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貸款方：_________銀行(簡稱乙方)
甲方為承包_________國(地區(qū))_________工程項目所需人民幣周轉(zhuǎn)資金，經(jīng)乙方審查，同意在_________銀行總行_________號文件核定的貸款指標(biāo)范圍內(nèi)發(fā)放貸款。雙方除遵守《_________銀行關(guān)于中央級對外承包工程公司貸款辦法》(以下簡稱《貸款辦法》)的規(guī)定外，協(xié)商同意下列各項內(nèi)容，簽訂本合同，共同遵守。
一、乙方同意根據(jù)批準(zhǔn)的貸款申請書，貸給甲方人民幣(大寫)_________元。
二、乙方憑甲方報送的詳細(xì)用款計劃和具體用途清單，作為付款時審核依據(jù)，并作為本合同的附件。
三、乙方提供貸款的期限是_________年_________個月。甲方保證從簽訂合同之日起至_________年_________月_________日止，還清全部本息，并附分次還款具體計劃作為本合同的附件。
四、貸款利息在合同規(guī)定還款期內(nèi)，按月息_________‰計算。超過還款期限，逾期部分加收_________%利息;貸款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。貸款利息每季計收一次。借錢合同書范文
五、乙方提供貸款的項目，如果甲方中止對外施工合同，應(yīng)即通知乙方，并還清貸款本息。
六、甲方擔(dān)保人是_________。甲方到期不能如數(shù)歸還時，由甲方的擔(dān)保人負(fù)連帶清償責(zé)任。
七、本合同經(jīng)甲乙雙方和甲方擔(dān)保單位簽章后生效，至全部貸款本息還清后失效。合同一式_________份，上述三方各執(zhí)_________份。
甲方(蓋章)：_________ 乙方(蓋章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
簽訂地點：_________ 簽訂地點：_________
擔(dān)保單位(蓋章)：_________
法定代表人(簽字)：_________
履行如實告知
保險法規(guī)定，個人在投保人身險時都有如實告知的義務(wù)，在訂立合同時，應(yīng)將自己目前的身體狀況及既往病史如實告知。
李先生2007年7月30日為自己投保某保險公司個人住院醫(yī)療險，健康告知欄均為無。2008年7月，李先生因粘連性腹痛、消化道出血住院。出院后，李先生提出個人住院費用險理賠申請。
保險公司經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)李先生投保前即2000～2005年問，曾因乙狀結(jié)腸過長伴慢性炎癥、急性化膿性闌尾炎等疾病多次入住該醫(yī)院治療，并實施7闌尾切除術(shù)。
因此，保險公司認(rèn)為，被保險人投保前曾因多種疾病多次住院，投保時未在健康告知欄列出，未履行如實告知義務(wù)，違反最大誠信原則，足以影響保險人決定是否同意承保，此案應(yīng)當(dāng)拒付保險金并解除保險合同。
被保險人在2007年投保健康險時應(yīng)履行如實告知義務(wù)。李先生在明知告知內(nèi)容不實的投保書上簽名確認(rèn)，且應(yīng)該知道該簽名的法律后果，主觀上產(chǎn)生了不實告知的意圖，客觀上產(chǎn)生了不實告知的后果。
必須親自簽名
不管投保人還是被保險人，都要由本人親自簽名。如果被保險人為未成年人，需經(jīng)被保險人的法定監(jiān)護(hù)人同意并簽名。這意味著投保人已經(jīng)閱讀并認(rèn)可保單相關(guān)內(nèi)容，并提出了真實的保險合同要約，親自簽名是保險合同成立的基礎(chǔ)。代簽名會影響到合同的法律效力。
馬小姐經(jīng)常出差，為防止發(fā)生意外，馬小姐2008年購買7某保險公司意外險，保險公司核保后同意承保并簽發(fā)保單。在雙方簽訂保險合同時，恰好馬小姐出差，于是委托其丈夫代為簽字。一年后，一次差途中飛機失事，馬小姐不幸遇難。其丈夫悲痛之余拿著保險合同到投保的公司索賠。保險公司在核對保單之后，認(rèn)為馬小姐這份保單并非本人簽字，保險公司予以拒賠。
投保人在購買保險時對費率等因素會精挑細(xì)選，而往往忽視了被保險人親自簽名確認(rèn)才能有效這一關(guān)鍵要素?！侗ｋU法》對人壽保險關(guān)于“被保險人須親自簽名確認(rèn)才能使保單生效”的規(guī)定，可以在一定程度上保證被保險人的權(quán)益，千萬不要讓業(yè)務(wù)員代填保單，特別是代簽名，否則被保險人的權(quán)益可能會受到侵害；也不能由家人為自己在保單上代簽名，以免產(chǎn)生糾紛隱患。
注意絕對免賠額
絕對免賠額是指保險公司根據(jù)保險合同約定的保險責(zé)任作出賠付之前，被保險人先要自己承擔(dān)的損失額度。因為保險公司一般會對一定額度的住院或者意外醫(yī)療費用進(jìn)行免賠。其實這主要是方便保險公司的理賠，因為有些數(shù)額很小的醫(yī)療費用，如果沒有免賠額，那么都可以申請理賠，這樣理賠的工作量就會大很多，但這是不意味著被保險人就受到損失，保險公司在厘定保險條款費率時，已經(jīng)考慮了免賠額因素，費用比較低，被保險人會感覺保費比較便宜。例如，合同中規(guī)定絕對免賠額為500元，則損失在，500元以下的，保險公司不予理賠。若損失超過500元，保險公司對以上的部分按照百分比或者全額給予賠償。這種免賠額一般是每次申請理賠時都會執(zhí)行，若需長期治療的疾病，最好等治好了，再一次性進(jìn)行理賠，這樣免賠額只有一個，被保險人的利益可以最大化。
報銷型產(chǎn)品不宜多
報銷型保險產(chǎn)品主要指住院醫(yī)療和意外傷害險，這樣的保險不是買了越多就越好，若買得太多，也不一定全額理賠。
張小姐2005年4月購買了某保險公司的重疾險、附加住院醫(yī)療險。以前她聽說買一份住院醫(yī)療險會有絕對免賠額，剩余醫(yī)療費也會按照比例進(jìn)行報銷，她覺得這樣不能彌補全部損失，所以她選擇購買3份。2007年3月，張小姐因為急性胰腺炎住院一周，共花去8740元，隨后向保險公司提出理賠申請。保險公司經(jīng)過核賠，這些醫(yī)療費中有400元是自費藥，住院醫(yī)療保險規(guī)定絕對免賠額是500元，醫(yī)療費1萬元以下按照80％報銷，這樣理賠的金額為6272元。
這個理賠的數(shù)額和張小姐的預(yù)期差別很大。張小姐認(rèn)為，如果自己購買1份住院醫(yī)療保險，確實應(yīng)該這樣理賠，如果購買3份，她至少把全額8740元都能拿回來，因為她花的保費比1份的保費高很多。當(dāng)然這只是想法而已，可見費用型保險選擇適合的保額就好，不宜太多，不然花了很多錢，卻得不到真正的高賠付。
了解保險責(zé)任
李先生2006年8月購買了重疾險，保額10萬元。2008年3月因為闌尾炎住院一個禮拜，花費7000多元。他想到了以前買過健康險，一旦確診就能全額賠付，正好這次用上，還認(rèn)為買得真值，花費7000多元，卻能賠付10萬元。就向保險公司提出理賠申請，誰知道保險公司卻做出拒賠的決定。這讓李先生丈二腦袋摸不著頭腦，明明自己得了大病了，還住院一個禮拜，花了7000多元，買了大病保險為什么還不能得到賠付呢?
其實這個誤會是因為李先生沒弄明白重疾險的保險責(zé)任，疾病的嚴(yán)重程度不是住院幾天、花了很多錢，就是重大疾病。它有嚴(yán)格的定義，目前包含有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的定義的25種疾病，但不管是什么樣的重疾險產(chǎn)品都不可能把闌尾炎算進(jìn)去，他無法得到重疾險的賠付，所以購買保險前，詳細(xì)了解保險責(zé)任非常重要。
最好指定受益人
有人買只關(guān)心購買什么保險，不太重視受益人的指定。根據(jù)保險法的規(guī)定，指定受益人非常重要。
單身母親吳女士在2000年為自己購買50萬元大病保險，主要是防止萬一自己有病，拖累了孩子，也為了萬一發(fā)生身故，孩子還能有一筆錢作為生活費和教育金。保單的受益人填寫的是法定繼承。吳女士獨自經(jīng)營一家工廠，算是事業(yè)有成，但別人欠她錢，她同時也欠別人錢的事情也是經(jīng)常性的。天有不測風(fēng)云，2006年7月，吳女士不幸因為急性心梗去世，這時孩子還未成年。由于獨自打理廠子，別人也不知道賬目明細(xì)，欠她錢的人都不來還錢，而她欠別人錢的人卻踢破門檻，因為有欠外債，根據(jù)保險法規(guī)定，保險金的受益人是法定，需優(yōu)先還債，而外債過百萬，50萬元理賠金遠(yuǎn)不夠。
吳女士本來想留給孩子的保險金，卻還了債，這肯定不是吳女士的初衷，如果當(dāng)時直接填寫吳女士的孩子為受益人，那么30萬元的理賠金完全歸她的孩子所有，盡管欠有很多外債，依然不用優(yōu)先還。因此，指定受益人非常重要。
合同編號：
借款人姓名：
貸款人（抵押權(quán)人）
抵押人姓名：
法定代表人（或授權(quán)委托人）
保證人：
本合同各方根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，在平等、自愿的基礎(chǔ)上，為明確責(zé)任、恪守信用，經(jīng)充分協(xié)商簽訂本合同，保證共同遵守執(zhí)行。
借貸條款
第一條 貸款幣種與金額。貸款人根據(jù)借款人的申請并經(jīng)過審查，同意向借款人發(fā)放個人 二手房 （二手住房、商業(yè)用房）貸款（以下稱貸款），借款幣種 人民幣 ，金額為（大寫） 壹拾貳萬 元整。
第二條 貸款用途。貸款用于借款人購買坐落于 青山區(qū)富強路7號街坊39-32
，《房地產(chǎn)買賣（預(yù)售）合同》號 或房產(chǎn)證號480143的 住房 （住房、商業(yè)用房），建筑面積為55.7平方米。借款人不得以任何理由將貸款挪作他用。
第三條 貸款期限。借款期限為 180個月，自 2010 年 月 日至2025 年 月 日。如實際放款日和到期日與本合同約定不一致，則以借款借據(jù)為準(zhǔn)。借款借據(jù)為本合同的附件，與本合同具有同等法律效力。
第四條 貸款利率。本合同項下貸款利率按中國人民銀行（外幣按中國銀行）規(guī)定的同期同檔次基準(zhǔn)利率 4.95 ‰（上浮或下?。?15 %執(zhí)行，執(zhí)行利率為 4.2075 ‰，利率浮動周期為 12 個月。貸款利息自貸款發(fā)放之日起計算。在本合同履行期間，如遇法定利率調(diào)整，貸款人按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，不再另行通知借款人。
第五條 貸款發(fā)放條件：
除非貸款人同意，在以下條件在形式和內(nèi)容均令貸款人滿意地全部達(dá)成之前，貸款人無義務(wù)向借款人提供本合同規(guī)定的貸款。
1、依照本合同的規(guī)定履行了全部的義務(wù)；
2、借款人、抵押人、保證人已經(jīng)簽妥有關(guān)貸款的全部文件，且所簽之文件為貸款人接受；
3、借款人、抵押人、保證人已按要求辦理相關(guān)手續(xù)并付清所有費用；
4、本合同已由貸款人、借款人、抵押人（及財產(chǎn)共有人）保證人簽字和蓋章；
第六條 貸款撥付。借款人不可撤銷地授權(quán)貸款人在本合同生效后，以借款人購房款的名義將貸款分 1 次以轉(zhuǎn)賬形式劃入 （售房者）在銀行開立的賬戶（開戶行： ；賬號： ），以購買本合同第二條所列之房產(chǎn)。貸款人將貸款以轉(zhuǎn)賬形式劃入借款人指定賬戶，貸款人即履行了本合同項下的放款義務(wù)，同時亦構(gòu)成借款人在本合同項下對貸款人的債務(wù)。債務(wù)范圍為本合同項下的貸款本金、利息（包括罰息）違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用（包括訴訟費用、律師費用、公證費用、執(zhí)行費用等）因借款人違約而給貸款人造成的損失和其他所有應(yīng)付費用。
第七條 貸款償還。貸款人與借款人雙方商定，自貸款發(fā)放次月起，借款人按月歸還貸款本息共 180 期，還款日為每月 10 日。借款人自愿按下列第 1 種方式（計算公式見附件）歸還貸款本息。
（1）等額本息還款法；（2）等額本金還款法；（3）其他：
第八條 借款人在中國銀行開立個人結(jié)算 賬戶，戶名高燕飛，，賬號 ，并保證在每期還款日前存入當(dāng)期足額還本付息的存款，同時授權(quán)貸款人于每期還款日從該賬戶中扣收貸款本息；如果該賬戶內(nèi)資金不足償還當(dāng)期款項，借款人授權(quán)貸款人從借款人在貸款人處開立的任何其他賬戶中扣收相關(guān)款項，直至借款人項下的借款本息、費用全部清償為止。
第九條 借款人應(yīng)按期償還貸款本息，如未按約定的時間歸還，貸款人將按當(dāng)前執(zhí)行利率基礎(chǔ)上加收 50 %計收罰息。借款人以長城信用卡歸還貸款本息發(fā)生透支，應(yīng)立即無條件歸還透支本金，并按信用卡透支利率支付透支利息。
第十條 借款人不按期償還貸款利息時，貸款人有權(quán)對借款人未支付的利息計收復(fù)利。
第十一條 本合同簽訂后且在貸款發(fā)放前，若借款人與售房者就該房產(chǎn)有關(guān)質(zhì)量、條件、權(quán)屬等事宜發(fā)生糾紛，本合同即告中止。由貸款人視上述糾紛解決情況，在半年內(nèi)決定是否解除或繼續(xù)履行本合同。
第十二條 貸款發(fā)放后，借款人與售房者就該房產(chǎn)有關(guān)質(zhì)量、條件、權(quán)屬或其他事宜發(fā)生的任何糾紛，均與貸款人無關(guān)，本合同應(yīng)正常履行，借款人應(yīng)按照約定歸還貸款本息。
第十三條 貸款發(fā)放后，借款人需提前部分或全額還款的，應(yīng)提前15個工作日向貸款人提出書面申請，經(jīng)貸款人確認(rèn)后即不可撤銷，并作為本合同的補充條款與本合同具有同等法律效力。經(jīng)貸款人同意提前還款部分，除計收正常利息外，貸款人有權(quán)對提前還款金額部分按照原貸款利率計收一個月利息作為損失補償金。
第十四條 陳述與保證
1、借款人的陳述及保證如下：
（1）按本合同規(guī)定，按時、按期、按金額歸還本合同項下的貸款本息并繳付根據(jù)本合同約定應(yīng)付的其他款項；
（2）借款人保證履行本合同中約定的一切義務(wù)；
（3）借款人保證向貸款人提供的一切資料均真實可靠，無任何偽造和隱瞞事實之處；
（4）當(dāng)有任何涉及借款人的訴訟或仲裁發(fā)生，保證及時以書面形式通知貸款人；
（5）按照貸款人合理之請求，采取一切措施及簽訂一切有關(guān)文件，以確保貸款人合法權(quán)益；
（6）借款人簽署和執(zhí)行本合同及其進(jìn)行的與本合同有關(guān)的任何活動均為民事行為，借款人現(xiàn)在或?qū)砭坏靡云錂C構(gòu)、行為或財產(chǎn)享有豁免權(quán)為理由對貸款人采取任何經(jīng)濟、行政措施，或?qū)θ魏嗡痉ü茌?、審判和?zhí)行提出異議或抗辯；
（7）借款人的上述聲明與保證是連續(xù)的，在本合同項下的義務(wù)履行完畢之前始終有效，并在本合同每次修改、補充、變更之日均視為由借款人重復(fù)做出。
2、貸款人的陳述與保證
貸款人基于借款人確切履行本合同全部條款以及本合同項下的抵押人、保證人確切履行本合同的條件下，作如下的陳述與保證：
按本合同有關(guān)約定，提供貸款予借款人，但由于貸款人的合理原因?qū)е沦J款人未能貸出款項之情況發(fā)生，貸款人不負(fù)責(zé)，且有關(guān)各項費用將不退還。
第十五條 本合同有效期內(nèi)，發(fā)生下列事項的，即構(gòu)成借款人在本合同項下的違約，貸款人有權(quán)在以下任何一項或多項事件發(fā)生時，宣布本合同項下的全部貸款提前到期，并向借款人和保證人發(fā)出《提前還款函》，要求借款人在《提前
還款函》規(guī)定的期限內(nèi)清償部分或全部貸款本息（包括拖欠利息），而無須為正當(dāng)行使上述權(quán)利所引起的任何損失負(fù)責(zé)：
（一）借款人違反本合同第一條至第十四條中的任何條款；
（二）借款人本人因喪失民事行為能力、還款能力、被宣告失蹤、死亡而無繼承人、監(jiān)護(hù)人、財產(chǎn)代管人或受遺贈人；
（三）借款人的繼承人、監(jiān)護(hù)人、財產(chǎn)代管人或受遺贈人拒絕為借款人履行償還貸款本息的義務(wù)；
（四）借款人連續(xù)三個付款期或在本合同期內(nèi)累計六個付款期未按時償還貸款本息；
（五）借款人連續(xù)三個付款期以信用卡透支方式償還貸款本息；
（六）在貸款期限屆滿以前，借款人明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的；
（七）在本合同訂立時，故意隱瞞與訂立本合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況和資料；
（八）根據(jù)擔(dān)保條款的約定，因擔(dān)保人、抵押物發(fā)生變故或擔(dān)保人違反擔(dān)保條款的約定，致使擔(dān)保人需提前履行義務(wù)或貸款人提前處分抵押物的；
（九）借款人發(fā)生其他可能影響歸還貸款人貸款本息的行為。
第十六條 訂立、執(zhí)行本合同產(chǎn)生的一切費用，均由借款人負(fù)責(zé)支付。雙方另有約定的除外。
抵押條款
第十七條 抵押人聲明與承諾如下：
（一）抵押人具備完全民事行為能力。抵押人簽署和執(zhí)行本合同及進(jìn)行的與本合同有關(guān)的任何活動均為民事行為。抵押人現(xiàn)在或?qū)砭灰云錂C構(gòu)、行為或財產(chǎn)享有豁免權(quán)為理由對抵押權(quán)人采取任何經(jīng)濟、行政措施，或?qū)θ魏嗡痉ü茌?、審判和?zhí)行提出異議或抗辯。
（二）抵押人對抵押財產(chǎn)享有合法的所有權(quán)或處分權(quán)。抵押人保證抵押物之上沒有其他共有人，或者雖有共有人但抵押已獲所有共有人的書面許可。
提供之抵押物，在本合同簽訂前，未抵押予任何銀行、公司和個人。并且抵押人并不因為在本合同項下抵押權(quán)的設(shè)置而喪失向其他債權(quán)人清償債務(wù)的能力，或損害抵押人其他債權(quán)人的合法權(quán)利。
（三）抵押人完全了解本合同的內(nèi)容，抵押人簽署和履行本合同是自愿的，全部意思表示真實，法定代表人或授權(quán)簽字人的簽字經(jīng)過合法的授權(quán)。并保證履行本合同抵押條款約定的一切義務(wù)與責(zé)任。
（四）抵押人向抵押權(quán)人提供的所有文件、資料、報表和憑證等是準(zhǔn)確、真實、完整和有效的，無任何偽造和隱瞞事實之處。
（五）在抵押人有違約行為發(fā)生時或合同項下的借款人有違反合同事件發(fā)生時，不可撤銷地授權(quán)抵押權(quán)人，有權(quán)依法將抵押物出賣、出租或用任何方式處理，并有權(quán)簽署及訂立任何關(guān)于抵押物之文件或契約，或?qū)⒌盅簷?quán)人在本合同項下的抵押權(quán)益轉(zhuǎn)讓給任何第三人。
因違約而導(dǎo)致處分抵押物時，抵押人愿意接受人民法院的強制執(zhí)行措施，無條件自找住房或接受其他方式的安置。
（六）抵押人應(yīng)向抵押權(quán)人預(yù)先通知在抵押有效期內(nèi)發(fā)生的任何形式的產(chǎn)權(quán)變動或經(jīng)營方式改變；抵押人不因上述產(chǎn)權(quán)變動或經(jīng)營方式改變而免除擔(dān)保責(zé)任。
（七）本合同有效期內(nèi)，抵押人準(zhǔn)時繳交稅務(wù)、有關(guān)部門對抵押物所應(yīng)收之任何稅項、維修保養(yǎng)費用、管理費、水費、電費及其他一切雜費，保證抵押物免受扣押或涉及其他法律訴訟。
（八）抵押人在國家工商行政管理部門進(jìn)行任何設(shè)立、變更或注銷登記，應(yīng)立即通知并將有關(guān)登記副本送交抵押權(quán)人。
當(dāng)住所、工作單位以及聯(lián)絡(luò)方式等發(fā)生變化以及有任何訴訟、仲裁發(fā)生并可能對所設(shè)定抵押物有不利影響時，抵押人保證在發(fā)生之日起十日內(nèi)以書面形式通知抵押權(quán)人。
（九）抵押人同意按照抵押權(quán)人合理之請求，采取一切措施及簽訂一切有關(guān)文件，以確保抵押權(quán)人的抵押權(quán)及其他合法權(quán)益。
對于抵押權(quán)人或其合法人按本條約定所處理之任何事務(wù)或簽署之任何文件，抵押人及其財產(chǎn)共有人均予以承認(rèn)。
第十八條 抵押人保證以合法擁有的房產(chǎn)（即本合同所附《抵押物清單》列示財產(chǎn)）的全部權(quán)益及其房地產(chǎn)的價值全部抵押給貸款人（即抵押權(quán)人），作為償還借款人本合同借貸條款項下之貸款的擔(dān)保，并保證承擔(dān)法律責(zé)任。借款人無論何種原因未按合同約定，履行到期應(yīng)付債務(wù)（包括因借款人或抵押人違約而由貸款人宣布提前到期的債務(wù)或貸款人按照法律規(guī)定或合同約定宣布解除合同而產(chǎn)生的損害賠償），貸款人（即抵押權(quán)人）按照本合同的約定享有優(yōu)先受償權(quán)。
第十九條 抵押擔(dān)保范圍為本合同項下的貸款本金、利息（包括罰息）違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用（包括但不限于訴訟費用、律師費用、公證費用、執(zhí)行費用等）及因債務(wù)人違約而給債權(quán)人造成的損失和其他所有應(yīng)付費用。
第二十條 抵押期間自本合同生效之日起至本合同被擔(dān)保債務(wù)清償之日。
第二十一條 在抵押期間，抵押物由抵押人占有和管理，抵押人應(yīng)妥善保管抵押物，并負(fù)責(zé)維修、保養(yǎng)，保證抵押物完好無損，并隨時接受貸款人的監(jiān)督檢查。如抵押物發(fā)生損毀，不論原因為何，亦不論任何人之過失，抵押人均須負(fù)責(zé)賠償?shù)盅簷?quán)人之損失。
第二十二條 抵押期間由于抵押人的過錯或其他原因造成抵押物價值減少，應(yīng)由抵押人承擔(dān)責(zé)任，抵押人應(yīng)在三十天內(nèi)或貸款人規(guī)定的期限內(nèi)向貸款人提供貸款人認(rèn)可的與減少價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。
第二十三條 抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得自行以轉(zhuǎn)讓、出租、交換、贈與、再抵押等方式處分抵押物。擅自處分抵押物的，其行為無效。如因此而發(fā)生任何損失，不論何人之過失，均由抵押人負(fù)全部責(zé)任，并向抵押權(quán)人賠償由此引起的一切損失。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。
第二十四條 抵押物抵押期間，若貸款人認(rèn)為有必要對抵押物重新估價，抵押人必須予以合作。貸款人認(rèn)為抵押物價值不足以擔(dān)保其債權(quán)時，抵押人、借款人應(yīng)補充新的抵押物作為擔(dān)保。如抵押人、借款人不愿提供新的抵押物，貸款人有權(quán)宣布借款全部到期，處置抵押物并向借款人追索。
第二十五條 因發(fā)生本合同第十五條所述情況，貸款人宣布提前收回貸款而未受清償?shù)模J款人有權(quán)提前處分抵押物。
第二十六條 抵押人同意按貸款人要求向指定之保險公司投保指定之險種，保險期限不短于貸款期限，投保金額不低于貸款金額，并以抵押權(quán)人作為保險第一受益人，保險單正本由抵押權(quán)人執(zhí)管。在保險期內(nèi)，抵押人不得以任何理由中斷或撤銷保險。如保險中斷或撤銷，抵押權(quán)人有權(quán)代為續(xù)?；蛲侗?，由此所發(fā)生的一切費用由抵押人承擔(dān)。抵押人應(yīng)對因保險中斷或撤銷而致使抵押權(quán)人遭受的一切損失承擔(dān)全部責(zé)任。抵押期間，抵押物如發(fā)生投保范圍的損失，或者因第三人的行為導(dǎo)致抵押物價值減少，保險
賠償金或損害賠償金應(yīng)用于向貸款人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。
第二十七條 本抵押條款所設(shè)立的擔(dān)保具有獨立性，無論何種情況，本抵押條款將不因其所擔(dān)保的借款條款的無效或可撤銷而無效或可撤銷。
保證條款
保證人根據(jù)借款人的請求，同意為借款人在本合同項下的貸款提供保證擔(dān)保，保證人承諾并遵守本合同的如下條款：
第二十八條 保證人自愿為借款人提供不可撤銷的連帶責(zé)任保證。如借款人在本合同項下的任何一正常還款日或被宣布貸款提前到期的提前還款日未按合同約定履行還款義務(wù)，保證人承諾按貸款人要求履行還款義務(wù)。
第二十九條 保證責(zé)任范圍為本合同項下的貸款本金、利息（包括罰息）違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用（包括訴訟費用、律師費用、公正費用、執(zhí)行費用等）因債務(wù)人違約而給債權(quán)人造成的損失和其他所有應(yīng)付費用。
第三十條 保證期間為以下第 方式：
1、保證期間自本合同生效之日起至本合同約定的主債務(wù)還款期限屆滿之日起兩年。
2、保證期間自本合同生效之日起至抵押登記證書交付貸款人之日。
貸款人依據(jù)本合同借貸條款、抵押條款中的約定，宣布貸款提前到期要求借款人立即清償部分或全部債務(wù)視為主債務(wù)到期。在保證期間，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
第三十一條 保證人在貸款人的網(wǎng)點開立特戶，該賬戶賬號為： ，并自愿將此賬戶質(zhì)押予貸款人。保證人向該賬戶中存入不低于借款人在甲方貸款金額 %的保證金，并依法轉(zhuǎn)移質(zhì)押物占有權(quán)，在借款人未償清貸款人全部貸款本息前，不得銷戶。若保證人不按合同履行保證責(zé)任，貸款人有權(quán)從其特戶、結(jié)算賬戶或其他銀行賬戶直接扣收相關(guān)款項，或向保證人行使追索權(quán)利。
第三十二條 保證人承諾督促借款人按時歸還貸款，并按貸款人的要求，幫助貸款人追收借款人的債務(wù)。
第三十三條 在借款人有違約事件發(fā)生時，保證人不可撤銷地同意承擔(dān)還款義務(wù)，貸款人求償貸款有自主選擇權(quán)，保證人放棄對物的擔(dān)保的優(yōu)先抗辯權(quán)，現(xiàn)在或?qū)砭坏靡云錂C構(gòu)、行為或財產(chǎn)享有豁免權(quán)為理由對貸款人采取任何經(jīng)濟、行政措施，或?qū)θ魏嗡痉ü茌牎徟泻蛨?zhí)行提出異議或抗辯。
第三十四條 在保證期間內(nèi)，保證人發(fā)生變更，應(yīng)提前30天書面通知貸款人，本合同項下的全部義務(wù)由變更后的機構(gòu)承擔(dān)。變更后的機構(gòu)應(yīng)在上述書面通知內(nèi)確認(rèn)承擔(dān)保證方在本合同中的全部義務(wù)。如貸款人認(rèn)為變更后的機構(gòu)不具備完全的保證能力，變更后的機構(gòu)及借款人有義務(wù)為貸款人落實可接受的新的保證人，上述新的保證人應(yīng)當(dāng)在保證方變更前15天內(nèi)，向貸款人出具確認(rèn)承擔(dān)保證方在本合同中所有義務(wù)的法律文件。如不能確認(rèn)新的保證人，則視為借款人、保證人違約，貸款人有權(quán)宣布本合同立即到期，要求借款人、保證人承擔(dān)還款責(zé)任及其他違約責(zé)任。
第三十五條 貸款人由于國家利率政策調(diào)整而執(zhí)行新利率的，無須征得保證人的同意。
第三十六條 本合同中“借貸條款”如因某種原因?qū)е缕洳糠只蛉繜o效，不影響“保證條款”的效力，保證人仍應(yīng)按照約定承擔(dān)責(zé)任。
其他條款
第三十七條 法律適用及爭議解決
本合同適用中華人民共和國法律。
在履行本合同過程中發(fā)生爭議時，可以通過協(xié)商解決，協(xié)商不成時，可按以下第（ ）方式解決。在協(xié)商或訴訟期間，本合同中不涉及爭議部分的條款，仍須繼續(xù)履行。
一、向人民法院；
二、向 仲裁委員會申請仲裁。仲裁按該仲裁委員會的仲裁規(guī)則進(jìn)行。
第三十八條 合同的變更、解除及終止
1、合同生效后，任何一方不得擅自變更和解除本合同。
2、未經(jīng)貸款人書面同意，借款人不得將其在本合同項下的任何權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。
3、貸款人與借款人、保證人商定，在貸款人認(rèn)為必要的情況下，貸款人可以不經(jīng)借款人同意，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保證人或第三人。借款人仍應(yīng)無條件的遵守本合同項下的全部條款。保證人同意接受轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，轉(zhuǎn)讓的價格不低于借款人所欠貸款本息及逾期利息、罰金、違約金等之和。
4、借款人按期付清本合同約定的借款本息及其他費用，并履行本合同的全部條款及其他所有責(zé)任后，本合同即告終止。貸款人將協(xié)助抵押人到房地產(chǎn)行政主管部門辦理抵押注銷登記手續(xù)，并將抵押物的所有權(quán)權(quán)屬證明文件退還抵押人。
第三十九條 本合同自借款人、貸款人、抵押人、保證人簽字并加蓋公章之后生效。
第四十條 借款人、抵押人及保證人違反本合同時自愿接受強制執(zhí)行。
第四十一條 借款人不依本合同的規(guī)定付足應(yīng)付的任何款項、費用，貸款人可以任何途徑或方式追索，由此而引起的一切費用由借款人負(fù)責(zé)；貸款人為保障本身利益先行墊付的費用，貸款人有權(quán)隨時向借款人追討，并有權(quán)從實際支付之日起按照一年期貸款利率計收利息。
第四十二條 特別提示
本合同的所有條款貸款人已經(jīng)與借款人、抵押人、保證人進(jìn)行了充分的協(xié)商。
貸款人已提請借款人、抵押人、保證人特別注意有關(guān)權(quán)利義務(wù)的全部條款，并對其作全面、準(zhǔn)確的理解。貸款人已經(jīng)應(yīng)借款人、抵押人、保證人的要求對上述條款做出相應(yīng)的說明與解釋。
簽約各方對本合同條款的理解完全一致。
第四十三條 本合同正本一式六份，貸款人、借款人、抵押人、保證人各執(zhí)一份，公證機關(guān)、房地產(chǎn)登記機構(gòu)各執(zhí)一份，副本按需確定，具有同等法律效力。
第四十四條 其他約定事項：
1、借款人同意貸款人將其本人的信用信息提供給中國銀行內(nèi)蒙古分行轄內(nèi)各機構(gòu)；
2、合同各方違反本合同，自愿接受強制執(zhí)行；
3、保證人（抵押人）必須主動協(xié)助貸款人收回貸款本息及處理借款人違約事件；
4、當(dāng)貸款人因借款人連續(xù) 三期或累計六期未按時償還貸款本息而行使抵押權(quán)時，保證人保證以不低于借款人所欠貸款人貸款本息（含罰息）及貸款人行使債權(quán)所發(fā)生的相關(guān)費用等的價格回購借款人房屋，償還借款人在借款合同項下所有債務(wù)；
借款人（簽字）
貸款人（蓋章） 授權(quán)代表人（簽字或蓋章）
抵押人及共有人（簽字）
保證人（蓋章） 法定或授權(quán)代表人（簽字或蓋章）
合同簽署日期： 年 月 日
合同簽署地點：
簽訂銀行借款合同需要注意哪些事項
金融機構(gòu)借款合同是指辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)作為貸款人一方，向借款人提供貸款，借款人到期返還借款并支付利息的合同。金融機構(gòu)借款合同為借款合同的一種，具有有償性、要式性、諾成性。金金融機構(gòu)借款合同所具有法律約束力，主要體現(xiàn)為合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。
根據(jù)合同法規(guī)定，合同的簽訂必須采用書面形式，簽訂銀行借款合同要注意以下幾點：
（一）借款合同要由借款人填寫。
根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，借款合同是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，雙方當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容、條款達(dá)成合意的，借款合同即告成立。
銀行合同一般都是格式合同，提供格式條款的一方也就是銀行，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確立當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款
予以說明。因此，借款合同應(yīng)由借款人填寫，可以讓借款人理解合同內(nèi)容、條款，銀行對條款負(fù)有解釋的義務(wù)，這樣可以防止因理解不同發(fā)生糾紛。
（二）借款人需要明確借款用途。
借款人的借款用途關(guān)系到銀行的風(fēng)險以及審核是否通過，借款人應(yīng)在合同上注明借款用途并且按照借款用途使用借款，這樣可以使銀行以及擔(dān)保人知道借款的真實用途，對保護(hù)擔(dān)保人的權(quán)益而言更為公平。
（三）簽訂合同后要注意履行方式。
借款合同中,必須體現(xiàn)雙方當(dāng)事人充分協(xié)商一致,以文字形式規(guī)定其借款的用途。借款方必須按合同規(guī)定使用借款,?？顚Ｓ?不得違背合同約定挪作它用。
借款合同必須明確借款金額。借款金額是根據(jù)借款人的申請,經(jīng)銀行批準(zhǔn)的借款指標(biāo)。
國家根據(jù)發(fā)展國民經(jīng)濟的方針政策,對不同行業(yè)和貸款用途,本著區(qū)別對待、擇優(yōu)扶植、保證重點、既有鼓勵又有限制的精神,對各種貸款規(guī)定了不同的利率幅度,由中國人民銀行統(tǒng)一管理,并根據(jù)國民經(jīng)濟發(fā)展情況及時進(jìn)行調(diào)整。
借款合同中,應(yīng)載明還款期限。借款方到還款期限時,應(yīng)如數(shù)償還本息。如果確因特殊情況不能按期歸還的,必須事先向貸款方提出申請,并經(jīng)貸款方審查同意后,才能展期。未批批準(zhǔn)的不得展期,應(yīng)按延期付款處理。我國貸款限期,一般分為中短期貸款和長期貸款兩種。
我國借款合同中的保證條件,主要采用物資保證的原則,由借款方提供生產(chǎn)經(jīng)營范圍以內(nèi)的一定數(shù)量的物資或商品作。如果借款方不能提供物資保證時,也可以貸款方同意,采取保證人的形式提供擔(dān)保。如果借款人違約,但保人應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣可避免或減少貸款風(fēng)險損失。
還款方式,是指借款方運用何種結(jié)算方式將借款歸還給貸款方。是一次結(jié)清,還是分期分批償還,如果是分期,應(yīng)載明具體時間、歸還數(shù)量等?；蚴切艆R,還是電匯及其它何種方式。
在借款合同中,應(yīng)明確違約責(zé)任的承擔(dān)。規(guī)定違約責(zé)任,可促使借款方和貸款方嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行各自的義務(wù),同時也便于當(dāng)事人、、法院、依法認(rèn)定其違約責(zé)任。
本案爭議的焦點在于爭議雙方原簽定的買賣合同經(jīng)過結(jié)算，是否已形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，法院是否可以只審理債權(quán)債務(wù)關(guān)系而不審理買賣合同的效力問題，法院應(yīng)該如何處理？對此法院在審理中存在三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，某商業(yè)經(jīng)銷公司是憑據(jù)欠條起訴的，其知道自己銷售鋼材的行為是違法的，故其在起訴中只會要求法院確認(rèn)現(xiàn)時的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而強調(diào)其他問題與本案無關(guān)。根據(jù)民事訴訟不告不理的審判原則，法官只能審查欠條所證實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不應(yīng)主動審理合同的效力問題，所以法院應(yīng)支持某商業(yè)經(jīng)銷公司的訴訟請求。
第二種意見認(rèn)為，某商業(yè)經(jīng)銷公司與某建筑公司之間形不形成合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，關(guān)鍵要看原買賣合同是否有效。依照國家有關(guān)規(guī)定，企業(yè)法人、個體工商戶及其他經(jīng)濟組織的經(jīng)營范圍必須以工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為準(zhǔn)。其它無須經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的部門、行業(yè)或經(jīng)濟組織，則應(yīng)經(jīng)其主管機關(guān)批準(zhǔn)，并在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。以上經(jīng)營單位均應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門依法登記或主管機關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，超越經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式所訂立的合同都是無效的合同。另外，對超出經(jīng)營范圍經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是部分超出還是全部超出，如果是全部超出，其為此訂立的合同就是全部無效的合同；如果是部分超出，其為此訂立的合同就是部分無效的合同。合同一旦無效，自然就無法形成合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故法院應(yīng)駁回某商業(yè)經(jīng)銷公司的訴訟請求。
第三種意見認(rèn)為，某商業(yè)經(jīng)銷公司沒有經(jīng)營鋼材的經(jīng)營許可證，其與某建筑公司簽訂買賣鋼材的買賣合同，雖然超越了經(jīng)營范圍，但合同標(biāo)的物鋼材并不屬于國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的商品范圍，故法院應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定買賣合同為有效，然后再對某商業(yè)經(jīng)銷公司的訴訟請求予以支持。
對于本案，筆者認(rèn)同第三種意見。
本案中，某商業(yè)經(jīng)銷公司沒有經(jīng)營鋼材的經(jīng)營許可證，其超越經(jīng)營范圍與他人簽訂了買賣鋼材的買賣合同，并且實際進(jìn)行了履行，其行為確實違背了我國1986年通過的《民法通則》中規(guī)定的“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。此外，我國1993年通過的《公司法》中也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”。由此可見，這些法律都規(guī)定了如果超出經(jīng)營范圍而訂立的合同是無效的。另外最高人民法院經(jīng)濟審判庭法經(jīng)（1990）第101號《關(guān)于如何認(rèn)定企業(yè)是否超越經(jīng)營范圍問題的復(fù)函》中關(guān)于“企業(yè)的經(jīng)營范圍，必須是以工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為準(zhǔn)。企業(yè)超越經(jīng)營范圍所從事的經(jīng)營活動，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”的規(guī)定，更是直接確認(rèn)了超越經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式所訂立的合同屬于無效的合同。如果這樣適用法律，法院當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定某商業(yè)經(jīng)銷公司與某建筑公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不合法，判定駁回某商業(yè)經(jīng)銷公司的訴訟請求。
但是，隨著我國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，國家于1999年頒布了適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展需要的《合同法》，該法對以上問題并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，而是予以了回避，而將這個問題留由其后公布的司法解釋去解決。1999年12月1日，最高人民法院通過《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的司法解釋（一）》，該解釋第10條明確規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效”。
其實，最高人民法院的這一與之前法律規(guī)范截然相反的規(guī)定是有其特定的社會背景的。作為法律，它應(yīng)是上層建筑的組成部分，歸根到底是由經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定的。我國在制定《民法通則》以及《公司法》時，整個社會尚處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，當(dāng)時各種法律規(guī)范中計劃的成分還非常多。但是隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟逐步取代了計劃經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟的規(guī)則中，如果仍然墨守成規(guī)，將法人等經(jīng)濟組織的經(jīng)營活動限定在某個狹小的范圍之內(nèi)，將非常不利于市場的繁榮與發(fā)展。所以最高人民法院打破常規(guī)，制定司法解釋，承認(rèn)了當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同依然有效。這實際上反映了我國現(xiàn)時代經(jīng)濟發(fā)展的方向，打破了原有的計劃經(jīng)濟體制的框架。當(dāng)然，司法解釋在確認(rèn)當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同有效的同時，也對其作出了限制性規(guī)定，即“違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。
關(guān)鍵詞：合同解除權(quán) 行使方式 行使期限 法律后果
合同解除是指在合同成立以后，當(dāng)解除條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤?/p>
我國《合同法》第93條、第94條對于合同的解除有明確的規(guī)定，據(jù)此，合同解除在種類上可以分為協(xié)議解除、約定解除、法定解除等幾種。盡管有法律的明確規(guī)定，但是，在理論和實踐中，真正在行使合同的解除權(quán)時會遇到一些很有爭議的問題。
一、合同解除權(quán)行使的方式
我國《合同法》第96條對合同解除權(quán)的行使有明確的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！?/p>
可見，我國合同法規(guī)定合同解除權(quán)的行使，是只要享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人行使解除權(quán)并通知對方，合同當(dāng)即解除。在對方當(dāng)事人沒有異議的情況下，無需法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)合同是否解除。但是，在對方當(dāng)事人有異議，并向法院或仲裁機構(gòu)提出時，法院或仲裁機構(gòu)才對合同是否解除進(jìn)行確認(rèn)。我國合同法對解除權(quán)行使的規(guī)定看似合理、全面、簡潔，但是，在理論上和實務(wù)中卻常會引起較大爭議。
既然合同法規(guī)定了當(dāng)事人的解除權(quán)，那么，解除權(quán)人是否可以不經(jīng)過通知的方式而徑直向法院或仲裁機構(gòu)請求確認(rèn)合同的效力？
對此，司法實踐中有兩種截然不同的判決結(jié)果，即否定說和肯定說。
否定說認(rèn)為，按照法律的明確規(guī)定，只有解除權(quán)人以通知的方式解除合同，排除了裁判機關(guān)的參與；只有相對人可以提起解除合同異議之訴，合同解除權(quán)人不得訴請解除合同或訴請合同解除的效力。
肯定說認(rèn)為，解除權(quán)人可以訴請合同解除，或者訴請確認(rèn)解除合同的效力。
筆者認(rèn)為肯定說更有道理。
第一，對《合同法》第96條第1款規(guī)定的合同解除權(quán)人的解除權(quán)行使方式應(yīng)做擴大解釋。解除權(quán)是一種形成權(quán)，即解除權(quán)人只要以通知的方式向?qū)Ψ奖硎窘獬贤贤锤娼獬?。這是法律賦予合同解除權(quán)人的一種權(quán)利，不必經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的確認(rèn)。即使解除權(quán)人之前沒有通知解除，而是在時要求法院或仲裁機構(gòu)裁判解除合同效力，按照裁判最終效力的原則，當(dāng)事人可以最終請求法院或仲裁機構(gòu)予以確認(rèn)合同的解除效力。
第二，何況，第96條第1款也沒有明確禁止解除權(quán)人直接訴請裁判機關(guān)解除合同。這款的規(guī)定在邏輯上有個順序，即首先由有解除權(quán)人行使解除權(quán)，行使的方式是通知對方。在這種情況下，如果對方?jīng)]有異議，合同意味著解除，并且這種解除對雙方當(dāng)事人都有效；如果對方有異議，就意味著對方不認(rèn)可解除方的解除效力，此時對雙方當(dāng)事人來說，合同的解除效力沒有達(dá)成一致，最終的確認(rèn)機關(guān)就只有法院或仲裁機構(gòu)，合同法就規(guī)定請求裁判機關(guān)確認(rèn)。因此，這是邏輯上的一種先后順序的規(guī)定，并沒有禁止解除權(quán)直接向裁判機關(guān)要求解除合同效力。
第三，在現(xiàn)實操作上，完全可以解釋直接訴請裁判機關(guān)解除合同的情況。即解除權(quán)人沒有通知解除而是直接訴請裁判機關(guān)，裁判機關(guān)在收到狀等法律文書時，按法律程序，應(yīng)當(dāng)及時通知對方當(dāng)事人，在對方當(dāng)事人接到裁判機關(guān)的傳票時，實質(zhì)上就告訴對方解除權(quán)人已經(jīng)向其發(fā)出了解除通知。與直接通知不同的是，這種方式是通過裁判機關(guān)這個中介向?qū)Ψ桨l(fā)出的解除通知。不論通過何種方式發(fā)出，在實質(zhì)上是相同的，所以，在解釋論上完全可以符合第96條第1款的規(guī)定解釋。
二、合同解除權(quán)行使的限制
《合同法》賦予了解除權(quán)人有權(quán)解除合同，卻沒有明確規(guī)定解除權(quán)的具體期限。
《合同法》第95條第1款規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。”第2款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！?/p>
可見，該條也明確規(guī)定了解除合同應(yīng)受期限的限制，但是，具體多長期限卻沒有規(guī)定。對此，不得不指出，這種規(guī)定過于寬泛。
因為，在理論上，既然法律賦予了解除權(quán)人有合同的解除權(quán)，當(dāng)解除權(quán)的情形出現(xiàn)時，權(quán)利人就享有解除權(quán)。但是，又沒有規(guī)定解除權(quán)行使的期限，這樣的話，如果解除權(quán)人不行使解除權(quán)，就有可能使解除權(quán)長期處于空置的狀態(tài)，也就使合同長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)中，這就不利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。
本來法律規(guī)定解除權(quán)行使的期限是督促權(quán)利在合理的期限內(nèi)行使，從而消滅合同的效力，最大限度地維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。如果長期不行使就會與法律規(guī)定的精神相悖，所以，確定合理的期限是非常必要的。那么如何來確定合理的期限呢？可根據(jù)解除權(quán)的種類不同而設(shè)計出不同的期限。
在約定解除權(quán)的合同中，如果也約定了解除權(quán)的期限時，按雙方當(dāng)事人的約定，在法定解除權(quán)的合同中，或者在約定解除權(quán)卻沒有約定解除期限的合同中，要確定合理的期限就顯得較為復(fù)雜。多長期限合理呢？有一種觀點是把解除權(quán)及其行使與違約責(zé)任兩者受時間限制的問題聯(lián)系起來加以考察。簡言之，就是解除權(quán)的行使受制于追究違約責(zé)任的訴訟時效。
換言之，在返還給付和追究違約責(zé)任已經(jīng)超過訴訟時，解除權(quán)也歸于消滅或不能行使。這樣有利于平衡訴訟時效和解除權(quán)帶來不同結(jié)果的關(guān)系。另一種觀點是，借鑒現(xiàn)有的法律和司法解釋的規(guī)定來確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條就有期限的規(guī)定。第1款規(guī)定，在出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，且經(jīng)催告后的情況下為3個月；第2款規(guī)定，在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定，對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。對此，類推適用該條的規(guī)定，將解除權(quán)的期限限定為1年。
筆者認(rèn)為，這種類推期限比較合理。因為，第一種觀點是兩種不同性質(zhì)的權(quán)利進(jìn)行聯(lián)系，解除權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，形成權(quán)適用除斥期間，違約責(zé)任是請求權(quán)，請求權(quán)適用訴訟時效的規(guī)定。
如果解除權(quán)受制于時效期間的規(guī)定，在實務(wù)中將會帶來進(jìn)退兩難的局面，比如，時效期間已過，被違約方不抗辯訴訟時效，意味著權(quán)利仍然可以得到救濟，但是，此時解除權(quán)卻已經(jīng)消滅，權(quán)利人的權(quán)利難以得到支持，此是難以調(diào)節(jié)的矛盾。
第二種觀點也是實務(wù)中出現(xiàn)難題的一種解決經(jīng)驗總結(jié)。也就是說，在實務(wù)中的商品房買賣合同中，按法律規(guī)定或雙方約定常出現(xiàn)一方有權(quán)解除合同的情形，而《合同法》又沒有具體規(guī)定解除的期限，最高人民法院根據(jù)實務(wù)中操作的經(jīng)驗，出臺了這樣的司法解釋予以解決此類問題。因此，在沒有新的相關(guān)法律出來以前，類推這一司法解釋的規(guī)定比較合理，也能很好地解決這個問題。
三、合同解除權(quán)行使的法律后果
合同解除后必然會導(dǎo)致合同消滅，而合同消滅會帶來什么樣的法律后果呢？這里比較復(fù)雜的問題主要是合同解除后的溯及力與賠償損失問題。
合同解除是否有溯及力，對此，我國“合同法”也沒有明確的規(guī)定。但是，在學(xué)理上以無溯及力為通說。其實，筆者認(rèn)為，有無溯及力要根據(jù)合同的性質(zhì)而定。協(xié)議解除的情況下，應(yīng)依據(jù)雙方當(dāng)事人的協(xié)議而定，這是私法自治原則的體現(xiàn)，只是在無協(xié)議的情況下才能由裁判機構(gòu)根據(jù)實際情況自由裁量。
約定解除的情況也應(yīng)依據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，這也是私法自治原則的體現(xiàn)，只是在無約定是否有溯及力的情況下，也需要根據(jù)具體情況確定，如果一方違約時可根據(jù)違約解除情況處理。如果是由于不可抗力導(dǎo)致合同解除，原則上沒有溯及力，但這樣會造成不公正后果的可按有溯及力處理。
情況較為復(fù)雜的是違約解除的溯及力問題。這得視具體情況而定，即確定違約解除有無溯及力應(yīng)遵循如下原則。一是須與違約解除的立法目的相符。在違約上法律規(guī)定的目的主要是制裁違約方，因此，在解決有無溯及力問題時盡可能保護(hù)守約方的合法利益。二是根據(jù)合同的性質(zhì)和種類確定。據(jù)此，可根據(jù)繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同兩種性質(zhì)確定。在處理上大致可認(rèn)定非繼續(xù)性合同原則上有溯及力，繼續(xù)性合同原則上沒有溯及力。
關(guān)于合同解除后如何賠償損失，合同法也只有原則性的規(guī)定。在理論和司法實務(wù)中，也應(yīng)區(qū)別合同解除的類型和性質(zhì)而有所區(qū)別。協(xié)議解除中以雙方當(dāng)事人的協(xié)議為準(zhǔn)。
約定解除中遵從雙方當(dāng)事人的約定，如無約定，當(dāng)事人一方有違約的，可按違約責(zé)任追究賠償損失。法定解除中一般認(rèn)為應(yīng)區(qū)分法定解除的種類而定，由不可抗力致使不能實現(xiàn)合同而引起的解除，一般不存在損害賠償，只是在遲延履行而致不可抗力的情況下，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償損失的責(zé)任；另外，由于不可抗力發(fā)生時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則，應(yīng)對擴大的損失部分承擔(dān)賠償責(zé)任；而在遲延履行致不能實現(xiàn)合同目的引起的法定解除中，由于違約方的原因致使解除合同，在這種情況下，可要求違約方承擔(dān)損失賠償責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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如果你簽署的“認(rèn)購書”已經(jīng)包括購房合同的全部條款，那么，你簽訂購房合同只是將“認(rèn)購書”中的全部條款重新打印一遍并簽上你的名字而已。如果不是那樣，你就得逐條與開發(fā)商商談購房合同的每一個條款。
目前，開發(fā)商大多使用建設(shè)部和國家工商行政管理局制作的《商品房買賣合同》示范文本。這個文本對開發(fā)商而言，是恰到好處；對購房人而言，卻是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。但是，居律師并不主張購房人另行出示一份《商品房買賣合同》文本，因為，開發(fā)商在開盤之前一般都從當(dāng)?shù)卣鞴懿块T購買了大量的《商品房買賣合同》示范文本。如果開發(fā)商已經(jīng)購買了《商品房買賣合同》示范文本，開發(fā)商就會將《商品房買賣合同》示范文本作為既定格式，若購房人另行出示一份《商品房買賣合同》文本，開發(fā)商的銷售人員不敢做主，開發(fā)商在心理上也很難接受。當(dāng)然，開發(fā)商若能愿意接受購房人出示的《商品房買賣合同》文本最好，如不愿接受，比較實際的方法是通過與開發(fā)商談判“補充協(xié)議”，以彌補《商品房買賣合同》示范文本的不足。
二.對“204條”的評價
購房合同應(yīng)有哪些內(nèi)容對于購房人利益的保護(hù)才是足夠的？有人開列了204條并簡稱為“204條”。
“204條”中的很多內(nèi)容是大可不必的，比如，“204條”中有關(guān)房屋質(zhì)量的若干條款。房屋質(zhì)量的各個方面，諸如房屋墻體的垂直度、裂縫、滲漏、隔音、管道壓力、采光、室內(nèi)污染等，都有有關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的數(shù)據(jù)要比“204條”更全面、更專業(yè)和更苛刻，足以滿足購房人對房屋質(zhì)量的各項要求。《合同法》第六十二條規(guī)定：“……(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。”。
國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，既是房屋質(zhì)量檢驗機構(gòu)在工程竣工驗收時所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也是法院認(rèn)定房屋質(zhì)量所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，除非購房人對房屋質(zhì)量有特殊要求(如果購房人對房屋質(zhì)量有特殊要求，按特殊要求對房屋質(zhì)量的每一個方面和每一個細(xì)節(jié)進(jìn)行約定才是必要的)。現(xiàn)實中，購房人因房屋質(zhì)量問題與開發(fā)商發(fā)生爭議的，大多數(shù)是輕微的房屋質(zhì)量問題，如：墻面裂縫、管道的位置妨礙裝修等，影響居住安全的房屋質(zhì)量問題很少。無論是輕微的房屋質(zhì)量問題，還是影響居住安全的房屋質(zhì)量問題，開發(fā)商都不會因為購房合同沒有對房屋質(zhì)量進(jìn)行約定或約定不明而逃脫應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
除了大量的無甚實際意義的有關(guān)房屋質(zhì)量的條款以外，“204條”還有一個最致命的缺陷，就是它的每一個條款所表達(dá)的購房人的意思、目的和動機都毫無遮掩，令開發(fā)商一眼看穿，因而，易遭到開發(fā)商的拒絕。
三.“補充協(xié)議”的主要內(nèi)容
在中國的房地產(chǎn)市場尚處于賣方市場的情況下，“補充協(xié)議”必須符合兩個基本要求：一、可能被損害的購房人的利益都有相應(yīng)的合同條款予以保護(hù)；二、可能被開發(fā)商拒絕而又為保護(hù)購房人的利益所必需的內(nèi)容隱藏在令開發(fā)商滿意、或者可能被開發(fā)商疏忽、或者能夠被開發(fā)商接受的文字或結(jié)構(gòu)里。
迄今為止，購房人與開發(fā)商之間的利益沖突比較集中的，主要體現(xiàn)在以下十五個方面，“補充協(xié)議”應(yīng)側(cè)重這十五個方面進(jìn)行設(shè)計。
(一)小區(qū)規(guī)劃
很多購房人在收房時或收房后看見的小區(qū)規(guī)劃與其在簽訂合同時開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料上描繪的小區(qū)規(guī)劃大相徑庭，比如：綠地、湖面被縮小了或被挪動位置了，或者在房屋的窗前兀然增建了一座建筑，令簽訂購房合同時期待的窗外視覺完全落空。這種情況在商品房開發(fā)小區(qū)非常普遍。開發(fā)商大多以小區(qū)規(guī)劃的改變經(jīng)過了規(guī)劃部門的同意為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。
開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃，無論是否經(jīng)過規(guī)劃部門的同意，都構(gòu)成對購房人的違約。改變小區(qū)規(guī)劃經(jīng)過規(guī)劃部門同意的，不違法，但違約；改變小區(qū)規(guī)劃未經(jīng)過規(guī)劃部門同意的，既違法，也違約。你無法阻止開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃，你所能做到的就是爭取在“補充協(xié)議”中訂立這樣一個條款：如果開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃，你將獲得哪些權(quán)利?！渡唐贩抠I賣合同》示范文本中有一條關(guān)于規(guī)劃變更的約定，大致內(nèi)容是：“開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃未通知購房人的，購房人有權(quán)退房；開發(fā)商應(yīng)在購房人提出退房之日起30日內(nèi)將購房人的已付款退還給購房人并按一定的利率付給利息?！边@一條款對購房人的利益的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因為，如果購房人退房，購房人必定要對貸款機構(gòu)承擔(dān)提前還本付息的違約責(zé)任，購房人已經(jīng)付出的律師費、保險費等各項支出都將成為購房人的經(jīng)濟損失，這些，是開發(fā)商賠付的區(qū)區(qū)利息遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補的。而且，購房人退房很容易，但開發(fā)商能否按時退款卻是一大懸念。所以，“補充協(xié)議”在針對開發(fā)商改變小區(qū)規(guī)劃進(jìn)行設(shè)計時，“退房”應(yīng)作為下下策，不退房而獲得開發(fā)商更多的賠償金，應(yīng)作為爭取的首要目標(biāo)。
但是，在“補充協(xié)議”中明確地寫上這一要求，開發(fā)商可能不會同意。你可以采取這樣一個辦法：將這一要求暗含在有關(guān)房屋質(zhì)量的條款里，比如，將在簽訂購房合同時建設(shè)工程規(guī)劃許可證的附圖列為房屋的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之一，同時，在違約責(zé)任條款里，將房屋不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的違約責(zé)任與其他屬于嚴(yán)重違約的違約責(zé)任一起羅列，約定一個共同的賠償金的計算方法或者違約金的比例(或金額)。
(二)房屋交付使用的條件
房屋交付使用條件屬于房屋質(zhì)量的范疇。
迄今為止，沒有任何一法律規(guī)定對開發(fā)商向購房人交付商品房應(yīng)具備哪些使用條件做出規(guī)定?！渡唐贩抠I賣合同》示范文本中關(guān)于房屋交付使用的條件的條款全部是空格，開發(fā)商一般都在空格處印好了“經(jīng)驗收合格”的文字?！敖?jīng)驗收合格”與房屋具備交付使用的條件是有很大距離的。最新的規(guī)章規(guī)定：商品房應(yīng)當(dāng)經(jīng)綜合驗收合格才能交付。但綜合驗收合格也不一定就具備交付使用的條件，比如：水、電、燃?xì)?、暖氣等等的線路或管道都已經(jīng)敷設(shè)或安裝完畢，符合綜合驗收合格條件，但若開發(fā)商沒有與水、電、燃?xì)狻⑴瘹獾墓?yīng)商簽訂供應(yīng)合同、不能保證在購房人入住時就有水、電、燃?xì)?、暖氣的供?yīng)，購房人就無法在房子里住下去，除非購房人購買房屋不是為了居住。
房屋交付使用的條件可以分為“必備的交付使用條件”和“選擇的交付使用條件”兩類。哪些屬于必備的交付使用條件，比如：水、電、燃?xì)?、暖?僅限于北方地區(qū))的供應(yīng)等，有待于法律做出強制性規(guī)定，所以，“必備的交付使用條件”又可稱為“法定的交付使用條件”。“選擇的交付使用條件”是購房人在購房合同中與開發(fā)商約定的交付使用條件，比如：有些購房人是網(wǎng)蟲，寬帶網(wǎng)絡(luò)接口不是一般人的生活必需卻是網(wǎng)蟲的生活必需，交付房屋時是否具備寬帶網(wǎng)絡(luò)接口只能留給購房人與開發(fā)商在購房合同中約定，所以，“選擇的交付使用條件”又可稱為“約定的交付使用條件”。
必備的交付使用條件中，水、電、燃?xì)?、暖氣價格是必須與開發(fā)商約定清楚的。電的供應(yīng)商都是國營公司，執(zhí)行政府定價，你無須擔(dān)心電的價格。如果開發(fā)商在購房合同或者購房合同的其他附件中承諾水、燃?xì)狻⑴瘹馐鞘姓?，你也無須擔(dān)心水、燃?xì)?、暖氣的價格，因為市政水、燃?xì)?、暖氣供?yīng)商是國營公司，執(zhí)行政府定價。如果水、燃?xì)?、暖氣其中之一，開發(fā)商沒有在購房合同或者購房合同的其他附件中說清楚是市政的，就是小區(qū)獨立供應(yīng)。如果不在“補充協(xié)議”里約定清楚獨立供應(yīng)的水、暖氣或燃?xì)獾膬r格，在你入住以后，開發(fā)商將單方確定一個價格。開發(fā)商單方確定的價格，可能使你十分難受。北京市大興區(qū)的“九龍家園”就是一例。開發(fā)商單方確定的煤氣價格是10元/立方米，使業(yè)主住不起房子，也退不掉房子。
以上對房屋交付使用條件的分類目前還只是居律師的理論，也就是說，任何一項房屋交付使用的條件目前都還沒有法律的強制性規(guī)定，都只能由購房人與開發(fā)商在購房合同中約定。房屋交付使用的條件也就成了“補充協(xié)議”必須認(rèn)真解決的問題。
你可以按照居律師對房屋交付使用條件的分類在“補充協(xié)議”中與開發(fā)商約定開發(fā)商在向你交付房屋時應(yīng)當(dāng)具備哪些使用條件。水、電的供應(yīng)在你入住時就有，開發(fā)商一般都能保證。燃?xì)夤?yīng)，開發(fā)商一般只承諾在小區(qū)入住率達(dá)到70%以上時才有，如果你愿意接受這一條，那么，什么時候入住率達(dá)到70%以上，你就只有等著聽開發(fā)商說什么時候達(dá)到了就什么時候達(dá)到了。
至于你還需要其他哪些交付使用條件，你就一一與開發(fā)商談吧?？傊粭l：不要相信開發(fā)商的售樓人員拍胸脯對天發(fā)誓，所有的承諾要統(tǒng)統(tǒng)寫在紙上。
(三)售樓廣告
絕大多數(shù)購房人是被開發(fā)商的售樓廣告展示的美麗圖景所吸引簽訂購房合同的。他們都以為開發(fā)商應(yīng)該受售樓廣告的約束。開發(fā)商也知道絕大多數(shù)購房人對售樓廣告持這種理解，但開發(fā)商從來不會在簽訂合同之前告訴購房人他到底受不受售樓廣告的約束。如果開發(fā)商不對購房人表示他到底受不受售樓廣告的約束，當(dāng)現(xiàn)實和售樓廣告的內(nèi)容不一致時是很難認(rèn)定開發(fā)商違約的，因為，依《合同法》規(guī)定，只有開發(fā)商表明其受售樓廣告的約束，售樓廣告才成為合同的一部分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》經(jīng)過媒體的加工，使許多人以為從此開發(fā)商將受售樓廣告的約束。其實，這個《解釋》只是重復(fù)了《合同法》的規(guī)定。關(guān)于售樓廣告，這個《解釋》沒有做出比《合同法》更進(jìn)一步、更明確的規(guī)定。
如果購房人要求開發(fā)商明確表示其是否受售樓廣告的約束，開發(fā)商頂多在口頭上表示：基本上能夠保證。如果要求開發(fā)商寫在紙上，開發(fā)商絕對不干。購房人能夠采取的辦法是：將售樓廣告中自己認(rèn)為必不可少的且開發(fā)商能夠兌現(xiàn)的內(nèi)容摘要寫進(jìn)“補充協(xié)議”；對于開發(fā)商根本不能保證的內(nèi)容，連提都別提，提也枉然。比如：某些樓盤為了吸引老年人購房，推出“退休社區(qū)”的概念。既然是“退休社區(qū)”，就必須遠(yuǎn)離市區(qū)的喧鬧和污濁的空氣，老年大學(xué)、急救站或醫(yī)院、圖書館、娛樂健身場所等等是不能沒有的。開發(fā)商能夠保證社區(qū)一定有老年大學(xué)、急救站或醫(yī)院、圖書館、娛樂健身場所嗎？不能。老年大學(xué)、急救站或醫(yī)院、圖書館、娛樂健身場所屬于特種行業(yè)，開辦需要特別行政許可。開發(fā)商不可能自己開辦，只能有待其他人在此開辦，其他人能否獲得特別行政許可以及是否愿意在此開辦都是個未知數(shù)。沒有老年大學(xué)、圖書館、娛樂健身場所可能無關(guān)緊要，若沒有急救站或醫(yī)院，一旦老人突發(fā)疾病，“遠(yuǎn)離市區(qū)”很可能成為老人的殺手。
如果你是沖著售樓廣告的內(nèi)容才購房的，“補充協(xié)議”就必須讓開發(fā)商對售樓廣告的內(nèi)容做出承諾；如果開發(fā)商拒絕在“補充協(xié)議”中做出承諾，建議你放棄這個樓盤。
(四)公共財產(chǎn)
購房人比較專注于門檻以內(nèi)的空間，對門檻以外的，一般不太關(guān)注。購房人普遍還有這樣一個認(rèn)識上的誤區(qū)：門檻以內(nèi)的才是自己的，門檻以外的是開發(fā)商的；或者認(rèn)為列入公攤面積的是公共財產(chǎn)，沒有列入公攤面積的就不是公共財產(chǎn)。
門檻以外的所有建筑、場地、設(shè)備設(shè)施等，無論是否列入了公攤面積，都屬于公共財產(chǎn)。公共財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由全體共有人占有、使用、處分和收益。由于購房人認(rèn)識上的誤區(qū)，幾乎所有樓盤的公共財產(chǎn)都處在開發(fā)商的占有、使用和處分之下，收益也全部進(jìn)了開發(fā)商的口袋?！渡唐贩抠I賣合同》示范文本中有一條涉及公共財產(chǎn)的條款是空格，意在將哪些屬于公共財產(chǎn)留給買賣雙方約定。開發(fā)商一般都在空格處填好了“×××歸出賣人”之類的文字。哪些屬于公共財產(chǎn)只能由法律做出規(guī)定，任何約定都是無效的?！把a充協(xié)議”同樣不能約定公共財產(chǎn)的范圍。依法屬于公共財產(chǎn)的，業(yè)主委員會成立以后有權(quán)通過訴訟或非訴訟途徑收回。
公共財產(chǎn)，不屬于購房合同的內(nèi)容，而是屬于物業(yè)管理的范疇。在與開發(fā)商簽訂“補充協(xié)議”時，不要在哪些屬于公共財產(chǎn)、哪些財產(chǎn)歸誰的問題上與開發(fā)商糾纏，如果開發(fā)商堅持要在“補充協(xié)議”中寫些什么，就讓他寫吧，干脆將他想歸他所有的都寫成歸他所有，讓他滿心歡喜，以此作為在涉及真正對你有意義的條款時換取他讓步的籌碼。
(五)物業(yè)管理
物業(yè)管理，其實就是對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理。在業(yè)主委員會成立之前，物業(yè)管理是開發(fā)商與購房人之間、購房人與購房人之間基于對公共財產(chǎn)的按份共有而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，物業(yè)管理是財產(chǎn)共有關(guān)系(即物權(quán)關(guān)系)，而不是合同關(guān)系，物業(yè)管理受物權(quán)法的調(diào)整而不受合同法的調(diào)整。
現(xiàn)在，物業(yè)管理被開發(fā)商的法律顧問們設(shè)計的要求每一個購房人與物業(yè)管理公司簽訂的無數(shù)個《物業(yè)管理委托合同》的表象所遮蔽，使購房人和物業(yè)管理公司都以為物業(yè)管理就是購房人與物業(yè)管理公司之間的合同關(guān)系，使購房人和物業(yè)管理公司對他們之間簽訂的《物業(yè)管理委托合同》的有效性深信不疑。很多律師也被糊弄了，在購房人與物業(yè)管理公司的訴訟時向法官大談物業(yè)管理公司的“違約”，壓根兒就沒有想到物業(yè)管理究竟屬不屬于合同關(guān)系、購房人和物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》究竟有效無效。
關(guān)于物業(yè)管理，本書第五章將會有更多闡述。在就物業(yè)管理與開發(fā)商簽訂“補充協(xié)議”時，居律師告訴你三點注意事項：
1.爭取開發(fā)商同意在一定期限內(nèi)減免你的物業(yè)管理費
有些開發(fā)商將減免一定的物業(yè)管理費作為一個賣點。居律師告訴你：開發(fā)商的這個“賣點”是違法的，是無效的。物業(yè)管理是對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理。對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理，是全體共有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。任何一個財產(chǎn)共有人對公共財產(chǎn)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是法定的，任何形式的約定都不能剝奪法定的權(quán)利，也不能免除法定的義務(wù)。承擔(dān)物業(yè)管理費，是全體共有人(包括開發(fā)商在內(nèi))應(yīng)共同承擔(dān)的法定義務(wù)，開發(fā)商的許諾免除不了你的這一義務(wù)。開發(fā)商也許不一定理解得這么深刻，但開發(fā)商的算盤打得比誰都精。開發(fā)商占有小區(qū)的大部分公共財產(chǎn)，卻沒有承擔(dān)一分一毫的物業(yè)管理費，而且，小區(qū)公共財產(chǎn)的收益被他全部據(jù)為己有，“減免”購房人的一定的物業(yè)管理費，即便違法，比起令購房人承擔(dān)全部物業(yè)管理費還算更公平一點。所以，對于開發(fā)商的這一許諾，你也不必客氣。如果開發(fā)商不主動開口，你也應(yīng)盡力爭取。
2.將對房屋的維修排除在物業(yè)管理的范圍之外，將水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)排除在物業(yè)管理的范圍之外。
比如，在“補充協(xié)議”中這樣寫：“對買受人房屋的任何維修，水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)，均不屬于物業(yè)管理的范圍”。
為什么要將對房屋的維修排除在物業(yè)管理的范圍之外呢？開發(fā)商是一定委托一家物業(yè)管理公司來管理的。開發(fā)商不僅與物業(yè)管理公司簽訂合同，而且也強迫每一個購房人與物業(yè)管理公司簽訂合同。無論是開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的合同，還是購房人與物業(yè)管理公司簽訂的合同，合同中的“委托事項”一般包括：(1)對購房人房屋的管理；(2)對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理。在居律師的購房人與物業(yè)管理公司之間的訴訟中，物業(yè)管理公司將對購房人房屋的維修說成是對購房人的房屋提供了物業(yè)管理服務(wù)，以此作為向購房人收取物業(yè)管理費的一個事實理由。購房人其實也分不清楚什么叫做“管理”。居律師告訴你：物業(yè)管理公司對房屋的維修，是其代開發(fā)商履行購房合同中的房屋保修義務(wù)，不屬于物業(yè)管理。即使購房人的房屋已經(jīng)超過了兩年的保修期限或者物業(yè)管理公司對房屋的維修不屬于開發(fā)商保修的范圍，物業(yè)管理公司對房屋的維修都是獨立的有償服務(wù)，不屬于物業(yè)管理。將對房屋的維修排除在物業(yè)管理的范圍之外，就可以省卻在法庭上與物業(yè)管理公司就對房屋的維修屬不屬于物業(yè)管理的口舌之爭，使物業(yè)管理就是對小區(qū)公共財產(chǎn)的管理、物業(yè)管理費就是因為管理小區(qū)公共財產(chǎn)而發(fā)生的費用這一性質(zhì)更加凸顯，為將來你與物業(yè)管理公司對簿公堂時提出你與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》無效的觀點做個鋪墊。
為什么要將水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)排除在物業(yè)管理的范圍之外呢？物業(yè)管理公司在向業(yè)主收取物業(yè)管理費同時，也向業(yè)主收取水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M。在與業(yè)主打官司時，也是物業(yè)管理費、水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M一起要。居律師告訴你：第一，水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)不屬于物業(yè)管理，兩者在法律上是相互獨立的；第二，水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)商不是物業(yè)管理公司，而是開發(fā)商、有關(guān)的國營公司或其他人，物業(yè)管理公司只是受供應(yīng)商的委托收取相關(guān)費用。購房人不清楚水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)是否屬于物業(yè)管理，在物業(yè)管理公司將物業(yè)管理費、水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M一起要時，購房人便以為都屬于物業(yè)管理，于是，在法庭上只提出水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M應(yīng)該是多少的反駁，而不能提出物業(yè)管理公司不是有權(quán)要求支付水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M的合格原告的反駁。將水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)排除在物業(yè)管理的范圍之外，是為將來你與物業(yè)管理公司對簿公堂時，否定物業(yè)管理公司作為有權(quán)要求支付水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M的原告的資格。只有這樣，才能將有權(quán)要求支付水費、電費、暖氣費、燃?xì)赓M的合格原告即水、電、暖氣、燃?xì)獾墓?yīng)商——開發(fā)商、有關(guān)的國營公司或其他人給“請”出來。只有合格的原告被請出來，購房人才能弄清楚物業(yè)管理公司應(yīng)該向供應(yīng)商支付多少費用、購房人應(yīng)該向物業(yè)管理公司支付多少費用。
3.將支付物業(yè)管理費的時間定在交房以后
物業(yè)管理費都是因管理小區(qū)公共財產(chǎn)發(fā)生的費用。業(yè)主無權(quán)委托物業(yè)管理公司管理小區(qū)公共財產(chǎn)，業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中關(guān)于小區(qū)公共財產(chǎn)管理的合同條款是無效的，所以，業(yè)主有權(quán)拒絕向物業(yè)管理公司支付物業(yè)管理費，但業(yè)主之中極少有人明白這一點。物業(yè)管理公司的法律顧問們，有人清楚物業(yè)管理公司向業(yè)主收取物業(yè)管理費的違法性。物業(yè)管理公司也知道在交房后挨家挨戶地向業(yè)主收取物業(yè)管理費很難，所以，利用業(yè)主急于住進(jìn)新房的心理，要求業(yè)主在交房前支付一年或半年的物業(yè)管理費。
若你無法做到拒絕開發(fā)商向你提出的與其指定的物業(yè)管理公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》的要求，你就不得不同意開發(fā)商的要求。你若不同意，開發(fā)商就不與你簽訂購房合同和“補充協(xié)議”。你能做到的是：爭取在“補充協(xié)議”中將支付物業(yè)管理費的時間定在交房以后。這一點實際上是告訴你：在開發(fā)商交房以后，你就別向物業(yè)管理公司支付物業(yè)管理費了。不是說你沒有承擔(dān)物業(yè)管理費的義務(wù)，而是你負(fù)有承擔(dān)物業(yè)管理費的義務(wù)，但你有權(quán)拒絕物業(yè)管理公司向你提出的支付物業(yè)管理費的要求。
如果開發(fā)商堅決不同意這一條，你可以讓步，來日方長，以后你有機會讓物業(yè)管理公司向你討要物業(yè)管理費的手停住，甚至討回你已經(jīng)支付的物業(yè)管理費。
(六)抵押
雖然法律規(guī)定銷售期房的條件必須是投資已經(jīng)達(dá)到投資總額的25%以上，但大多數(shù)開發(fā)商沒有投資總額的25%的資金實力，將土地使用權(quán)或已經(jīng)建成的房屋抵押給銀行以獲得銀行貸款，便成為開發(fā)商獲得建設(shè)資金的最主要來源。在開發(fā)商不能按期歸還銀行貸款的情況下，銀行享有拍賣土地使用權(quán)或房屋優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
如果開發(fā)商將土地使用權(quán)或房屋抵押，無疑將使購房人能否按期收房、或者購房人在收房后能否安穩(wěn)地住上70年、或者在不能按期收房后能否收到開發(fā)商應(yīng)退還的購房款面臨更大的風(fēng)險。如果在你與開發(fā)商簽訂購房合同之前，開發(fā)商已經(jīng)告訴你其已經(jīng)將土地使用權(quán)或房屋抵押，簽不簽合同完全取決你敢不敢對開發(fā)商玩“以小搏大”的游戲玩不玩得轉(zhuǎn)下賭注。即便在你與開發(fā)商簽訂購房合同之前開發(fā)商沒有將土地使用權(quán)或房屋抵押，你也無法阻止開發(fā)商在與你簽訂購房合同后將土地使用權(quán)或房屋抵押。為了防范開發(fā)商將土地使用權(quán)或房屋抵押造成的風(fēng)險，“補充協(xié)議”應(yīng)當(dāng)做到：
1.要求開發(fā)商在“補充協(xié)議”中對土地使用權(quán)或房屋有無被抵押做出明示；
2.要求開發(fā)商在“補充協(xié)議”中承諾在簽訂“補充協(xié)議”后不將土地使用權(quán)或房屋抵押；
3.約定開發(fā)商違反以上承諾的違約責(zé)任。
(七)房屋面積
幾乎沒有一個開發(fā)商不在房屋面積上短斤少兩的，區(qū)別只在于：有的心狠手辣，有的適可而止。
防止開發(fā)商在房屋面積上短斤少量的最好辦法是按照套內(nèi)面積計算誤差，但開發(fā)商一般不會同意，因為這樣一來，他沒法做手腳。退而求其次的辦法是：在“補充協(xié)議”中約定套內(nèi)建筑面積的變化不得使套內(nèi)實測面積占銷售面積的比例低于某個百分比。除了這兩個辦法以外，別無其他更好的辦法。
有些開發(fā)商提出“套內(nèi)與銷售面積同比例增加”的辦法。很多購房人似懂非懂地同意了這一辦法。其實，所謂“套內(nèi)與銷售面積同比例增加”可以作多種理解，無法操作。這是一個糊弄人的辦法。
(八)貸款
有些購房人尚未與銀行或住房公積金管理機構(gòu)簽訂借款合同，在開發(fā)商做出“保證幫你辦下貸款”的口頭承諾后，就與開發(fā)商簽訂合同并支付首付款。一旦貸款辦不下來，購房人就不能按期付款。在開發(fā)商來看來，購房人按期付款和不能按期付款的違約責(zé)任是白紙黑字寫著的，而他當(dāng)初的口頭承諾是不存在的。
購房人應(yīng)該在“補充協(xié)議”中采取下列三種辦法中的一種解決這一問題。
(1)將借款合同的生效作為《商品房買賣合同》生效的條件；
(2)將《商品房買賣合同》中的付款期限寫成“與銀行或公積金管理機構(gòu)簽訂的《借款合同》中的付款期限相同”；
(3)將購房人在一定期限內(nèi)未與銀行或公積金管理機構(gòu)簽訂借款合同作為購房人解除《商品房買賣合同》的一個條件并且約定合同解除后雙方的權(quán)利和義務(wù)。
(九)交房
“補充協(xié)議”中應(yīng)該約定開發(fā)商向購房人交付房屋時應(yīng)向購房人交付哪些物品和文件才標(biāo)志開發(fā)商履行了交房義務(wù)。
開發(fā)商應(yīng)向購房人交付的物品主要是鑰匙。
開發(fā)商應(yīng)向購房人交付的文件，有“三《書》一《證》兩《表》”之說和“兩《書》一《表》”之說。
“三《書》一《證》兩《表》”是：《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》、《建筑工程質(zhì)量認(rèn)定書》、《房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目竣工綜合驗收合格證》、《竣工驗收備案表》和《房屋面積實測數(shù)據(jù)表》。
“兩《書》一《表》”是：《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》和《竣工驗收備案表》。
居律師建議你在“補充協(xié)議”中除了要求開發(fā)商向你交付鑰匙和“三《書》一《證》兩《表》”以外，還要求開發(fā)商向你交付計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設(shè)計圖紙。
如果開發(fā)商不能完全滿足你提出的“三《書》一《證》兩《表》”的要求，你可以讓步，但是，《建筑工程質(zhì)量認(rèn)定書》和《住宅質(zhì)量保證書》是不能讓步的。
《房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目竣工綜合驗收合格證》和計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設(shè)計圖紙是對購房人最為重要的文件。大多數(shù)情況下，開發(fā)商在交房時提供不出《房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目竣工綜合驗收合格證》，也不愿意提供設(shè)計圖紙。如果開發(fā)商堅決拒絕在交房時提供《房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目竣工綜合驗收合格證》和設(shè)計圖紙，你可以考慮放棄。
開發(fā)商也許確實拿不出來《房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目竣工綜合驗收合格證》。計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設(shè)計圖紙，開發(fā)商一定有，一定能夠提供。計算套內(nèi)面積和公攤面積所需的設(shè)計圖紙，開發(fā)商篡改不了，是你計算房屋套內(nèi)面積和公攤面積的惟一準(zhǔn)確的數(shù)字依據(jù)。幾乎沒有一個開發(fā)商不在公攤面積上“虛秤”的，少則幾平米，多則十幾平米。
(十)房屋的檢驗期限
《合同法》第一百五十八條規(guī)定：“當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制?！?/p>
所以，對交付的標(biāo)的物的檢驗是買賣合同中的一項重要環(huán)節(jié)。《商品房買賣合同》示范文本遺漏了這一項重要環(huán)節(jié)。很多購房人將“交房”等同于“收房”也就不足為怪。將“交房”等同于“收房”是一個嚴(yán)重錯誤，錯誤在于將“交房”與“收房”之間的一個“檢驗”環(huán)節(jié)疏忽了。完整過程是：“交房”—“檢驗”—“收房或拒收”。
“補充協(xié)議”對“檢驗”這一環(huán)節(jié)的處理就是對檢驗期限的約定。約定的檢驗期限對于購房人來說越長越好，對于開發(fā)商來說越短越好。居律師建議你在“補充協(xié)議”中對檢驗期限這樣表述：“買受人對房屋的檢驗期限為出賣人交付房屋后的兩年內(nèi)?！比绻_發(fā)商堅決不同意這樣的表述，你可以回避“檢驗期限”這一概念，轉(zhuǎn)而采取模糊的表述：“買受人應(yīng)在出賣人交付房屋后的法定期限內(nèi)將房屋的面積或質(zhì)量不符合合同約定的情形通知出賣人?！边@兩種表述其實是“換湯不換藥”，僅僅是文字上的差別，法律效果是一樣的。
有人認(rèn)為不必在“補充協(xié)議”中約定檢驗期限，因為已有的法規(guī)、規(guī)章和《房屋質(zhì)量保修書》里都有“保修期”的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第一百五十八條，購房人對房屋的檢驗期限就應(yīng)該在保修期的期限內(nèi)。這一主張有道理，但居律師擔(dān)心法官可能對《合同法》第一百五十八條斷章取義，苛責(zé)購房人未在“合理期間內(nèi)通知出賣人”。以往的案例已經(jīng)證明居律師的這一擔(dān)心不是多余的。所以，有必要在“補充協(xié)議”中約定檢驗期限，以免留下活動空間。
大多數(shù)購房人在開發(fā)商交房后就急不可耐地住進(jìn)去，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題或面積問題時，要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任可能前景不妙。在以往的案例中，法官是以這樣的理由判決購房人敗訴的：原告(指購房人)已經(jīng)以自己的行為表示了對房屋質(zhì)量和面積的認(rèn)可。要求購房人花上一段相當(dāng)長的時間對房屋的質(zhì)量、面積進(jìn)行檢驗是不現(xiàn)實的。為了防止開發(fā)商在“購房人已經(jīng)入住”上面做文章，有必要在“補充協(xié)議”中寫上這樣一條：“一方的任何單方行為均不包含買受人同意接受房屋的意思”。
(十一)契稅和維修基金
法律規(guī)定購房人申請產(chǎn)權(quán)登記時向各地的稅務(wù)局和房屋管理部門下設(shè)的小區(qū)管理辦公室交納契稅、維修基金。稅務(wù)局和小區(qū)管理辦公室一般都委托開發(fā)商或物業(yè)管理公司代收契稅、維修基金。開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往在交房時就要求購房人向其交納契稅、維修基金，并以此作為其交房的條件。開發(fā)商或物業(yè)管理公司之所以要求購房人在交房時交納契稅、維修基金，意在占用購房人交納的契稅和維修基金。占用多久就看稅務(wù)局和小區(qū)管理辦公室愿意讓他占用多久。從現(xiàn)實情況看，少則幾個月，多則幾年。什么時候開發(fā)商或物業(yè)管理公司將契稅和維修基金交還給稅務(wù)局和小區(qū)管理辦公室，什么時候購房人才能領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證。
《商品房買賣合同》示范文本里沒有關(guān)于契稅和維修基金的條款。契稅和維修基金本屬法律規(guī)定的事項，無須合同約定。但似乎不在合同中約定，就難免開發(fā)商在交房時橫生是非。建議你在“補充協(xié)議”中寫進(jìn)一條：“買受人在申請產(chǎn)權(quán)登記時交納契稅和維修基金?！比绻_發(fā)商不同意這一條，你就換一種寫法“除非出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，出賣人不得以任何其他情形作為不履行交付房屋義務(wù)的理由?！?前一種寫法過于明白，會提醒開發(fā)商注意，最好首先就采取后一種寫法)。如果兩種寫法開發(fā)商都不同意，也沒關(guān)系，你可以照他提出的交納契稅和維修基金的時限寫。等到了交房時，你將契稅和維修基金足額交納給稅務(wù)局和小區(qū)管理辦公室。
(十二)產(chǎn)權(quán)證
購房人都十分關(guān)心什么時候取得產(chǎn)權(quán)證，以為拿到產(chǎn)權(quán)證后自己對房屋的產(chǎn)權(quán)也就雷打不動了，于是，往往要求開發(fā)商在合同中承諾購房人取得產(chǎn)權(quán)證的期限。開發(fā)商利用購房人的這一心理，將承諾購房人在多長期限內(nèi)就能取得產(chǎn)權(quán)證作為一個賣點。
首先，居律師要告訴你產(chǎn)權(quán)證的性質(zhì)和作用是什么。
《合同法》第一百三十三條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，……?！备鶕?jù)這一法律規(guī)定，從開發(fā)商向購房人交付房屋時起，購房人就已經(jīng)取得房屋的產(chǎn)權(quán)，除非購房合同有不同的約定。產(chǎn)權(quán)證只是對購房人已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權(quán)這一事實的證明。有產(chǎn)權(quán)證，也不能表示就不能否定產(chǎn)權(quán)證上登記為“產(chǎn)權(quán)人”的人對房屋享有產(chǎn)權(quán)。如果法院判決房屋產(chǎn)權(quán)歸他人所有，產(chǎn)權(quán)證就成了廢紙一張。即使沒有產(chǎn)權(quán)證，也不影響購房人已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權(quán)的事實。沒有產(chǎn)權(quán)證對購房人的惟一影響是：不能出售自己的房屋，因為法律規(guī)定，出賣人出賣房屋必須持有產(chǎn)權(quán)證。
某些開發(fā)商聲稱：其在向購房人交房時就能同時交付產(chǎn)權(quán)證。個別律師也對此大聲叫好。明白了產(chǎn)權(quán)證的性質(zhì)和作用后就會明白：開發(fā)商在向購房人交房時就能同時交付產(chǎn)權(quán)證是絕對不可能的。對事實的證明只能在事實發(fā)生之后。只有有了開發(fā)商向購房人交付了房屋的事實，才能有對購房人取得房屋所有權(quán)這一事實的證明——產(chǎn)權(quán)證。那些聲稱“交房時就能交付產(chǎn)權(quán)證”的人和為之叫好的人，要么是無知，要么就是蓄意欺騙。
其次，居律師要告訴你：不應(yīng)要求開發(fā)商在合同中承諾你取得產(chǎn)權(quán)證的期限。
產(chǎn)權(quán)證是產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)頒發(fā)的。產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)什么時候發(fā)給你產(chǎn)權(quán)證取決于買賣雙方申領(lǐng)產(chǎn)權(quán)證提交的手續(xù)是否齊全以及產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)的工作安排。如果買賣雙方提交的手續(xù)齊全，購房人有權(quán)要求產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)在法定的期限內(nèi)頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證。產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)逾期不頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的，購房人可以提起行政訴訟。如果買賣雙方提交的手續(xù)不齊全，開發(fā)商無權(quán)要求產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)什么時候頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證，購房人也無權(quán)要求產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證。既然開發(fā)商不能左右購房人取得產(chǎn)權(quán)證的時間，開發(fā)商的這一承諾就是無效的，開發(fā)商不會因為這一承諾而對購房人承擔(dān)任何法律責(zé)任?？傊_發(fā)商的這一承諾對購房人毫無意義。
最后，居律師要告訴你：應(yīng)在“補充協(xié)議”中約定開發(fā)商未在法定期限內(nèi)申請產(chǎn)權(quán)登記的違約責(zé)任。
影響購房人取得產(chǎn)權(quán)證的時間的往往是開發(fā)商沒有在法律規(guī)定的交付房屋后90日的期限內(nèi)向產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)申請產(chǎn)權(quán)登記。申請產(chǎn)權(quán)登記，買賣雙方必須手續(xù)齊全。如果買賣雙方手續(xù)齊全并且都在交付房屋后90日的法定期限內(nèi)向產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)提出申請，那么，按照《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》的規(guī)定，最長在產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)受理申請后的37日內(nèi)，也就是最長在交付房屋后的127日內(nèi)，購房人就能夠領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證。購房人不會懈怠，但是，開發(fā)商一般是不會在交付房屋后的90日的期限內(nèi)就申請產(chǎn)權(quán)登記的，原因主要有兩個：(1)交房時，開發(fā)商沒有申請綜合驗收或綜合驗收不合格；(2)開發(fā)商想占用購房人向其交納的契稅和維修基金，不將契稅和維修基金返還給稅務(wù)局和小區(qū)管理辦公室。
開發(fā)商不在交付房屋后的90日的法定期限內(nèi)申請產(chǎn)權(quán)登記屬于違法行為，雖然按法律規(guī)定應(yīng)該受到行政處罰，但開發(fā)商一般不會受到行政處罰，所以，在“補充協(xié)議”中，將在法定期限內(nèi)申請產(chǎn)權(quán)登記納入開發(fā)商的合同義務(wù)并約定足以令開發(fā)商掂量的違約責(zé)任就很有必要。你可以這樣寫：“出賣人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)協(xié)助買受人申請產(chǎn)權(quán)過戶登記；出賣人未履行這一義務(wù)或者出賣人提交的文件不符合法定的條件的，出賣人應(yīng)向買受人支付×××的違約金?！?/p>
(十三)合同更名
有些購房人在與開發(fā)商簽訂購房合同后，由于種種原因想將房屋轉(zhuǎn)讓給他人。如果購房人已經(jīng)收房，購房人轉(zhuǎn)讓房屋就屬于二手房轉(zhuǎn)讓，不僅需要購房人取得產(chǎn)權(quán)證，而且受讓人必須再交納一次契稅，完全按照一個獨立的房屋買賣程序操作。如果購房人尚未收房，購房人轉(zhuǎn)讓房屋就不是真正的“轉(zhuǎn)讓”，而是(購房)合同權(quán)利或/和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，簡便的表述叫做“合同更名”。
在實際操作中，購房人(轉(zhuǎn)讓人)、受讓人、開發(fā)商或產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)并沒有將購房人轉(zhuǎn)讓房屋做“收房前”和“收房后”的分別，一律按“合同更名”處理。按“合同更名”處理也沒有區(qū)分“合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓”、“合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓”或“合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓”。
“合同更名”比較簡單，購房人(即轉(zhuǎn)讓人)和受讓人之間做一份合同權(quán)利或/和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議就行。如國涉及合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，按《合同法》規(guī)定，必須取得權(quán)利人即開發(fā)商的同意，開發(fā)商蓋個章就可以了。蓋個章對開發(fā)商的利益沒有任何影響，但是，相當(dāng)一部分開發(fā)商(不是全部)可不是痛快人，不愿意放棄一個雁過拔毛的機會。有些開發(fā)商比較“仁義”，隨便給個價就行，有些開發(fā)商張口就是幾千。
為了省卻臨事求人被人勒索造成的不快，乘著人求你時爭取在“補充協(xié)議”里寫上一條“出賣人以本條款表示：同意買受人轉(zhuǎn)讓本合同的義務(wù)?！?/p>
(十四)處理合同爭議的條款
一份好的“補充協(xié)議”基本上能夠抵擋司法腐敗的因素對裁判的影響，但是，居律師仍然希望你在選擇“訴訟”還是選擇“仲裁”時選擇仲裁，有四個理由足以使你相信選擇仲裁是明智的。
(1)仲裁員中多數(shù)是教授副教授、研究員、資深律師和其他行業(yè)的法律專家。他們的法律素養(yǎng)、品德、價值觀等是法院的法官遠(yuǎn)不能及的，絕不會有不大識字的人(比如：曾有法官在宣判時將“賄賂罪”念成“有各罪”)來聽審和裁決案件的可能。
(2)仲裁員有自己的本職工作，“仲裁員”只是兼職，因而，他們不會像法院的法官那樣在意欲違抗某一個人的意志時有重重顧慮。
(3)與法院的法官不能被選擇、法院的合議庭的組成相對固定不同，你可以在仲裁機構(gòu)的仲裁員名冊中挑選仲裁員，仲裁庭的組成具有不可預(yù)見性和不固定性，使當(dāng)事人試圖通過“老關(guān)系”或建立“新關(guān)系”影響仲裁庭的裁決的努力都很困難。
(4)法院的判決不一定由合議庭做出，經(jīng)常審者不判、判者不審?！皩徴卟慌小⑴姓卟粚彙睘閷徴咂鄄m判者、判者偏聽審者提供了活動空間。仲裁裁決都是由仲裁機構(gòu)的仲裁庭做出，不會有這一弊端。
(十五)合同正本的持有和保存。
合同，有“正本”和“副本”之分。但合同當(dāng)事人一般都不知道“正本”、“副本”的概念，更不知道這兩個概念之間的區(qū)別?，F(xiàn)實中，合同當(dāng)事人也沒有將合同做“正本”和“副本”之分，制作的合同文件都一模一樣。合同當(dāng)事人一般將合同分為“原件”和“復(fù)印件”。非常多的購房人，手中只有合同的復(fù)印件，原件都在開發(fā)商、銀行、或合同登記機構(gòu)的手中。
“正本”和“副本”、“原件”和“復(fù)印件”是從不同角度對合同的分類?！罢尽币欢ㄊ恰霸保霸辈灰欢ㄊ恰罢尽?。概念上的區(qū)分，你不必了解，但要記住一點：你手中不能沒有合同原件。
你手中沒有合同原件的后果可能是：(1)合同原件與復(fù)印件不一致時以原件為準(zhǔn)，如果合同原件被人做相同的篡改，你手中的復(fù)印件便是廢紙一張；(2)申請產(chǎn)權(quán)登記時，雙方必須持合同原件。手中沒有合同原件就無法自己申請產(chǎn)權(quán)登記，開發(fā)商就會要求你委托他替你申請產(chǎn)權(quán)登記。不僅要為委托開發(fā)商申請產(chǎn)權(quán)登記再支付一筆報酬，而且，開發(fā)商何年何月去申請產(chǎn)權(quán)登記，你只能等開發(fā)商什么時候愿意了。
開發(fā)商能輕而易舉的使購房人手中一份合同原件都沒有。手法很簡單：開發(fā)商不先在購房合同或“補充協(xié)議”上蓋章，而是等購房人在合同原件上簽字或蓋章以后對購房人說：“明天或過一兩天，你來拿合同，先將首付款付了吧?！辟彿咳烁读耸赘犊钜院笤偃ツ煤贤?，開發(fā)商的售樓人員就會以令購房人覺得比較合理的理由說：暫時給不了原件，只能先給你復(fù)印件。
你對付開發(fā)商這一手法的方法也很簡單：讓開發(fā)商先蓋章，你后簽字，簽完字后你拿走一份合同原件；或者，在你支付首付款之前，要求開發(fā)商將合同原件給你。
如果開發(fā)商堅持要將全部合同正本拿走，而你也不愿意在這一事情上與開發(fā)商僵持下去，那么，在“補充協(xié)議”里，你應(yīng)堅持寫進(jìn)這樣一句“《商品房買賣合同》、本《補充協(xié)議》及其他附件的印刷文字、打印文字和空格處的手寫文字無任何修改痕跡。文字有修改痕跡的條款，應(yīng)做出對持有該合同書的一方不利的解釋”。
以上十五個方面是《商品房買賣合同》示范文本所遺漏的，而對于購房人的利益保護(hù)非常重要。在與開發(fā)商談判“補充協(xié)議”時，必須在這十五個方面盡可能堅持你的要求。這十五個方面若能全部得到滿足，開發(fā)商將無法利用合同做文章；即使得到部分滿足，也彌足珍貴。如果你或你的熟人、親友、同學(xué)、同事等是深諳房地產(chǎn)交易之道的人士，那么，按照上面開列的十五個方面，你就可以一一設(shè)計出相應(yīng)的“補充協(xié)議”條款。
這里，舉一例以作示范。
比如，為了防范開發(fā)商將土地使用權(quán)抵押給你造成的風(fēng)險，你可以這樣寫：“雙方確認(rèn)：出賣人已向買受人出示了‘五證’原件；‘五證’是真實的、正式的和有效的；國有土地使用權(quán)證沒有他項權(quán)記錄?！?/p>
這一條的意義在于：如果“五證”其中一個缺少、不真實或無效，或者國有土地使用權(quán)證上有他項權(quán)(即抵押權(quán))記錄，則購房合同是無效的。購房合同無效導(dǎo)致的法律后果是：(1)相互返還各自從對方取得的財產(chǎn)；不能返還或沒有必要返還的，折價補償；(2)有過錯的一方賠償對方的經(jīng)濟損失；雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。開發(fā)商的“五證”是否缺少以及是否真實、有效，國有土地使用權(quán)證上是否有他項權(quán)記錄，購房人一般沒有能力逐一查證。如果出現(xiàn)“五證”缺少、不真實、無效、或者國有土地使用權(quán)證上有他項權(quán)記錄的情況，法院將認(rèn)為購房人在審查開發(fā)商的“五證”時有過錯，從而判決購房人對合同無效的法律后果也承擔(dān)一定的責(zé)任，購房人的損失則部分得不到賠償。如果在“補充協(xié)議”中寫進(jìn)這一條，就表明購房人在審查開發(fā)商的“五證”時已經(jīng)盡其所能，購房人在審查“五證”時沒有過錯，從而令開發(fā)商承擔(dān)合同無效的全部法律責(zé)任，即購房人的全部損失都應(yīng)由開發(fā)商給予賠償。
為數(shù)不多的律師事務(wù)所設(shè)計了各自的“補充協(xié)議”文本。各自的“補充協(xié)議”文本都是各自的智力成果，不可能像建設(shè)部的《商品房買賣合同》示范文本或“204條”那樣免費公開。
開發(fā)商如果覺得你是一個重要的客戶可能會派出他的法律顧問與你談，若如此，你大可不必惴惴不安。開發(fā)商的法律顧問大多數(shù)與居律師一樣，是稻草人，嚇唬嚇唬麻雀的。既然你在開發(fā)商的眼里份量不輕，那么，你就應(yīng)該擺出一點架子，不輕易放棄、堅持到最后，你就一定能夠使開發(fā)商與你簽訂一份令你滿意的“補充協(xié)議”。個別開發(fā)商的銷售人員十分?！?，聲稱“補充協(xié)議，我們一條不簽。為什么？因為我們的房子賣得非常好”。位于北京市望京地區(qū)的一個叫做“慧谷陽光”的樓盤的銷售經(jīng)理就是如此。如果碰到這種情況，居律師建議你扭頭就走。居律師相信，最遲第二天，開發(fā)商的銷售人員就會給你打電話，說：“再商量”。如果再商量，你拿出的“補充協(xié)議”就不能裸，你應(yīng)該將“補充協(xié)議”裝扮得像送給開發(fā)商的“甜點”，在“甜點”里攙和一些“砒霜”。
四.如何正確引用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)使購房人產(chǎn)生了過高的期望值。居律師對《解釋》的評價是：
(一)對購房人有積極意義
其一：《解釋》將現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定是否為違法的開發(fā)商的行為明確列為違法而令購房人獲得相應(yīng)的權(quán)利；將現(xiàn)行法律已經(jīng)明確規(guī)定為違法但沒有令購房人獲得相應(yīng)權(quán)利的開發(fā)商的行為令購房人獲得相應(yīng)的權(quán)利。例如：
1.《解釋》將商品房買賣合同訂立后開發(fā)商又將房屋出賣給第三人或者未告知買受人又將房屋抵押給第三人的行為明確列為違法，令購房人獲得解除合同、要求返還財產(chǎn)和賠償損失的權(quán)利。
2.《解釋》將商品房買賣合同訂立前開發(fā)商故意隱瞞房屋已經(jīng)出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的行為明確列為違法，令購房人獲得解除合同、要求返還財產(chǎn)和賠償損失的權(quán)利。
3.《解釋》將開發(fā)商違反《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定未在該《條例》規(guī)定的期限內(nèi)或未按該《條例》規(guī)定的條件申請房屋所有權(quán)登記自該《條例》規(guī)定的期限屆滿后超過一年，購房人獲得解除合同、要求返還財產(chǎn)和賠償損失的權(quán)利。
其二：《解釋》將現(xiàn)行法律已有的規(guī)定賦予法官的自由裁量權(quán)給予了一定的限制，從而防止法官行使自由裁量權(quán)使開發(fā)商或購房人的利益不能得到充分的保護(hù)。例如：
1.《解釋》將《合同法》列舉的當(dāng)事人可以解除合同的情形之一——“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”中的“合理期限”解釋為三個月以上?！督忉尅返慕忉屖牵骸伴_發(fā)商逾期交房或購房人逾期付款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
2.《解釋》將《合同法》規(guī)定的“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失”中的“相當(dāng)于因違約所造成的損失”針對不同的違約行為做了相應(yīng)的解釋?！督忉尅返南鄳?yīng)解釋是：購房人逾期付款的，開發(fā)商的損失按照未付購房款總額、參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算；開發(fā)商逾期交房的，購房人的損失按照逾期內(nèi)有關(guān)主管部門公布的或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估的同地段同類型的房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定；由于開發(fā)商的原因購房人未能在《解釋》規(guī)定的期限內(nèi)取得房屋所有權(quán)證書的，購房人的損失按照已付購房款總額、參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。
(二)《解釋》對購房人的實際所需沒有多大價值
《解釋》所針對的開發(fā)商的違法或違約行為以及購房人的違約行為，不僅在實際中很少發(fā)生，而且開發(fā)商和購房人絕大多數(shù)都能夠通過協(xié)商獲得解決，即便不能協(xié)商解決，法院做出判決也有法可依。在實際中，開發(fā)商與購房人發(fā)生的爭議最多的、對購房人利益損害最大的、也是不能通過協(xié)商獲得解決的是：計算公攤面積的爭議和界定公共財產(chǎn)的爭議。對這兩個爭議，《解釋》都沒有涉及。
計算公攤面積的惟一證據(jù)是規(guī)劃設(shè)計圖紙和建筑設(shè)計圖紙。規(guī)劃設(shè)計圖紙和建筑設(shè)計圖紙被保存在設(shè)計院、開發(fā)商、建筑商和開發(fā)商委托的房屋面積測量機構(gòu)和房屋質(zhì)量檢測機構(gòu)的檔案柜里，購房人難以取得這一計算公攤面積的惟一證據(jù)。在訴訟中，由于購房人難以取得這一證據(jù)、法院拒絕調(diào)取這一證據(jù)，法院只依據(jù)開發(fā)商委托的房屋面積測量機構(gòu)出具的《房屋面積實測數(shù)據(jù)表》中的數(shù)據(jù)認(rèn)定房屋公攤面積，使購房人在公攤面積計算上一直面對一個不明不白的黑洞。這個黑洞是巨大的?！督忉尅吠耆軌蜃龀鲞@樣的解釋：出賣人和買受人對房屋面積發(fā)生爭議，買受人申請人民法院調(diào)取為計算房屋面積所必需而買受人不能收集的規(guī)劃設(shè)計圖紙和建筑設(shè)計圖紙，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)取。但《解釋》沒有做出這樣的解釋。
從《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于實施<民法通則>若干問題的建議》中的相關(guān)規(guī)定可以推理出這樣一個結(jié)論：除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產(chǎn)。但運用法律推理需要法官有一定的法律素養(yǎng)和應(yīng)有的公正。在法官的法律素養(yǎng)普遍低下、司法公正易受動搖的現(xiàn)實條件下，《解釋》應(yīng)當(dāng)做出明確的解釋，比如，可以這樣解釋：除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產(chǎn)。但《解釋》沒有做出這樣的解釋?，F(xiàn)實情況是：幾乎所有的商品房開發(fā)小區(qū)，購房人房屋門檻以外的土地和土地附著物都在開發(fā)商的占有、使用、收益和處分之下。購房人作為共有財產(chǎn)共有人的權(quán)利和利益被侵害而得不到司法的保護(hù)。
《解釋》涉及了售樓廣告和宣傳資料，涉及了預(yù)約定金。售樓廣告和宣傳資料能否成為要約，《合同法》第十四條和第十五條的規(guī)定能夠解決這一問題。關(guān)于預(yù)約定金，最高人民法院以前已經(jīng)做出相關(guān)解釋?！督忉尅窙]有就售樓廣告和宣傳資料、預(yù)約定金做出比《合同法》和最高人民法院以前做出的相關(guān)解釋更具體或更明確的解釋。:
(三)《解釋》有多處與法律相違背
例1：《合同法》第一百六十二條規(guī)定：“出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時通知出賣人?！备鶕?jù)這一條法律規(guī)定，無論開發(fā)商交付的房屋面積多出合同約定的房屋面積多少，只要購房人接受房屋，購房人都應(yīng)當(dāng)按照合同約定的價格付款?！督忉尅返?4條對開發(fā)商交付房屋的面積多出合同約定的面積的處理，完全照搬《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，不僅沒有糾正《商品房銷售管理辦法》的違法，反而使《商品房銷售管理辦法》的違法“合法”化。
