時間：2022-06-19 00:36:46
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浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)（同等學(xué)力）申請碩士學(xué)位在職研究生
2016年招生簡章
浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進(jìn)入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。
為幫助在職人員進(jìn)一步適應(yīng)國家經(jīng)濟與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運用法學(xué)理論解決實際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：
1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；
2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；
2. 報名地點：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；
3. 報名時應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。
4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）
b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）
三、錄取事項
1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進(jìn)行錄取資格審查；
2. 正式錄取及學(xué)費收?。悍矊彶楹细裾?，發(fā)入學(xué)交費通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費。
四、學(xué)習(xí)年限及收費
1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；
2. 學(xué)費：21000元，資料費1000元。（民商法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（刑法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟法學(xué)方向）
五、主要專業(yè)方向及課程
民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。
公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經(jīng)濟法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。
六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請
1. 進(jìn)修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；
2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進(jìn)入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
關(guān)鍵詞 民族地區(qū)高校 法學(xué)教育 學(xué)科建設(shè)
中圖分類號：G640 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1 學(xué)科現(xiàn)狀
1.1 主要成績
吉首大學(xué)法學(xué)學(xué)科自1982年創(chuàng)建以來，在學(xué)校和社會各界的幫助和支持下，經(jīng)過全體教職員工的共同努力，法學(xué)學(xué)科的各項事業(yè)取得了可喜的成績，為未來的發(fā)展奠定了較好的基礎(chǔ)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）辦學(xué)思路。法學(xué)學(xué)科立足于西部民族地區(qū)，為地方經(jīng)濟社會發(fā)展提供法治服務(wù)，將其建設(shè)成為在湖南省同類高校中處于領(lǐng)先地位、在全國有一定影響、武陵山經(jīng)濟協(xié)作區(qū)法學(xué)教育、研究與服務(wù)中心，為地方經(jīng)濟社會文化發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)。
（2）師資隊伍。法學(xué)學(xué)科自創(chuàng)立以來，經(jīng)過近些年來的不懈努力，一支人員穩(wěn)定，年齡、職稱、學(xué)歷、學(xué)位、學(xué)緣、專業(yè)結(jié)構(gòu)合理，有交叉學(xué)科優(yōu)勢，團(tuán)結(jié)協(xié)作的學(xué)科學(xué)術(shù)梯隊已經(jīng)初步形成。目前學(xué)科所有成員均由本校教職工組成，畢業(yè)于全國各大著名高校，現(xiàn)有專任教師27人，其中高級職稱15人，博士及在讀博士16人。學(xué)科的帶頭人為湖南省省級學(xué)科帶頭人，湖南省青年骨干教師培養(yǎng)對象3人、湘西州“132”人才工程人選1人。
（3）科學(xué)研究。法學(xué)學(xué)科自創(chuàng)立以來，承擔(dān)國家社科基金項目9項，國家留學(xué)基金項目3項，教育部基金項目4項，國家體育總局研究項目1項，湖南省社科基金項目及湖南省科技廳、湖南省教育廳等研究項目50余項，科研經(jīng)費達(dá)264.2萬元。近5年來發(fā)表科研論文320余篇（其中CSSCI40余篇，CLSCI 10余篇），出版專著5部、高級別教材8部。
（4）人才培養(yǎng)。法學(xué)學(xué)科瞄準(zhǔn)前沿領(lǐng)域，突出地方特色。強調(diào)教學(xué)、研究和實踐相結(jié)合，以培養(yǎng)法律理論功底扎實、掌握科學(xué)研究方法的法律專門人才，滿足西部地區(qū)、民族地區(qū)及欠發(fā)達(dá)地區(qū)法制建設(shè)的急切需要。在法學(xué)本科教育方面，每屆學(xué)生都積極開展法學(xué)專業(yè)辯論賽、模擬審判、法律援助、普法宣傳、送法下鄉(xiāng)、實習(xí)等實踐活動。獲得大學(xué)生研究性學(xué)習(xí)和創(chuàng)新性實驗計劃項目省級1項，校級7項，在《法治研究》等專業(yè)刊物上20余篇。英語四級通過率平均在98%，六級通過率平均約35%。司法考試通過率2008年為31%，2009年為35%，2010年為44%，2011年為54%，2012年為64%。研究生教育的發(fā)展前景喜人，2005年獲得武陵山片區(qū)首個法學(xué)碩士點授予權(quán)，迄今共招收研究生80余人。就業(yè)率100%，所有畢業(yè)論文抽檢率均達(dá)到優(yōu)良以上。
（5）社會服務(wù)。學(xué)科組織專家先后參與了《湘西土家族苗族自治州自治條例》、《湘西土家族苗族自治州小溪國家級自然保護(hù)區(qū)條例》、《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》以及由湖南省人大組織的“湖南省實施《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》若干規(guī)定（修訂案草案 征求意見第三稿）”座談會等立法活動，以專家建議的方式積極參與到立法實踐當(dāng)中。
1.2 存在的主要問題
（1）區(qū)域劣勢。從地緣上看，吉首大學(xué)處于湘鄂渝黔四省邊區(qū)，這里素有“老、少、邊、窮”之稱。遠(yuǎn)離湖南省的政治、經(jīng)濟、文化中心，這種在區(qū)位分布上的劣勢狀態(tài)，對當(dāng)前社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，社會對高等法學(xué)教育的需求變化，以及學(xué)科建設(shè)發(fā)展面臨的形勢缺乏必要的認(rèn)識；優(yōu)質(zhì)法學(xué)教育實施的源頭受到限制，很難確保優(yōu)質(zhì)生源和師資隊伍的穩(wěn)定；利用市場機制籌措經(jīng)費改善辦學(xué)條件的渠道較少；迅速獲取信息的能力等較為欠缺。
（2）學(xué)科競爭弱勢。民族地區(qū)高校的學(xué)科專業(yè)的民族性和地方性最能凸顯學(xué)校的特色和優(yōu)勢，比如民族學(xué)、民族經(jīng)濟、民族語言文學(xué)、民族藝術(shù)、民族教育、地方史、高原生態(tài)環(huán)境以及民族理論和政策等，紛紛被確定為重點支持的特色優(yōu)勢學(xué)科，得到了相應(yīng)的建設(shè)和發(fā)展。①法學(xué)專業(yè)不但進(jìn)入不了特色優(yōu)勢學(xué)科的范疇，反而受到這些特色優(yōu)勢學(xué)科的擠壓，步履艱難。
（3）物質(zhì)保障不力。對民族地區(qū)高校來說，政府對民族地區(qū)高校的投入生均經(jīng)費只有3000元左右。而國家部委所屬院校，政府則投入經(jīng)費生均達(dá)7000元以上。由于處在市場經(jīng)濟發(fā)展相對比較落后的地區(qū)，民族地區(qū)高校難以使用通過市場機制籌措必要發(fā)展經(jīng)費這一發(fā)達(dá)地區(qū)慣用的手段，結(jié)果導(dǎo)致包括法學(xué)學(xué)科在內(nèi)的民族地區(qū)高校整體發(fā)展受到極大限制。法學(xué)學(xué)科建設(shè)的經(jīng)費除了用于維持正常的辦公經(jīng)費外，少有經(jīng)費用于學(xué)科建設(shè)和發(fā)展。由此導(dǎo)致學(xué)科的硬件與軟件建設(shè)亟需改進(jìn)，如法律專業(yè)可用圖書很少且陳舊，專業(yè)期刊殘缺不全，這給教學(xué)科研與研究生培養(yǎng)帶來了極大的影響。
2 學(xué)科建設(shè)的定位
一是類型定位。根據(jù)學(xué)校的定位，結(jié)合我校現(xiàn)有的專業(yè)布局，科研基礎(chǔ)、歷史淵源，學(xué)院遠(yuǎn)景發(fā)展規(guī)劃及專業(yè)拓展基本思路，法學(xué)學(xué)科發(fā)展定為教學(xué)研究型。二是層次定位。以本科和碩士研究生為主體，在法學(xué)一級學(xué)科下拓展研究生教育，創(chuàng)造條件積極發(fā)展法學(xué)專業(yè)碩士教育（JM）。其中，本科教育以培養(yǎng)適應(yīng)基層、特別是適應(yīng)農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)綜合性法律工作的基層應(yīng)用型專業(yè)人才；研究生教育主要以培養(yǎng)服務(wù)于中西部地區(qū)（武陵山片區(qū)）西部基層應(yīng)用型卓越法律人才。三是人才培養(yǎng)定位。熟悉國家的民族立法和民族政策；具有公平、公正的民主法治信念；具有扎實的法學(xué)理論基礎(chǔ)、較強的法律實踐能力、良好的法律職業(yè)道德；具有獲取知識的能力、交流的能力、適應(yīng)社會的能力、初步的研究能力、較強的解決實際問題能力。②
3 學(xué)科建設(shè)的任務(wù)措施
3.1 學(xué)科方向的建設(shè)發(fā)展及措施
為了在2015年前獲得法學(xué)碩士學(xué)位一級學(xué)科授予權(quán)，學(xué)科根據(jù)實際情況，本學(xué)科將設(shè)置四個二級學(xué)科方向：理論法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、刑事法學(xué)。
3.2 學(xué)科隊伍的建設(shè)發(fā)展及措施
至2015年底，在教研團(tuán)隊建設(shè)方面，民商法與理論法學(xué)獲得校級教學(xué)團(tuán)隊，刑事法獲得省級教學(xué)團(tuán)。每個學(xué)術(shù)研究團(tuán)隊至少打造一名在武陵山片區(qū)具有較大影響力的學(xué)術(shù)帶頭人。在學(xué)科梯隊建設(shè)方面每個教研團(tuán)隊的高級職稱達(dá)到3人，博士5名。在雙師型教師建設(shè)，聘請武陵山片區(qū)實務(wù)部門的精英擔(dān)任兼職教授，爭取“雙師型”教師達(dá)到15人左右。
3.3 科研成果的建設(shè)發(fā)展及措施
至2015年底，通過立項申報方式，高水平的學(xué)術(shù)專著方達(dá)到15部，CSSCI學(xué)術(shù)論文達(dá)50篇，其中，舉全學(xué)科之力，每年發(fā)表法學(xué)類CSSCI學(xué)術(shù)論文2～3篇。在科研課題方面，學(xué)科力爭新上省部級以上科研項目10項以上，給承擔(dān)具有重大理論意義和實踐意義的學(xué)術(shù)選題的團(tuán)隊成員從事學(xué)術(shù)研究以充裕的時間保證。在課程建設(shè)方面，至少建設(shè)好已立項的4門省校級優(yōu)質(zhì)課程。在教研成果獎方面，本學(xué)科至少應(yīng)獲得省、校級科研與教學(xué)成果獲獎10項以上。
3.4 教研平臺的建設(shè)發(fā)展及措施
為建好教研平臺，具體措施為：建設(shè)吉首大學(xué)武陵山片區(qū)法治研究中心，使其成為湖南省民族法制建設(shè)研究的重要基地，為湘西自治州甚至整個武陵山區(qū)的民主和法制建設(shè)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。力爭在2020年前將該中心成為湖南省人文社科研究基地。成立吉首大學(xué)司法鑒定中心和湘西州法律培訓(xùn)基地，為湘西州司法實務(wù)和人才培訓(xùn)服務(wù)。建設(shè)吉首大學(xué)法律援助中心，竭力為社會弱勢群體提供高質(zhì)量的無償法律服務(wù)。法律援助中心憑借法學(xué)學(xué)科強大的智力資源，由精通法律理論和實踐的法學(xué)專家、學(xué)者和一批專業(yè)基礎(chǔ)扎實、責(zé)任感強、吃苦耐勞的法學(xué)高年級本科生、研究生組成。這可將法律援助中心打造成宣傳學(xué)校的窗口和服務(wù)武陵山片區(qū)的民間公益機構(gòu)。同時也為培養(yǎng)兼具理論和實踐能力的高素質(zhì)法律人才，形成教學(xué)、實踐、服務(wù)三位一體的先進(jìn)的法學(xué)教育模式。建設(shè)法學(xué)學(xué)科圖書室，大力購買圖書資料，五年內(nèi)配齊所有專業(yè)期刊雜志。在整個武陵山片區(qū)力爭建立5個集教學(xué)和科研一體的實踐基地。
3.5 研究生培養(yǎng)質(zhì)量的建設(shè)發(fā)展及措施
提高研究生培養(yǎng)質(zhì)量的措施為：穩(wěn)定現(xiàn)有碩士研究生招生規(guī)模，在“課題培養(yǎng)法”的指導(dǎo)下，加強研究生培養(yǎng)質(zhì)量，進(jìn)一步強化研究生學(xué)術(shù)創(chuàng)新能力的訓(xùn)練和培養(yǎng)。確保本學(xué)科的研究生在獲得碩士學(xué)位前平均應(yīng)至少發(fā)表本學(xué)科相關(guān)學(xué)術(shù)論文2篇。加強碩士研究生畢業(yè)論文的指導(dǎo)和管理工作，爭取在未來五年內(nèi)，本學(xué)科至少有2～3篇碩士論文被評為湖南省優(yōu)秀碩士學(xué)位論文。完善學(xué)位課和非學(xué)位必修課的設(shè)置，使之更加科學(xué)、合理，適當(dāng)減少課程的計劃學(xué)時。非學(xué)位必修課可以按研究方向設(shè)置。加強碩士研究生的教材建設(shè)，在選擇優(yōu)秀教材和參考的同時，創(chuàng)造條件組織本學(xué)院的教師編寫部分研究生教材。
基金項目：本文系湖南省普通高等學(xué)校教學(xué)改革研究項目（湘教通[2013]37號）、湖南省普通高等學(xué)校教學(xué)改革研究項目（湘教通〔2012〕142號）、吉首大學(xué)教學(xué)改革研究項目（2012JSUJGA21）、吉首大學(xué)實驗教改項目（2013SYJG00）的階段性研究成果
注釋
關(guān)鍵詞 電子銀行 消費者權(quán)益 安全意識 立法監(jiān)管
中圖分類號：TP301 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1研究背景與意義
21世紀(jì)以來，網(wǎng)絡(luò)科技迅速崛起，并逐漸走到了人們的視線當(dāng)中。銀行在經(jīng)營傳統(tǒng)柜臺業(yè)務(wù)的同時，將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)相結(jié)合，產(chǎn)生了一種新型的銀行服務(wù)模式―電子銀行，它打破了銀行以往的業(yè)務(wù)模式，并呈現(xiàn)出了電子銀行逐漸代替?zhèn)鹘y(tǒng)柜臺業(yè)務(wù)的發(fā)展趨勢。相比傳統(tǒng)銀行，電子銀行給消費者帶來了快捷的服務(wù)，因此逐漸被越來越多的人所接受。
中國金融認(rèn)證中心的《2015中國電子銀行調(diào)查報告》中可以看到：中國電子銀行業(yè)務(wù)逐年增長，2015年個人網(wǎng)銀用戶比例達(dá)40%，對比2014年增加了4.6個百分點，同比增加了13%；2015年全國個人手機銀行用戶比例為32%，與2014年相比增長了近14.5個百分點，同比增長81%。此外，2015年全國網(wǎng)銀用戶比例為73%，與2014年相比增長了5個百分點，同比增長7%。由此可見，電子銀行的消費者數(shù)量不斷增加，但同時也伴隨著風(fēng)險的加大，比如黑客攻擊、個人信息泄露、網(wǎng)絡(luò)病毒侵襲、網(wǎng)上銀行資金被盜等問題層出不窮。因此維護(hù)電子銀行消費者權(quán)益刻不容緩。
2電子銀行發(fā)展過程中與消費者權(quán)益間存在的問題
2.1 電子銀行消費者的隱私權(quán)沒有得到有效保護(hù)
在使用電子銀行的過程當(dāng)中，隱私權(quán)的保護(hù)表現(xiàn)在個人信息的維護(hù)上，比如個人身份證號、信用卡和電子消費卡賬號和密碼、電話號碼等。消費者在辦理電子銀行業(yè)務(wù)時，因業(yè)務(wù)需要銀行工作人員會將客戶的基本信息輸入銀行的客戶資料庫，其中這些資料可以在公開的計算機網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行操作，因此會存在消費者信息被盜用的問題。
2.2電子銀行消費者難以獲得合理的求償權(quán)
由于電子銀行業(yè)務(wù)主要在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行，不會涉及紙質(zhì)版的相關(guān)資料，這使得消費者在交易過程中的電子記錄只能儲存在電子銀行的計算機數(shù)據(jù)庫中，因此消費者在取得合理求償權(quán)時存在收集證據(jù)的困難。電子銀行法律關(guān)系責(zé)任得承擔(dān)主體涉及到多個主體，各個主體之間復(fù)雜的法律關(guān)系導(dǎo)致責(zé)任認(rèn)定更為困難，也是導(dǎo)致消費者合理求償權(quán)很難實現(xiàn)的一個原因。
2.3電子銀行消費者的支付安全得不到有效保障
近年來網(wǎng)銀詐騙事件頻繁發(fā)生，加上手機銀行的開通，使得電子銀行交易中的支付安全風(fēng)險凸現(xiàn)出來。如瑞星“云安全”系統(tǒng)曾經(jīng)連續(xù)截獲到許多“工行”系統(tǒng)升級的詐騙短信，內(nèi)容顯示用戶工行網(wǎng)銀電子密碼已失效，需要訪問指定網(wǎng)址進(jìn)行升級才能繼續(xù)使用，在此期間不法分子會借此盜取客戶的工行賬號和密碼，并將卡內(nèi)資金瞬間盜走。
3加強電子銀行消費者權(quán)益保護(hù)的建議
3.1政府應(yīng)該完善法律體系，加強對電子銀行的監(jiān)管
完善的法律制度是電子銀行消費者維護(hù)其合法權(quán)益的最重要的制度保障，當(dāng)前針對我國電子銀行消費者權(quán)益保護(hù)的立法還不健全，因此有關(guān)立法部門應(yīng)該考慮把電子銀行消費者權(quán)益納入消費者權(quán)益保護(hù)體系，以此來維護(hù)電子銀行消費者的權(quán)益。完善相關(guān)法律救助，明確銀行等金融機構(gòu)告知、保密、信息披露等義務(wù)，同時對電子銀行的合同熱蕁⒕僦ぴ鶉緯械！⒌繾右行協(xié)議的相關(guān)條目等進(jìn)行強制規(guī)定。
3.2銀行需要加強自身建設(shè)，提高對消費者權(quán)益保護(hù)的意識
（1）健全自身的網(wǎng)絡(luò)安全系統(tǒng)。加強對電子銀行系統(tǒng)的技術(shù)改造投入，成立災(zāi)難備份與恢復(fù)系統(tǒng)，及時更新、升級防毒軟件和防火墻，提高電子銀行系統(tǒng)抵抗外部網(wǎng)絡(luò)進(jìn)攻和抗病毒侵?jǐn)_的能力。
（2）完善信息披露制度，加大消費者在電子銀行領(lǐng)域的教育力度。各銀行需要完善自身的信息披露制度。比如該業(yè)務(wù)包含內(nèi)容、相關(guān)收費規(guī)定、使用時間或操作流程等。同時當(dāng)有關(guān)內(nèi)容發(fā)生變動時，應(yīng)提前在營業(yè)網(wǎng)店或官網(wǎng)上進(jìn)行公布，或通過電子郵件或短信的方式告知消費者。
3.3明確電子銀行金融糾紛仲裁機構(gòu)，完善消費者投訴處理機制
設(shè)立電子銀行糾紛仲裁機構(gòu)，確保能對電子銀行交易爭議的責(zé)任主體進(jìn)行仲裁，從而有效地解決電子銀行交易爭議。同時，應(yīng)建立和完善多元化的投訴處理機制，明確專門金融消費者爭議處理機構(gòu)，在處理問題時負(fù)責(zé)調(diào)查取證、公布處理進(jìn)程信息，并與仲裁機構(gòu)合作，共同對事件執(zhí)行法律裁決。
4結(jié)論與展望
本文通過分析電子銀行在發(fā)展過程中所產(chǎn)生的消費者權(quán)益保護(hù)缺失問題，提出了應(yīng)該從法律、技術(shù)、監(jiān)管方面來著手提高電子銀行消費者權(quán)益保護(hù)策略。用以保護(hù)消費者權(quán)益不被侵犯。
作者簡介：牛潔，女，1985.1，漢族，陜西，中國人民銀行西安分行，副主任科員，碩士研究生，經(jīng)濟法學(xué)。
參考文獻(xiàn)
[1] 白月明子.淺析我國電子銀行的發(fā)展及監(jiān)管對策[J].長沙：金融經(jīng)濟，2011（24）：40-41.
關(guān)鍵詞：課程評價；評價理念；評價方法；評價的有效性
作者簡介：朱長根（1979-），男，江西南昌人，江西交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，法學(xué)碩士，研究方向為經(jīng)濟法；曾素文（1963-），女，江西南昌人，江西交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院教授，研究方向為經(jīng)濟法。
課題項目：本文系江西省高校省級教改立項項目“課程評價導(dǎo)向下的經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教學(xué)改革”（編號：JXJG-09-34-3；主持人：曾素文）的階段性研究成果。
中圖分類號：G712
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1001－7518（2012）17－0062-03
一、 課程評價對課程建設(shè)的導(dǎo)向作用
課程評價是課程研究的一個重要領(lǐng)域。由于研究者對課程概念認(rèn)識的不同以及評價目的的不同，表現(xiàn)在課程評價對象上人們的觀點是不一樣的。本文討論的前提是基于“大課程觀”的課程評價，既包括對課程標(biāo)準(zhǔn)、課程方案、教科書等的評價，也包括對教師教學(xué)的評價、師生相互作用的評價。在國外，第一個提出把課程評價納入課程論研究的，是美國著名課程論專家拉爾夫·泰勒。泰勒認(rèn)為，課程評價過程實質(zhì)上是一個確定課程與教學(xué)計劃實際達(dá)到教育目標(biāo)的程度的過程。繼其之后，斯塔弗爾比姆提出了背景、輸入、過程、結(jié)果評價模式（簡稱CIPP模式），強調(diào)了評價最重要的目的不是證明，而是改善。無論何種定義，課程評價作為衡量課程建設(shè)效果的價值判斷和方法是毋庸置疑的，其導(dǎo)向性也是顯而易見的，這是課程評價發(fā)展和激勵的體現(xiàn)。課程評價的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了課程開發(fā)和管理的指導(dǎo)思想。從課程目標(biāo)來說，課程評價可以起到評估的作用,其應(yīng)根據(jù)社會或?qū)W生的需要，以此作為課程開發(fā)的直接依據(jù)。從課程實施過程來說，課程評價對課程的實施起著重要的導(dǎo)向和質(zhì)量監(jiān)控的作用，有利于改進(jìn)課程管理與決策。從教學(xué)效果來說，也要靠課程評價來衡量與檢驗。課程評價也是激勵教師進(jìn)行教學(xué)方法與手段創(chuàng)新的現(xiàn)實動力。
二、經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》課程評價中的不足
有效的課程評價，一定要立足于課程特點。由于近幾年高等教育領(lǐng)域?qū)φn程建設(shè)工作的普遍重視，從而形成了不同行政層次下的課程評價實踐活動，但其表現(xiàn)出高度的標(biāo)準(zhǔn)化和同一性，并沒有根據(jù)課程特點來進(jìn)行個性化的評價，不利于教師和學(xué)生在教學(xué)與學(xué)習(xí)過程中的創(chuàng)新。
（一）評價理念過于重視知識標(biāo)準(zhǔn)而忽視了能力發(fā)展
評價理念體現(xiàn)了人們對教學(xué)活動的看法和持有的基本態(tài)度和觀念，行為都是受理念支配的，可以這樣說，有什么樣的評價理念就會產(chǎn)生什么樣的教學(xué)行為。
隨著高等教育的大眾化，同一化教學(xué)不可避免。這就帶來一個問題，高等教育有沒有必要、可不可以實現(xiàn)多樣化？社會與經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要大量標(biāo)準(zhǔn)化的人才，但是創(chuàng)新性、特異化的人才也是必不可少且更為高端的。然而，本質(zhì)主義教學(xué)觀主導(dǎo)下的現(xiàn)代同一化教學(xué)在培養(yǎng)具有多樣化知識背景與獨特競爭優(yōu)勢的人才存在著天然的缺陷?，F(xiàn)代教學(xué)觀念的演化已體現(xiàn)出“強調(diào)以學(xué)習(xí)者為中心”、“ 強調(diào)對個體的注意”、“強調(diào)學(xué)習(xí)過程的創(chuàng)造性”的趨向。學(xué)生的主體性不再僅僅是進(jìn)行自主學(xué)習(xí)的條件,更重要的是,學(xué)生主體性形成本身也成為教育的目標(biāo)之一。而在中國，中學(xué)階段的應(yīng)試教育并沒能承擔(dān)起培養(yǎng)學(xué)生主體性的責(zé)任。我國高校課程評價在理念上過分注重評價的獎懲功能，忽視了改進(jìn)與激勵的功能；過分關(guān)注評價的結(jié)果，忽視了評價過程本身的意義；過分注重學(xué)生的學(xué)業(yè)成績，而忽視了學(xué)生綜合素質(zhì)和全面發(fā)展的評價。
（二）課程目標(biāo)較為籠統(tǒng)
一般而言，課程目標(biāo)包括兩個方面的內(nèi)容：一是課程知識應(yīng)達(dá)到的深度和廣度，以及對能力培養(yǎng)和技術(shù)訓(xùn)練的總體要求；二是確立課程預(yù)備知識和技能的基本要求，本門課程對滿足后續(xù)課程在知識與技能上的基本需要。課程目標(biāo)確定之后，課程的內(nèi)容體系、教學(xué)方法與手段的選擇便有了明確的依據(jù)。因此，正確制定課程的目標(biāo)是課程發(fā)揮最佳功能的必要前提。然而，當(dāng)前的課程評價實踐忽視了對經(jīng)管類《經(jīng)濟法》課程目標(biāo)的準(zhǔn)確定位，更沒有對其進(jìn)行層次性的細(xì)化。比如，理論知識要達(dá)到何種深度和廣度，實踐能力要達(dá)到什么程度，這些問題都欠缺研究。經(jīng)濟法是法學(xué)專業(yè)和經(jīng)濟類、管理類專業(yè)的必修課，但在不同領(lǐng)域有著不同的內(nèi)容。法學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)濟法，是和民商法、行政法并列的獨立的法律部門，主要由宏觀調(diào)控法律制度、市場秩序規(guī)制法律制度、市場運行監(jiān)管法律制度等部分組成。經(jīng)管類專業(yè)的經(jīng)濟法，更多的指代與經(jīng)濟有關(guān)的常用法律。其教學(xué)體系既包括合同法（傳統(tǒng)的屬于民商法范疇、公司法、票據(jù)法等，也有反壟斷、證券監(jiān)管等經(jīng)濟法范疇的內(nèi)容。這從相關(guān)的執(zhí)業(yè)資格考試和職稱考試也可以反映出來，例如注冊會計師考試、會計職稱考試。但這種專業(yè)背景和培養(yǎng)目標(biāo)的差異在教學(xué)過程中并未得到足夠的重視，從教學(xué)理念、教材到教法都沒有做明確的區(qū)分，影響了教學(xué)的效果，不能很好地實現(xiàn)非法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)法律課程的意義。如果《經(jīng)濟法》的課程定位目標(biāo)不清晰、不細(xì)化，則會相應(yīng)地導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法的不協(xié)調(diào)。是側(cè)重理論講授還是應(yīng)用實踐能力開發(fā)，哪一方面應(yīng)作為教學(xué)的側(cè)重，不同地區(qū)、不同專業(yè)的學(xué)生的特殊偏好是怎樣的，對這些問題目前還沒有較為系統(tǒng)的研究。
（三）評價內(nèi)容不夠全面
我國的課程評價在具體的操作過程中卻局限于對某些方面的評價，缺乏整體性。綜觀世界范圍內(nèi)課程評價發(fā)展的實踐，評價的內(nèi)容早已從單一的對課程方案實施結(jié)果的評價發(fā)展到對目標(biāo)、過程和結(jié)果的全面評價。
雖然國家精品課程評審指標(biāo)提出“在教學(xué)內(nèi)容方面，要處理好經(jīng)典與現(xiàn)代、理論與實踐的關(guān)系理論與實踐的關(guān)系，重視在實踐教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力和創(chuàng)新能力。”可是理論和實踐在經(jīng)管類《經(jīng)濟法》課程中的體現(xiàn)，是體現(xiàn)在理論課時和實踐課時上的劃分，還是教學(xué)方法上的，抑或是教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計？這個問題并沒有明確。對結(jié)果的評價標(biāo)準(zhǔn)模糊。是相關(guān)考試的通過率還是思維方法的改進(jìn)，而這種思維方法的改進(jìn)又該如何檢測？是否主要依據(jù)專家評教，學(xué)生評教在其中占多大分量？對課程評價者的評價對又該如何進(jìn)行？
（四）評價方法過于突出量化功能，導(dǎo)致評價質(zhì)量不高
目前的課程評價較多地注重教學(xué)材料的齊備性、學(xué)生出勤率、多媒體的應(yīng)用和教學(xué)成果的規(guī)范性等因素，評價標(biāo)準(zhǔn)偏重對學(xué)科知識特別是書本知識掌握，而忽視了在課程學(xué)習(xí)中對學(xué)生學(xué)習(xí)方法、思維方式、創(chuàng)新精神的培養(yǎng)。并且，這些因素并不能很好的通過量化指標(biāo)體現(xiàn)出來。雖然許多學(xué)者提出應(yīng)采取“質(zhì)性評價”的范式，但其不可計量性也確實帶來了操作上的困難。例如，經(jīng)管類《經(jīng)濟法》是非常適合采取案例教學(xué)的課程，但是當(dāng)前的課程評價實踐只重視了教學(xué)方法的多樣化，而未關(guān)注這種多樣化的有效性和合理性，沒有關(guān)注案例教學(xué)與理論講授如何結(jié)合。
（五）評價的有效性仍在驗證階段
根據(jù)評價主體的不同，課程評價可以分為學(xué)生評教、教師自評、專家評教以及社會評價。囿于學(xué)生個人的認(rèn)識和短期功利目標(biāo)的影響，學(xué)生評教的情況往往不能真實反映課程學(xué)習(xí)的實際情況。學(xué)生對要求嚴(yán)厲的老師可能會評分低，對于內(nèi)容深奧的課程也往往評分不高。有的教師在學(xué)生評教的壓力下，較易產(chǎn)生功利的短期行為。部分教師為了贏高的評教分?jǐn)?shù)，只講學(xué)生感興趣的內(nèi)容；有的教師由于擔(dān)心學(xué)生的打分，只揀簡單的、學(xué)生能很快接受的知識點授予學(xué)生；甚至還有教師為迎合學(xué)生而放松要求、大給高分的情況。另一方面，以用人單位和行業(yè)團(tuán)體為主體的社會評價的缺失導(dǎo)致當(dāng)前的課程評價工作看上去還是在教育系統(tǒng)內(nèi)循環(huán)，并沒有很好地解決與社會要求接軌的問題。這些現(xiàn)象的產(chǎn)生，降低了高校課程評價的效度。
三、改進(jìn)經(jīng)管類《經(jīng)濟法》課程評價的建議
（一）在科學(xué)評價理念下合理定位課程目標(biāo)
現(xiàn)代教學(xué)觀念的演化已體現(xiàn)出“強調(diào)以學(xué)習(xí)者為中心”、“強調(diào)對個體的注意”、“強調(diào)學(xué)習(xí)過程的創(chuàng)造性”的趨向。學(xué)生的主體性不再僅僅是進(jìn)行自主學(xué)習(xí)的條件,更重要的是,學(xué)生主體性形成本身也成為教育的目標(biāo)之一。經(jīng)管類《經(jīng)濟法》在課程評價的價值取向上，應(yīng)立足于學(xué)生實踐能力和綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。在這一評價理念下，可以對課程目標(biāo)進(jìn)行具體分解?！督?jīng)濟法》課程的淺層次目標(biāo)是讓學(xué)生了解和熟悉《經(jīng)濟法》的基本理論和主要規(guī)則，更進(jìn)一個層次的目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生具備與執(zhí)行業(yè)務(wù)相適應(yīng)的實踐技能。實踐能力又分為正確確定案件性質(zhì)和認(rèn)定案件事實的能力，正確適用法律的能力以及掌握文件檢索、資料查詢的基本方法。這樣，可以針對分解后的目標(biāo)根據(jù)一級指標(biāo)、二級指標(biāo)的模式逐項達(dá)標(biāo)，有利于課程目標(biāo)的實現(xiàn)。
（二）評價時要重視課程所承載的知識量
現(xiàn)實中的一個誤區(qū)就是用課程評價替代了“去評價課程”。很多人把“評價”看作是為課程改革配套的東西，課程在前，評價在后，是對既定的課程進(jìn)行具有“促進(jìn)功能”的評價。這導(dǎo)致對課程本身的研究不足，突出表現(xiàn)在對課程內(nèi)容的設(shè)計并沒有很好的契合社會需求和學(xué)生特點。
高等教育大眾化的趨勢進(jìn)一步強化了同一化教學(xué)的狀況。反映在課程內(nèi)容的選取上，有的高校甚至要求教學(xué)大綱要與所選教材大致相同（不能有過多不講的章節(jié)），教學(xué)計劃要與教學(xué)大綱完全一致。從效率的角度來講，評價標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化有助于考核，但是從學(xué)科知識標(biāo)準(zhǔn)來講，同一化也是一種代價。學(xué)術(shù)自由中教師教學(xué)的自由和學(xué)生學(xué)習(xí)的自由實際上在很大程度上是缺失的。筆者認(rèn)為，要重視探究性學(xué)習(xí)、研究性學(xué)習(xí)，教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計還應(yīng)考慮能為學(xué)生可持續(xù)發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)，即教學(xué)內(nèi)容既有基礎(chǔ)學(xué)習(xí)領(lǐng)域、又有專業(yè)學(xué)習(xí)領(lǐng)域、還應(yīng)有拓展學(xué)習(xí)領(lǐng)域的要求。在當(dāng)前經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)設(shè)計上，哪些內(nèi)容略講、哪些內(nèi)容詳講、哪些內(nèi)容自學(xué)，往往不是根據(jù)實踐技能來設(shè)計的。基于經(jīng)濟法的易變性，教師一方面要不斷了解經(jīng)濟法理論與立法的最新動態(tài)，不斷補充、更新教學(xué)內(nèi)容，擴大學(xué)生的知識吸收量；另一方面要避免淪為不斷追趕最新發(fā)展情況的介紹者，而要從立法理念與背景、思維方式與邏輯上培養(yǎng)學(xué)生自學(xué)新法律法規(guī)的能力，不但要向?qū)W生介紹經(jīng)濟法的基本理論和基本知識，還要使學(xué)生掌握經(jīng)濟法文獻(xiàn)檢索、資料查詢的基本方法，能具體運用法律原理和具體規(guī)范來認(rèn)識問題和處理問題。
（三）課程評價的內(nèi)容應(yīng)包含對評價者的評價
課程評價者的知識水平、興趣及價值觀等直接關(guān)系到評價結(jié)果。因此，課程評價者的評教活動也應(yīng)成為評價對象，其評教有效性也應(yīng)歸屬于評價的內(nèi)容。教師是對課程加以理解和設(shè)計的“專業(yè)特權(quán)者”，也是課程實踐即教學(xué)行為的承擔(dān)者，因此，教師也應(yīng)成為評價主體。評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)強調(diào)認(rèn)識對象的整體性、差異性和豐富性，強調(diào)真實情景中的主觀感受。目前的評價標(biāo)準(zhǔn)更多地體現(xiàn)了自上而下的行政化、統(tǒng)一化，把教師排除在外。應(yīng)當(dāng)根據(jù)授課的具體內(nèi)容和授課對象來考察其教學(xué)方法，例如不是所有的內(nèi)容采取案例教學(xué)都能效率最大化，更重要的是，高質(zhì)量的案例教學(xué)不是例子加理論的簡單描述和說明，而是幫助學(xué)生形成知識網(wǎng)絡(luò)，指導(dǎo)其運用相關(guān)理論自主解決問題，并不是僅僅教給學(xué)生現(xiàn)成的答案，更不是提供唯一的答案。此外，現(xiàn)行的評價模式往往將任課教師排除在課程評價主體之外，這容易使教師在教育教學(xué)中淪為傳遞課程的教學(xué)機器或工具，使教學(xué)變?yōu)槌绦蛐缘膭趧?，教學(xué)的過程成為機械地傳授他人材料的過程。當(dāng)前教育理念的轉(zhuǎn)變中強調(diào)了以學(xué)生為主體，但以教師為主導(dǎo)的理念卻相對失落。如果規(guī)范化下帶來的是重復(fù)和雷同，這也是值得深思的。
總之，有效的課程評價，一定要立足于需要評價的課程特點。評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是能表現(xiàn)授課行為的豐富性、靈活性，并具有情景性的。課程既是靜態(tài)也是動態(tài)發(fā)展的，課程評價應(yīng)體現(xiàn)開放性和個性化。
參考文獻(xiàn)：
[1]周超.課程評價理論在國家精品課程建設(shè)項目中的應(yīng)用研究[D].西北大學(xué)碩士論文,2007.
【關(guān) 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源
對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出："行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)
面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?
一、法源的內(nèi)涵
法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關(guān)說、法律規(guī)范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國行政法學(xué)研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實在法的識別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)
美國著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺娭菩詼Y源。
E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時代的現(xiàn)實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)
至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因為它符合上述兩項特征。
二、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源
大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
英美國家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權(quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。
(一)習(xí)慣法、判例法。在英國、美國，習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。
法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁。)
在德國，習(xí)慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國學(xué)者有"習(xí)慣法不過是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達(dá)和社會多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。
在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個判決中的法律解釋、運用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。
(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)
在法國，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁。)
德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。
在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護(hù)原則等。
三、我國行政法的不成文法源
無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統(tǒng)上是個成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。
在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習(xí)慣在一定的時候被公認(rèn)，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第235頁。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。
在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國社會科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時，才可以具有實質(zhì)拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時，實務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補成文法的缺陷實有存在的價值。 轉(zhuǎn)貼于
判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎?實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機關(guān)更無能力對抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅持說他不該穿短褲上學(xué)，因為他的哥哥7歲時就曾被允許穿長褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)
由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應(yīng)然的問題，而是一個承不承認(rèn)事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質(zhì)上早已成為下級法院的"參照依據(jù)"和行政機關(guān)的"行動準(zhǔn)則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識從表面上看是對制定法的理解，實質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗的借鑒。必須再次強調(diào)的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機關(guān)承認(rèn)的時期。
在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實踐中被社會公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認(rèn)為，臺灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。
閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)
法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項實行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。
尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。
平等對待原則指在實體和程序上，對于相同的事件，無正當(dāng)理由的，禁止差別對待。
誠實信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時，應(yīng)遵守誠實信用的道德準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補償相對人信賴?yán)妗Ｒ院蠼?jīng)該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)
比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應(yīng)選擇對相對人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。
合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時應(yīng)符合法定的動機目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。
明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測量性，以安定行政法生活。
正當(dāng)程序原則指行政程序應(yīng)合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當(dāng)事人應(yīng)受告知；當(dāng)事人有表達(dá)意見的機會；決定者應(yīng)公正從事；決定必須說明理由；決定應(yīng)明白告知救濟機會和途徑。
關(guān)鍵詞：住宅專項維修資金； 優(yōu)先
《住宅專項維修資金管理辦法》第十二條規(guī)定：“已售公有住房的業(yè)主應(yīng)當(dāng)在辦理房屋入住手續(xù)前，將首期住宅專項維修資金存入公有住房住宅專項維修資金專戶或者交由售房單位存入公有住房住宅專項維修資金專戶?！鄙唐贩块_發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)據(jù)此紛紛效仿，代收住宅專項維修資金。鑒于資金在房地產(chǎn)行業(yè)中的重要作用，開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)截留或挪用住宅專項維修資金的事件時有發(fā)生。為杜絕此類事件的發(fā)生，廣東、重慶等地制定地方性法規(guī)，禁止開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)代收住宅專項維修資金。但四川、云南等眾多地方未作出類似規(guī)定，住宅專項維修資金被截留或挪用的事件還屢屢發(fā)生。住宅專項維修資金關(guān)系小區(qū)住宅的正常使用、廣大業(yè)主的居住權(quán)益，應(yīng)該對其進(jìn)行特別保護(hù)，賦予其優(yōu)先性。
一、住宅專項維修資金的特殊性質(zhì)
所謂住宅專項維修資金，即專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期后的大修、更新及改造的資金。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條的規(guī)定，專項維修資金是指業(yè)主共同所有，專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造的資金。《住宅專項維修資金管理辦法》第二條第二款對維修資金的概念作出了更為明確的規(guī)定：“ 本辦法所稱住宅專項維修資金，是指專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修和更新、改造的資金?！弊≌瑢ｍ椌S修資金的來源一般有以下幾個渠道：
（1）物業(yè)的業(yè)主按規(guī)定所交存的首期維修資金；
（2）根據(jù)業(yè)主大會決定，由業(yè)主追加出資，以彌補維修資金的不足；
（3）出售公有住房的售房單位按規(guī)定從售房款中一次性提取的維修資金；
（4）維修資金的存儲利息；
（5）利用維修資金購買國債的增值收益；
（6）利用住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營的，業(yè)主所得收益，但業(yè)主大會另有決定的除外；
（7）住宅共用設(shè)施設(shè)備報廢后回收的殘值。
（一）群體性
住宅專項維修資金涉及物權(quán)法中的群體關(guān)系，具體來說就是群體關(guān)系中的共有關(guān)系。對此，《物權(quán)法》第七十九條明確規(guī)定：“建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有?！弊≌瑢ｍ椌S修資金屬于小區(qū)所有業(yè)主共有，不能為個人所隨意支配，從這方面來說住宅專項維修資金具有公共性。全體業(yè)主擁有對住宅專項維修資金的支配力，可以占有、使用、收益和處分。住宅專項維修資金受到他人不當(dāng)干涉或者侵害時，全體區(qū)分所有人可以行使物權(quán)的優(yōu)先效力、追及效力，排除他人妨害，使物權(quán)重新恢復(fù)到圓滿的狀態(tài)。
（二）保障性
住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”， 關(guān)系廣大業(yè)主住房的正常使用。住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后，還需使用幾十年，常常需要維修、更新和改造。這筆開支數(shù)額巨大，少則上萬元，多則幾十萬，業(yè)主難以單獨承擔(dān)。而且，共用部位、共用設(shè)施設(shè)備為全體業(yè)主共同使用，理應(yīng)共同出資維修、更新和改造。住宅專項維修資金正好滿足了這一現(xiàn)實需求，為區(qū)分所有建筑物進(jìn)行持續(xù)有效的管理、修繕以及保養(yǎng)提供了有力的保障。
（三）專項性
住宅專項維修資金是專門用于對住宅共用部分進(jìn)行大的維修保養(yǎng)而專項籌集、獨立核算的資金，具有獨立的籌集渠道、運作方式、管理和監(jiān)督部門，有特殊的所有權(quán)主體和受益人。住宅專項維修資金管理者必須嚴(yán)格遵守專戶管理、?？顚Ｓ玫脑瓌t，不得挪作他用，不得向投資者開放，必須把資金交給專業(yè)的銀行機構(gòu)管理，實現(xiàn)其保值增值。由于住宅專項維修資金具有特定目的，使用住宅專項維修資金不僅要對業(yè)主委員會負(fù)責(zé)，還會受到有關(guān)財政部門和房地產(chǎn)行政部門的監(jiān)督。
（四）恒定性
住宅專項維修資金所有權(quán)較為恒定，在業(yè)主未使用之前，所有權(quán)的歸屬一般不會轉(zhuǎn)移，通常情況下也不會轉(zhuǎn)化為債權(quán)。正常情況下，住宅專項維修資金的流通路徑為：業(yè)主將住宅專項維修資金交售房單位代收，售房單位再將資金存入銀行專戶；或者是業(yè)主直接將住宅專項維修資金存入銀行專戶。無論是售房單位代收的住宅專項維修資金，還是存入銀行的住宅專項維修資金，《住宅專項維修資金管理辦法》均要求將其存入專戶，并以物業(yè)管理區(qū)域為單位設(shè)賬，按房屋戶門號設(shè)分戶賬。售房單位或銀行雖直接占有住宅專項維修資金，但業(yè)主可根據(jù)專戶證明其間接占有，主張對住宅專項維修資金的所有權(quán)。流通中，住宅專項維修資金的所有權(quán)不會轉(zhuǎn)移，始終歸屬全體業(yè)主。
特殊情況下，住宅專項維修資金可能被開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)截留或挪用。《住宅專項維修資金管理辦法》第三十七條規(guī)定了截留或挪用住宅專項維修資金的兩種法律責(zé)任。
一是要求建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門追回挪用的住宅專項維修資金，并視情況由相關(guān)職能部門給予行政處罰或行政處分。業(yè)主可據(jù)此請求建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門追回被挪用的住宅專項維修資金。追回的具體操作辦法現(xiàn)行法律法規(guī)沒有作出明確規(guī)定，可參照《聯(lián)合國反腐敗公約》的解釋?！豆s》將其解釋為一締約國在其資產(chǎn)因本公約確立的腐敗犯罪所得被轉(zhuǎn)移到另一締約國的情況下，通過一定的途徑直接主張對該資產(chǎn)的合法所有權(quán)，或者由另一締約國對被轉(zhuǎn)移到本國境內(nèi)的腐敗犯罪所得進(jìn)行沒收后，再將其返還給前者的資產(chǎn)追回機制。追回機制中，無論是受害人直接主張還是他國返還，均承認(rèn)資產(chǎn)的所有權(quán)合法存在，未轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。同理，通過追回機制保護(hù)的住宅專項維修資金的所有權(quán)仍歸屬于業(yè)主，并未因為他人的不法行為而轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。
二是對構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，未明確被截留或挪用的住宅專項維修資金的處置辦法。截留或挪用行為既然被定性為犯罪，住宅專項維修資金就必然屬于涉案資產(chǎn)。對于涉案資產(chǎn)，《刑事訴訟法》第二百八十二條明確規(guī)定應(yīng)首先依法返還給被害人。截留或挪用住宅專項維修資金犯罪案件中，廣大業(yè)主是被害人，可依法要求返還其合法資產(chǎn)。法律之所以用“返還”一詞，而沒有用“賠償”，意味著業(yè)主的住宅專項維修資金所有權(quán)依然存在，未被轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。綜上所述，由于公權(quán)力的有力護(hù)衛(wèi)，住宅專項維修資金即使被截留或挪用，業(yè)主對其享有的所有權(quán)依然安然無恙。
二、優(yōu)先保護(hù)住宅專項維修資金的法理基礎(chǔ)
（一）保障基本人權(quán)的需要
基本人權(quán)是指社會存在的每個人及其組合體（群體）享有的，由各國政府、社會（包括國際社會）負(fù)起主要保障責(zé)任的，在各方面（政治、經(jīng)濟、社會和文化領(lǐng)域）享有“人作為人”和“把人看作為人”起碼的人格、人身、安全、生存和發(fā)展等基本權(quán)利和基本自由。基本人權(quán)的范圍大致包括生存權(quán)、平等權(quán)、社會保障權(quán)、自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、安全權(quán)、言論自由、人身自由、接受教育權(quán)、和平權(quán)等諸項內(nèi)容。從《法國民法典》以來，近現(xiàn)代民法典無不蘊含著以人為本、人權(quán)至上的理念。在其思想的指導(dǎo)下，法律雖然要以其強制力保障各種權(quán)利得以實現(xiàn)，彰顯市民社會的價值追求。但遭遇權(quán)利沖突時， 法律就必須遵循“利中取大”的利益衡量法則， 對那些與基本人權(quán)相關(guān)的權(quán)益給予特別保護(hù)。住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”，關(guān)系住房的正常使用，與業(yè)主的居住權(quán)益息息相關(guān)。居住是人類生存之本，基本人權(quán)的重要組成部分，法律理應(yīng)給予特別保護(hù)。所以，當(dāng)保障業(yè)主居住權(quán)益的住宅專項維修資金請求權(quán)與其他權(quán)利沖突時，法律予以優(yōu)先保護(hù)。
（二）實現(xiàn)公共政策的需要
美國政治學(xué)家戴維·伊斯頓認(rèn)為：“公共政策是對社會價值做權(quán)威性的分配?！币了诡D指出了公共政策在社會價值體系中的至高地位，其他制度和政策都需無條件的服從。國內(nèi)學(xué)者張金馬認(rèn)為，公共政策是黨和政府用于規(guī)范、引導(dǎo)有關(guān)機構(gòu)、團(tuán)體和個人的準(zhǔn)則和指南。其表現(xiàn)形式有法律、規(guī)章、行政命令和政府首腦的書面或口頭聲明、指示以及行動計劃和策略等。張金馬闡述了公共政策的重要作用和表現(xiàn)形式。公共政策和法律制度雖然都是政治上層建筑，但公共政策的價值位階更高，法律應(yīng)該為公共政策服務(wù)。當(dāng)前，有關(guān)法律的公共政策是維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧。小區(qū)住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的正常運轉(zhuǎn)關(guān)系整個小區(qū)居民的正常生活，涉及人員眾多。若不優(yōu)先保護(hù)住宅維修專項資金，住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修、更新和改造難以有效保障，小區(qū)眾多居民的生活將受到嚴(yán)重影響，社會難以穩(wěn)定，和諧難以實現(xiàn)。為實現(xiàn)社會的穩(wěn)定與和諧，法律必須優(yōu)先保護(hù)住宅專項維修資金。
（三）保證物權(quán)優(yōu)先的需要
住宅專項維修資金具有恒定性，業(yè)主的所有權(quán)一般不會轉(zhuǎn)移，即使被截留或挪用業(yè)主的所有權(quán)也不會轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。所以，業(yè)主始終擁有資金的所有權(quán)。所有權(quán)作為物權(quán)，當(dāng)然具有優(yōu)先性。對于物權(quán)的優(yōu)先受償，法律未集中進(jìn)行規(guī)定，但學(xué)者根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了理論總結(jié)，確立了如下四項規(guī)則：
第一、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；
第二、有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于無物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)；
第三、先設(shè)定的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)定的物權(quán)；
第四、與出賣人就出賣物具有物權(quán)關(guān)系的人對該出賣物享有優(yōu)先購買權(quán)。
當(dāng)住宅專項維修資金請求權(quán)與其他權(quán)利發(fā)生沖突時，可依據(jù)物權(quán)優(yōu)先規(guī)則確定其順位。
三、住宅專項維修資金的優(yōu)先順位
（一）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)
住宅專項維修資金的所有權(quán)恒定，始終由全體業(yè)主共同共有，一般情況下不會轉(zhuǎn)移給他人，也不會轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。當(dāng)?shù)谌藢ψ≌瑢ｍ椌S修資金代收單位或保管銀行享有債權(quán)，業(yè)主對住宅專項維修資金的返還請求權(quán)就可能和這些債權(quán)競合。此時，業(yè)主的返還請求權(quán)屬物權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的順位規(guī)則，住宅專項維修資金優(yōu)先于第三人債權(quán)予以返還。
（二）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)
住宅專項維修資金被截留或挪用，侵占人用其購買商品、添置固定資產(chǎn)，資金從貨幣轉(zhuǎn)化為有體物，但業(yè)主的物權(quán)并未轉(zhuǎn)化為債權(quán)，可借助追回機制追及到有體物所在地行使其合法所有權(quán)，請求侵占人返還。當(dāng)有體物被設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)，住宅專項維修資金請求權(quán)就與擔(dān)保物權(quán)競合。此時，不應(yīng)單純根據(jù)物權(quán)優(yōu)先規(guī)則來確定它們的順位，應(yīng)綜合考量立法目的和公共政策。筆者認(rèn)為，綜合這些因素，住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。其理由如下：
1.住宅維修專項資金具有明顯的保障功能，旨在保障小區(qū)住房的正常使用，維護(hù)業(yè)主的居住權(quán)益。居住權(quán)是生存權(quán)的重要內(nèi)容，屬基本人權(quán)范疇。法律雖以擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性來確保特定債權(quán)的實現(xiàn)，以此維護(hù)整個社會的信用體系。但是，擔(dān)保物權(quán)與關(guān)系人的尊嚴(yán)和生命健康權(quán)的基本人權(quán)相比，基本人權(quán)屬“兩利相較”中的“重”。利益衡量之下，住宅維修專項資金請求權(quán)更值得尊重和保護(hù)，應(yīng)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。
2.住宅專項維修資金旨在保證小區(qū)公共部分、公用設(shè)施設(shè)備的正常使用，維護(hù)廣大業(yè)主的居住權(quán)益，與眾多人員的生活緊密相關(guān)， 具有公共性，屬社會公共利益范疇。一般情況下，擔(dān)保物權(quán)只涉及個人利益。個人利益與社會公共利益沖突時，個人利益應(yīng)讓位于社會公共利益。而且，住宅維修專項資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定、和諧，實現(xiàn)特定的公共政策。
3.《住宅專項維修資金管理辦法》嚴(yán)禁挪用或截留住宅專項維修資金，要求主管部門追回，并對相應(yīng)的責(zé)任人規(guī)定了行政責(zé)任、刑事責(zé)任?？梢?，法規(guī)對住宅專項維修資金給予了特別的關(guān)懷和保護(hù)，要求作為公權(quán)力的行政權(quán)、司法權(quán)主動維護(hù)業(yè)主的合法所有權(quán)。擔(dān)保物權(quán)只在被侵害時才能得到司法權(quán)的被動保護(hù)，且一般無行政責(zé)任、刑事責(zé)任可言?？梢姡墒莾?yōu)先保護(hù)住宅專項維修資金請求權(quán)的。
（三）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)
法律基于特定的國家社會政策或者保護(hù)弱者的需要，直接規(guī)定某些債權(quán)對于債務(wù)人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償，學(xué)者稱之為一般優(yōu)先權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定了三類一般優(yōu)先權(quán)：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)；破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款。
破產(chǎn)分配時，被挪用的住宅專項維修資金若未返還，它就會和參與分配的一般優(yōu)先權(quán)競存。業(yè)主的住宅專項維修資金雖被挪用，但在追回機制的保護(hù)下，其對資金的合法所有權(quán)仍然存在，可追及到資金所在地行使取回權(quán)。對于取回權(quán)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！睒I(yè)主可據(jù)此取回住宅專項維修資金。之后，一般優(yōu)先權(quán)才參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。所以，住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。
（四）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)
《合同法》第二百八十六條對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作出了規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先的具體實施辦法：“ 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！苯ㄔO(shè)工程優(yōu)先權(quán)對保障建筑工作人員工資、承包人的合法權(quán)益，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。
住宅專項維修資金被挪用于建設(shè)工程，就會和建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)競合。兩利相較，住宅專項維修資金返還請求權(quán)更值得保護(hù)，理由如下：
1.如上所述，住宅專項維修資金關(guān)系廣大業(yè)主的居住權(quán)益，與基本人權(quán)——生存權(quán)息息相關(guān)。而建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)旨在維系建筑行業(yè)的良好秩序，保障發(fā)包人的合法權(quán)利。兩利相較，住宅專項維修資金更“重”，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)。
2.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不得對抗買受人”，表明法律優(yōu)先保護(hù)自然人的居住權(quán)益。住宅專項維修資金所保障的正是自然人的居住權(quán)益，當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先于建設(shè)工程價款請求返還。
實踐中，當(dāng)住宅專項維修資金請求權(quán)和其他權(quán)利競存而沖突時，可基于其優(yōu)先保護(hù)的法理基礎(chǔ)，按照權(quán)利順序規(guī)則來確定其順位。
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