時間：2023-02-02 22:22:29
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在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。
勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護勞動者的勞動權(quán)。但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行?，F(xiàn)實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。
《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。
本文對形成上述現(xiàn)象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系勞動合同當(dāng)事人合同解除
勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。
一、用人單位單方解除勞動合同
勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定用人單位與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護勞動者的勞動權(quán)。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責(zé)任的。還有就是因勞動者患病或非因工負傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(四)正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。濫用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：
案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業(yè)員，雙方當(dāng)事人訂立書面聘用合同，合同規(guī)定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內(nèi)工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現(xiàn)不錯，受到周圍營業(yè)員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業(yè)員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業(yè)員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當(dāng)日下午，王某到商場質(zhì)問，人事部負責(zé)人出示1996年9月招用女營業(yè)員的條件，其中規(guī)定女營業(yè)員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規(guī)定。但當(dāng)時商場開業(yè)在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現(xiàn)都非常出色，商場決定招王某為營業(yè)員。但現(xiàn)在商場已招到足夠多符合條件的營業(yè)員，故要解聘王某。王某不服，向當(dāng)?shù)貏谫Y爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當(dāng)時的招工條件進行審查后認為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業(yè)或再次就業(yè)改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據(jù)勞動法規(guī)定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認為是6個月。而王某實際上已經(jīng)工作了9個月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定認為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規(guī)定；同時查明該商場招聘錄用的女營業(yè)員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據(jù)此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，雙方繼續(xù)旅行；（2）商場補發(fā)王某工資差額，3個月共計600元。
評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護勞動者，對試用期規(guī)定的更短，《草案》第12條：“非技術(shù)性崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業(yè)技術(shù)崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發(fā)生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發(fā)生糾紛時，雙方當(dāng)事人就會為試用期的長短發(fā)生爭執(zhí)。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認視同沒有規(guī)定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當(dāng)事人應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同，這樣達到了保護王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當(dāng)事人的勞動者和用人單位應(yīng)從中吸取一些經(jīng)驗教訓(xùn)，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關(guān)系著勞動關(guān)系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規(guī)定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應(yīng)當(dāng)在勞動合同簽訂的同時進行，而不應(yīng)在合同已簽訂后再重新單方規(guī)定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。
產(chǎn)生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：
1.某些企業(yè)在日益激烈的市場競爭或內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護企業(yè)的利益
2.企業(yè)憑借自己的強勢地位，加之一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的錯誤認識，無限的擴大了勞動合同的單方解除權(quán)。他們錯誤的認為改革開放后，企業(yè)有用工自，而企業(yè)可以根據(jù)自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現(xiàn)。
3.企業(yè)未依法健全內(nèi)部規(guī)章制度，他門往往只從本單位的利益出發(fā)，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴(yán)重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強管理，嚴(yán)肅紀(jì)律”。其實，他們的做法才是不合法的?，F(xiàn)實中，為此而引發(fā)的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例
4.企業(yè)內(nèi)部缺乏勞資抗衡機制，很多企業(yè)內(nèi)的工會沒有真正發(fā)揮其維護職工合法權(quán)益的作用，特別是有些工會領(lǐng)導(dǎo)還是企業(yè)管理者指派的?？上攵麄兪欠衲苷嬲秊楣と苏f話。再加上，我們《工會法》目前雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務(wù)。但卻缺少追究違法責(zé)任的條款，從而導(dǎo)致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業(yè)隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。
對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在勞動法律，法規(guī)的規(guī)定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。勞動行政部門這種責(zé)令改正權(quán)，在實踐中難以產(chǎn)生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律、法規(guī)中沒有相應(yīng)的明確規(guī)定在實踐中難以保護勞動者的合法權(quán)益。
二、勞動者單方解除勞動合同
《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。
（一）在試用期內(nèi)的；
（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。如下案例：
1996年4月，某市鋼鐵廠向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進口新的生產(chǎn)設(shè)備，打算派張某等3人出國培訓(xùn)。在和張某協(xié)商并達成一致的基礎(chǔ)上，雙方就原勞動合同進行了修改。修改后的合同規(guī)定：合同有效期為15年，張某無正當(dāng)理由提前解除勞動合同時，應(yīng)賠償水泥廠支付的全部出國培訓(xùn)費用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓(xùn)。1995年8月，張某等人完成培訓(xùn)回廠工作。因為張某在培訓(xùn)期間刻苦鉆研、虛心好學(xué)，全面掌握了新設(shè)備、新技術(shù)的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產(chǎn)工作。在外方技術(shù)人員和張某等人的努力下，新設(shè)備于1995年9月安裝調(diào)試完畢，開始進入試產(chǎn)階段。就在試產(chǎn)的關(guān)鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經(jīng)廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業(yè)的副總。廠方多次與張某聯(lián)系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓(xùn)費用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應(yīng)支付8萬元培訓(xùn)費用。雙方多次協(xié)商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓(xùn)費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經(jīng)審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓(xùn)支付了8萬元費用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關(guān)法律規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關(guān)系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓(xùn)費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費由張某及其所在外企全部承擔(dān)。
評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據(jù)。勞動合同有效成立后，當(dāng)事人雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規(guī)定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）張某應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。《勞動法》第一百零二條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！北景钢械膹埬吃诔鰢嘤?xùn)回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓(xùn)費用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）張某所在外企應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動法》第九十九條規(guī)定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！绷頁?jù)有關(guān)規(guī)定，新用人單位承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔(dān)任副總，對這種違法行為該外企應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。
為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：
1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經(jīng)養(yǎng)成了做事十分隨意的習(xí)慣。不少勞動者的就業(yè)觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。
2.有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓(xùn)或住著企業(yè)分配的住房。當(dāng)他們行使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費或退房，現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè)，以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。
3．關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應(yīng)當(dāng)不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位。
三、建議采取的措施
（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：
1.國家和地方應(yīng)注重立法，對實施《勞動法》后出現(xiàn)的新情況，新問題要及時的制定出新法規(guī)，新規(guī)章及規(guī)范性文件，來調(diào)整和規(guī)范企業(yè)的行為，使其在法律，政策允許的范圍內(nèi)有序進行。杜絕企業(yè)與勞動者解除勞動合同的隨意性
2.進一步發(fā)揮勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的職能，及時對企業(yè)違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執(zhí)法力度不夠的現(xiàn)狀，建議適當(dāng)增加勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的人員編制，設(shè)備和權(quán)力。保證勞動部門對違法企業(yè)有足夠的威懾。
3.充分開拓，發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責(zé)的重點轉(zhuǎn)移到維護勞動者合法權(quán)益上來。使企業(yè)在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應(yīng)進一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成抗衡機制
4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案
5.明確違反勞動合同的賠償數(shù)額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴(yán)重損害用人單位利益的情況下，嚴(yán)格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)與勞動者因被解除勞動合同所應(yīng)得到的工資數(shù)額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要嚴(yán)格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。
（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：
1.加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識
2.企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工，企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的，應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任，以免事后扯皮
3.規(guī)范企業(yè)行為，使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定，不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?，相?挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。
四、當(dāng)事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件
綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授戶權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。
本文對形成上述現(xiàn)象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。
參考資料：
1.《民法學(xué)》，王利明主編，中央廣播電視大學(xué)出版社，1995年版
2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版
3.中華人民共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版
(一)平等協(xié)商原則
勞動合同管理中的平等協(xié)商原則，就是指工會代表的職工以及整個企業(yè)就勞動合同的相關(guān)細節(jié)和具體規(guī)定進行一系列的協(xié)商和管理，并進行廣泛的討論，通過平等的協(xié)商，簽訂集體的勞動合同，這就是平等協(xié)商的原則。遵循著平等協(xié)商的原則，合同雙方都能夠制定自己滿意的合同，即便是合同中出現(xiàn)了一些矛盾和爭議，也可以通過平等協(xié)商的原則來進行更正。所以，必須要建立健全完善的平等協(xié)商機制，如果這一機制不健全，則不能很好的保證勞動合同的正規(guī)性、公平性，這對于勞動合同的管理是非常不利的。
(二)不例外原則
不例外原則是指所有的企業(yè)，不管是經(jīng)營狀況好的企業(yè)還是經(jīng)營狀況不好的企業(yè)，都要遵循集體合同制度和平等協(xié)商制度的基本原則，不能例外，這就是不例外原則。在當(dāng)前的社會中，很多的經(jīng)營狀況不好的企業(yè)，面臨著更多的關(guān)于員工切身利益的矛盾和沖突，更應(yīng)該要堅持集體合同制度和平等協(xié)商制度，不能例外，這兩種制度不只是適用于經(jīng)營狀況好的企業(yè)，所有的企業(yè)應(yīng)該一視同仁，共同遵守。在企業(yè)遇到勞動關(guān)系問題的時候，更需要運用這兩種原則來解決合同糾紛，矛盾越尖銳越需要恰當(dāng)?shù)倪\用這兩種原則。只有這樣，才能更好的化解矛盾，提高企業(yè)員工的凝聚力，為企業(yè)創(chuàng)造更好的效益。
(三)重點突出原則
所謂重點突出原則，是指在遵循集體合同制度和平等協(xié)商制度的基礎(chǔ)上，更加突出員工感興趣的最看重的問題，將這些問題作為合同制定時首先要考慮的問題。如果在制定合同的時候，企業(yè)并沒有將員工特別看重的問題納入合同之中，就無法更好的維護員工的基本利益，這種合同就不能真正的起到調(diào)整企業(yè)和員工勞動關(guān)系的作用，在一定程度上會引起員工的不滿。因此，企業(yè)在制定相關(guān)的合同時，必須要將員工真正的切身利益考慮到其中，比如說員工關(guān)心的社保問題、工資問題等，協(xié)商好企業(yè)和員工的勞動合同關(guān)系。
二、進一步完善勞動合同管理制度的措施
(一)建立適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的勞動合同制度
當(dāng)前，社會經(jīng)濟發(fā)展的日益迅猛，為了適應(yīng)經(jīng)濟社會瞬息萬變的發(fā)展前景，必須要建立相應(yīng)的勞動合同管理制度。以勞動合同為基礎(chǔ)的勞動合同管理制度越來越明確，相關(guān)的勞動保障部門對勞動用工管理的任務(wù)也越來越重，擔(dān)負的工作日益繁重。并且，隨著非公有制企業(yè)的迅速發(fā)展，勞動合同的相關(guān)管理制度也需要順應(yīng)時勢的進行改變。因此，在現(xiàn)今狀況下，做好勞動合同的管理體制完善工作，對于保證企業(yè)和員工關(guān)系的和諧發(fā)展起到了重要的作用。建立完善的勞動合同管理制度，必須要按照我國基本的《勞動合同法》來辦理，嚴(yán)格的規(guī)范合同的簽訂、備案以及管理的相關(guān)工作，并且在勞動合同中必須明確規(guī)定時間、條件、要求等各個環(huán)節(jié)的具體要求。而勞動管理部門，要對合同的登記、變更、解除以及存檔管理，進行細致的規(guī)范，保證勞動合同制度向著更好的方向發(fā)展。
(二)全面的推行勞動合同制度
政府部門、企業(yè)的相關(guān)管理部門、其他用人單位等，必須要全面的配合推行勞動合同管理制度，大力的推行《勞動合同法》，將《勞動合同法》推廣進各個社區(qū)和相關(guān)的用人單位，爭取讓每一個企業(yè)都能夠按照勞動合同的相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)范。除此之外，還要加大宣傳教育，糾正一般的用人單位在勞動合同方面存在的錯誤，幫助他們更好的運用勞動合同，把握相關(guān)的基本知識和常識，讓他們明確勞動合同中相關(guān)的法律責(zé)任，不至于出現(xiàn)一些違法事件。
(三)為企業(yè)和勞動者做好各項服務(wù)工作
《勞動合同法》是制定相關(guān)的勞動合同的基本依據(jù)和保證，政府的各個有關(guān)的部門，必須要依照這一法律規(guī)定，做好企業(yè)和勞動者的各項服務(wù)工作。勞動社會的保障部門，應(yīng)該要按照一定的原則，為企業(yè)部門和勞動者免費的提供相關(guān)的幫助和指導(dǎo)，讓他們能夠更好的保證勞動者的利益。并且，能夠為企業(yè)和相關(guān)的用人單位提供規(guī)范的勞動合同文本、勞動合同的相關(guān)宣傳資料，給企業(yè)更好的發(fā)展提供幫助。
(四)加強調(diào)查研究，完善勞動合同管理制度
現(xiàn)階段的勞動合同管理制度，還存在著很多的缺陷和不足，比如說實施過程中的勞動合同內(nèi)容不規(guī)范、一些政策的操作不規(guī)范、勞動合同不全面等各種問題，這些不足之處就需要我國政府的相關(guān)部門，進行不斷的規(guī)范和完善。要想改變這一現(xiàn)狀，可以通過勞動合同的管理部門進行實際調(diào)研，發(fā)現(xiàn)其中出現(xiàn)的一些弊端，然后根據(jù)實際情況進行改正，使勞動合同制度得到不斷的完善和發(fā)展。
三、結(jié)束語
平等是合同的本質(zhì)和根本屬性，《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。然而，勞動合同不同于一般民事合同，它僅僅是確立勞動關(guān)系存在的一種法律形式，《勞動法》第16條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”。實際上，不平等才是勞動合同與一般民事合同的主要區(qū)別，看不到勞動合同的這種不平等性，必然產(chǎn)生理論上的不同認識①，實踐中的認識模糊，往往是以合同的平等性特征掩蓋勞動合同的不平等，從而無法正確適用《勞動合同法》、也無法切實保護職工的合法權(quán)益，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)也就會變成一紙空文。
一、勞動合同的性質(zhì)
《勞動合同法》的頒布，對于保障勞動者的合法權(quán)益，發(fā)揮勞動者的積極性和創(chuàng)造性，增強企業(yè)活力，促進市場經(jīng)濟建設(shè)，都具有重要作用。但我國當(dāng)前的勞動法理論和法制實踐仍然非常薄弱，使得《勞動合同法》實施的預(yù)期大為降低，導(dǎo)致這種薄弱狀況的重要原因之一就在于對勞動合同的特殊性質(zhì)缺乏正確的認識。
對于勞動合同的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界存在著許多爭論，有的認為勞動合同應(yīng)獨立于民事合同；有的認為《合同法》的一般規(guī)定可以適用于勞動合同，或者說《合同法》是勞動合同的基礎(chǔ)性法律規(guī)定；有的學(xué)者甚至把《合同法》未能在有名合同的種類中規(guī)定雇傭合同視為一大憾事。[1]同時，在司法實踐中，涉及勞動合同的糾紛不服仲裁至法院的，按規(guī)定由各級法院民庭來審理，這使得在司法實踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認識。筆者認為，勞動合同確實源于民法的雇傭契約，但勞動合同有其自身的特點，其內(nèi)容之一是作為當(dāng)事人的勞動者須提供自己的勞動，這有別于一般的商品交換，不能簡單地將勞動者提供勞動，雇主給付報酬看作簡單的商品交換。所以，勞動合同是一種完全獨立于一般民事合同的特殊協(xié)議，勞動合同盡管也是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂，也體現(xiàn)為一種“合意”，但與一般民事合同有很大區(qū)別，勞資雙方的不對等性是勞動合同的天然屬性，勞資雙方在競爭上的天然不對等性，是勞動合同不同于民事合同的內(nèi)在基因，勞動者的弱者特性決定了勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則，這是把握勞動合同的本質(zhì)屬性的重要前提。
考察國外勞動合同的發(fā)展歷史，完全可以得出相同的結(jié)論。19世紀(jì)以前，勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系，羅馬法關(guān)于勞動給付關(guān)系是置于租賃關(guān)系中的，當(dāng)時的租賃關(guān)系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃[2]，勞動力雇傭完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整。1804年的《法國民法典》繼受了羅馬法的分類，雇傭合同關(guān)系被當(dāng)作勞動力的租賃，是租賃契約的一種，而非獨立的契約類型。繼《法國民法典》之后，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對勞動關(guān)系的調(diào)整都置于勞動力的租賃之下，如此規(guī)定，盡管勞動者人格是獨立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人在合同中的約定，也不會產(chǎn)生其他任何的附隨義務(wù)，但卻掩蓋了在強大的資本支配力下勞動者為了生計不得不接受苛刻的盤剝的無助。19世紀(jì)末以來，隨著社會的發(fā)展，勞工問題成為各國政府關(guān)注的社會問題，許多國家開始加強勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關(guān)系的法律調(diào)整開始擺脫了傳統(tǒng)民法關(guān)于勞動力租賃的規(guī)定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。有的將勞動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規(guī)定；[3]有的將勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規(guī)定；②有的則將勞動合同作為勞動法內(nèi)容來規(guī)定，勞動合同脫離于民法典；③由此不難看出，勞動合同作為確立勞動關(guān)系的法律形式，也隨著經(jīng)濟發(fā)展的脈搏而發(fā)展演變，在當(dāng)前世界各國，雖然對勞動合同的性質(zhì)還存在不同的認識，但大多數(shù)學(xué)者普遍認識到了勞動合同的獨立性和特殊性，從而對勞動合同作出專門規(guī)制。
二、勞動合同不平等的表現(xiàn)形式
單從《勞動合同法》條文本身似乎很難找出對勞動者的不公平之處了，因為《勞動合同法》第1條所規(guī)定的宗旨“保護勞動者的合法權(quán)益”，已最大限度地照顧了勞動者合法權(quán)益的維護，但是，正像馬克思曾經(jīng)指出的：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”一樣，勞動合同對于勞動者仍有諸多不平等之處，這也是《勞動合同法》之所以做出傾斜性規(guī)定的根本原因。
(一)勞動合同的訂立不平等
勞動合同的主體一方是用人單位，另一方是勞動者，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位有權(quán)招工信息，有權(quán)決定是否招用人員，還可以制定招工條件，對應(yīng)招人員進行筆試、面試、選拔，直至最終決定是否與勞動者簽定勞動合同，即使合同簽定的時間、地點都由單位確定，訂立合同的主動權(quán)完全掌握在用人單位手里，而作為勞動者只能按照用人單位的要求，適應(yīng)用人單位的需要，無法真正表達自己的訴求。而且，勞動合同大多是格式合同，由于勞動工作的趨同性，用人單位往往按照勞動部門制定的合同示范文本事先打印好聘用合同，供勞動者簽字，表面看起來，這種合同似乎無可挑剔，可是具體條款卻總是有利于用人單位自己，實際上剝奪了勞動者的平等協(xié)商權(quán)。
由于勞動者和雇主所處的經(jīng)濟上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件，“對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣血汗的人談?wù)撈跫s自由，完全是一種尖刻的諷刺”。[4]
(二)勞動合同的履行不平等
勞動合同的履行過程是勞動者付出自己的勞動、完成一定工作，從而獲得一定報酬的過程，在勞動過程中，個體勞動者作為整個用人單位的一部分，必須服從于用人單位的生產(chǎn)需要，接受用人單位的工作安排與統(tǒng)一管理，并遵守用人單位制定的規(guī)章制度。在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還受勞動合同的約束，這種不平等性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動合同。除法律規(guī)定的權(quán)利外，勞動者幾乎無法主張自己的權(quán)利，只能履行義務(wù)——付出勞動完成工作，甚至由于各種因素的制約，即使法律規(guī)定的權(quán)利也不能或不敢行使(比如隨意加班、加點而又不按國家規(guī)定給付報酬的現(xiàn)象普遍存在，勞動者卻只能接受)，用人單位卻憑借法律規(guī)定的權(quán)力，通過規(guī)定規(guī)章制度或行使管理權(quán)而對勞動者進行獎懲，并通過其建立的管理機構(gòu)對勞動者進行控制，勞動合同履行的過程并不是雙方平等地享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的過程。
(三)勞動合同解除的后果不平等
在我國現(xiàn)在的勞動力要素市場上，勞動力的供給大于需求，就業(yè)機會稀缺形成“買方市場”，在“買方市場”結(jié)構(gòu)中，勞動者之間的就業(yè)競爭加劇，勞動者的選擇余地大為減弱，對于一個用人單位而言，解除一個工人的合同只是失去了一個勞動者，他們可以在勞動力市場上迅速找到替代者，甚至是更優(yōu)質(zhì)的勞動力，而對于一個勞動者則意味著失去了生活的來源，甚至是失去了生活的全部。
(四)違約責(zé)任不平等
1.追究責(zé)任的方式不平等
由于用人單位掌握著權(quán)力資源，通常情況下，在勞動者違反規(guī)定時可以直接追究勞動者的責(zé)任，比如處分、罰款、扣工資直至開除等，無須借助外在的力量就可以實現(xiàn)責(zé)任的追究，達到維護自己權(quán)益的目的，勞動者卻由于不掌握任何有效資源，無法直接對單位追究責(zé)任，只能通過國家機關(guān)進行仲裁或訴訟，而維權(quán)成本的高企和法律執(zhí)行力的弱化使勞動者的權(quán)益很難得到對等的保障。
2.責(zé)任形式不平等
違反勞動合同承擔(dān)的法律責(zé)任與民事合同上的違約責(zé)任有所區(qū)別，民事合同當(dāng)事人雙方多以獲取經(jīng)濟利益為目標(biāo)，因此，損害賠償方式主要是金錢賠償，但勞動合同除了追求經(jīng)濟利益外，很多情況下以獲得勞動權(quán)益為目標(biāo)，勞動者與用人單位的利益訴求不同，一旦其權(quán)利受到損害，經(jīng)濟賠償無法完全彌補，雙方的要求不同，導(dǎo)致承擔(dān)的責(zé)任也不同。
雖然《勞動合同法》規(guī)定了雙方的責(zé)任形式，而且為保護勞動者的合法權(quán)益，加重了用人單位的責(zé)任，但仔細分析可以看出，用人單位承擔(dān)的責(zé)任大多屬于行政責(zé)任，而不是違約責(zé)任，在為數(shù)不多的違約責(zé)任條款中，絕大多數(shù)又是以工資為基礎(chǔ)的經(jīng)濟補償責(zé)任④，在我國勞動力工資普遍偏低，一般只有數(shù)百元，最多不過數(shù)千元的狀況下，用人單位承擔(dān)的責(zé)任有限，而勞動者承擔(dān)的則是無法確定數(shù)額的損失⑤，可以是數(shù)十萬也可以是數(shù)百萬，同時，承擔(dān)的責(zé)任后果對雙方的影響也完全不同，一個單位即使支付數(shù)千元無關(guān)痛癢，或許那僅僅是勞動者自己創(chuàng)造價值的一部分，而一個勞動者支付數(shù)千元甚至數(shù)萬元則可能傾家蕩產(chǎn)，完全失去了生活保障。
三、造成勞動合同不平等的原因
(一)勞動關(guān)系的市場化導(dǎo)致的勞動力過剩造成了勞動合同雙方簽約地位的不平等
伴隨著《勞動法》的頒布，我國逐漸推行了勞動合同制，勞動力的雙向選擇和合理、適當(dāng)?shù)亓鲃?，有利于滿足勞動者和企業(yè)雙方的需求，有利于人盡其才，有利于社會勞動力資源的合理配置、有效利用和消除浪費，但大多數(shù)勞動者由于為謀生的壓力所迫，或因為勞動力供過于求，以及其它如住房、交通、家庭負擔(dān)等實際困難的牽制，在謀職時不得不委曲求全，因而企業(yè)在雙向選擇中處于更加主動有利的地位，勞動力市場上供需雙方的雙向選擇，必然使一部分勞動力得到雇用，而另一部分暫時得不到勞動力需求方面的雇用，失業(yè)成為必然的現(xiàn)象，根據(jù)調(diào)查顯示，我國勞動力近幾年出現(xiàn)了嚴(yán)重的過剩⑥，工人找不到工作，即使大學(xué)生都無法找到合適的工作，為了能夠獲得一個能夠維持生計的工作，勞動者不得不委曲求全，簽下自己不得不簽的合同。姜俊祿博士指出：“對于勞動者，勞動合同本身所包含的，比如平等自愿原則，在實施過程中從根本上是得不到實現(xiàn)的，‘協(xié)商’只是幻想，在實踐中行不通，因為，在勞動合同的訂立、變更、終止、解除等一系列過程中，勞動者處于弱勢地位，無法與企業(yè)平等談判”。⑦
(二)由于勞動合同主體地位本身的不平等，決定了合同的不平等
雖然從法律上講，主體享有形式意義上的平等地位和平等權(quán)利，但是在實際生活中，主體之間的地位及其權(quán)能的實現(xiàn)往往是不平等的，通常狀況下，用人單位是一個獨立的法人，而勞動者是一個自然人。作為一個法人組織，有自己的機構(gòu)，有著雄厚的社會資源和經(jīng)濟實力，在勞動力市場上，勞動者個人手中掌握的談判籌碼只是用人單位的幾十分之一或幾百分之一，甚至幾千分之一、幾萬分之一，一般情況下勞動者根本不具備與用人單位討價還價的能力，不可能和用人單位談出一個對自己來說比較公平的勞動合同。鑒于這種因掌握資源的數(shù)量不同而導(dǎo)致的談判力極其懸殊的情況，單位總是處于挑選者的地位，勞動者總是處于被考察的境地，用人單位可以把求職者了解的清清楚楚，而求職對于單位卻知之甚少。史尚寬先生采用分類方法來解釋這種現(xiàn)象：“權(quán)利能力又可分為一般的權(quán)利能力與特別的權(quán)利能力……。一般權(quán)利能力，對于各人，平等的賦予，任何人皆有得為權(quán)利主體之抽象的適格(權(quán)利能力平等之原則)，不因男女、老幼、宗教、種族、階級、黨派、職業(yè)、地位、健康狀態(tài)，而有差別。然基于各個制度，享有各個權(quán)利之能力，依其權(quán)利內(nèi)在之目的或為權(quán)利主體者方面之特別情事，不必就各人為同一。自然人與法人基于性質(zhì)上之差異，對外國人基于政策上考慮，得認有特別權(quán)利能力上之差異。”在市場經(jīng)濟條件下，不平等和差異乃是效益的必要前提，市場主體的社會的、自然的差異性，就決定了他們參與市場交易過程條件的不平等性，這種不平等性決定了勞動合同的不平等。
四、對勞動合同不平等性的矯治
(一)矯治的理論依據(jù)
由于民法理論的源遠流長，民事法律理論被運用到勞動合同中是順理成章的結(jié)果，法國學(xué)者勒內(nèi)·達維德在其《當(dāng)代主要法律體系》一書中指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎(chǔ)學(xué)科的作用，法的其它門類曾以其為模式(行政法)或為某些類的關(guān)系努力使之完善(勞動法)”，世界上的許多國家勞動法都根源于民法，如德國、日本、瑞士都曾在民法中規(guī)定“雇傭”章節(jié)，意大利直接把勞動法制定在民法典中。我國的現(xiàn)行的勞動法理論也是以勞動合同為契機，以形式平等為基礎(chǔ)，從民事法律理論發(fā)展起來的，因此，傳統(tǒng)民法的“契約自由”觀念就成為矯正勞動合同不平等性理論的最大障礙。雖然限制“契約自由”早已成為19世紀(jì)末，特別是20世紀(jì)以來法律發(fā)展的主旋律，正如梁慧星先生指出的：“19世紀(jì)資產(chǎn)階級合同法律制度的發(fā)展主要表現(xiàn)在不斷擴大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀(jì)以來資產(chǎn)階級合同法律制度的重要特征”。[5]但“契約自由”仍被當(dāng)作《合同法》的基本原則之一，甚至有學(xué)者認為“在我國目前，討論契約自由原則比在任何其他國家更具有意義”。[6]對此，必須徹底消除“契約自由”對勞動合同領(lǐng)域的影響，否則，奉行契約自由原則，將會出現(xiàn)“經(jīng)濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具”之情形，從而造成災(zāi)難性的社會后果，危及社會穩(wěn)定。為達到社會平衡，必須充分承認社會主體之間在資格平等條件下掩蓋著的事實差別與利益不平等，確立《勞動合同法》的社會法屬性，明確勞動合同關(guān)系的“形式上平等實質(zhì)上不平等”的社會關(guān)系性質(zhì)。
(二)法律規(guī)定的傾斜性保護
為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預(yù)，以確保任何用人單位提供的條件不低于法律規(guī)定的底線，以此確保勞動者在勞動合同中的相對公平?！霸诋?dāng)事人處于不平等的地位時，不能夠真正地說，他們之間的協(xié)議是他們意志自由交流的結(jié)果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就像真的受到了強迫一樣。為了維護這種平等，社會可以進行干預(yù)”。[4]《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)對勞動關(guān)系的雙方實行不平等的差別待遇，具體在法律條文中規(guī)定勞動者享有較多的權(quán)利、承擔(dān)較少的義務(wù)，而雇主承擔(dān)較多的義務(wù)、享有較少的權(quán)利，這種立法上的不平等正是針對勞動關(guān)系本身存在的不平等采取的矯正措施，屬于“形式上不平等而實質(zhì)上平等”，是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必須措施。
(三)國家機關(guān)包括行政機關(guān)和司法機關(guān)的專門保護
1.實體保護。加大勞動行政部門對勞動合同履行的監(jiān)察執(zhí)法力度，建立監(jiān)督體系，規(guī)范企業(yè)行為，防止用人單位以勞動合同的名義利用自己的特權(quán)損害勞動者的合法權(quán)益。勞動合同管理部門運用行政手段規(guī)范企業(yè)合同行為是調(diào)整勞動合同關(guān)系的重要方式，勞動合同管理部門應(yīng)當(dāng)對經(jīng)常發(fā)生違反勞動合同、侵害勞動者權(quán)利的企業(yè)加強管理和監(jiān)督，對隨意辭退勞動者、強迫加班加點、欠繳社會保險費和克扣工資等行為加大處罰力度，糾正用人單位違法行為。
司法機關(guān)審理勞動合同糾紛不能完全適用意思自治原則，必須以《勞動法》、《勞動合同法》以及相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定為準(zhǔn)，某些權(quán)利義務(wù)不能由當(dāng)事者完全自由約定。作為具有社會法屬性的勞動合同法體現(xiàn)的是一種底線保護原則，對勞動者實行底線保護，不僅體現(xiàn)在立法中，還應(yīng)體現(xiàn)在司法過程中。將《勞動合同法》“保護勞動者合法權(quán)益”的立法宗旨貫徹到具體案件的審理中，甚至可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，尤其是在具體事實上無法查清、具體法律很難適用的情況下，體現(xiàn)該法核心價值的功能。
2.程序保護。雖然《勞動合同法》對勞動者權(quán)益保護做了諸多傾斜性規(guī)定，但若僅有實體規(guī)定而沒有程序保障，勞動者的實體權(quán)益將無異于畫餅充饑，《勞動合同法》的價值將無法實現(xiàn)。因此，在為《勞動合同法》鼓與呼的同時，更要重視其實施狀況。目前，不利于勞動者維權(quán)的程序很多，比如：勞動仲裁收費制度；⑧勞動爭議時效制度；⑨以及勞動爭議仲裁機構(gòu)設(shè)置制度等，⑩都嚴(yán)重制約著勞動合同糾紛解決的實效。一個良好的法律實現(xiàn)機制是法律價值實現(xiàn)的保障，因此，健全勞動合同法律實現(xiàn)機制是保護勞動者權(quán)益的迫切需要。一方面，司法機關(guān)應(yīng)依法切實履行其對勞動者的保護職責(zé)，另一方面，在司法程序中必須確保程序的實質(zhì)公正。
3.救濟保護。目前，困擾勞動者維護自己權(quán)益的一個重要問題是維權(quán)成本過大，勞動者為了幾千塊錢，為了幾個月的工資，花光自己僅有的賴以維持生活的積蓄，常年奔波于單位、國家機關(guān)之間，卻無法討到本屬于自己的血汗錢，最后不得不因為沒有足夠的經(jīng)濟實力而放棄維權(quán)，甚至演變成“綁架”“自殺”“跳樓”等一幕幕悲劇或鬧劇，這樣的例子并不鮮見。(11)因此，國家機關(guān)應(yīng)該建立勞動者維權(quán)的救濟制度，對于沒有能力自己處理的勞動合同糾紛，通過法律援助或?qū)ｉT組織，幫助勞動者維護自己的權(quán)益。
(四)勞動者組織的保護
在當(dāng)前勞動侵權(quán)較多，而勞動者處在弱勢地位的情況下，單靠勞動者個體的力量實現(xiàn)與用人單位的抗衡是難以做到的。為此，必須依靠團體的力量，工會組織作為勞動者利益的代表，其維權(quán)與協(xié)調(diào)職能應(yīng)該得到進一步發(fā)揮，我國《工會法》規(guī)定：“工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織?！薄爸腥A全國總工會及其各工會組織代表職工利益，依法維護職工合法權(quán)益?！钡牵覈髽I(yè)工會與企業(yè)在工會主席的產(chǎn)生、工會主席的待遇、工會主席的勞動關(guān)系以及工會經(jīng)費的撥繳等多方面存在著密切的依賴關(guān)系，甚至非公有制企業(yè)中大多尚未建立工會組織，這決定了在目前的狀況下，企業(yè)工會在為勞動者維權(quán)方面的作用大打折扣，嚴(yán)重制約著工會職能的發(fā)揮，因此要加強工會組織的建設(shè)工作，各級政府有關(guān)部門應(yīng)給予大力支持，使之成為相對獨立的組織機構(gòu)，真正承擔(dān)起為勞動者維權(quán)的責(zé)任，切實發(fā)揮出工會的作用。
注釋：
①中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長、勞動法博士常凱教授和董保華教授是爭議“兩派”的代表，他們兩位之間的分歧被學(xué)界詼諧地稱為是《勞動合同法》上的“京派”和“海派”之爭。以董保華為代表的“海派”認為，《勞動合同法(草案)》對勞動者保護“過度”，不符合實際情況；而以常凱為代表的“京派”則認為，《勞動合同法(草案)》正是為了平衡我國勞動關(guān)系中勞方處于弱勢地位的現(xiàn)狀。
②1971年瑞士對其民法典中的債法進行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為勞動合同，條文從原來的44條擴大到121條，為民法典中以“勞動合同”取代“雇傭合同”之創(chuàng)舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一部分。
③法國《勞動法典》其余各卷的內(nèi)容分別為：第2卷：雇傭勞動條件；第3卷：安置和雇用；第4卷：受雇者的職業(yè)協(xié)會、代表、分享和物質(zhì)鼓勵；第5卷：勞動爭議；第6卷：對勞動法規(guī)實施的監(jiān)督；第7卷：對于某些職工的特殊規(guī)定；第8卷：對駐外部門的特殊規(guī)定；第9卷：作為終身教育一部分的繼續(xù)職業(yè)培訓(xùn)。法國自民法典頒布后一直將勞動關(guān)系作為勞動力租賃來規(guī)范，20世紀(jì)以來，隨著勞動法觀念的形成和發(fā)展，法國將雇傭關(guān)系法從民法中分離出來，規(guī)定了獨立的《勞動法典》，該法典共分為9卷990條，其中第1卷關(guān)于雇用的規(guī)定主要規(guī)定了勞動合同。
④《勞動合同法》第82條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第83條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
⑤《勞動合同法》第90條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
⑥國家發(fā)改委公布的《2006年就業(yè)面臨的問題及政策建議》報告認為，2006年16歲以上人口增長達到高峰，勞動力資源增量有1700多萬人，預(yù)計全年城鎮(zhèn)需要安排就業(yè)總量逾2500萬人，同時，預(yù)計今年城鎮(zhèn)可新增就業(yè)崗位約1100萬人，勞動力供大于求將達到1400萬人，比2005年增加100萬人。
⑦參見《專家會診勞動法WTO為白領(lǐng)維權(quán)帶來轉(zhuǎn)機》，人民網(wǎng)2001年11月14日。
⑧在仲裁費用方面收費較亂，很難讓勞動者信服，如在法院訴訟費每件勞動案件最多收50元，而一些勞動仲裁則按4％標(biāo)準(zhǔn)收取仲裁費；同樣一件標(biāo)的1萬元的勞動案件，在法院訴訟收費是50元，勞動仲裁費卻要400元。使不少勞動者難以承受如此高的仲裁費。
⑨《勞動法》第82條的規(guī)定，勞動者在知道權(quán)益被侵害之日起60天內(nèi)必須申請仲裁，否則，因超過時效，法律不予保護。超過勞動爭議仲裁時效，不僅勞動爭議仲裁委員會駁回申請，人民法院也不支持其訴訟請求；然而，在用人單位拖欠勞動者一、二個月工資或加班費的情況下，勞動者為保住工作，往往不敢聲張，60天的時間很快過去了，使本應(yīng)得到的勞動權(quán)益，得不到保護。
一、無固定期限合同
《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當(dāng)事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。
二、勞動合同的瑕疵
《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。
三、勞動合同的解除
《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②
有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上?！秳趧雍贤ā返?7條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償?？傊诿绹欣?，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空?！秳趧雍贤ā愤@種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！
四、勞務(wù)派遣制度
《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。
在我國，現(xiàn)實中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利?！秳趧雍贤ā愤M一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。
關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。
《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確?！雹嵋虼耍萌藛挝蛔栽O(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。
五、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利。《勞動合同法》應(yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當(dāng)行政機關(guān)“不責(zé)令”時，勞動者如何獲得救濟？該規(guī)定不僅賦予行政機關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機制：(1)行政主管機構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任?？傊?，勞動報酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責(zé)任?，F(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護顯然是遠遠不夠的。
六、小結(jié)
《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所?？傊趧趧雍贤贫鹊脑O(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。
注釋：
①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。
勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護勞動者的勞動權(quán)。但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行?，F(xiàn)實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。
《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。
本文對形成上述現(xiàn)象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系勞動合同當(dāng)事人合同解除
勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。
一、用人單位單方解除勞動合同
勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定用人單位與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護勞動者的勞動權(quán)。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責(zé)任的。還有就是因勞動者患病或非因工負傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(四)正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。濫用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：
案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業(yè)員，雙方當(dāng)事人訂立書面聘用合同，合同規(guī)定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內(nèi)工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現(xiàn)不錯，受到周圍營業(yè)員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業(yè)員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業(yè)員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當(dāng)日下午，王某到商場質(zhì)問，人事部負責(zé)人出示1996年9月招用女營業(yè)員的條件，其中規(guī)定女營業(yè)員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規(guī)定。但當(dāng)時商場開業(yè)在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現(xiàn)都非常出色，商場決定招王某為營業(yè)員。但現(xiàn)在商場已招到足夠多符合條件的營業(yè)員，故要解聘王某。王某不服，向當(dāng)?shù)貏谫Y爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當(dāng)時的招工條件進行審查后認為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業(yè)或再次就業(yè)改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據(jù)勞動法規(guī)定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認為是6個月。而王某實際上已經(jīng)工作了9個月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定認為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規(guī)定；同時查明該商場招聘錄用的女營業(yè)員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據(jù)此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，雙方繼續(xù)旅行；（2）商場補發(fā)王某工資差額，3個月共計600元。
評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護勞動者，對試用期規(guī)定的更短，《草案》第12條：“非技術(shù)性崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業(yè)技術(shù)崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發(fā)生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發(fā)生糾紛時，雙方當(dāng)事人就會為試用期的長短發(fā)生爭執(zhí)。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認視同沒有規(guī)定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當(dāng)事人應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同，這樣達到了保護王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當(dāng)事人的勞動者和用人單位應(yīng)從中吸取一些經(jīng)驗教訓(xùn)，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關(guān)系著勞動關(guān)系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規(guī)定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應(yīng)當(dāng)在勞動合同簽訂的同時進行，而不應(yīng)在合同已簽訂后再重新單方規(guī)定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。
產(chǎn)生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：
1.某些企業(yè)在日益激烈的市場競爭或內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護企業(yè)的利益
2.企業(yè)憑借自己的強勢地位，加之一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的錯誤認識，無限的擴大了勞動合同的單方解除權(quán)。他們錯誤的認為改革開放后，企業(yè)有用工自，而企業(yè)可以根據(jù)自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現(xiàn)。
3.企業(yè)未依法健全內(nèi)部規(guī)章制度，他門往往只從本單位的利益出發(fā)，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴(yán)重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強管理，嚴(yán)肅紀(jì)律”。其實，他們的做法才是不合法的?，F(xiàn)實中，為此而引發(fā)的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例
4.企業(yè)內(nèi)部缺乏勞資抗衡機制，很多企業(yè)內(nèi)的工會沒有真正發(fā)揮其維護職工合法權(quán)益的作用，特別是有些工會領(lǐng)導(dǎo)還是企業(yè)管理者指派的?？上攵麄兪欠衲苷嬲秊楣と苏f話。再加上，我們《工會法》目前雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務(wù)。但卻缺少追究違法責(zé)任的條款，從而導(dǎo)致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業(yè)隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。
對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在勞動法律，法規(guī)的規(guī)定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。勞動行政部門這種責(zé)令改正權(quán)，在實踐中難以產(chǎn)生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律、法規(guī)中沒有相應(yīng)的明確規(guī)定在實踐中難以保護勞動者的合法權(quán)益。
二、勞動者單方解除勞動合同
《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。
（一）在試用期內(nèi)的；
（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。如下案例：
1996年4月，某市鋼鐵廠向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進口新的生產(chǎn)設(shè)備，打算派張某等3人出國培訓(xùn)。在和張某協(xié)商并達成一致的基礎(chǔ)上，雙方就原勞動合同進行了修改。修改后的合同規(guī)定：合同有效期為15年，張某無正當(dāng)理由提前解除勞動合同時，應(yīng)賠償水泥廠支付的全部出國培訓(xùn)費用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓(xùn)。1995年8月，張某等人完成培訓(xùn)回廠工作。因為張某在培訓(xùn)期間刻苦鉆研、虛心好學(xué)，全面掌握了新設(shè)備、新技術(shù)的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產(chǎn)工作。在外方技術(shù)人員和張某等人的努力下，新設(shè)備于1995年9月安裝調(diào)試完畢，開始進入試產(chǎn)階段。就在試產(chǎn)的關(guān)鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經(jīng)廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業(yè)的副總。廠方多次與張某聯(lián)系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓(xùn)費用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應(yīng)支付8萬元培訓(xùn)費用。雙方多次協(xié)商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓(xùn)費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經(jīng)審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓(xùn)支付了8萬元費用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關(guān)法律規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關(guān)系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓(xùn)費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費由張某及其所在外企全部承擔(dān)。
評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據(jù)。勞動合同有效成立后，當(dāng)事人雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規(guī)定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）張某應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返谝话倭愣l規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！北景钢械膹埬吃诔鰢嘤?xùn)回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓(xùn)費用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）張某所在外企應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返诰攀艞l規(guī)定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！绷頁?jù)有關(guān)規(guī)定，新用人單位承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔(dān)任副總，對這種違法行為該外企應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。
為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：
1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經(jīng)養(yǎng)成了做事十分隨意的習(xí)慣。不少勞動者的就業(yè)觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。
2.有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓(xùn)或住著企業(yè)分配的住房。當(dāng)他們行使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費或退房，現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè)，以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。
3．關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應(yīng)當(dāng)不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位。
三、建議采取的措施
（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：
1.國家和地方應(yīng)注重立法，對實施《勞動法》后出現(xiàn)的新情況，新問題要及時的制定出新法規(guī)，新規(guī)章及規(guī)范性文件，來調(diào)整和規(guī)范企業(yè)的行為，使其在法律，政策允許的范圍內(nèi)有序進行。杜絕企業(yè)與勞動者解除勞動合同的隨意性
2.進一步發(fā)揮勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的職能，及時對企業(yè)違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執(zhí)法力度不夠的現(xiàn)狀，建議適當(dāng)增加勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的人員編制，設(shè)備和權(quán)力。保證勞動部門對違法企業(yè)有足夠的威懾。
3.充分開拓，發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責(zé)的重點轉(zhuǎn)移到維護勞動者合法權(quán)益上來。使企業(yè)在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應(yīng)進一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成抗衡機制
4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案
5.明確違反勞動合同的賠償數(shù)額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴(yán)重損害用人單位利益的情況下，嚴(yán)格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)與勞動者因被解除勞動合同所應(yīng)得到的工資數(shù)額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要嚴(yán)格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。
（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：
1.加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識
2.企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工，企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的，應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任，以免事后扯皮
3.規(guī)范企業(yè)行為，使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定，不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?，相?挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。
四、當(dāng)事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件
綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授戶權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。
本文對形成上述現(xiàn)象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。
參考資料：
1.《民法學(xué)》，王利明主編，中央廣播電視大學(xué)出版社，1995年版
2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版
3.中華人民共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版
關(guān)鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學(xué)者的觀點，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟者之間的經(jīng)濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。當(dāng)然，我們強調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權(quán)利，勞動者可以請求有關(guān)部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。
再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。
正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當(dāng)事人的保護具有更加重要的意義。
第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關(guān)于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當(dāng)事人關(guān)系重大。
第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。
第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當(dāng)事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。
第四，責(zé)任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。
第五，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預(yù)，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。
在審判實踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應(yīng)當(dāng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負擔(dān)其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。
二、勞動合同的單方解除：
《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認為主要是保護勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護勞動自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。
第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。
學(xué)者多認為是法律賦予勞動者的一種權(quán)利，勞動部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使?！秳趧臃ā返?1條除規(guī)定勞動者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝垼纯砂l(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當(dāng)事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權(quán)，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應(yīng)負擔(dān)的義務(wù)；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認為提前解約是勞動者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴(yán)重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時，各當(dāng)事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權(quán)機關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現(xiàn)實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時卻不附加其他任何條件，實為不當(dāng)。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟補償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟補償責(zé)任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調(diào)適用實際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應(yīng)為勞動者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實際履行問題。審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題是：法院能否依職權(quán)判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動做出。
3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續(xù)履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
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注釋：
一、 勞動者單方解除勞動合同概述
勞動者單方解除勞動合同是指勞動合同依法訂立后,尚未全部履行以前,因當(dāng)事人雙方主客觀情況的變化或某種法定事由的出現(xiàn),由勞動者一方提前終止勞動合同的行為。所謂單方解除權(quán),是指當(dāng)事人依法享有的,無需對方當(dāng)事人同意而單方?jīng)Q定解除勞動合同的權(quán)力。單方解除權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán),即不須有對方當(dāng)事人同意便可發(fā)生法律效力的權(quán)利。
我國《勞動合同法》第37條,38條對勞動者單方解除勞動合同做了詳細的規(guī)定,勞動者如要解除勞動合同,除通過與用人單位協(xié)商一致后解除和依法行使即時解除權(quán)以及第38條最后一款無需通知用人單位直接解除合同外,只要提前30日以書面形式通知用人單位,即可單方解除勞動合同。勞動者行使一般解除權(quán),單方解除勞動合同無需其他任何實質(zhì)條件,但必須提前30日以書面形式通知用人單位,以使用人單位進行必要的準(zhǔn)備,避免影響其生產(chǎn)和經(jīng)營。勞動者的辭職權(quán),亦即勞動者自主選擇職業(yè)權(quán)利的一項具體化權(quán)利,是《勞動合同法》規(guī)定的勞動者的一項基本權(quán)利。《勞動合同法》第37條規(guī)定是對勞動者自主選擇職業(yè)的權(quán)利的肯定和具體化。此規(guī)定為勞動者行使自主選擇的權(quán)利提供了法律依據(jù)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定勞動者勞動合同單方解除權(quán)的積極意義在于:
(一)保護勞動者的合法權(quán)益
勞動者在勞動關(guān)系中處于弱者地位。雙方簽訂的勞動合同一般也是以用人單位一方的格式合同為準(zhǔn),對于勞動者的限制多于權(quán)利。因此,勞動法從充分保護勞動者的合法權(quán)益的角度出發(fā),規(guī)定勞動者的單方解除權(quán),有力保護了勞動者行使權(quán)利的現(xiàn)實性和可能性。
(二)促進勞動力合理流動
它有利于勞動力資源的合理配置,實現(xiàn)最大價值。勞動者出于興趣、愛好、專業(yè),待遇等考慮,認定現(xiàn)有的單位和職業(yè)不適合于自己時,其工作積極性和效率就會受到很大的影響,也需要實現(xiàn)新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由,就可以積極主動地調(diào)整資源的組合方式,為實現(xiàn)新的更優(yōu)的組合提供了可能。
(三)在程序上限制了解除權(quán)的濫用,維護了合法的效力,保障了用人單位的合法權(quán)利
《勞動合同法》第37條的規(guī)定在賦予勞動者解除勞動合同的權(quán)利的同時,施加了提前告知的程序義務(wù)以限制解除權(quán)的行使,這樣便兼顧了兩個目標(biāo),即維護合同效力與維護合同自由。并且,一定程度上給用人單位足夠的時間,以減少用人單位的損失。不至于用人單位因為勞動者的離開而嚴(yán)重影響自己的生產(chǎn)經(jīng)營。
二、勞動者單方解除勞動合同在實踐中所存在的問題
我國勞動合同法雖然對勞動者單方解除勞動合同做了規(guī)定,但是在實踐中也存在著不少的問題。如勞動者的預(yù)告解除問題,勞資雙方關(guān)于授權(quán)不平等引發(fā)的問題,違約責(zé)任問題等,這些問題給勞動者和用人單位都帶來了不少難題和麻煩,如果妥善解決好這些問題維護雙方的合法權(quán)益就顯得尤為重要。
(一)勞動者的預(yù)告解除問題
第一,預(yù)告期限問題
按照第37條的規(guī)定,勞動者的預(yù)告期限不得少于三十日。但這一期限在司法實踐中也產(chǎn)生不可避免的爭議,這是因為在社會發(fā)展到知識經(jīng)濟的時代,勞動者的替代程度因勞動者素質(zhì)的不同已經(jīng)產(chǎn)生了不容忽視的變化,一些高級人才的替代程度遠遠低于普通勞動者,可以說三十日這個預(yù)告期限已經(jīng)成為用人單位和勞動者均有看法的焦點,用人單位對勞動者提出的辭職請求只能無條件接受,無形中給用人單位帶來了損失,而勞動者卻可以隨時離開。
第二,預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題
在勞動爭議中,勞動者主張勞動合同因已經(jīng)提前預(yù)告而解除,而用人單位則不認為勞動合同已經(jīng)解除的情況很多。其主要的爭議點就是在預(yù)告期限的起算問題以及預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題上?，F(xiàn)在勞動者形式期預(yù)告解除權(quán)的方式往往是以辭職報告的形式出現(xiàn)的,并且許多勞動者都是在提交辭職報告后即離開用人單位而另謀他職,在等到三十日的期限滿后才向用人單位提出辦理相應(yīng)的離職手續(xù),這就給預(yù)告期限內(nèi)的勞動合同的效力帶來了極大的影響。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,提前預(yù)告是勞動者的義務(wù),在法定期限屆滿前,勞動者與用人單位之間的勞動合同仍然是有效的,雙方之間仍然存在著勞動合同的關(guān)系,勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定繼續(xù)履行勞動義務(wù)。但是用人單位也不應(yīng)當(dāng)利用預(yù)告期限的規(guī)定,片面利用其有利條件在預(yù)告期限的確定上作文章,而給勞動者重新就業(yè)制造障礙。
第三,用人單位在預(yù)告期限內(nèi)是否可以不同意解除勞動合同作為對勞動者單方解除的抗辯
勞動合同法賦予勞動者單方面解除權(quán)的前提是保護勞動者的勞動自由和勞動力的自由流動,勞動者依據(jù)勞動合同法第37條的規(guī)定行使單方面解除權(quán)時,用人單位以書面方式通知勞動者不同意解除勞動合同的行為不得成為其抗辯依據(jù),勞動合同應(yīng)當(dāng)視為解除。這一點勞動部在立法說明中已經(jīng)加以了充分的說明,但司法實踐中仍然有人認為用人單位可以抗辯,這是與立法精神相違背的。
(二)關(guān)于授權(quán)不平等引發(fā)的難題
世界各國關(guān)于勞動合同解除的法律規(guī)定,都有一個相同的內(nèi)容:即單方面提前通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同,不適用于約定明確期限的勞動合同,約定明確期限的勞動合同只能基于正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ掠砂l(fā)可解除。我國《勞動合同法》第37條、38條并沒有明確指出究竟是實用于哪種勞動合同,勞動者對所有勞動合同均可行使一般解除權(quán)而單方解除?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當(dāng)事由,否則就要承擔(dān)法律責(zé)任和經(jīng)濟補償。許多勞動爭議案件都明顯反映出這種授權(quán)不平等,必然會導(dǎo)致產(chǎn)生勞動爭議。
依《勞動合同法》第37條的規(guī)定,履行提前30日預(yù)告程序勞動者可單方面解除勞動合同,勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力,而僅僅對用人單位才有約束力。勞動者在合同約定期限內(nèi)可隨意解除合同,用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規(guī)定有30日的預(yù)告期限,但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才、“高級打工仔”很難在30日找到替代者,一個關(guān)鍵勞動者的辭職,有時會使一個企業(yè)破產(chǎn)。一般解除權(quán)無區(qū)別地適用于所有勞動合同,會導(dǎo)致因一般解除權(quán)授予不平等所產(chǎn)生的利益失衡更加失衡。同時,用人單位因勞動者可隨時“跳槽”,必然對勞動者的培訓(xùn)投入信心不足,從而限制勞動者素質(zhì)的提高和企業(yè)的長遠發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。但現(xiàn)實是勞動合同中約定確定期限條款只對用人單位有約束力,而對勞動者卻沒有約束力。
(三)關(guān)于違約責(zé)任問題
《勞動合同法》第90條規(guī)定了勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。勞動者違法解除勞動合同,給用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍。用人單位違法解除合同,將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理?舉例,假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同,勞動者工作1年后,如果用人單位違法解除合同,此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資(1個月工資的2倍),勞動者損失的四年甚至更長的工資和其他損失都無法得到賠償,這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公!在合同法解除合同的場合,經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻,因此,應(yīng)根據(jù)其工作年限,計算經(jīng)濟補償金額;而在違法解除合同場合,賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其他損失,而不是已工作期間的貢獻,二者機理完全不同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的這種責(zé)任機制,除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷,也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。
(四)勞動者行使特別解除權(quán)無條件單方解除勞動合同通知形式的規(guī)范問題
《勞動合同法》第38條對于即時辭職的通知形式并未作明確規(guī)定,可以是口頭的,也可以是書面的。即時辭職與自動離職的區(qū)別在于勞動者是否通知用人單位,所以通知的形式很重要。勞動者將自己要求解除勞動合同的意思用明確正式的方式通知用人單位,有利于用人單位及時調(diào)整人員安排和妥善安排生產(chǎn)經(jīng)營活動,防止因即時辭職造成損失,引發(fā)爭議。口頭通知雖然也是通知形式,但不規(guī)范,容易產(chǎn)生誤解和分歧,應(yīng)對通知形式作出明確界定,以規(guī)范即時辭職行為。
在現(xiàn)實中,由于即時辭職行為形式?jīng)]有明確規(guī)范導(dǎo)致很多問題,許多勞動爭議都是因為通知形式的不規(guī)范而引起的。應(yīng)當(dāng)對即時辭職的形式作出明確規(guī)范,避免因形式的不規(guī)范而引發(fā)不必要的紛爭。
三、完善勞動者單方解除勞動合同幾點建議
(一)區(qū)分勞動者工作崗位的性質(zhì),規(guī)定不同預(yù)告期
《勞動合同法》37條對勞動者的工作性質(zhì)不加區(qū)分,而統(tǒng)一地賦予了所有勞動者行使權(quán)的30日的預(yù)告期,而現(xiàn)實中不同工作性質(zhì)的勞動者可替代的程度是不同的。一個普通崗位上的勞動者辭職,用人單位很快就可以找到接替人選,而一些重要崗位上的勞動者跳槽,卻很難在30日內(nèi)找到替代者。對不同性質(zhì)的勞動者行使解除權(quán),法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。如果一個高級人才的流失可能會導(dǎo)致企業(yè)癱瘓,使企業(yè)蒙受巨大損失,那就應(yīng)該適當(dāng)延長其預(yù)告期,以使用人單位有充足的時間來尋找替代者,減少對用人單位造成的沖擊和損失。
