時(shí)間：2022-03-20 23:31:24
序論：在您撰寫承擔(dān)責(zé)任書時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年12月26日順利通過，這是我國(guó)又一重大民事立法，它的頒布，意味著中國(guó)民法典的基本部分已經(jīng)完成。同時(shí)，這一部法律頒布的本身，也將會(huì)對(duì)保護(hù)個(gè)人權(quán)利和維護(hù)社會(huì)秩序起到重要的作用。因《侵權(quán)責(zé)任法》最終要落實(shí)到“責(zé)任”，因此，研究責(zé)任的承擔(dān)方式就極其重要。
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》除了用第15條規(guī)定了8種責(zé)任[1]外，還在其他不同的章節(jié)和條文規(guī)定了具體的承擔(dān)方式，他們主要是“連帶責(zé)任”、“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”、“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的賠償責(zé)任”、“適當(dāng)責(zé)任”、“適當(dāng)補(bǔ)償”、“補(bǔ)償”(第87條)等。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》還規(guī)定了減免責(zé)任的統(tǒng)一與分別事由、雙方分擔(dān)損失等。那么，這些責(zé)任方式的具體構(gòu)成如何？應(yīng)如何評(píng)價(jià)和適用？特別是減免責(zé)任的規(guī)則，在“一般規(guī)定”中有統(tǒng)一的減免責(zé)任的規(guī)定，在具體的類型化侵權(quán)責(zé)任中，又有具體的減免責(zé)任的規(guī)定，它們之間的關(guān)系如何？因責(zé)任是整部法律的落腳點(diǎn)，又加之我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的責(zé)任“多元化”的特點(diǎn)，因此，對(duì)其研究殊有意義。
二、我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定及分析
(一)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定主要有14個(gè)條文，它們分別是第8—11條、第13—14條、第36條、第43條、第51條、第47條、第59條、第83條、第86條等。那么，第67條是存在疑問的，該條規(guī)定：“兩個(gè)以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。”那么，該條是關(guān)于污染者對(duì)受害者承擔(dān)責(zé)任后內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)性規(guī)定還是外部責(zé)任的規(guī)定？從字面上可以作兩種理解：一是外部責(zé)任規(guī)定，即受害者只能按照污染物的種類、排放量等因素來請(qǐng)求污染者承擔(dān)賠償責(zé)任；二是兩個(gè)以上污染者污染環(huán)境受害者有權(quán)向任何一個(gè)污染者請(qǐng)求賠償(污染者應(yīng)當(dāng)向受害者承擔(dān)連帶責(zé)任)，任何一個(gè)污染者賠償后，就超出自己賠償數(shù)額的部分有權(quán)向其他污染者追償。污染者之間的責(zé)任分配即按照污染物的種類、排放量等因素確定。從中國(guó)具體的司法實(shí)踐看，第二種更有利于保護(hù)受害者。因?yàn)?，如果讓受害者證明污染物的種類、排放量等因素恐怕是特別困難的。即使作第一種理解，該條也應(yīng)該有兩個(gè)輔規(guī)定： (1)規(guī)定舉證責(zé)任倒置，即由污染者就自己的污染物的種類、排放量等進(jìn)行舉證； (2)不能證明的，平均承擔(dān)責(zé)任。但是，該條沒有這樣規(guī)定，因此，最好作第二種解釋。
(二)關(guān)于連帶責(zé)任的分析
可以說，在我們國(guó)家的法學(xué)理論和司法實(shí)踐中，最不確定的概念就是連帶責(zé)任。連帶責(zé)任應(yīng)如何定義和分類，其效力如何，在司法實(shí)踐與理論上存在巨大的爭(zhēng)議，給司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究帶來了困難[2]。由于對(duì)連帶責(zé)任的不同認(rèn)識(shí)，甚至連一個(gè)統(tǒng)一的概念都難以定義。因此，首先從分類入手進(jìn)行分析。
關(guān)于連帶責(zé)任的分類，學(xué)者有不同的標(biāo)準(zhǔn)和觀點(diǎn)。絕大多數(shù)學(xué)者將連帶責(zé)任分為真正的連帶責(zé)任與不真正的連帶責(zé)任[3]。這些學(xué)者一般都認(rèn)為：連帶侵權(quán)責(zé)任是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人或者共同危險(xiǎn)行為人中的任何一個(gè)人或者數(shù)人請(qǐng)求賠償全部損失，而任何一個(gè)共同侵權(quán)人或者共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人負(fù)全部的賠償責(zé)任。共同加害人中的一人或者數(shù)人已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，則加害人全體免除責(zé)任。承擔(dān)了超出自己份額責(zé)任的加害人有權(quán)向其他沒有承擔(dān)責(zé)任或者承擔(dān)責(zé)任沒有達(dá)到自己應(yīng)有份額的加害人追償[4]。侵權(quán)法上的不真正連帶責(zé)任，是指多數(shù)行為人違反法定義務(wù)，對(duì)一個(gè)受害人事實(shí)加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權(quán)利遭受損害，各個(gè)行為人產(chǎn)生的同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，各負(fù)全部賠償責(zé)任，并因行為人之一的履行而使全體責(zé)任人的責(zé)任歸于消滅的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)[5]。一般認(rèn)為，不真正連帶責(zé)任與真正連帶責(zé)任除了發(fā)生原因上有區(qū)別外，在對(duì)外效力上并無區(qū)別，只是在內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)上，有重大區(qū)別：真正連帶責(zé)任人在承擔(dān)了責(zé)任后，對(duì)其他連帶責(zé)任人有求償權(quán)，而不真正連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，對(duì)其他連帶責(zé)任人并無求償權(quán)，僅對(duì)終局責(zé)任人具有求償權(quán)[6]。
有的學(xué)者將連帶責(zé)任分為一般連帶責(zé)任和補(bǔ)充性連帶責(zé)任。認(rèn)為：在理論上，有的人認(rèn)為承擔(dān)連帶責(zé)任的各債務(wù)人之間沒有主次、先后之分，債權(quán)人可以向任何一個(gè)有償還能力的債務(wù)人求償；在訴訟中，各債務(wù)人作為共同被告，其地位完全平等。這種觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)椋瑥睦碚撋峡?，連帶責(zé)任作為一種法律制度，是就多數(shù)人之債中債務(wù)人作為一個(gè)整體與債權(quán)人之間的債務(wù)清償關(guān)系而言的，它不否認(rèn)各債務(wù)人之間對(duì)該共同債務(wù)或者連帶債務(wù)的形成及清償?shù)匚簧系牟顒e，也不排斥在具體清償過程中對(duì)各債務(wù)人作主次或者先后順序上的劃分；同時(shí)，這種劃分只是對(duì)債務(wù)人各自承擔(dān)責(zé)任的區(qū)別，而并不影響權(quán)利人實(shí)體利益的最終實(shí)現(xiàn)。從實(shí)踐來看，對(duì)債務(wù)人不作主次之分，固然對(duì)債權(quán)人十分有利，但對(duì)債務(wù)人來說，在很多情況下卻顯得過于嚴(yán)厲和苛刻，甚至有悖于公平、合理的法律精神和實(shí)事求是、區(qū)別對(duì)待的司法原則和政策。在連帶責(zé)任中，一種責(zé)任的基礎(chǔ)是共同債務(wù)，即該債務(wù)是由各債務(wù)人共同行為或者共同參與而產(chǎn)生和形成的，各個(gè)債務(wù)人對(duì)同一債務(wù)負(fù)有共同的或者同等的清償義務(wù)。所以，在債務(wù)清償時(shí)，各債務(wù)人之間不分主次，每個(gè)債務(wù)人應(yīng)對(duì)整個(gè)債務(wù)無條件地承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人也可以不分先后或者主次順序，要求任何一個(gè)有履行能力的債務(wù)人清償全部債務(wù)。這種責(zé)任可以成為一般的連帶責(zé)任；在另外一種連帶責(zé)任中，由于責(zé)任的基礎(chǔ)是連帶債務(wù)，即該債務(wù)是由債務(wù)人一方的行為而產(chǎn)生，其余連帶債務(wù)人并沒有直接參與，所以，對(duì)債務(wù)人應(yīng)區(qū)分為主債務(wù)人和從債務(wù)人。只有在主債務(wù)人不能履行或者不能完全履行時(shí)，從債務(wù)人才承擔(dān)補(bǔ)充性的清償責(zé)任。在這種連帶責(zé)任中，從債務(wù)人享有先訴抗辯權(quán)。這種連帶責(zé)任為補(bǔ)充性連帶責(zé)任[7]。尹田教授也主張這一觀點(diǎn)[8]。我國(guó)的司法判例大量采用一般連帶責(zé)任與補(bǔ)充連帶責(zé)任的分類，有大量判例把補(bǔ)充責(zé)任寫成是補(bǔ)充連帶責(zé)任，如最高人民法院在“東方公司南寧辦事處訴舞陽神公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”(最高人民法院民事判決書[2003]民二終字第47號(hào))中，就判決：鎮(zhèn)遠(yuǎn)縣建材化工公司在貴州舞陽神植物油有限責(zé)任公司發(fā)油房及設(shè)備、東風(fēng)汽車、招待所、蕉溪辦公室、污水處理站等抵押財(cái)產(chǎn)不能清償時(shí)，就舞陽神植物油有限責(zé)任公司對(duì)凱里市中行的272萬元借款本息承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，我國(guó)最高人民法院的司法解釋中，特別是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1299次會(huì)議通過)更是擴(kuò)大了連帶責(zé)任的適用范圍，引起了學(xué)者廣泛的關(guān)注。
還有的學(xué)者將連帶責(zé)任作了更加廣泛的分類，具體為：一般連帶責(zé)任與補(bǔ)充連帶責(zé)任、無序的連帶責(zé)任和有序的連帶責(zé)任、相向性連帶責(zé)任與單向性連帶責(zé)任等[9]。由于這種連帶責(zé)任分類的獨(dú)特性及遠(yuǎn)離法律規(guī)定，故在此不作討論。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持連帶責(zé)任的一般的學(xué)理分類，即真正的連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的區(qū)分，并堅(jiān)持連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任區(qū)別，就如有的學(xué)者提出的要“捍衛(wèi)侵權(quán)連帶責(zé)任的純潔性” [10]，不能任意創(chuàng)設(shè)連帶責(zé)任類型，任意擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)際上也是堅(jiān)持這種劃分原則的。按照這一原則，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條(共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任)、第9條(教唆或者幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的連帶責(zé)任)、第51條(以買賣或者其他方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者報(bào)廢機(jī)動(dòng)車的責(zé)任)等為真正的連帶責(zé)任；第10條與第11條(無意思聯(lián)絡(luò)而分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害)、第36條(網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任)、第43條(產(chǎn)品缺陷造成損害的生產(chǎn)者與銷售者的責(zé)任)、第59條(醫(yī)療產(chǎn)品或者制品的侵權(quán)責(zé)任)、第74條(遺棄高度危險(xiǎn)物造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任)、第75條(非法占有高度危險(xiǎn)物造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任)、第83條(因第三人的過錯(cuò)使動(dòng)物致人損害的侵權(quán)責(zé)任)、第85條(物件脫落或者墜落致人損害的侵權(quán)責(zé)任)、第86條(建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌致人損害的侵權(quán)責(zé)任)等為不真正的連帶責(zé)任。
我們作這樣的區(qū)分，實(shí)際上就是堅(jiān)持了傳統(tǒng)的區(qū)分普通連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)：行為人之間是否具有共同目的的主觀關(guān)聯(lián)，普通連帶責(zé)任人之間具有為共同目的的主觀關(guān)聯(lián)性，而不真正連帶責(zé)任則沒有這種主觀關(guān)聯(lián)性[11]。我們?cè)趫?jiān)持普通連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任區(qū)分的同時(shí)，要區(qū)分其效力。在對(duì)外效力上，債權(quán)人可以請(qǐng)求全部債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請(qǐng)求一個(gè)或者數(shù)個(gè)債務(wù)人履行全部債務(wù)，債務(wù)不得以內(nèi)部的份額責(zé)任對(duì)抗債權(quán)人的請(qǐng)求。就債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系來說，全部債權(quán)債務(wù)關(guān)系因一次全部履行而消滅；在履行瑕疵方面，在真正的連帶責(zé)任，一債務(wù)人或者部分債務(wù)人的履行遲延、不完全履行等對(duì)其他連帶責(zé)任人產(chǎn)生影響，而在不真正連帶責(zé)任，則不產(chǎn)生影響；在內(nèi)部求償權(quán)問題上，在真正的連帶責(zé)任，一連帶責(zé)任人真正連帶責(zé)任人在承擔(dān)了責(zé)任而超過自己應(yīng)承擔(dān)的份額后，對(duì)其他連帶責(zé)任人有求償權(quán)，而不真正連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，對(duì)其他連帶責(zé)任人并無求償權(quán)，僅對(duì)終局責(zé)任人具有求償權(quán)。
當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到，不承認(rèn)不真正的連帶責(zé)任的學(xué)說在德國(guó)和日本都存在，不真正連帶責(zé)任的概念仍然在發(fā)展中[12]。因此，我們?nèi)匀挥欣^續(xù)研究和討論的余地。但是，不真正連帶責(zé)任的上述規(guī)則符合我國(guó)目前比較成熟的通說。
三、我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的賠償責(zé)任”和“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的分析
(一)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的賠償責(zé)任”和“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條及第35條規(guī)定了“相應(yīng)的責(zé)任”，為了敘述和比較的方便，我們?cè)诖瞬环翆l文列出。第9條規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”第35條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第49條及第60條分別規(guī)定了“相應(yīng)的賠償責(zé)任”。第49條規(guī)定：“因租賃、借用等情形機(jī)動(dòng)車所有人與使用人不是同一人時(shí)，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動(dòng)車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動(dòng)車所有人對(duì)損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”第60條第2款規(guī)定：“前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條、第37條、第40條分別規(guī)定了“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。第34條第2款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！钡?7條規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！钡?0條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”
(二)分析和說明
何為“相應(yīng)的責(zé)任”？王利明教授認(rèn)為：所謂相應(yīng)的責(zé)任即是要根據(jù)過錯(cuò)的程度承擔(dān)責(zé)任[13]。從我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條及第35條的上述規(guī)定看，首先是過錯(cuò)責(zé)任，其次是份額責(zé)任。
那么，“相應(yīng)的責(zé)任”與“相應(yīng)的賠償責(zé)任”有什么不同呢？我們認(rèn)為，二者都是過錯(cuò)責(zé)任和份額責(zé)任，所不同的是，承擔(dān)責(zé)任的具體方式可能是不同的：“相應(yīng)的賠償責(zé)任”之責(zé)任方式僅限于賠償方式，而“相應(yīng)的責(zé)任”的責(zé)任方式是多種多樣的，可能是賠償責(zé)任，也可能是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的8種責(zé)任方式中的其他方式。
“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”含義為何？楊立新教授認(rèn)為，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任是指多數(shù)行為人基于不同原因而產(chǎn)生的同一給付內(nèi)容的數(shù)個(gè)責(zé)任，各個(gè)負(fù)擔(dān)全部履行義務(wù)，造成損害的直接責(zé)任人按照第一順序承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的人只有在第一順序的責(zé)任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。并且，可以向第一順序的責(zé)任人追償?shù)呢?zé)任形態(tài)[14]。“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”顯然有兩個(gè)特點(diǎn)： (1)補(bǔ)充責(zé)任； (2)過錯(cuò)責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任究竟有多大，完全取決于第一順序責(zé)任人的賠償能力：如果第一順序責(zé)任人的賠償能力很強(qiáng)，那么補(bǔ)充責(zé)任人可能賠償責(zé)任可能很小，甚至沒有責(zé)任；反之，則可能很大，甚至是全部責(zé)任。
“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”實(shí)際上就是以過錯(cuò)來限制補(bǔ)充責(zé)任。這樣一來，首先，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人具有“先訴抗辯權(quán)”，即受害人向其主張侵權(quán)責(zé)任時(shí)，必須證明第一責(zé)任人無力履行或者具有相當(dāng)?shù)姆ǘㄊ掠?；其次，要體現(xiàn)“過錯(cuò)責(zé)任”的歸責(zé)核心價(jià)值，即其補(bǔ)充責(zé)任必須與其過錯(cuò)相應(yīng)；最后，補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第一順序責(zé)任人追償。
四、我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“適當(dāng)責(zé)任”、“適當(dāng)補(bǔ)償”和“給予補(bǔ)償”之分析
(一)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“適當(dāng)責(zé)任”、“適當(dāng)補(bǔ)償”和“給予補(bǔ)償”的規(guī)定
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“適當(dāng)責(zé)任”的規(guī)定主要是第30條和第31條，即關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)超過必要限度的責(zé)任。
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“適當(dāng)補(bǔ)償”的規(guī)定，主要是第23條和第33條，即基本是是關(guān)于“無因管理和無過錯(cuò)的無意識(shí)侵權(quán)的問題”?！敖o予補(bǔ)償”是第87條關(guān)于“高空拋物或者墜落物的損失分擔(dān)問題”。
(二)分析
“適當(dāng)責(zé)任”之“適當(dāng)”如何解釋？從該字面的意思，有兩種解釋：一是恰當(dāng)，即不多不少，剛好能夠彌補(bǔ)受害者的損失；二是并不全部賠償，而是以衡平的觀念給一部分，即是日?？谡Z中的“適當(dāng)”。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“適當(dāng)責(zé)任”規(guī)定的第30條和第31條顯然是《民法通則》上之制度的延續(xù)，而從該制度的適用看，實(shí)際上是第二種解釋。但是，此二條的規(guī)定顯然是可以探討的：正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，完全符合侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件，為什么要承擔(dān)“適當(dāng)責(zé)任”而不是全部賠償責(zé)任？按照德國(guó)的理論，防衛(wèi)過當(dāng)(正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度)是否要承擔(dān)賠償責(zé)任，完全取決于行為人是否具有過錯(cuò)，當(dāng)然也要考慮受害人是否具有過失[15]。也就是說，防衛(wèi)過當(dāng)完全應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成來設(shè)計(jì)責(zé)任。緊急避險(xiǎn)應(yīng)分為“防御型緊急避險(xiǎn)”(《德國(guó)民法典》第228條)和“攻擊型緊急避險(xiǎn)”(《德國(guó)民法典》第904條)：在“防御型緊急避險(xiǎn)”，因危險(xiǎn)是由于物本身引起的，因此對(duì)其避險(xiǎn)顯然不具有不法性，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；但對(duì)于“攻擊型緊急避險(xiǎn)”，即因避險(xiǎn)而損害的物并不是引起險(xiǎn)情發(fā)生的物，對(duì)其實(shí)施攻擊完全是由于“棄小保大”的經(jīng)濟(jì)合理性目的，因此，對(duì)于被損害的物之所有權(quán)人必須承擔(dān)無過錯(cuò)賠償責(zé)任[16]。因此，從比較法上看，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，對(duì)于受害人來說，有失公平。
“適當(dāng)補(bǔ)償”與“給予補(bǔ)償”顯然與責(zé)任是不同的，實(shí)際上是指在不能歸責(zé)的情況下的一種損失分擔(dān)問題。然而，仔細(xì)分析第23條與33條及87條的規(guī)定顯然還是不同的：第23條雖然規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中，但卻不是侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是無因管理法上的規(guī)則。那么，該條規(guī)定可能與將來的債法總則相矛盾：因?yàn)榘凑涨謾?quán)責(zé)任法的規(guī)定是“適當(dāng)補(bǔ)償”，但按照無因管理法的規(guī)定，卻是以填補(bǔ)無因管理人的實(shí)際支出(包括損失和為此負(fù)擔(dān)的債務(wù))為目的。希望在以后《民法典》制定時(shí)好好協(xié)調(diào)。
第87條規(guī)定的“高空拋物或者墜落物的損失分擔(dān)問題”，在立法的過程中爭(zhēng)議就比較大，我國(guó)在侵權(quán)責(zé)任法頒布前也有這樣的案例，也頗有爭(zhēng)議。仔細(xì)比較，第33條與第87條的情況還是不一樣的：第33條在因果上是沒有問題的，僅僅是沒有過錯(cuò)而不能歸責(zé)，要求其補(bǔ)償似乎也有理由。但第87條甚至連因果關(guān)系都不一定有，其實(shí)是因果關(guān)系推定，這種因果關(guān)系的推定似乎范圍過大。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，這種規(guī)定是非常合理的，也非常有利于對(duì)受害人的保護(hù)。首先，這種做法體現(xiàn)了以人為本的精神，有利于個(gè)人的人身權(quán)的保障；其次，從責(zé)任分擔(dān)理論來看，由可能的業(yè)主承擔(dān)損失，不考慮雙方的過錯(cuò)問題，由最有能力分擔(dān)損失的一方承擔(dān)是比較公平的；第三，從損害預(yù)防的角度來看，將損害歸于最有能力避免損害的人身上，有利于預(yù)防損害的發(fā)生；第四，從公共安全的角度來看，由可能的業(yè)主承擔(dān)責(zé)任是有利于公共安全的[17]。當(dāng)然，該條規(guī)定是否合理，還要看將來在實(shí)踐中的施行效果。
五、關(guān)于免除責(zé)任與減輕責(zé)任的規(guī)則
我國(guó)在《侵權(quán)責(zé)任法》的“一般規(guī)定”中有統(tǒng)一的減免責(zé)任的規(guī)定，在具體的類型化侵權(quán)責(zé)任中，又有具體的減免責(zé)任的規(guī)定，它們之間的關(guān)系如何？由于文章的篇幅問題，筆者在此不展開討論，只是想特別指出：《侵權(quán)責(zé)任法》第3章規(guī)定的“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”僅僅是對(duì)以過錯(cuò)為歸責(zé)原則的侵權(quán)行為而言的，對(duì)于特殊侵權(quán)行為不一定通通適用。在特殊侵權(quán)行為中，一般都有關(guān)于免責(zé)任或者減責(zé)事由的規(guī)定，如第71條規(guī)定的“民用航空器致人損害的責(zé)任”，就僅僅規(guī)定受害人故意造成損害的，才能免除經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，不可抗力就不是一般的免責(zé)事由。
注釋:
[1]我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定:“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有: (1)停止侵害; (2)排除妨礙; (3)消除危險(xiǎn); (4)返還財(cái)產(chǎn); (5)恢復(fù)原狀; (6)賠償損失; (7)賠禮道歉; (8)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！北疚牡哪康牟辉谟谟懻撨@8種方式，而是討論責(zé)任的具體分擔(dān)方式，如連帶責(zé)任還是份額責(zé)任。
[2]在這里，筆者不想就連帶責(zé)任的詳細(xì)理論和分析作出說明，將另外撰文論述。僅就基本概念和分類的問題作出澄清。
[3]參見楊立新:《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第529-552頁;林誠(chéng)二:《民法債編總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2003年版，第476-485頁;王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1998年版，第56-71頁;劉克毅:《論不真正連帶債務(wù)》，載《法律科學(xué)》2003年第6期;李志君等:《淺析不真正連帶責(zé)任》，載《法制與社會(huì)》2007年第6期等。
[4]參見楊立新:《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第524頁。
[5]參見楊立新:《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第526-527頁。
[6]參見林誠(chéng)二:《民法債編總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2003年版，第477-478頁;楊立新:《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第527頁。有的學(xué)者也認(rèn)為，連帶責(zé)任與連帶債務(wù)是不同的，不真正連帶債務(wù)僅僅是連帶責(zé)任發(fā)生的原因之一(見戴孟勇:《連帶責(zé)任制度論綱》，載《法制與社會(huì)的發(fā)展》2000年第4期。)。
[7]參見關(guān)中翔:《經(jīng)濟(jì)審判中各連帶債務(wù)人的訴訟地位探討》，載《法律科學(xué)》1993年第5期。
[8]參見尹田:《論民事連帶責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》1986年第4期。
[9]參見寇孟良:《論中的連帶責(zé)任》，載《中國(guó)法學(xué)》1988年第2期。
[10]參見楊立新:《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社2009年版，第529-552頁。
[11]參見[日]我妻榮:《新訂債法總論》，王燚譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第394頁。
[12]參見林誠(chéng)二:《民法債編總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第477頁。
[13]參見王利明:“《侵權(quán)責(zé)任法第二次審議稿》若干問題”，中國(guó)民商法律網(wǎng)， 2009年11月9日。
[14]參見楊立新:《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社2009年版，第527頁。
[15]參見[德]迪特爾梅迪庫斯:《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第129-130頁。
[案件事實(shí)]
某房地產(chǎn)公司成立于1996年，注冊(cè)資金1000萬元。公司成立之初，業(yè)務(wù)尚可。1998年，某國(guó)有商業(yè)銀行下屬的平安支行向房地產(chǎn)公司貸款2000萬元，期限二年，為滿足貸款合規(guī)性審查的需要，經(jīng)過平安支行領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)，該筆貸款由平信支行出具了擔(dān)保書，但平安支行與平信支行同時(shí)以會(huì)議紀(jì)要的形式確認(rèn)擔(dān)保書只為貸款審查所用，并不具有實(shí)際擔(dān)保效力。平安支行和平信支行都不是獨(dú)立法人企業(yè)，共同隸屬于一家大型商業(yè)銀行。貸款發(fā)放后，房地產(chǎn)公司業(yè)務(wù)日漸式微，公司資產(chǎn)耗損殆盡，2000萬元貸款最終成為不良資產(chǎn)，銀行內(nèi)部認(rèn)定為損失類貸款。
2004年，平安支行所屬的商業(yè)銀行實(shí)施重組改制，國(guó)務(wù)院出臺(tái)政策允許該銀行將自己的不良貸款債權(quán)不分良莠，統(tǒng)統(tǒng)以50%的對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司。銀行遂與資產(chǎn)管理公司簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，銀行為不良債權(quán)出讓方，資產(chǎn)管理公司為債權(quán)受讓方，協(xié)議還約定資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后，不得以任何理由要求銀行或其分支機(jī)構(gòu)作為債務(wù)方清償原債權(quán)。平安支行據(jù)此得以將房地產(chǎn)公司所欠的2000萬元貸款債權(quán)及全部貸款憑據(jù)轉(zhuǎn)交給了資產(chǎn)管理公司，并得到一半的清償。但在轉(zhuǎn)讓時(shí)，平安支行為絕后患，將平信支行所出具的擔(dān)保書抽出銷毀。資產(chǎn)管理公司受讓貸款后，對(duì)房地產(chǎn)公司進(jìn)行了追償，發(fā)現(xiàn)該公司已經(jīng)倒閉，工商局于2005年初吊銷了企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司名下已無任何財(cái)產(chǎn)。2006年3月，資產(chǎn)管理公司將所受讓的2000萬元債權(quán)以20萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了某民營(yíng)企業(yè)投資公司。
投資公司受讓債權(quán)后，發(fā)現(xiàn)貸款檔案中的部分文件顯示平信支行曾經(jīng)出具過擔(dān)保書，遂向資產(chǎn)管理公司和平安支行索要擔(dān)保書，遭拒。投資公司認(rèn)為平安支行和資產(chǎn)管理公司隱匿擔(dān)保文件，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中實(shí)施欺詐，侵害其債權(quán)。向法院要求平安支行、擔(dān)保人平信支行與房地產(chǎn)公司共同承擔(dān)還款責(zé)任。
此案經(jīng)過審理，法院判決平安支行和平信支行承擔(dān)2000萬元本金及利息的連帶還款責(zé)任，平安支行最終自己償還了自己的貸款。
[法院判決銀行還債的理由]
法院判決平安支行承擔(dān)責(zé)任的理由是：平安支行作為債權(quán)的出讓方，在出讓過程中應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)信用，不得實(shí)施欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)的客觀狀況向受讓人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而不應(yīng)降低債權(quán)的追索力，不應(yīng)抽取重要的債權(quán)憑證等。平安支行隱匿擔(dān)保書的行為使投資公司沒有得到本應(yīng)獲得的債權(quán)，無法正常行使債權(quán)，其權(quán)益受到侵犯，因此，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
法院判決平信支行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的理由是：平信支行曾經(jīng)為該筆債權(quán)出具過擔(dān)保書，是債權(quán)的擔(dān)保人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。平安支行銷毀擔(dān)保書的行為并不能否定平信支行表示過為債權(quán)提供擔(dān)保的真實(shí)意思，以及平信支行確實(shí)為債權(quán)提供過擔(dān)保的客觀事實(shí)。至于平安支行和平信支行之間的會(huì)議紀(jì)要只是銀行內(nèi)部因工作需要而制作的行政性文件，不對(duì)外出示，并非法律意義上的協(xié)議書，對(duì)作為第三方的投資公司沒有約束力，不影響平信支行的擔(dān)保行為的效力。因此，平信支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
[專家評(píng)析]
（一）資產(chǎn)剝離行為不具有可訴性，法院不應(yīng)受理投資公司對(duì)平安支行的。
的前提是民事糾紛的存在，投資公司要想平安支行，就必須與平安支行之間存在民事爭(zhēng)議。本案中投資公司與平安支行之間并無協(xié)議存在，沒有直接的民事法律關(guān)系，平安支行的資產(chǎn)剝離協(xié)議是與資產(chǎn)管理公司簽訂的，如果有爭(zhēng)議，也是平安支行與資產(chǎn)管理公司之間的爭(zhēng)議。而平安支行與資產(chǎn)管理公司之間的所謂協(xié)議是依據(jù)國(guó)家政策規(guī)定而簽訂，其50%的定價(jià)也是國(guó)家規(guī)定，甚至資產(chǎn)管理公司與平安支行之間訂約的意圖也并非雙方自愿產(chǎn)生。也就是說，平安支行與資產(chǎn)管理公司之間的協(xié)議完全不符合自愿、平等、等價(jià)有償?shù)奶卣?，根本就不是一份民事協(xié)議，如果發(fā)生糾紛，也自然不能通過民事訴訟的途徑解決。無論資產(chǎn)管理公司或剝離債權(quán)的其他后續(xù)受讓人，都不能基于剝離行為平安支行。對(duì)此，最高人民法院曾專門答復(fù)認(rèn)為：“金融資產(chǎn)管理公司接收國(guó)有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)是國(guó)家根據(jù)有關(guān)政策實(shí)施的，具有政府指令劃轉(zhuǎn)國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)。金融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛到人民法院的，人民法院不予受理?！?/p>
投資公司如果認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有瑕疵，只能資產(chǎn)管理公司，其與資產(chǎn)管理公司之間的協(xié)議是雙方自愿訂立，且等價(jià)有償，顯然是一份民事協(xié)議。
（二）投資公司不能要求合同之外的當(dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任。
根據(jù)《合同法》第8條的規(guī)定，合同具有相對(duì)性，所謂相對(duì)性簡(jiǎn)而言之即是指合同只對(duì)當(dāng)事人本身具有約束力。本案中投資公司與平安支行之間并無任何協(xié)議，而只與資產(chǎn)管理公司之間簽訂有債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，如果投資公司認(rèn)為其所受讓的債權(quán)在轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)違約事由，也只能資產(chǎn)管理公司，而不能將轉(zhuǎn)讓協(xié)議之外的平安支行列為共同被告。即使平安支行確實(shí)存在欺詐，在訴訟安排上，也應(yīng)由資產(chǎn)管理公司先向投資公司承擔(dān)責(zé)任后，再通過一定途徑要求平安支行補(bǔ)償。
本案法院判決的錯(cuò)誤之處還在于：假設(shè)投資公司所的欺詐能夠成立，根據(jù)我國(guó)《合同法》的精神，其所獲得的賠償也不應(yīng)超過合同的標(biāo)的額。本案資產(chǎn)管理公司與投資公司之間的標(biāo)的額是20萬元，而不是2000萬元，法院判決投資公司獲得2000萬元的賠償十分荒謬。
（三）平安支行不存在侵害債權(quán)的行為。
侵害債權(quán)是指合同之外的第三人故意損害債權(quán)并造成損失的行為，在侵害債權(quán)的情況下，債權(quán)人可以超越合同相對(duì)性的限制向第三人主張侵權(quán)責(zé)任。但侵害債權(quán)最基本的前提是權(quán)利人先擁有債權(quán)，合同之外的第三人后實(shí)施侵害行為。如果債權(quán)被損害之后才被現(xiàn)權(quán)利人擁有，則只能說明現(xiàn)權(quán)利人受讓的是一個(gè)被侵害過的債權(quán)，最多是債權(quán)出讓人履約適當(dāng)與否的問題，不涉及第三人。本案中平安支行銷毀擔(dān)保書并非意在侵害投資公司，只說明平安支行不愿向資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓擔(dān)保債權(quán)，或者說資產(chǎn)管理公司受讓的只是一個(gè)無擔(dān)保的債權(quán)而已。更何況平安支行在抽掉并銷毀擔(dān)保書時(shí)，債權(quán)人尚且還是平安支行自己，投資公司在哪里都不知道，何來侵害？
事實(shí)上，我國(guó)合同法并未確立“侵害債權(quán)”的制度，在我國(guó)司法實(shí)踐中，即使遇到第三人侵害債權(quán)的情形，也只能通過讓債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者借助普通侵權(quán)制度來解決。
（四）債權(quán)受讓人的權(quán)利不會(huì)超過轉(zhuǎn)讓人。
根據(jù)《合同法》第89條的規(guī)定，無論義務(wù)轉(zhuǎn)讓或權(quán)利轉(zhuǎn)讓，其受讓人都不可能獲得比前手更大的權(quán)利或更多的義務(wù)，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓本身只改變了權(quán)利或義務(wù)的主體，而沒有改變權(quán)利或義務(wù)的內(nèi)容。本案中投資公司是從資產(chǎn)管理公司處受讓債權(quán)，受讓完成后，資產(chǎn)管理公司曾經(jīng)擁有的債權(quán)，現(xiàn)在歸屬投資公司，資產(chǎn)管理公司不曾擁有的權(quán)利，投資公司也不會(huì)無端獲得。資產(chǎn)管理公司在剝離時(shí)曾向平安支行承諾放棄對(duì)平安支行的可能存在的追償權(quán)。因此，即使平安支行確實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，則資產(chǎn)管理公司也已經(jīng)放棄，也即投資公司所受讓的是已經(jīng)同意免除平安支行的賠償責(zé)任的債權(quán)，其再平安支行也當(dāng)然沒有勝訴的可能。
（五）民事主體不能自己給自己作擔(dān)保，作為同一法人的分支機(jī)構(gòu)的平信支行對(duì)平安支行的擔(dān)保不成立。
本案中，平安支行在剝離資產(chǎn)時(shí)銷毀了平信支行的擔(dān)保書，其行為的意圖十分明顯，即放棄對(duì)平信支行的擔(dān)保債權(quán)，這一行為與前期的會(huì)議紀(jì)要相印證，足以證明平安支行已經(jīng)放棄了對(duì)平信支行的權(quán)利。且銷毀擔(dān)保書時(shí)，平安支行還未將債權(quán)剝離出去，自己處分自己的權(quán)利，合法有效。由此，資產(chǎn)管理公司或投資公司所受讓的債權(quán)只可能是無擔(dān)保的債權(quán)。法院在這樣的事實(shí)基礎(chǔ)之上仍判決平信支行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是錯(cuò)誤的。
關(guān)鍵詞：多數(shù)人侵權(quán)；因果關(guān)系；責(zé)任承擔(dān)
多數(shù)人侵權(quán)是《侵權(quán)責(zé)任法》中的重要內(nèi)容。其中，從第8條到第12條是總括性的對(duì)多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任做出的規(guī)范。在司法實(shí)踐中，多數(shù)人侵權(quán)的表現(xiàn)形式通常變幻莫測(cè)。若希望為每個(gè)實(shí)際案例找到對(duì)應(yīng)之法條進(jìn)行規(guī)范，則必須先要對(duì)各法條所規(guī)定之情形有足夠的認(rèn)識(shí)，并能把握各法條之間適用上的顯著區(qū)別。學(xué)界中的不同聲音使得讓實(shí)踐中的當(dāng)事人和裁判者難以適從。本文就想借此機(jī)會(huì)，表達(dá)筆者對(duì)多數(shù)人侵權(quán)之類型、因果關(guān)系以及責(zé)任承擔(dān)方式的些許拙見。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》第8條之因果關(guān)系和責(zé)任基礎(chǔ)
先舉一案例：甲、乙兩人與丙向來不和，一日甲、乙見丙一人在路上閑逛，遂臨時(shí)起意，兩人商議欲共同教訓(xùn)下丙。兩人趁丙不注意，一起向丙扔石頭，導(dǎo)致丙身體多處受傷。但現(xiàn)不能查明身體各受傷部位是甲或者乙之行為造成的。按照一般侵權(quán)的舉證責(zé)任安排，因果關(guān)系之證明由受害人承擔(dān)，即甲、乙各自的行為與損害之因果關(guān)系的證明均由丙承擔(dān)。顯然，此時(shí)的受害人難以通過一般手段證明加害人之行為與其損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，此時(shí)會(huì)讓受害人陷于舉證不能的困境，不符合公平正義的原則。所以立法上將此類情形之責(zé)任形式安排為“連帶責(zé)任”，理由是既然加害人有共同侵害他人權(quán)益之合意及行為，且該行為造成了受害人的舉證不能，則其自然須為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任的目的就是為了使受害人免予對(duì)加害人之“可能因果關(guān)系”的舉證。換言之，在共同加害的情形中，每個(gè)行為人的行為分擔(dān)、因果關(guān)系都無關(guān)緊要，主觀上的過錯(cuò)可以覆蓋全部損害。因此，共同加害人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部損害負(fù)連帶責(zé)任。
關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第9條也在此簡(jiǎn)單論述一下，其第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?教唆和幫助侵權(quán)造成的侵權(quán)責(zé)任問題在學(xué)界已基本無爭(zhēng)議，教唆人和幫助人對(duì)侵權(quán)行為有意思上的一致性，被視為共同行為人共同侵權(quán)的。最后，對(duì)于過失的教唆、幫助行為是否屬于共同侵權(quán)？如果不是，該由哪條法規(guī)進(jìn)行規(guī)范？筆者認(rèn)為，第一，過失教唆行為。過失教唆能否成立侵權(quán)的判斷依據(jù)在于侵權(quán)行為之侵權(quán)意思是否獨(dú)立于過失教唆人之意思。既然此處的“教唆人”是基于過失的心理而實(shí)施的教唆行為，則此種教唆一般是對(duì)不特定人所講述，抑或在玩笑中對(duì)特定人講述。此時(shí)如若行為人產(chǎn)生侵權(quán)意思，則其應(yīng)完全基于自己的意志，而獨(dú)立于“教唆人”。也就是說，由于侵權(quán)行為人之行為切斷了過失教唆人之教唆行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，過失教唆人并不需要對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，不成立侵權(quán)，更不能成立共同侵權(quán)。第二，過失幫助行為。比如甲為銀行職員，因筆誤將乙之票據(jù)寫成了丙的，丙持票據(jù)取錢，因此而獲利。此時(shí)，乙的過失幫助行為亦不能成立共同侵權(quán)，但可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條來進(jìn)行處理。
二、共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系與責(zé)任承擔(dān)
1.共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系
《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定如下：“兩人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！北緱l之規(guī)定對(duì)應(yīng)于理論上的“共同危險(xiǎn)行為”。
共同危險(xiǎn)行為，指兩人以上實(shí)施危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的行為，并造成損害結(jié)果，不能確定實(shí)際侵害行為人的情況。在德國(guó)法上共同危險(xiǎn)行為又被稱為“責(zé)任者不明”的侵權(quán)行為，即行為與結(jié)果之前的因果關(guān)系可能存在、也可能不存在，無法查明哪個(gè)行為能與損害結(jié)果在客觀上有因果關(guān)系。所以，又被學(xué)界稱為“擇一因果關(guān)系”。
在共同危險(xiǎn)的情形中，由于參與人之行為造成了因果關(guān)系的難以查明，為了保證受害人的損害能夠得到賠償，只要符合共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，則在法律上已經(jīng)推定行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。此時(shí)既然當(dāng)事人不需舉證證明因果關(guān)系之存在，但仍然需要證明有哪些人參與了危險(xiǎn)行為，這是使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)。此種證明并非沒有限制，受害者必須選擇在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)與結(jié)果有緊密聯(lián)系的行為作為“參與侵權(quán)”的行為。舉一例：甲、乙、丙三人無意思聯(lián)絡(luò)，都從橋上往河里扔石頭，正好有一塊石頭砸中一船夫，但現(xiàn)又不能查明是誰的石頭砸中了船夫。此情形下，甲、乙、丙的行為都有造成船夫受傷的可能性，因此其不可避免的要對(duì)船夫的受傷承擔(dān)責(zé)任，但是以何種方式進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)呢？從法條看，只有在確定具體侵權(quán)人時(shí)，其他可能侵權(quán)人才能免于承擔(dān)責(zé)任，否則就將承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為選用連帶責(zé)任是正確的。因?yàn)楫?dāng)事人責(zé)任之不明確是由于其共同的行為所導(dǎo)致，如若選用按份責(zé)任，很可能讓受害人處于不能獲得賠償?shù)木秤?。關(guān)于免責(zé)事由，筆者以為要行為人證明其他行為人之行為與損害結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系，實(shí)乃過于苛刻。雖然此舉能夠保護(hù)受害人之權(quán)益，但有損害加害人的利益之嫌。因此，第10條實(shí)為有不合理之處，其并沒有正確衡量加害人和受害人之間的利益。筆者更贊成將證明不存在因果關(guān)系也作為免責(zé)事由。
上文提到的共同危險(xiǎn)行為也被稱為“責(zé)任者不明”的侵權(quán)行為。其實(shí)，在德國(guó)法上，基于因果關(guān)系不明確有兩種情形：一種是“責(zé)任者不明”即各行為中有一個(gè)或數(shù)個(gè)行為與損害結(jié)果之間有完全的因果關(guān)系，但是無法查明具體是哪個(gè)行為；另一種是“加害份額不明”即各行為與損害結(jié)果之間均有因果關(guān)系，但是各行為對(duì)損害結(jié)果的貢獻(xiàn)度無法查明。
2.《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第10條在適用上的甄別
共同危險(xiǎn)行為的主觀方面不再可能是共同故意或是共同過失，否則就構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)范的共同加害行為了。此乃表示共同危險(xiǎn)行為的主觀方面要么是故意競(jìng)合，要么是過失競(jìng)合，或是故意與過失的疊加。但此時(shí)會(huì)遇到這么一個(gè)情況，甲、乙、丙進(jìn)行扔石頭比賽，看到有行人經(jīng)過的時(shí)候仍然繼續(xù)，最終有一塊石頭砸到行人丁，卻無法確定這是誰扔的石頭。在此案例情形下，如果認(rèn)定為共同加害行為則因果關(guān)系是否明確將不再重要，但如果認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為則只要行為人能證明自己的行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系，或者證明具體的侵權(quán)行為人則可以免除侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于侵權(quán)行為之定性是萬分重要的?；仡櫞税咐?，甲、乙、丙對(duì)于石頭可能砸到路過的行人的危險(xiǎn)都具有可預(yù)見性，但都沒有采取措施防止危害之發(fā)生，此時(shí)能否構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第8條所規(guī)范的“共同過失”？筆者認(rèn)為前文對(duì)共同過失行為的限定已經(jīng)非常明確了，并非只要有行為的合意就能認(rèn)定為有共同過失的共同加害行為。只有在合意下為共同的行為時(shí)方可認(rèn)為是共同過失。所以，這個(gè)案例中，行為人雖有行為之合意，但其行為都是各自為之，并沒有構(gòu)成共同加害行為所要求的“一體性”。但卻符合了共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件。所以此案例之定性并非模棱兩可，只要正確把握共同過失的限定條件，就能區(qū)分出《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第10條的適用。
經(jīng)過上文之論述，筆者認(rèn)為可以整理出一個(gè)清晰的邏輯線索來幫助我們判斷數(shù)人侵權(quán)行為的定性。第一，各侵權(quán)行為人之間的主觀意思，如果有共同故意或者共同過失，則成立共同加害行為。如果沒有主觀意思聯(lián)絡(luò)則排除。第二，因果關(guān)系的判斷，當(dāng)因果關(guān)系不明時(shí)應(yīng)當(dāng)判斷是責(zé)任者不明還是加害份額不明，兩者雖然同屬連帶責(zé)任，但免責(zé)事由不同，當(dāng)都不屬于上述情況時(shí)我們應(yīng)當(dāng)再選擇適用“原因力競(jìng)合”和“原因力結(jié)合”的多數(shù)人侵權(quán)行為。這樣我們就能正確把握各類侵權(quán)行為的行為模式、因果關(guān)系、免責(zé)事由及責(zé)任承擔(dān)。
參考文獻(xiàn)
[1] 魏振瀛.民法：第4版[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2010：695.
[2] 程嘯.論意思聯(lián)絡(luò)作為共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的意義[J].法學(xué)家，2003（4）.
[3] 葉金強(qiáng).共同侵權(quán)的類型要素及法律結(jié)果[J].中國(guó)法學(xué)，2010（1）.
關(guān)鍵詞：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)共同侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
一、 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的概念及特征
（一）無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的概念
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是一種特殊的侵權(quán)行為形態(tài)，指數(shù)人行為事先并無共同的意思聯(lián)絡(luò)，而致同一受害人共同損害。 例如，何某在水暖衛(wèi)生潔具公司購買了某日用電器衛(wèi)生廠生產(chǎn)的DL-20型不銹鋼淋浴器一臺(tái)，同時(shí)購買了某無線電廠生產(chǎn)的多功能漏電保護(hù)器一臺(tái)在家中安裝，安裝以后的某日晚上，何某之妻在用不銹鋼淋浴器洗澡時(shí)遭電擊死亡。何某訴至法院，稱因各廠家生產(chǎn)、銷售的淋浴器擊及多功能漏電保護(hù)器產(chǎn)品質(zhì)量有缺陷，致使其妻在使用過程中觸電死亡，要求賠償全部損失。本案中，各生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品有缺陷，但是他們生產(chǎn)的兩種產(chǎn)品只有結(jié)合在一起才有可能導(dǎo)致本案中的損害發(fā)生，而兩個(gè)生產(chǎn)者在生產(chǎn)產(chǎn)品時(shí)，并不知道他們生產(chǎn)的產(chǎn)品有可能被消費(fèi)者結(jié)合使用，造成損害的后果。所以，對(duì)于受害人，他們是無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為人，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)因各行為人之間無意思聯(lián)絡(luò)，也無共同的故意或過失，因此不是共同侵權(quán)。
（二）無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的法律特征
1、各行為人無意思聯(lián)絡(luò)。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與一般共同侵權(quán)行為的區(qū)別在于主觀方面，即無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為人之間，主觀上無意思聯(lián)絡(luò)。所謂的意思聯(lián)絡(luò)是指事先通謀，即各行為人事先具有統(tǒng)一的致他人損害的共同故意。在無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)中，行為人不僅沒有共同故意，而且也沒有共同過失。數(shù)人主觀上沒有意思聯(lián)絡(luò)并不等于侵權(quán)人主觀上沒有過錯(cuò)。只是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為人不具有共同致人損害的主觀過錯(cuò)，即并非意思聯(lián)絡(luò)的共同過錯(cuò)，否則則構(gòu)成一般共同侵權(quán)。
2、各行為人的行為偶然結(jié)合造成對(duì)受害人的同一損害。由于數(shù)人在主觀上無意思聯(lián)絡(luò)，只是因?yàn)榕既灰蛩刂率篃o意思聯(lián)絡(luò)人的各行為偶然結(jié)合而造成同一損害后果。使各行為人的行為結(jié)合在一起的因素，不是主觀因素，而是行為人所不能預(yù)見和認(rèn)識(shí)的客觀的、外來的、偶然的情況。
3、分別實(shí)施侵權(quán)行為人造成同一損害。首先，各行為具有時(shí)空的同一性，即數(shù)個(gè)行為同時(shí)或連續(xù)發(fā)生；其次，數(shù)個(gè)侵權(quán)行為造成同一損害。如果數(shù)人的行為造成了不同的損害，不是無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，而是各自獨(dú)立侵權(quán)。
4、法律責(zé)任有連帶責(zé)任、按份責(zé)任、平均分擔(dān)之分。由于各行為人之間無共同過錯(cuò)，只是由于偶然因素致使無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)行為造成同一損害，從侵權(quán)法的“自己行為責(zé)任”的基本原則出發(fā)，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)結(jié)果發(fā)生以后，原則上不能直接要求全部行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，即不能按一般共同侵權(quán)的規(guī)則處理，而應(yīng)根據(jù)各行為人的過錯(cuò)程度確定各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，無意思聯(lián)絡(luò)的行為人對(duì)自己的行為的后果負(fù)責(zé)，是以各人的損害部分能單獨(dú)確定為前提的。所以當(dāng)數(shù)個(gè)加害人對(duì)自己的損害部分不能確定時(shí)，即無意思聯(lián)絡(luò)的行為人無法只對(duì)自己的行為后果負(fù)責(zé)時(shí)，為了更好地補(bǔ)償受害人損失，應(yīng)當(dāng)讓無意思聯(lián)絡(luò)的各行為人負(fù)連帶責(zé)任。因此不能簡(jiǎn)單的使行為人共同負(fù)連帶責(zé)任，而依各行為人的過錯(cuò)程度確定不同的責(zé)任承擔(dān)方式。
二、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)和共同侵權(quán)行為
（一）我國(guó)關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)和共同侵權(quán)之間關(guān)系的立法解讀
我國(guó)《民法通則》第133條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”。這個(gè)概念下的共同侵權(quán)責(zé)任并不要求共同侵權(quán)的數(shù)個(gè)主體之間一定具有主觀上的共同過錯(cuò)(共同故意或者共同過失)，而是強(qiáng)調(diào)侵害行為的直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的仍然構(gòu)成共同侵權(quán)。因而依侵權(quán)數(shù)人之間有無主觀上的共同過錯(cuò)，可將數(shù)人的侵權(quán)行為分有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)兩種?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?1條規(guī)定“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，第12條規(guī)定“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！币簿褪钦f，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，用“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害”的說法來代替無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，共同侵權(quán)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)作出了分別規(guī)范。不論是直接結(jié)合還是間接結(jié)合，都屬于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，也就是說，把他作為了一種完全新的侵權(quán)行為形態(tài)作出規(guī)范。不再用行為與損害后果的直接結(jié)合界定共同侵權(quán)行為，根據(jù)個(gè)人的侵權(quán)行為對(duì)損害結(jié)果的不同影響來確定責(zé)任的承擔(dān)。
《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)作出了明確區(qū)分，并給予了界定的標(biāo)準(zhǔn)，那就是“因分別行為”，即沒有意思聯(lián)絡(luò)，不再堅(jiān)持《司法解釋》第3條的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)“直接結(jié)合”，這也是《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)步于司法解釋之處。因?yàn)榘褵o意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)包括在共同侵權(quán)行為中，造成了兩者概念上的混淆，而且導(dǎo)致了一個(gè)非常嚴(yán)重的后果，那就是民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)問題。按照侵權(quán)法原理，共同侵權(quán)的民事責(zé)任首先是連帶責(zé)任，這是因?yàn)楦髑謾?quán)人之間的行為已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)整體，一個(gè)系統(tǒng)，是作為一個(gè)原因出現(xiàn)的，也就是講，共同侵權(quán)行為是一因一果的情形，而不是多因一果的情形，再者是從保護(hù)受害者的角度出發(fā)，這是承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)。而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)則不然，各侵權(quán)人的行為是分別起作用的，他們不構(gòu)成一個(gè)整體，一個(gè)系統(tǒng)，是多因一果的情形，所以首先就應(yīng)該按照過錯(cuò)比例或者原因力比例進(jìn)行責(zé)任的分擔(dān)，沒有內(nèi)部分配的問題，如果不能析份，則推定均等。如果我們把無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)納入到共同侵權(quán)里面，則必然要加重各個(gè)沒有意思聯(lián)系的侵權(quán)人的責(zé)任。
（二）無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)和共同侵權(quán)的區(qū)分
通過上面的分析，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是和共同侵權(quán)相區(qū)別的一類特殊侵權(quán)，他們區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)人之間有無意思聯(lián)絡(luò)，即是否是一種偶然的結(jié)合。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，直接結(jié)合是指數(shù)個(gè)行為結(jié)合程度非常緊密，對(duì)加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。雖然這種結(jié)合具有偶然因素，但其緊密結(jié)合程度使數(shù)個(gè)行為凝結(jié)為一個(gè)共同的加害行為共同對(duì)受害人產(chǎn)生損害。認(rèn)定“一個(gè)共同的加害行為”基于兩點(diǎn)考慮：一是數(shù)個(gè)行為的結(jié)合方式與程度；二是各行為后果在受害人的損害后果中是無法區(qū)分的。對(duì)于間接結(jié)合，數(shù)行為并非全部都是直接或者必然地導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的行為，其中某些行為或者原因只是為另一個(gè)行為或者原因直接或者必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生創(chuàng)造了條件，而其本身并不會(huì)也不可能直接或者必然引發(fā)損害結(jié)果。 直接結(jié)合要求兩個(gè)人的侵害行為都屬于損害發(fā)生的直接原因，且因兩個(gè)直接原因的結(jié)合而共同造成了損害，二者缺一不可。間接結(jié)合是指行為人分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為對(duì)損害結(jié)果而言并非全部都是直接或者必然地導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。兩個(gè)人分別實(shí)施的行為只是出于偶然的因素才相互結(jié)合導(dǎo)致了同一損害后果的發(fā)生。
筆者認(rèn)為，我們?cè)谌ソ鉀Q共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)之間關(guān)系時(shí)，關(guān)鍵是應(yīng)該找到一個(gè)合適而清晰并容易界定的標(biāo)準(zhǔn)。首先共同侵權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該綜合考慮整個(gè)侵權(quán)法的規(guī)范體例、侵權(quán)法和其他相關(guān)部門法之間的關(guān)系以及侵權(quán)法的價(jià)值取向，對(duì)“共同性”進(jìn)行界定，是采取主觀說，客觀說還是折衷說，這是規(guī)范共同侵權(quán)及其民事責(zé)任的基礎(chǔ)。在此前提之下，我們?cè)偃ソ鉀Q共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)之間的關(guān)系問題。
除考慮以上因素，筆者認(rèn)為還有必要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去考慮一下。我們假設(shè)有十個(gè)污染者污染同一條河流，污染造成的損失總共100萬美元。其中的五個(gè)污染者每個(gè)人損失60萬美元就能減少損失500萬美元（每個(gè)人100萬美元）。其余的五個(gè)污染者每個(gè)人能夠以14萬美元的成本減少100萬美元的污染損失。在責(zé)任分擔(dān)原則下前五個(gè)人有激勵(lì)避免污染，這樣社會(huì)總財(cái)富相當(dāng)于增加了200萬美元。但是在連帶責(zé)任原則下，每個(gè)污染者都對(duì)100萬美元的總污染損失負(fù)有共同責(zé)任。這樣可以用60萬美元避免污染的五個(gè)污染者就沒有激勵(lì)這樣做，因?yàn)榧词顾麄冞@樣做了，他們?nèi)匀灰袚?dān)50萬美元的預(yù)期責(zé)任。 只要不把這些污染者看作是共同侵權(quán)者，這個(gè)非效率的結(jié)果可以避免。因而從這一角度出發(fā)把通過直接結(jié)合發(fā)生的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)從共同侵權(quán)的范圍中剔除都是值得的。這也是效率立法目的之體現(xiàn)和應(yīng)有之意。
總之，共同侵權(quán)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)有著很大的不同。第一是成立要件的不同。共同侵權(quán)行為必須有共同性這一要件，不論是主觀說，客觀說還是折衷說；而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)則沒有共同性這一要件，他只是損害結(jié)果上的要求而已，即造成同一損害結(jié)果。第二是責(zé)任的承擔(dān)方式不同。不論是大陸法系還是英美法系，共同侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)對(duì)外都是承擔(dān)連帶責(zé)任，而內(nèi)部責(zé)任是按照過錯(cuò)或者原因力比例來分擔(dān)；而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)則是按照過錯(cuò)比例或者原因力比例來承擔(dān)，如果不能確定比例的，推定責(zé)任均等。
三、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)
從為自己行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)法基本原則出發(fā)，無意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)人只應(yīng)對(duì)自己的行為后果負(fù)責(zé)，這就意味著，在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)結(jié)果發(fā)生后，由于偶然因素致使無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)行為造成了同一損害，不能簡(jiǎn)單的要求其中一人承擔(dān)全部或連帶責(zé)任，也就是說，不能按照一般共同侵權(quán)的規(guī)則處理，而只能使各行為人對(duì)自己的行為造成的損害后果負(fù)責(zé)。民法對(duì)一般共同侵權(quán)行為人規(guī)定連帶責(zé)任，是因?yàn)閿?shù)個(gè)侵權(quán)人行為人之間有共同過錯(cuò)，主觀上的共同過錯(cuò)數(shù)個(gè)行為人之間的行為結(jié)合成為一個(gè)整體，因而各行為人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，而某人僅因自己的行為與他人的行為偶然競(jìng)合，就使其負(fù)連帶責(zé)任，則難免過于苛刻。且與侵權(quán)法的基本規(guī)則相悖。
《侵權(quán)責(zé)任法》借鑒了歐洲侵權(quán)法對(duì)“充足原因”研究的最新理論成果，即將原因力，根據(jù)單個(gè)原因是否可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，分為“充足原因”和“非充足原因”將無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是否足以造成全部損害以及能否確定個(gè)人責(zé)任大小為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人分別規(guī)定了連帶責(zé)任、各自責(zé)任和平均責(zé)任。
根據(jù)“充足原因”理論，《歐洲侵權(quán)法原則》規(guī)定“如果存在多個(gè)行為，而其中每一個(gè)行為都可以同時(shí)單獨(dú)的引起損害，則每個(gè)行為都可以被認(rèn)定為受害人損害的原因?！蔽覈?guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第11條對(duì)數(shù)個(gè)充足原因偶然競(jìng)合的特殊侵權(quán)行為形態(tài)統(tǒng)一適用連帶責(zé)任形式，不失為一種簡(jiǎn)潔的處理方案?！肚謾?quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定是“數(shù)個(gè)單獨(dú)不充足原因偶然競(jìng)合的按份責(zé)任”，以比例分擔(dān)為原則，平均分擔(dān)為補(bǔ)充，符合比較法上的最新立法趨勢(shì)。
就如何確定各行為人的責(zé)任份額問題，日本學(xué)界提出了“責(zé)任分割理論”。其中的“確率性心證說”、“比例性因果關(guān)系說”等學(xué)說，是指當(dāng)損害是由多個(gè)原因造成時(shí)，分析各原因在損害中所占的比例，擇其主要原因，依其所占比例決定賠償額。國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為:在分析因果關(guān)系時(shí)，如果一個(gè)損害的后果是由包括行為人的行為在內(nèi)的諸原因引起的，就應(yīng)當(dāng)注意行為人的行為作為原因力的表現(xiàn)，并恰當(dāng)?shù)卮_定行為人的行為對(duì)于損害的發(fā)生所起的作用。在一因多果和一果多因的情形下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分多種原因力的恰當(dāng)作用。
筆者認(rèn)為，在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)情形下應(yīng)采用原因力理論來確定各行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)情形下行為人之間的責(zé)任，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為屬于按份之債，即按照加害人各自的份額承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。司法實(shí)踐中根據(jù)原因力大小確定各行為人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)，更為合理。其原因如下：第一，因無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)侵權(quán)人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，沒有事先通謀，則不能把數(shù)個(gè)侵權(quán)人之間的行為結(jié)合成一個(gè)整體，只能按照各自行為分別對(duì)待。即無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)并沒有因?yàn)檫^錯(cuò)因素結(jié)合在一起，而涉及到責(zé)任承擔(dān)時(shí)則也不能按照過錯(cuò)程度來確定，這是正確的邏輯關(guān)系。第二，即使能按照過錯(cuò)程度來確定責(zé)任，其結(jié)果也會(huì)有失公正。即在無意思聯(lián)絡(luò)的熟人侵權(quán)中，如甲的過錯(cuò)程度是故意，而乙的過錯(cuò)程度是過失，但對(duì)于損害結(jié)果而言，甲對(duì)損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大并不一定比乙過失侵權(quán)對(duì)損害后果的作用大，而重大過失侵權(quán)對(duì)損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大也不一定比一般過失侵權(quán)對(duì)損害后果的作用大。
要強(qiáng)調(diào)的是，區(qū)分?jǐn)?shù)行為人之間的責(zé)任份額，首先應(yīng)該區(qū)分兩種情形:一是損害后果能夠區(qū)分開來；二是損害后果確實(shí)無法區(qū)分。在損害后果可以區(qū)分開來的情形下，筆者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分各行為人的行為是構(gòu)成損害結(jié)果的主要原因還是次要原因、是直接原因還是間接原因以區(qū)分各自行為對(duì)于損害結(jié)果的原因力大小，從而確定各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任份額。有學(xué)者認(rèn)為，在多種原因造成同一損害結(jié)果時(shí)，解決各自的責(zé)任份額應(yīng)該強(qiáng)調(diào)三個(gè)因素:(1)因果關(guān)系的直接性；(2)因果關(guān)系的比例；(3)嚴(yán)格意義上的道德因素，包括行為人的心理狀態(tài)和過程。當(dāng)然，除了原因力大小以外，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮各行為人的主觀過錯(cuò)，依據(jù)其主觀過錯(cuò)程度來適當(dāng)調(diào)整其責(zé)任份額。如果受害人的損害后果確實(shí)無法區(qū)分，則應(yīng)該推定各行為人的行為對(duì)于損害結(jié)果的發(fā)生或者擴(kuò)大的原因力大小相當(dāng)，令各行為人承擔(dān)同等的責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
[1]王利明，楊立新《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年第1版，199頁。
[2]王利明，楊立新《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年第1版，200頁。
[3]王利明《民法侵權(quán)行為法》中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年第1版，353頁。
[4]張新寶，明俊《侵權(quán)法上的原因力理論研究》載《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期。
[5]《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第63――65頁。
[6]王利明《人身損害賠償疑難問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第165,208頁。
[7]美：威廉.M.蘭德斯，理查德..A.波斯納，王強(qiáng)，楊媛譯《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》北京大學(xué)出版社2005年第1版，198頁。
[8]王利明，楊立新《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年第1版，201頁。
[9]李薇:《日本機(jī)動(dòng)車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997年版，第150頁。
[10]王利明:《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究))(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第395頁。
[11]李仁玉:《比較侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第119頁。
[12]Robert J. Peaslee: Multiple Causation and Damage，Harvard Law Review (Vo1.47 ) 。
一、從一起因輸血導(dǎo)致艾滋病的案例談起
胡某系一未成年少女，一日因患病到醫(yī)院接受治療，醫(yī)院隨即對(duì)其做出輸血的決定。醫(yī)院從血庫立即調(diào)來了胡某所需要的A型血液一千毫升。之后，因病情一直未見好轉(zhuǎn)，胡某又轉(zhuǎn)入另一家醫(yī)院，這家醫(yī)院也對(duì)胡某輸了一千毫升的血液，并且血液是由兩個(gè)不同的中心血庫提供的，可是幾個(gè)月之后，胡某被查出有艾滋病，系輸血所致。于是，胡某便將兩家醫(yī)院告上法庭，要求兩家醫(yī)院共同賠償其80萬元的治療費(fèi)及其他費(fèi)用。案件審理過程中，兩家醫(yī)院都舉證自己在醫(yī)療過程中嚴(yán)格按照操作規(guī)范行事，并不存在過錯(cuò)，但是兩家醫(yī)院卻不能舉證自己所提供的血液沒有問題。法院受理該案后認(rèn)為，對(duì)兩家醫(yī)院的責(zé)任定性存在一定的困難，兩家醫(yī)院的責(zé)任難以劃分，意見分歧較大，一種意見是兩家醫(yī)院承擔(dān)連帶責(zé)任；一種意見是兩家責(zé)任平分且按份承擔(dān)責(zé)任；還有一種意見是將兩家中心血庫追加為第三人，由四家單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
之所以出現(xiàn)以上多種意見，是因?yàn)槲覈?guó)目前對(duì)血液制品方面的立法尚不完善?？v觀新老醫(yī)療事故條理，以及血液制品的相關(guān)法律、法規(guī)，對(duì)輸血致人損害的責(zé)任問題規(guī)定甚少，使案件審理無法可依。加之各個(gè)省市對(duì)血液制品的相關(guān)規(guī)定各不相同，也使得相似案子的判決結(jié)果各種各樣。
二、責(zé)任劃分問題重重，如何對(duì)策
目前，對(duì)輸血引起的責(zé)任劃分問題，尚無明確的法律規(guī)定，從而導(dǎo)致案件的審理進(jìn)展不順利，并可能導(dǎo)致案件久審不決。就拿上述案子來說，胡某的艾滋病有可能是在第一家醫(yī)院治療時(shí)輸血所致，也有可能是在第二家醫(yī)院治療時(shí)輸血所致，但是兩家醫(yī)院卻不能舉證自己的輸血行為和患者的損害不存在因果關(guān)系。同時(shí)，也不能排除兩家中心血庫在血液的采集和管理方面存在有過失。但是，該案中存在兩個(gè)法律關(guān)系，一個(gè)是醫(yī)院和患者之間存在的醫(yī)患關(guān)系，一個(gè)是醫(yī)院和血庫存在的血液制品使用關(guān)系；患者和醫(yī)院之間并沒有直接的關(guān)系。若對(duì)兩家醫(yī)院的責(zé)任劃分不公，對(duì)血庫責(zé)任定性不明，法律的公平性就得不到體現(xiàn)，各方的合法權(quán)益都得不到保護(hù)。
目前，我國(guó)對(duì)血液使用前檢測(cè)檢疫的相關(guān)立法仍然有待于完善。縱觀96年衛(wèi)生部頒布的血液制品規(guī)定當(dāng)中，關(guān)于輸血致人損害的規(guī)定甚少，只是規(guī)定了血庫對(duì)血液制品的嚴(yán)格檢驗(yàn)，并沒有規(guī)定醫(yī)院對(duì)血液制品的復(fù)檢，很多的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在給病人用血前奉行的是“拿來主義”，長(zhǎng)此以往，因血液引起的侵權(quán)糾紛會(huì)越來越多，這樣也不利于傳染病的防治工作。
同時(shí)，隨著科學(xué)的發(fā)展，人們將會(huì)發(fā)現(xiàn)越來越多的新病毒。但是法律具有一定的滯后性，導(dǎo)致責(zé)任劃分和認(rèn)定無法可依，最終受害的還是普通的患者。就拿丙肝的病毒檢測(cè)來說，我國(guó)在1993年才開始規(guī)定對(duì)丙肝病毒進(jìn)行檢測(cè)。那么在1993年之前患者因輸血患上丙肝的該怎么辦，因輸血導(dǎo)致丙肝的受害者該由誰來負(fù)責(zé)呢？
面對(duì)以上的種種問題，筆者建議采取以下對(duì)策
1、舉證責(zé)任的劃分。目前對(duì)諸如丙肝、艾滋病等流行病學(xué)的調(diào)查和研究并不清楚，也就是說作為專家都無法肯定是如何傳播的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更容易證明不存在必然因果關(guān)系，而患者只能證明損害與被告人的輸血行為有關(guān)，而無法確定被告人的輸血行為與患丙肝、艾滋病結(jié)果之間是否存在必要因果關(guān)系。如果固守傳統(tǒng)的必要因果關(guān)系說，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更容易證明不存在必要因果關(guān)系，只能駁回患者的訴訟請(qǐng)求。這樣的分配結(jié)果從形式上看是符合我國(guó)《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則的。但將會(huì)使許多受害人得不到法律保護(hù)，有?，F(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)公平正義的理念和保護(hù)弱者的價(jià)值取向；因此筆者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)若想勝訴，不僅要對(duì)其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，而且還要說明輸血行為和患者的損害沒有關(guān)聯(lián)，并且這類案件中，當(dāng)事人只須對(duì)損害事實(shí)進(jìn)行舉證即可。
2、法律的適用。在無具體規(guī)定的前提下，建議適用《民法通則》以及最高院關(guān)于民法通則的司法解釋，按照一般的原則處理。若是多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者進(jìn)行輸血的話，且不能舉證自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，建議認(rèn)定為共同侵權(quán)，有兩家醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。
3、公平原則的適用。若兩家醫(yī)療機(jī)構(gòu)中一家能夠證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果及不存在醫(yī)療過錯(cuò)關(guān)系的，那么這一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以不承擔(dān)責(zé)任，另一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部責(zé)任；若兩家機(jī)構(gòu)都能證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在醫(yī)療過錯(cuò)關(guān)系的，建議適用公平原則對(duì)案件進(jìn)行審理，即按照公平的原則對(duì)相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任進(jìn)行劃分。因?yàn)樵谳斞獙?dǎo)致人身損害的案件中，受害者的損失往往很大，況且受害者為處于弱勢(shì)地位。所以醫(yī)療機(jī)構(gòu)即使在無過錯(cuò)的情況下也應(yīng)按照公平原則對(duì)受害者做出一定的補(bǔ)償。
4、不宜對(duì)血庫直接認(rèn)定責(zé)任，從合同的相對(duì)性來看，血庫和患者之間不存在醫(yī)療合同關(guān)系；因此，血庫不宜對(duì)血庫直接認(rèn)定責(zé)任，但是醫(yī)院可以另行起訴血庫的過失責(zé)任。
三、責(zé)任定性何去何從
有關(guān)對(duì)血液制品所引起的責(zé)任定性，目前立法方面也是個(gè)空白。各個(gè)省市的規(guī)定也不盡相同。有的省市規(guī)定對(duì)血液制品適用產(chǎn)品質(zhì)量法，也就是對(duì)血液制品所引起的責(zé)任定性為絕對(duì)責(zé)任；有的省市對(duì)血液制品引起的責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任；新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》對(duì)醫(yī)療事故明確了過錯(cuò)責(zé)任原則。面對(duì)這些差別如此較大的責(zé)任定性，該何去何從。筆者認(rèn)為應(yīng)將血液制品所引起的責(zé)任定性為有限制的絕對(duì)責(zé)任，即：無論醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在過錯(cuò)，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但是可以有例外情況。其原因有以下幾點(diǎn)：
首先，受血者處于弱勢(shì)地位，規(guī)定絕對(duì)責(zé)任更有利于保護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益?；颊咭坏┮蜉斞鹌渌膊。赡芫褪侵旅拇驌?。因此，規(guī)定絕對(duì)責(zé)任原則有利于保護(hù)患者的合法利益，防止一些累訴案件的發(fā)生，從而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。
其次，規(guī)定絕對(duì)責(zé)任原則有利于防范此類案件的再次發(fā)生。只有嚴(yán)格規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，才能使醫(yī)療機(jī)構(gòu)在給病人輸血時(shí)提高警惕。在輸血引起的糾紛當(dāng)中，醫(yī)院處于主動(dòng)地位，患者處于被動(dòng)地位，規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任更有利于維護(hù)法律的公平性。
但是，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠證明輸血與患者所得之病無因果關(guān)系，或者有證據(jù)證明患者所得之病不是因?yàn)檩斞拢梢圆怀袚?dān)責(zé)任。這一點(diǎn)可以做為對(duì)絕對(duì)責(zé)任的限制。
四、建議盡快出臺(tái)關(guān)于輸血糾紛的相關(guān)立法
面對(duì)以上問題筆者建議應(yīng)進(jìn)早出臺(tái)關(guān)于輸血所引起的糾紛的相關(guān)立法大致應(yīng)有以下幾點(diǎn)規(guī)定
1、完善用血前的檢驗(yàn)、檢疫制度。為了進(jìn)一步避免因輸血致人損害的案件發(fā)生，建議規(guī)定醫(yī)院對(duì)血液制品進(jìn)行復(fù)檢，尤其是在使用之前做進(jìn)一步的檢驗(yàn)、檢疫，從而雙重保證血液制品的安全性。
2、規(guī)定責(zé)任劃分原則，在多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者進(jìn)行治療的情況下，并且都不能說明自己和患者的損害不存在因果關(guān)系的情況下，應(yīng)進(jìn)一步劃分兩家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，明確責(zé)任承擔(dān)的比例，說明責(zé)任承擔(dān)的方式。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為；數(shù)人侵權(quán)；責(zé)任
2010年7月1日正式施行的《侵權(quán)責(zé)任法》填補(bǔ)了我國(guó)民事法律規(guī)范的又一空白，對(duì)于民事制度的完整和民法典的編纂具有重大意義。《侵權(quán)責(zé)任法》的第二章對(duì)于數(shù)人侵權(quán)行為及其責(zé)任承擔(dān)做出了相關(guān)規(guī)定，表面上看區(qū)分了數(shù)人侵權(quán)的幾種類型，并且針對(duì)不同類型規(guī)定了不同的法律責(zé)任，但是仔細(xì)讀過之后還是會(huì)產(chǎn)生許多疑問：數(shù)人侵權(quán)行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？?jī)扇艘陨瞎餐瑢?shí)施侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否兩人以上實(shí)施的侵權(quán)行為都要承擔(dān)連帶責(zé)任？如果不是如何區(qū)分不同情況分別對(duì)待？對(duì)此，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定未免過于單薄簡(jiǎn)單了，也為此在理論見掀起了軒然大波。下面根據(jù)法條的規(guī)定，筆者將陳述自己對(duì)數(shù)人侵權(quán)的理解。
一、共同侵權(quán)行為
此處所述的共同侵權(quán)為典型的共同侵權(quán)。關(guān)于共同侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論界主要存在主觀說、客觀說和折中說三種主要觀點(diǎn)：
1、主觀說認(rèn)為共同侵權(quán)行為是指各行為人主觀上具有共同的過錯(cuò)，主張共同侵權(quán)行為的成立，加害人之間必須有共同的通謀，或者沒有通謀，但是對(duì)于損害有共同的認(rèn)識(shí)。因此，主觀說又分為意思聯(lián)絡(luò)說和共同過錯(cuò)說。王利明教授也認(rèn)為共同侵權(quán)的本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具有共同過錯(cuò)，既包括共同故意，也包括共同過失。
2、客觀說擴(kuò)大了侵權(quán)責(zé)任的使用范圍，認(rèn)為只要各侵權(quán)人的行為所造成的損害后果在客觀上是不可分割的就是共同侵權(quán)行為。王澤鑒教授將此表述為：共同侵權(quán)行為之成立，以加害人間有共同行為足以，于此行為以外，有無共同之認(rèn)識(shí)在所不問。
3、張新寶教授則是折中說的代表人，其認(rèn)為共同侵權(quán)行為的判斷應(yīng)該考慮主客觀兩方面要素。主觀方面故意、過失皆可，但不要求有共同故意或者意思聯(lián)絡(luò)，只要過錯(cuò)的內(nèi)容相同或相近；客觀方面各加害人的行為具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成統(tǒng)一的、不可分割的整體，皆為損害后果發(fā)生不可或缺的原因。折中說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太過苛刻，縮小了共同侵權(quán)的適用范圍，不利于對(duì)受害人保護(hù)。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第八條：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，結(jié)合法學(xué)理論，筆者認(rèn)為，典型共同侵權(quán)的構(gòu)成要件為：1、主體為兩人或兩人以上的自然人或法人。2、主觀上具有共同的過錯(cuò)，即侵權(quán)行為人具有致人損害的共同的故意或者過失。3、行為的共同性，也就是說數(shù)人行為必須相互關(guān)聯(lián)成為一個(gè)統(tǒng)一的致人損害的原因。4、結(jié)果的同一性，指共同侵權(quán)行為造成的后果在法律上和事實(shí)上都是不可分的。5、法定的連帶責(zé)任，不可能通過證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)。
二、共同危險(xiǎn)行為
共同危險(xiǎn)行為是指兩人以上實(shí)施加害行為，個(gè)加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的行為。正如《侵權(quán)責(zé)任法》第十條：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為需具備三個(gè)條件：兩個(gè)以上的行為人，共同實(shí)施了具有危險(xiǎn)性的行為（此處的共同應(yīng)和典型共同侵權(quán)行為一致）和無法確定造成損害結(jié)果的具體加害人。正因?yàn)闊o法確定具體加害人，法律本著保護(hù)受害人的原則，規(guī)定共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在某種程度上，共同危險(xiǎn)行為可以劃歸為廣義的共同侵權(quán)行為之中。
三、教唆、幫組型共同侵權(quán)
《侵權(quán)行為法》第九條：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯趟羰侵腹室馑羰顾藢?shí)施侵權(quán)行為，是以勸說、利誘、授意、慫恿等方法，將侵害他人合法權(quán)益的意圖灌輸給本來沒有侵權(quán)意圖或者雖有侵權(quán)意圖但正在猶豫不決、侵權(quán)意圖不堅(jiān)定的人，使其決意實(shí)施自己所勸說、授意的侵權(quán)行為。幫助者通常是指為加害人實(shí)施加害行為提供必要條件的人。幫助行為具體可以是提供工具、指示目標(biāo)等物質(zhì)上的幫助或者以言辭激勵(lì)的方式從精神上提供幫助。但是請(qǐng)注意， 教唆人與幫助人均須未直接參與實(shí)施具體的侵害行為，教唆人與幫助人直接參與實(shí)施侵權(quán)行為則為實(shí)行行為人。
1988年1月 26日， 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第 148條：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任；教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任；無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》基本沿襲了上述司法解釋的內(nèi)容。但其實(shí)這種將教唆與幫助混為一談的懲罰方式存在著不合理之處。首先，幫助非完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，主觀惡性小于教唆非完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人；其次，幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的情形非常復(fù)雜，就對(duì)損害結(jié)果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其承擔(dān)主要責(zé)任或者全部責(zé)任，過于嚴(yán)苛。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分幫助行為人的過錯(cuò)和原因力確定其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)與非完全行為能力人的法定人承擔(dān)連帶責(zé)任。
由此結(jié)合司法解釋的規(guī)定，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條可以這樣理解：教唆無民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)次要責(zé)任；幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度和幫助行為的原因力，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，該責(zé)任不超過全部責(zé)任的50%，其余責(zé)任由限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。
四、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為
由《侵權(quán)責(zé)任法》第11、12條知無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)是指數(shù)個(gè)行為人之間無意思聯(lián)絡(luò)，分別實(shí)施侵權(quán)行為，造成同一損害后果的發(fā)生，由該數(shù)人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的侵權(quán)行為。根據(jù)無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人是否足以造成全部損害以及能否確定個(gè)人責(zé)任大小為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人分別規(guī)定了連帶責(zé)任、按份責(zé)任和平均責(zé)任。二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為數(shù)人侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確認(rèn)定的制度標(biāo)準(zhǔn)，目前通行的方式主要有兩種：一是以行為類型對(duì)應(yīng)責(zé)任形態(tài)，而是以各種責(zé)任形態(tài)的適用規(guī)則，對(duì)應(yīng)適用范圍或者標(biāo)準(zhǔn)。以往學(xué)者根據(jù)第一種方式來劃分?jǐn)?shù)人侵權(quán)的形態(tài)類型，所得的結(jié)論并不理想，因此筆者建議采用第二種方法。根據(jù)各責(zé)任形態(tài)責(zé)任基礎(chǔ)及適用條件，尤其是“牽連性”多數(shù)人債的責(zé)任基礎(chǔ)，確定各責(zé)任形態(tài)的適用標(biāo)準(zhǔn)或范圍，構(gòu)建我國(guó)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度的體系。
參考文獻(xiàn)：
【1】史尚寬，《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。
【2】楊立新，《侵權(quán)法論上冊(cè)》，吉林人民出版社2000年版。
【3】王利明，《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版。
【4】楊立新，《〈侵權(quán)責(zé)任法〉規(guī)定共同侵權(quán)責(zé)任若干問題研究》，載《政治與法律》2008年第4期。
2011年5月，患者汪先生因右上腹痛到某醫(yī)院就診。初步診斷為腹痛待查，懷疑膽石癥。入院后醫(yī)院予以相關(guān)的檢查，并給予對(duì)癥治療。1 h后，患者自覺腹痛加重，難以忍受，進(jìn)一步檢查后診斷為泛發(fā)腹膜炎，上消化道穿孔。診療計(jì)劃為急診手術(shù)。家屬在手術(shù)知情同意書上簽字后，麻醉醫(yī)師術(shù)前訪視記錄記載麻醉適應(yīng)證：全麻。麻醉開始不久，患者出現(xiàn)血壓下降，經(jīng)用藥搶救，患者漸平穩(wěn)，向家屬交代手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)較大，家屬暫不同意繼續(xù)手術(shù)，轉(zhuǎn)入ICU監(jiān)護(hù)，后轉(zhuǎn)普通病房。目前患者被診斷為缺血缺氧性腦病、植物人狀態(tài)，依然在醫(yī)院接受救治。
事后，患方訴至法院，要求醫(yī)方予以承擔(dān)損害賠償責(zé)任。并在的同時(shí)，申請(qǐng)醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。
庭審過程中，被告也承認(rèn)，穿孔較小，胃腸內(nèi)容物沒有外溢的情況下，患者可以保守治療。但被告在手術(shù)前僅對(duì)手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行告知，未向患者及家屬交代可替代治療方案，剝奪了原告的選擇權(quán)，告知方面存在缺陷，存在過錯(cuò)。同時(shí)，從麻醉記錄單中體現(xiàn)，在原告出現(xiàn)異常情況之后，被告仍繼續(xù)給患者麻醉用藥，由于被告沒有搶救記錄，不能證明被告是否在患者出現(xiàn)心臟驟停給予患者第一時(shí)間搶救。綜上，法院判決被告某醫(yī)院按60%的過錯(cuò)比例賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。
法律分析
患者有損害，醫(yī)方未能舉證證明其不存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能之不利后果。
本案患者所受損害主要是在麻醉過程中，患者出現(xiàn)心臟驟停異常癥狀，患者出現(xiàn)異常情況之后，醫(yī)方仍繼續(xù)給患者麻醉用藥，盡管醫(yī)方強(qiáng)調(diào)其麻醉過程符合醫(yī)療規(guī)范，但患者方因此遭受損害的情況下，醫(yī)方對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，因其舉證不能，法院（參考鑒定意見）直接認(rèn)定其存在過錯(cuò)是符合法律規(guī)定的。
醫(yī)方主要過錯(cuò)表現(xiàn)在以下方面。
其一，患者在手術(shù)前因出現(xiàn)不良后果未能進(jìn)行手術(shù)治療，患者經(jīng)保守治療，消化道穿孔已經(jīng)治愈。該事實(shí)表明醫(yī)方在手術(shù)前沒有向患者及家屬交代可替代治療方案，告知存在缺陷，剝奪了原告的選擇權(quán)，醫(yī)方對(duì)此存在過錯(cuò)。
