李詠、夢(mèng)幻舞臺(tái)”為核心元素的新欄目，自開播之日起，收視率便超越《幸運(yùn)52》、《開心辭典》等王牌綜藝欄目，榮登本頻道榜首。當(dāng)國(guó)內(nèi)幾乎所有的綜藝娛樂(lè)節(jié)目都在大請(qǐng)明星、名人嘉賓，或大搞模仿秀時(shí)，《非常6＋1》卻將鏡頭對(duì)準(zhǔn)了普通百姓，在他們中間發(fā)現(xiàn)新人、打造“星人”，向普通觀眾“營(yíng)銷夢(mèng)想”。這種別具一格選秀和造星模式，無(wú)疑是《非常＋1》吸引眼球的一大法寶；而節(jié)目進(jìn)行當(dāng)中，主持人頻頻示意觀眾通過(guò)發(fā)送手機(jī)短信即時(shí)參與到節(jié)目中來(lái)，則是《非常6＋1》另一引人注目的非常之處——以互動(dòng)為號(hào)召，以手機(jī)短信為平臺(tái)，在與電信運(yùn)營(yíng)商和服務(wù)提供商[1]，尤其是后者的共謀中，實(shí)現(xiàn)了電視業(yè)的又一次售賣。
時(shí)下，類似《非常6＋1》這樣的電視短信互動(dòng)節(jié)目已經(jīng)成為一股潮流。紅透熒屏如“超級(jí)女生”、“震撼一條龍”一類的節(jié)目都大量滲入了互動(dòng)元素，如短信投票、抽獎(jiǎng)、競(jìng)猜、提問(wèn)和反映意見等。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2004年中央電視臺(tái)約有30％左右的欄目可以歸入短信互動(dòng)類；北京電視臺(tái)這一類欄目則占到全部欄目的35%左右[2]；其他地方臺(tái)，以安徽衛(wèi)視為例，2005年一周播出的所有自辦欄目，幾乎全都屬于短信互動(dòng)類[3]。短信互動(dòng)類欄目不但數(shù)量多，而且涉及面很廣。一些特別節(jié)目、重大體育賽事，比如歐洲杯、亞洲杯、奧運(yùn)會(huì)，元旦、春節(jié)晚會(huì)，更是形成觀眾發(fā)送短信參與節(jié)目的高峰。
所謂“互動(dòng)”（interactive），即相互作用、相互影響之意。目前，“互動(dòng)”已經(jīng)由一種計(jì)算機(jī)程序語(yǔ)言發(fā)展成為電視傳播的一種形式，它在傳播者與受眾之間形成一個(gè)信息流動(dòng)的回路，最大特點(diǎn)就是能夠影響電視熒屏上發(fā)生的事件。此外，傳播者與受眾之間的“互動(dòng)”關(guān)系，不僅是交流溝通，而且是一種更為即時(shí)的反饋，它盡可能多地使受眾獲得“內(nèi)容”，以便對(duì)電視節(jié)目產(chǎn)生影響。在促進(jìn)受眾參與，尤其是傳受雙方的互動(dòng)方面，新的傳媒技術(shù)被認(rèn)為具有更大的潛力。
我國(guó)電視傳播中的互動(dòng)大致包括如下幾種形式，即信件、電話、e-mail，直到今天的手機(jī)短信。自2000年開始，我國(guó)的手機(jī)短信業(yè)務(wù)幾乎呈幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2000年，中國(guó)短信量為10億余條；2001年為189億條；2002年全年為900億條；2003年底，發(fā)送短信量為2200億條[4]。2005年5月，信息產(chǎn)業(yè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：我國(guó)目前平均每天的短信發(fā)送量已經(jīng)達(dá)到了7.5億條[5]。
可以說(shuō)，手機(jī)短信已經(jīng)成為人們信息交流與溝通的一種主要手段和一個(gè)重要的傳播現(xiàn)象。在使受眾隨時(shí)隨地及時(shí)掌握“第一時(shí)間”新聞方面，手機(jī)短信也具有他人無(wú)法企及的優(yōu)勢(shì)，因而被稱為是繼報(bào)紙、廣播、電視和網(wǎng)絡(luò)之后的“第五媒體”，并逐漸步入媒介傳播的主要行列。目前，短信業(yè)務(wù)在廣播電視媒體傳播、娛樂(lè)互動(dòng)方面的應(yīng)用，因其經(jīng)濟(jì)、便捷、年輕用戶眾多等特點(diǎn)，迅速超過(guò)信函、熱線電話、網(wǎng)絡(luò)論壇、留言等，躍居第一位。
二、受眾參與和三次售賣
一部大眾傳播發(fā)展史，可以說(shuō)是一部努力實(shí)現(xiàn)受眾在傳播中的主動(dòng)性、尤其是參與性的歷史。隨著社會(huì)進(jìn)步和信息化發(fā)展，以強(qiáng)調(diào)和維護(hù)受眾知曉權(quán)、傳播權(quán)、對(duì)媒介的接近權(quán)和使用權(quán)為主旨的受眾參與理論，不僅在傳播研究中日益深入，而且在傳播實(shí)務(wù)中也逐漸得到體現(xiàn)。另一方面，觀眾的主體意識(shí)和參與感不斷增強(qiáng)，他們希望充分表達(dá)的意愿和看法，希望參與到節(jié)目當(dāng)中，這種思想意識(shí)的變化，對(duì)傳媒而言，不啻是一種市場(chǎng)需求。互動(dòng)節(jié)目的興起，從一定意義上說(shuō)，是長(zhǎng)期以來(lái)人們孜孜以求更及時(shí)、更充分的受眾意見反饋和更主動(dòng)積極的受眾參與的努力，在電視領(lǐng)域的某種體現(xiàn)，與現(xiàn)代信息科技提供的幫助是分不開的，同時(shí)，也是對(duì)受眾需求的一種回應(yīng)。
觀眾的主動(dòng)性，除了表現(xiàn)為對(duì)電視傳播的認(rèn)知和選擇上，即有目的、有選擇地收看電視，并根據(jù)自己的文化傾向、價(jià)值體系和分析框架，對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行解讀外，其更高層次，表現(xiàn)為對(duì)電視傳播的參與上。參與在這里包括兩層含義，其一是指觀眾投入到對(duì)節(jié)目?jī)?nèi)容的詮釋與加工，這是一種心理參與；其二是指行動(dòng)參與，即觀眾或直接或間接地參與電視節(jié)目的制作和演播[6]。正是通過(guò)對(duì)后者的開發(fā)，互動(dòng)節(jié)目為自己開拓出新的生存之道。同樣，隨著以短信互動(dòng)為特征的電視節(jié)目的出現(xiàn)，電視臺(tái)不僅將受眾賣給了傳統(tǒng)意義上的廣告商，而且賣給了新興的移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)服務(wù)提供商。
我們知道，傳統(tǒng)的商業(yè)性電視業(yè)的運(yùn)作，正如莫斯可在《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中所指出的，“就是媒介公司生產(chǎn)受眾，然后將他們移交給廣告商的過(guò)程。大眾媒介的節(jié)目編排是用來(lái)吸引受眾的，節(jié)目編排構(gòu)建了受眾，廣告商為了取得受眾而付錢給媒介公司，受眾于是被轉(zhuǎn)交給了廣告商。媒介產(chǎn)業(yè)為廣告商生產(chǎn)了受眾，而且是符合廣告商需要的特定的人口學(xué)特征的受眾?！盵7]換言之，大眾媒介通過(guò)“吸引”人們注意力的方式，來(lái)制造廣告商想要“購(gòu)買”的觀眾；這些觀眾被建構(gòu)出來(lái)，又被轉(zhuǎn)賣給廣告商，以投入消費(fèi)市場(chǎng)。
不難發(fā)現(xiàn)，在這一過(guò)程中，媒介、受眾和廣告商之間形成了一種相互依存、相互約制的關(guān)系。一次售賣是向受眾推銷信息，這個(gè)市場(chǎng)上，收視率是衡量績(jī)效的重要指標(biāo)，二次售賣則是向廣告商推銷受眾，時(shí)段價(jià)格和利潤(rùn)成為這個(gè)市場(chǎng)的表征。前者是后者的基礎(chǔ)，后者則是前者的目標(biāo)。此所謂電視業(yè)的“二次售賣”模式。
今天，在互動(dòng)節(jié)目中，在傳統(tǒng)的媒介、受眾、廣告商三角關(guān)系中間，擠進(jìn)了一個(gè)新的利益體——服務(wù)提供商[8]。觀眾每發(fā)送一條與節(jié)目有關(guān)的信息，每訂閱一種服務(wù)，服務(wù)提供商都要從中按比例提取資費(fèi)，電視臺(tái)也會(huì)獲得相應(yīng)的收益。電視臺(tái)往往通過(guò)設(shè)立一些獎(jiǎng)項(xiàng)（有實(shí)物也有現(xiàn)金，往往價(jià)值不菲；或是獎(jiǎng)給參與節(jié)目的機(jī)會(huì)），來(lái)刺激人們參與，這樣的機(jī)會(huì)，對(duì)觀眾來(lái)說(shuō)，只需動(dòng)手發(fā)送一條價(jià)值1毛錢或1元錢不等的手機(jī)短信就可能得到，何樂(lè)而不為？“互動(dòng)”這個(gè)概念，由于沾染上金錢的色彩而似乎煥發(fā)出令人驚異的生命力。越是有吸引力的互動(dòng)節(jié)目，越是能夠產(chǎn)生可觀的經(jīng)濟(jì)效益。據(jù)悉，有幾檔名牌綜藝欄目每期節(jié)目的手機(jī)短信收益，已經(jīng)超過(guò)其廣告收益，成為贏利大項(xiàng)，也為服務(wù)提供商帶來(lái)優(yōu)厚的分成。有一家省級(jí)電視臺(tái)看到短信商機(jī)無(wú)限，自己拿下SP牌照成立公司，統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)短信參與，結(jié)果每月短信收入高達(dá)200多萬(wàn)元，成本僅20、30萬(wàn)元[9]。在這里，受眾參與成為一項(xiàng)可供開發(fā)和利用的寶貴資源。
服務(wù)商為電視臺(tái)提供觀眾參與的途徑，而電視臺(tái)為服務(wù)商提供可以獲益的觀眾參與資源，這種運(yùn)作機(jī)制，比之以往可謂大有“進(jìn)步”：電視臺(tái)制作播出節(jié)目，不僅吸引觀眾收看，而且鼓勵(lì)觀眾通過(guò)發(fā)送手機(jī)短信積極參與；隨后，電視臺(tái)一方面從廣告商那里兌現(xiàn)觀眾的廣告價(jià)值，另一方面，又與服務(wù)商一起分享觀眾參與的利潤(rùn)——這便是電視業(yè)實(shí)現(xiàn)由二次售賣到三次售賣的“進(jìn)化”之謎。
與傳統(tǒng)的“二次售賣”模式（即廣告電視模式，電視模式通常分為廣告電視、公共電視、訂閱電視三種）相比，“三次售賣”模式具有如下一些特點(diǎn)：首先，在二次售賣中，讓觀眾“免費(fèi)”收看電視節(jié)目的行為，與“以前小酒館為了吸引顧客飲酒而提供的‘免費(fèi)午餐’并沒(méi)有太大的差別”[10]，都是欲取先予，換言之，第一個(gè)市場(chǎng)節(jié)目產(chǎn)品市場(chǎng)的績(jī)效，影響第二個(gè)市場(chǎng)即廣告市場(chǎng)的業(yè)績(jī)[11]；而在三次售賣中，第一個(gè)市場(chǎng)的績(jī)效表征，亦即收視率，與第三個(gè)市場(chǎng)的觀眾手機(jī)短信量之間，并無(wú)直接的因果關(guān)系，或者說(shuō)目前尚缺乏研究證實(shí)其影響關(guān)系，收視率高或許會(huì)帶來(lái)更多的手機(jī)短信，但并不確定，因此一味追求高收視率來(lái)獲取利潤(rùn)，并非必要。
其次，廣告商在購(gòu)買廣告時(shí)段時(shí)，除了考慮節(jié)目收視率外，還會(huì)考慮節(jié)目觀眾群的構(gòu)成，那些含金量高、有購(gòu)買力的觀眾，是他們極力的追逐的目標(biāo)；而對(duì)服務(wù)提供商來(lái)說(shuō)，觀眾的含金量和購(gòu)買力并非第一要?jiǎng)?wù)，重要的是要有積極主動(dòng)的觀眾，只要觀眾按照提示發(fā)送短信，便大功告成，從這個(gè)意義上說(shuō)，其目標(biāo)觀眾群的排除性更低。也因此，我們看到，近來(lái)一些新推出的節(jié)目，幾乎無(wú)一例外地設(shè)計(jì)了觀眾參與環(huán)節(jié)，尤其是在綜藝游戲類節(jié)目中，幾乎所有這類節(jié)目都利用了“短信參與”這個(gè)吸引觀眾的因素。這些節(jié)目的觀眾群雖然不一定是“雙高”或“三高”群體，但是更年輕，也更容易被激發(fā)出參與的熱情。
有服務(wù)商認(rèn)為，通過(guò)短信亦可以了解自己的觀眾群，因?yàn)槭謾C(jī)擁有者的身份是可知的，而且省時(shí)省力。不過(guò)，這種了解畢竟不能等同于主動(dòng)式隨機(jī)抽樣調(diào)查，一方面，發(fā)短信者類似于“自愿者樣本”，不具有代表性，另一方面，手機(jī)擁有者與發(fā)短信者是否同一個(gè)人也無(wú)法確定。短信反饋可以有一定參考價(jià)值，但不能據(jù)此推斷觀眾總體。
第三，傳統(tǒng)的電視廣告不僅播出受時(shí)間約制，而且在利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)方面，時(shí)效上也有一定的滯后性，需要經(jīng)過(guò)包括收視率數(shù)據(jù)中介在內(nèi)的一系列市場(chǎng)轉(zhuǎn)換；而手機(jī)短信，則有相當(dāng)一部分突破了時(shí)間限囿，觀眾參與是十分便捷而個(gè)人化的，只要愿意，可以隨時(shí)發(fā)送短信參與節(jié)目；一旦短信發(fā)出，電視臺(tái)與服務(wù)商便可兩分其利，利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)也更加快速、更加直接，無(wú)需視聽抽樣調(diào)查等一系列因素的中介。
總而言之，“三次售賣”模式運(yùn)作更簡(jiǎn)便，贏利更直接，方式也更隱蔽——目前仍有許多受眾對(duì)其運(yùn)作并不知曉。
對(duì)電視傳播者來(lái)說(shuō)，開辦短信互動(dòng)節(jié)目，其效益是多重的。一方面多多少少滿足了受眾參與的需要，為媒體樹立社會(huì)形象增添了不少光彩；另一方面，縮短了傳播者與觀眾之間的距離，使觀眾對(duì)節(jié)目本身產(chǎn)生某種親近感，提高了收視興趣；同時(shí)，有利于保持觀眾，強(qiáng)化傳播效果，擴(kuò)大節(jié)目的潛在收視群[12]，并使得傳播過(guò)程更傾向于強(qiáng)調(diào)延續(xù)關(guān)系[13]；更主要的是，通過(guò)與服務(wù)提供商聯(lián)手，將受眾參與轉(zhuǎn)變成可以期待的經(jīng)濟(jì)利益，拓寬了自己的商業(yè)模式，增加了獲利渠道。
面對(duì)滾滾而來(lái)的世界性互動(dòng)節(jié)目浪潮，BBC互動(dòng)節(jié)目制作部主管埃瑪·薩默維爾（EmmaSomerville）曾經(jīng)指出：“我們必須謹(jǐn)慎考慮：應(yīng)該以互動(dòng)性增強(qiáng)哪些節(jié)目；這不是一個(gè)多多益善的問(wèn)題，而是適當(dāng)?shù)剡x擇節(jié)目、能以互動(dòng)性使其價(jià)值最大化的問(wèn)題?！盵14]顯然，并不是所有類型的節(jié)目都適合采用短信互動(dòng)的形式來(lái)促進(jìn)觀眾參與，激發(fā)觀眾的參與熱情?？墒窃谖覀兊臒善辽?，從影視劇到新聞、從游戲娛樂(lè)到知識(shí)益智類，甚至少兒節(jié)目中，互動(dòng)節(jié)目可謂遍地開花。很多情況下，傳播者對(duì)參與環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)，已經(jīng)偏離了顯示其社會(huì)價(jià)值的軌道，摻雜了許多經(jīng)濟(jì)利益考慮。
按照媒介接近權(quán)的定義，大眾即社會(huì)中的每一成員皆有接近媒介、利用媒介發(fā)表意見的權(quán)利；受眾參與應(yīng)該是無(wú)條件的、非贏利性的。傳媒作為社會(huì)公器和輿論講壇，向受眾公開、公平、免費(fèi)開放是其職責(zé)之一。然而，現(xiàn)行的電視互動(dòng)模式中，觀眾參與需要支付一定費(fèi)用，接近媒介的權(quán)利和發(fā)表意見的自由，轉(zhuǎn)變成電視臺(tái)和服務(wù)商獲利的資本。電視互動(dòng)類節(jié)目在通信科技的支持下，具有了使受眾參與更加個(gè)人化、更加及時(shí)快捷等特點(diǎn)，但是，也滲透了大量的商業(yè)因素，成為一些人謀取利潤(rùn)的手段。觀眾參與節(jié)目和發(fā)表意見變成了一種需要投入時(shí)間和資金成本、為他人生財(cái)?shù)幕顒?dòng)。在互動(dòng)節(jié)目的平臺(tái)上，且不說(shuō)受眾意見的表達(dá)仍然是極為有限的，受眾利益也在頗為隱蔽的狀態(tài)下再一次受到了沖擊。
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三、關(guān)于受眾權(quán)益的思考
商業(yè)模式如果完全按照市場(chǎng)與法規(guī)的框架進(jìn)行，無(wú)可厚非，然而從一開始，互動(dòng)節(jié)目中的手機(jī)短信操作便頻頻出現(xiàn)一些不規(guī)范現(xiàn)象，并引發(fā)了有關(guān)保護(hù)受眾權(quán)益的思考。
例如，許多電視臺(tái)（頻道或欄目）只開通了包月收費(fèi)服務(wù)，并無(wú)針對(duì)每一條短信的收費(fèi)服務(wù)，發(fā)一條短信和發(fā)幾條短信一樣，都要收取包月費(fèi)用。為了誘使觀眾成為節(jié)目的包月用戶，一些電視欄目有意無(wú)意地屏蔽相關(guān)的資費(fèi)信息，或者只是用小號(hào)字在不顯著的地方予以標(biāo)注，使觀眾誤以為自己的參與僅僅花費(fèi)了1毛錢或1元錢的低廉信息費(fèi)。結(jié)果，不少人因?yàn)閰⑴c一次短信互動(dòng)，而被迫繳納全月費(fèi)用。不少人還退訂困難，有些已經(jīng)辦理了退訂手續(xù)，卻費(fèi)用照收，取消不掉，引起爭(zhēng)訟紛紛。
從法律角度看，觀眾參與電視互動(dòng)節(jié)目，需要支付相應(yīng)的費(fèi)用，電視臺(tái)和服務(wù)商提供的是一種有償服務(wù)，雙方構(gòu)成一種服務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》的原理，電視熒屏上的歡迎觀眾短信參與節(jié)目的信息，可以視為一個(gè)要約。觀眾一旦發(fā)送短信參與節(jié)目，即為對(duì)要約的承諾。作為要約，其內(nèi)容必須是確定和完整的。所謂確定，即內(nèi)容明確，不能含混不清，使受要約人不能理解要約人的真實(shí)含義，否則無(wú)法承諾；完整則指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件。對(duì)于電視互動(dòng)節(jié)目來(lái)說(shuō)，屏幕下方字幕所提示的要約中，就應(yīng)當(dāng)包含該合同的主要條款，其中，價(jià)款是這種有償服務(wù)合同的主要條款之一。發(fā)送短信參與節(jié)目，除了發(fā)送一條短信要支付相應(yīng)費(fèi)用外，若還要支付全月信息費(fèi)，因?qū)儆谟袃敽贤膬r(jià)款，在要約中便必須列明。如果將這一條款屏蔽或模糊處理，使觀眾誤以為一次參與只需支付一條手機(jī)短信的價(jià)款即可，實(shí)際上卻要支付他們并不知情的全月短信費(fèi)，不啻是一種欺詐行為。
此外，觀眾作為媒介消費(fèi)者，是“為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的人”，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)對(duì)象。該法規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！薄跋M(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。”有意屏蔽掉或模糊化處理有關(guān)價(jià)款的信息，顯然違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，也侵害了觀眾的知情權(quán)，使他們?cè)诓恢榈那闆r下作出錯(cuò)誤的消費(fèi)選擇。
對(duì)于觀眾來(lái)說(shuō)，他們有繳納應(yīng)付費(fèi)用、以合法手段獲取媒介消費(fèi)資源的義務(wù)，同時(shí)享有《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和其他法律確認(rèn)的權(quán)利；大眾傳媒則有依法收取費(fèi)用的權(quán)利，同時(shí)應(yīng)當(dāng)履行《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《價(jià)格法》等法律規(guī)定的義務(wù)。
針對(duì)短信收費(fèi)混亂、投訴眾多的狀況，2004年4月信息產(chǎn)業(yè)部曾經(jīng)發(fā)出通知，對(duì)短信服務(wù)提供者的資格、短信資費(fèi)的透明、短信內(nèi)容、運(yùn)營(yíng)企業(yè)對(duì)短信資料的保存、用戶查詢、退訂短信的方式、代收費(fèi)和投訴等問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定；2005年2月又下發(fā)了《關(guān)于治理當(dāng)前電信服務(wù)熱點(diǎn)問(wèn)題的指導(dǎo)意見》，主要內(nèi)容就是加大查處設(shè)置短信消費(fèi)陷阱行為，確保落實(shí)各項(xiàng)短信業(yè)務(wù)規(guī)范性要求，讓短信用戶明白消費(fèi)、進(jìn)退自由。
在電視領(lǐng)域，由于短信互動(dòng)對(duì)各類節(jié)目不斷滲透，體育、綜藝、電視劇、新聞甚至少兒節(jié)目中比比皆是，個(gè)別電視臺(tái)甚至利用短信參與來(lái)進(jìn)行姓名、生日解析、占卜等活動(dòng)，甚至在災(zāi)害危機(jī)性新聞報(bào)道中開展有獎(jiǎng)競(jìng)猜，造成不良影響，干擾了觀眾的正常收視。2004年9月，國(guó)家廣電總局下發(fā)了《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)手機(jī)參與和有獎(jiǎng)競(jìng)猜類廣播電視節(jié)目管理的緊急通知》，明確規(guī)定：各地方電視播出機(jī)構(gòu)在電視節(jié)目中，凡是開設(shè)了手機(jī)短信參與和有獎(jiǎng)競(jìng)猜的，需經(jīng)當(dāng)?shù)貜V播電視行政主管部門批準(zhǔn)同意；同時(shí)，新聞和新聞?lì)惞?jié)目(含訪談?lì)惞?jié)目)，一律不得開設(shè)手機(jī)短信參與的競(jìng)猜環(huán)節(jié)，已經(jīng)開設(shè)的要立即停止；其他手機(jī)短信參與的節(jié)目和有獎(jiǎng)競(jìng)猜類節(jié)目，一律不得涉及政治性、敏感性話題，而且節(jié)目?jī)?nèi)容需經(jīng)管理部門審查同意方可播出。2005年5月，為了進(jìn)一步遏制廣播電視節(jié)目中手機(jī)短信有獎(jiǎng)競(jìng)猜的泛濫之勢(shì)，廣電總局又發(fā)出了《進(jìn)一步加強(qiáng)電話和手機(jī)短信參與的有獎(jiǎng)競(jìng)猜類廣播電視節(jié)目管理的通知》，對(duì)有獎(jiǎng)競(jìng)猜節(jié)目的收費(fèi)形式、內(nèi)容。頻次、獎(jiǎng)金額度都作出了詳細(xì)規(guī)定；禁止以公益名義競(jìng)猜，禁止解析姓名、出生日期，測(cè)算命運(yùn)等迷信無(wú)聊內(nèi)容；少兒節(jié)目禁止獎(jiǎng)勵(lì)現(xiàn)金；另外還詳細(xì)規(guī)定了電視臺(tái)播出短信參與內(nèi)容的次數(shù)。
一直以來(lái)，手機(jī)短信對(duì)于電視傳播活動(dòng)和傳播過(guò)程的滲透，以及日益常態(tài)化，都是在相關(guān)部門和機(jī)構(gòu)的默許下進(jìn)行的，得到了產(chǎn)業(yè)政策的肯定?？墒橇硪环矫?，我國(guó)現(xiàn)行法律和法規(guī)中，無(wú)論對(duì)電視臺(tái)還是對(duì)服務(wù)商，都缺乏明確的規(guī)范，尤其是對(duì)觀眾權(quán)益的重視和保護(hù)，還非常不夠，相關(guān)專門法律闕如。信息產(chǎn)業(yè)部和廣電總局針對(duì)短信互動(dòng)中出現(xiàn)的問(wèn)題下發(fā)行政性通知，時(shí)間上雖然有一定滯后，但是對(duì)于規(guī)范短信操作，遏制不良趨向，仍然具有重要作用。不過(guò)，行政性通知的效力和制衡力，其發(fā)揮作用的程度，持續(xù)的時(shí)間長(zhǎng)短，是否能夠替代法律那種明確的、公共性的、剛性的長(zhǎng)效機(jī)制，仍然值得觀察和探討。
目前，電視節(jié)目中的短信互動(dòng)還處于一個(gè)比較模糊的地帶，其中的權(quán)利和義務(wù)還沒(méi)有相對(duì)明確的邊界，然而，對(duì)于受眾參與和其他權(quán)益的認(rèn)識(shí)和保護(hù)，有必要盡快地清晰和重視起來(lái)。
所謂移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)服務(wù)提供商（ServiceProvide，簡(jiǎn)稱SP）指的是與中國(guó)移動(dòng)簽約合作，為用戶提供移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)業(yè)務(wù)（如短信增值服務(wù)）的機(jī)構(gòu)。中國(guó)移動(dòng)又稱為電信運(yùn)營(yíng)商，負(fù)責(zé)提供通信服務(wù)，服務(wù)商負(fù)責(zé)提供通道，電視臺(tái)出內(nèi)容。獲利由三家分成，運(yùn)營(yíng)商的分成是固定的，比例較低（約12％～15％），大頭則由服務(wù)提供商和電視臺(tái)分成，約為四六開或三七開。通常服務(wù)提供商與電視臺(tái)合作，共同打造電視屏幕上眾多的互動(dòng)類節(jié)目。換言之，在這些互動(dòng)節(jié)目背后，都有一家服務(wù)提供商在經(jīng)營(yíng)。
注釋：
[1]所謂移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)服務(wù)提供商（ServiceProvide，簡(jiǎn)稱SP）指的是與中國(guó)移動(dòng)簽約合作，為用戶提供移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)業(yè)務(wù)（如短信增值服務(wù)）的機(jī)構(gòu)。中國(guó)移動(dòng)又稱為電信運(yùn)營(yíng)商，負(fù)責(zé)提供通信服務(wù)，服務(wù)商負(fù)責(zé)提供通道，電視臺(tái)出內(nèi)容。獲利由三家分成，運(yùn)營(yíng)商的分成是固定的，比例較低（約12％～15％），大頭則由服務(wù)提供商和電視臺(tái)分成，約為四六開或三七開。通常服務(wù)提供商與電視臺(tái)合作，共同打造電視屏幕上眾多的互動(dòng)類節(jié)目。換言之，在這些互動(dòng)節(jié)目背后，都有一家服務(wù)提供商在經(jīng)營(yíng)。
[2]該數(shù)據(jù)通過(guò)檢索2004年廣播電視節(jié)目報(bào)、節(jié)目監(jiān)看和對(duì)相關(guān)人士的訪談得出，2005年這個(gè)比例更高。
[3]引自對(duì)安徽衛(wèi)視總編室人員的訪談。
[4]/74/00/article206730074.shtml
[5]/05/0518/13/1K1Q7ST90011179K.html
[6]劉燕南、張威《電視觀眾接收行為特征再探——兼談?dòng)嘘P(guān)節(jié)目制播的若干思考》，原載于《湖南大眾傳媒技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。
[7]文森特·莫斯可著、胡正榮等譯《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》第144-145頁(yè)，華夏出版社2000年第一版。
[8]詳見注釋1，電信運(yùn)營(yíng)商也是分成者之一，因?qū)俅钴囀绞召M(fèi)，故本文不作專述。
[9]“短信競(jìng)猜成暴利行業(yè)”，《報(bào)刊文摘》2005年4月1日。
[10]文森特·莫斯可著、胡正榮等譯《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》第144頁(yè)，華夏出版社2000年第一版。
[11]吳克宇《電視媒介經(jīng)濟(jì)學(xué)》第95～96頁(yè)，華夏出版社2004年第一版。
[12]劉燕南、張威“電視觀眾接收行為特征再探——兼談?dòng)嘘P(guān)節(jié)目制播的若干思考”，《湖南大眾傳媒技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。
[13]陳力丹“試看傳播媒介如何影響社會(huì)結(jié)構(gòu)”，《國(guó)際新聞界》2004年第6期。
[14]梅格·卡特（MegCarter）“廣告商不懂電視互動(dòng)”，《全球經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2005年2月17日。
參考書目：
1、LisaTaylor、AdrewWillis著、簡(jiǎn)妙如等譯《大眾傳播媒體新論》，（臺(tái)灣）韋伯文化事業(yè)出版社1999年第一版。
2、文森特·莫斯可著、胡正榮等譯《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，華夏出版社2000年第一版。
3、吳克宇《電視媒介經(jīng)濟(jì)學(xué)》，華夏出版社2004年第一版。
4、宋小衛(wèi)《消費(fèi)媒介的法律保障——兼論媒體對(duì)受眾的底線責(zé)任》，中國(guó)廣播電視出版社2004年第一版。
5、梁慧星《民法》，四川人民出版社1988年第一版。
7、大衛(wèi)麥克奎恩著、苗棣、趙長(zhǎng)軍、李黎丹譯《理解電視：電視節(jié)目類型的概念與變遷》，華夏出版社2003年第一版。
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1預(yù)防進(jìn)學(xué)校，保護(hù)未成年人權(quán)益不受侵犯
未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，缺少經(jīng)驗(yàn)，辨別能力差，容易受到犯罪行為侵害。2014年3月，全國(guó)發(fā)生多起幼兒園為提高出勤率，在未征得家長(zhǎng)同意的情況下，長(zhǎng)期給幼兒服用“病毒靈”事件，在社會(huì)上引起了巨大反響。事件發(fā)生后，昌邑區(qū)檢察院預(yù)防局聯(lián)合區(qū)教育、食藥監(jiān)、公安部門，對(duì)轄區(qū)內(nèi)35所中小學(xué)和12所幼兒園飲食安全進(jìn)行了檢查，重點(diǎn)檢查民辦幼兒園辦園情況，分析校園安全現(xiàn)狀，有針對(duì)性地提出建議24項(xiàng)，確保了學(xué)生、兒童飲食安全?！肮芾砗捅O(jiān)督乏力是‘病毒靈’事件發(fā)生的根本原因?！鳖A(yù)防局在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，深入分析侵犯未成年人權(quán)益事件的原因：“當(dāng)前，我國(guó)學(xué)前教育現(xiàn)在沒(méi)有納入義務(wù)教育范疇，多以民辦為主，許多地方學(xué)前教育行政部門監(jiān)管人員很少。幼兒園往往是園方‘一家獨(dú)大’，孩子入園后，似乎進(jìn)入另外一個(gè)世界，家長(zhǎng)未經(jīng)許可，不能入園，接送也只能在門外。家長(zhǎng)即便對(duì)于幼兒園教授的課程、提供的服務(wù)有質(zhì)疑，也因擔(dān)心自己的小孩可能會(huì)被園方另眼看待而選擇沉默和服從?！鳖A(yù)防局建議教育行政部門加強(qiáng)對(duì)幼兒園的監(jiān)督與監(jiān)管，明確職責(zé)，做好預(yù)防，增強(qiáng)工作主動(dòng)性；嚴(yán)格執(zhí)行辦園標(biāo)準(zhǔn)和資格期限，定期檢查驗(yàn)收；達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的，取消其繼續(xù)辦園資格；讓家長(zhǎng)更廣泛地參與到幼兒園的運(yùn)行與管理當(dāng)中，對(duì)園內(nèi)的飲食、教學(xué)等進(jìn)行考察并提出意見，督促園方改進(jìn)。預(yù)防局結(jié)合侵害未成年人權(quán)益的典型案例，利用3個(gè)月的時(shí)間，在全區(qū)范圍內(nèi)開展《未成年人保護(hù)法》宣傳，進(jìn)行警示教育11次，懸掛宣傳條幅32幅，舉行圖片展覽8次。在此基礎(chǔ)上，預(yù)防局協(xié)助區(qū)教育局制定并嚴(yán)格執(zhí)行了辦學(xué)資格審查制度、幼兒教師從業(yè)人員資格考試制度、中小學(xué)和幼兒園安全管理制度，全區(qū)教職員工法律意識(shí)和安全意識(shí)不斷增強(qiáng)，校園環(huán)境明顯改善，未成年人合法權(quán)益得到了有效保護(hù)。
2預(yù)防進(jìn)企業(yè)，保障轄區(qū)經(jīng)濟(jì)健康、快速、可持續(xù)發(fā)展
