時間：2022-06-10 07:55:18
序論：在您撰寫關(guān)法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
[關(guān)鍵詞]保險受益權(quán)；受益人；期待利益；保險金請求權(quán)
保險受益權(quán)是保險合同中受益人的權(quán)利，具體而言，它是受益人基于保險合同所享有的保險金的請求權(quán)。保險受益權(quán)是保險法理論中十分重要的內(nèi)容，它的范圍界定以及產(chǎn)生、變更、消滅均直接關(guān)系到受益人的權(quán)利維護，關(guān)系到投保人和被保險人訂立合同目的的實現(xiàn)。由于中國保險法律法規(guī)對保險受益權(quán)的相關(guān)規(guī)定較少、較粗，致使實踐中產(chǎn)生很多爭端。基于此，筆者從保險受益權(quán)所涉及的相關(guān)法律問題入手進行探析，希望對完善中國保險立法有所幫助。
一、保險受益權(quán)的法律性質(zhì)
對于保險受益權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，中國保險法律沒有明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數(shù)學(xué)者主張，在保險事故發(fā)生前受益人享有的受益權(quán)是期待權(quán)，在保險事故發(fā)生后，這種權(quán)利才轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)，①并且此項權(quán)利既可繼承又可轉(zhuǎn)讓；②有的學(xué)者雖然承認(rèn)受益權(quán)在保險事故發(fā)生前具有期待權(quán)的性質(zhì)，但是認(rèn)為保險事故發(fā)生后，受益權(quán)由于不能繼承而屬于身份權(quán)；③有的學(xué)者認(rèn)為在保險事故發(fā)生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權(quán)，保險事故發(fā)生后，受益人由于取得保險金給付請求權(quán)而使受益權(quán)具有既得財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。④可以看出，以上觀點的共性是學(xué)者們均考慮到保險合同的射悻性而對受益權(quán)進行了階段性的分析，分別對保險事故發(fā)生前后的受益權(quán)進行定性，只是他們對于受益權(quán)在不同階段的性質(zhì)有不同的認(rèn)識。保險受益權(quán)不能簡單的定性，依據(jù)學(xué)者們分階段考察的思路，筆者認(rèn)為，在保險事故發(fā)生前，受益權(quán)是受益人的期待權(quán)或者期待利益；在保險事故發(fā)生后，受益權(quán)是集財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。
人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。在實踐中，由于人身保險合同存續(xù)期間某些情形發(fā)生變動，投保人或被保險人有可能希望變更他們所最初指定的保險受益人。基于意思自治原則，法律允許投保人或被保險人做這種變更，賦予他們對保險受益人的指定變更權(quán)。如果投保人或被保險人在指定受益人時沒有明示放棄指定變更權(quán)，那么法律視為其保留變更權(quán)，投保人或被保險人可以不經(jīng)過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權(quán)的情況下，盡管被指定為保險受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險人行使了指定變更權(quán)，受益人的權(quán)利也就立即消亡了。⑤所以，在保險事故發(fā)生前，如果投保人或被保險人繼續(xù)保留對受益人的指定變更權(quán)，受益人基于保險合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時消失，無法形成法律上的權(quán)利。當(dāng)然，是否保留指定變更權(quán)是投保人或被保險人的自由，如果他們在指定受益人時聲明放棄指定變更權(quán)，保險受益人的權(quán)利也就確定下來，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險人不得單方面改變受益人。此時受益人的受益權(quán)即成為一種期待權(quán)，成為受法律保護的權(quán)利。
保險合同是射悻合同，保險人是否需要支付保險金完全取決于保險合同項下的保險事故是否發(fā)生，受益人只有在保險事故發(fā)生后，才真正享有受益權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容——請求給付保險金等債權(quán)請求。⑥從理論上講，保險金請求權(quán)是一種以金錢上的利益為標(biāo)的的權(quán)利，具有財產(chǎn)價值，所以保險受益權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。這種財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)體現(xiàn)在：受益人享有的受益權(quán)是一種既得的、確定的權(quán)利，包括投保人和被保險人在內(nèi)的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權(quán)，只要不存在法律規(guī)定的喪失受益權(quán)的情形，受益人即可在保險事故發(fā)生后領(lǐng)取保險金；如果此時受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權(quán)利。但是，保險受益權(quán)并非僅僅以保險金請求權(quán)等財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容為限，在保險合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權(quán)，例如了解合同當(dāng)事人、關(guān)系人基本情況的權(quán)利，了解查閱與保險事故性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)證明和資料的權(quán)利，這種知悉保險合同履行情況的權(quán)利使保險受益權(quán)具有非財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。
二、保險受益權(quán)的范圍界定
(一)保險受益權(quán)的適用范圍
保險受益權(quán)是存在于一切保險形態(tài)之中?還是僅存在于人身保險，或者死亡保險之中?從中國保險法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學(xué)者認(rèn)為保險受益權(quán)僅存在于人身保險中；⑦也有學(xué)者認(rèn)為財產(chǎn)保險中也存在受益權(quán)。⑧筆者認(rèn)為，保險受益權(quán)的適用范圍取決于保險受益人，因為保險受益權(quán)是受益人所享有的權(quán)利，哪些險種之中存在受益人，哪些險種便是保險受益權(quán)的適用范圍。
我們先來考察一下各國法律對受益人的規(guī)定：美國保險法將受益人界定為“在被保險人死亡時，由保險單擁有人指定的接受保險金給付的人”；⑨我國臺灣保險法規(guī)定，受益人是指被保險人或要保人約定享有賠償請求權(quán)之人；中國大陸《保險法》規(guī)定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人。依據(jù)以上規(guī)定可以得出，美國保險法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規(guī)定于死亡保險中；中國臺灣保險法對受益人采取廣義理解，認(rèn)為受益人均存在于財產(chǎn)保險和人身保險中；中國大陸保險法則將受益人規(guī)定于人身保險中。
筆者認(rèn)為，財產(chǎn)保險與一切人身保險中均應(yīng)有在保險受益人。在被保險人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險合同的當(dāng)事人，他是投保人、被保險人所指定的、在保險事故發(fā)生時能夠請求保險金給付以及其他權(quán)利的權(quán)利人。依據(jù)民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險合同的第三人，在保險金請求權(quán)方面，保險合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財產(chǎn)保險中，投保人、被保險人以自己的財產(chǎn)設(shè)立保險，保險事故發(fā)生后，他們既可以領(lǐng)取保險合同上的利益——保險金請求權(quán)；也可以約定由第三人(受益人)領(lǐng)取此利益，對于這種不損害國家、社會、他人利益的私權(quán)處分行為，法律不應(yīng)該干預(yù)，并且我們不能排除被保險人不幸在保險事故中同保險財產(chǎn)一起喪身的情況。
⑩依此原理，在健康保險、意外傷害保險等不以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險中，同樣可以存在受益人，只要被保險人意圖通過保險合同在自己身體健康遭受損失時給予受益人一份保障。
(二)保險受益權(quán)的權(quán)利范圍
學(xué)界普遍認(rèn)為，保險受益權(quán)是指保險金的請求
權(quán)。不同法系對此問題的觀點不同，大陸法系認(rèn)為。除保險合同另有約定外，受益權(quán)以保險金的請求權(quán)為限，而保費返還請求權(quán)、保單現(xiàn)金價值返還請求權(quán)、利益分配請求權(quán)等，原則上應(yīng)屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認(rèn)為受益權(quán)包括保險金請求權(quán)、保費返還請求權(quán)、保單質(zhì)押權(quán)等保險合同上的一切權(quán)利。⑾
不容置疑，保險金請求權(quán)是保險受益權(quán)的主要內(nèi)容，是受益人利益的根本保障。保險事故發(fā)生，保險人應(yīng)當(dāng)依照保險法的規(guī)定或保險合同的約定，向受益人履行給付保險金的義務(wù)。保險人收到受益人的給付請求后，應(yīng)當(dāng)及時作出核定，如果保險人未及時履行賠償或給付保險金的義務(wù)，除支付保險金外，還應(yīng)當(dāng)賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險金請求權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)外，受益人還應(yīng)享有一定的知情權(quán)以保障保險金請求權(quán)的實現(xiàn)，如受益人應(yīng)享有知道自己成為受益人的權(quán)利、知道自己喪失受益權(quán)的權(quán)利；了解保險合同當(dāng)事人及其他關(guān)系人基本情況的權(quán)利；知道保險事故性質(zhì)、發(fā)生原因、時間、地點等基本情況的權(quán)利等。
對于受益人而言，保險合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險費的義務(wù)就可取得受益權(quán)，但是受益人并非不承擔(dān)任何法律義務(wù)。為協(xié)助和促使各方當(dāng)事人履行保險合同，受益人在行使受益權(quán)時，也必須履行一些法定的附隨義務(wù)。如保險事故發(fā)生時的通知義務(wù)，受益人知道保險事故發(fā)生后，有義務(wù)及時通知保險人，以防止損失的進一步擴大；再如，保險事故發(fā)生時的證明義務(wù)，保險事故發(fā)生后，受益人請求保險人給付保險金時，有義務(wù)提供他所能提供的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因等有關(guān)的證明和資料，以便于保險人理賠。
三、保險受益權(quán)的變動分析
作為一種權(quán)利，保險受益權(quán)也存在由于某種事實而導(dǎo)致權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的各種運動狀態(tài)。保險受益人基于其受益人的身份而享有受益權(quán)，故受益權(quán)變動問題就是受益人身份的變動問題。
(一)保險受益權(quán)的產(chǎn)生
理論界認(rèn)為，受益人可以由指定、推定和法定而產(chǎn)生。中國《保險法》規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定”，這是受益人的指定產(chǎn)生方式。指定受益人屬于投保人或被保險人的單方民事法律行為，行使指定權(quán)的主體在指定時只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產(chǎn)生的方式中，為了保護被保險人的利益，投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意。⑿中國臺灣《保險法》規(guī)定，受益人有疑義時，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產(chǎn)生方式，中國保險法律沒有確認(rèn)受益人的推定產(chǎn)生方式。
目前理論爭議較大的是受益人的法定產(chǎn)生，有些學(xué)者依據(jù)中國《保險法》第64條認(rèn)為被保險人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認(rèn)為，此條并不是關(guān)于法定受益人的規(guī)定，原因有二：(1)法定產(chǎn)生是指不需要當(dāng)事人的約定而由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，第64條在語言上并沒有明確認(rèn)定被保險人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據(jù)法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險人死亡，并且無法確定保險合同的受益人時，保險金應(yīng)當(dāng)作為被保險人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承，那么保險金應(yīng)當(dāng)按照繼承法的有關(guān)規(guī)定分配。被保險人的繼承人受領(lǐng)保險金后，應(yīng)當(dāng)在受領(lǐng)限度內(nèi)償還被保險人生前的債務(wù)，但是，保險合同的受益人在受領(lǐng)保險金后卻沒有此項義務(wù)。如果把被保險人的繼承人當(dāng)然的認(rèn)定為受益人，將會引起遺產(chǎn)分配時的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現(xiàn)實中確實存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險法中增加關(guān)于法定繼承人的規(guī)定。
(二)保險受益權(quán)的變更
受益權(quán)的變更是指享有受益權(quán)的主體發(fā)生變更。在保險合同存續(xù)期間，投保人或被保險人可能會由于某種原因而意欲改變當(dāng)初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險人保留變更權(quán)的情形。如果投保人或者被保險人在指定受益人時已經(jīng)以明示方式放棄此變更權(quán)，那么，此時受益人已經(jīng)成為不可撤銷受益人，其權(quán)益受法律保護，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險人不能變更受益權(quán)的主體。
學(xué)界普遍認(rèn)為變更受益權(quán)的權(quán)利主體為投保人和被保險人，中國《保險法》也規(guī)定，“被保險人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時須經(jīng)被保險人同意”。依照法律規(guī)定，筆者認(rèn)為被保險人才是變更受益人的決定權(quán)人，變更受益權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)限于被保險人。
根據(jù)中國現(xiàn)行法律，被保險人或投保人變更受益人時應(yīng)書面通知保險人，保險人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當(dāng)在保險單上批注。誠然，為保證合同履行，保險人有權(quán)利了解保險合同受益人的變動情況，但是在實踐中，如果保險人在接到變更通知后未在保險單上做批注，投保人或被保險人的變更行為還有效。為消除保險業(yè)務(wù)操作中的混亂，筆者建議刪除“保險人應(yīng)為批注”之規(guī)定。
(三)保險受益權(quán)的消滅
投保人、被保險人以及受益人自身的原因都有可能導(dǎo)致保險受益權(quán)消滅，具體而言，以下5種情形可導(dǎo)致受益權(quán)消滅。
1．受益人放棄受益權(quán)。受益人因法定或指定權(quán)人的指定而取得受益權(quán)，對于受益人而言，其權(quán)利的取得為當(dāng)然取得，指定權(quán)人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務(wù)即可。既然是一種權(quán)利，受益人就有放棄的自由，受益權(quán)于受益人放棄時消滅。受益人可以在保險事故發(fā)生后采取明示方式放棄受益權(quán)，即受益人以書面形式向保險人明確表示放棄受益權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，受益人也可以在法律規(guī)定的期間內(nèi)以不領(lǐng)取保險金的不作為而形成受益權(quán)的默示放棄。⒂
2．受益人在保險事故發(fā)生前死亡。前已論述，在保險事故發(fā)生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權(quán)，這種利益或者權(quán)利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險事故未發(fā)生時受益人死亡，其受益權(quán)隨之消滅。
3．受益人依法喪失受益權(quán)。在保險合同中，受益人無須支付任何對價即可享有保險受益權(quán)，但是如果受益人從事某種違法行為，其受益權(quán)依法喪失。依據(jù)中國《保險法》第65條規(guī)定受益人對被保險人的故意傷害行為和故意殺人行為是受益權(quán)喪失的法定情形，保險人可以因此而不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。但是，實踐證明這條法律規(guī)定存在不妥當(dāng)之處。在被保險人指定數(shù)人為受益人時，如果其中之一受益人故意殺害被保險人，保險人往往依其“不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任”而拒絕其余受益人給付保險金的請求。倘若如此，善意受益人的受益權(quán)將因違法受益人的行為而被剝奪，這樣既損害了善意受益人的權(quán)利，也有悖于被保險人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。為規(guī)范現(xiàn)行立法，兼顧保險人與善意受益人的利益，筆者建議對中國《保險法》第65條作如下修改：刪除第一款中的“受益人”；將第二款改為“受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，或者故意殺害被保險人未遂的，該受益人喪失受益權(quán)，保險人對其他受益人仍承擔(dān)給付保險金的責(zé)任”。
關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學(xué)者認(rèn)為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無道理。但我認(rèn)為，這些提法雖不無道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認(rèn)為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對此分別闡
（一）關(guān)于相互獨立
法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)。《法官法》第8條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干預(yù)”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨立呢？對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會團體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進行裁判?？梢姡毩⑿砸采婕暗椒ü俚膫惱淼赖戮駟栴}。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。
我認(rèn)為，目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報銷費用，或向律師介紹案件從而收取費用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強烈不滿[7].現(xiàn)在社會上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業(yè)的必要性提出懷疑。
我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認(rèn)識。我們需要對整個司法界進行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對腐敗份子一定要清理出司法隊伍，同時對律師要強化職業(yè)道德教育和隊伍素質(zhì)建設(shè)，對一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設(shè)是一個極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨立性，努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業(yè)活動時，要獨立與法官，不受司法機關(guān)和其他機關(guān)的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動中不得違反規(guī)定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進行交易。”律師也不得邀請法官參與娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性，才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關(guān)于相互尊重
法官代表國家行使審判權(quán)，對有關(guān)糾紛進行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機關(guān)的威信和名譽，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因為對法官的尊重不是對某個人的尊重，而是對國家法律的執(zhí)行者的尊重、對國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定?！薄堵蓭煼ā返?5條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。在庭審活動中，也必須向法官忠實作出陳述，不得隱瞞重要事實，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強行干涉[9]”，或極個別素質(zhì)很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會影響律師的生計，因此從中國現(xiàn)實情況來看，律師對法官的尊重不應(yīng)成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會造成不良影響。
從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實踐經(jīng)驗，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過多年的實踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識。律師和法官不存在專業(yè)知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因為許多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
律師和法官都是維護國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識律師職業(yè)在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。
三、關(guān)于相互合作
所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權(quán)益、實現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。
律師在發(fā)揮配合作用的同時，應(yīng)當(dāng)隨時以追求法律的實現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機關(guān)的配合，要求律師的辯護意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強以及其他司法改革措施的實施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。
四、關(guān)于相互監(jiān)督
如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對法官行使審判權(quán)實行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況，而律師協(xié)會對此極為了解，因此律師協(xié)會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協(xié)會在對律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進行監(jiān)督了。但是從長遠(yuǎn)來看，發(fā)揮律師協(xié)會在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關(guān)于法官對律師職業(yè)活動的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會可以對法官進行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會制約法官，法官當(dāng)然享有對律師的活動進行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費、收費后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動向司法行政管理部門和律師協(xié)會檢舉，一旦查證屬實，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因為中國的法官與律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨立性。
值得注意的是，在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進行有效的監(jiān)督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.
[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁。
[5]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[6]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”
[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運》第194頁。
[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。
[12]參見：“厲行司法改革、維護司法公正”，栽《法學(xué)評論》1998年第4期。
綠色物業(yè)是房地產(chǎn)開發(fā)商在建造過程中的建筑美學(xué)目標(biāo)的體現(xiàn)，并且要以生態(tài)平衡為基礎(chǔ)，運用多種綠色技術(shù)和使用可再生能源，低消耗、零污染為特征建立起來的符合人性的綠色居住環(huán)境，核心體現(xiàn)的是人與大自然的和諧共處，滿足人類社會可持續(xù)發(fā)展的要求，不能簡單地用物業(yè)價格來衡量。綠色物業(yè)管理思想要求在住宅小區(qū)設(shè)計過程中，將大自然、小區(qū)與居民統(tǒng)一納入到一個系統(tǒng)里面，不單單考慮居民的生活與住宅小區(qū)之間的關(guān)系，還應(yīng)特別強調(diào)居民與小區(qū)環(huán)境的自然融洽度和小區(qū)整體環(huán)境的和諧。這種思想將物業(yè)管理從單純管理型轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷳B(tài)環(huán)境社會經(jīng)濟多方面綜合的管理，并且成為評價一個物業(yè)管理企業(yè)品牌以及社會認(rèn)可度的重要指標(biāo)。在對住宅小區(qū)進行管理的過程中，綠色物業(yè)管理要推行人性化管理的思想。綠色物業(yè)管理要將自然環(huán)境、社會人文關(guān)懷與生態(tài)住宅小區(qū)融為一體，采用綠色的方式進行管理。因此，綠色物業(yè)管理不僅要關(guān)注小區(qū)居民不同層次的需求，維護其根本利益，更要關(guān)注人才的培養(yǎng)，真正將綠色管理貫徹到日常工作中，在此基礎(chǔ)上還要關(guān)注住宅小區(qū)的精神文明建設(shè)，確保小區(qū)居民的安居樂業(yè)。
綠色物業(yè)管理的要求
首先，綠色物業(yè)管理在其小區(qū)設(shè)計時，除了要使用建筑學(xué)方面的先進科學(xué)技術(shù)，還要加入生態(tài)學(xué)、心理學(xué)與生物學(xué)等方面的先進科學(xué)技術(shù)成果，同時，要將多種物質(zhì)方面因素與精神層面的因素相結(jié)合，從而在小區(qū)將來的使用過程中，能夠做到小區(qū)能源與其他物質(zhì)因素的良性循環(huán)，達(dá)到與自然、生態(tài)的平衡，建造一個低消耗、無污染物、與大自然和諧相處的住宅小區(qū)。所以，綠色住宅小區(qū)最基本的標(biāo)準(zhǔn)如下：小區(qū)用的建筑材料須是無污染、能自然降解的；小區(qū)采用清潔能源與可再生能源；擁有科學(xué)合理的全面綠化，有益于保護與平衡附近區(qū)域的生態(tài)；根據(jù)生態(tài)經(jīng)濟學(xué)的開放式閉合循環(huán)原理設(shè)計出無廢物無污染物的小區(qū)生態(tài)工程；富有生態(tài)文化、精神文明以及藝術(shù)內(nèi)涵。其次，建造綠色物業(yè)時，應(yīng)利用可持續(xù)發(fā)展原則，并加以生態(tài)學(xué)原理。參考建設(shè)部住宅產(chǎn)業(yè)化促進中心正在研究制定的相關(guān)綠色生態(tài)住宅小區(qū)的技術(shù)導(dǎo)則，綠色物業(yè)大致應(yīng)滿足如下要求：通過ISO14000環(huán)境管理體系認(rèn)證；業(yè)主對住宅小區(qū)總體環(huán)境滿意率應(yīng)高于80%；各種污染源，包括生活污水應(yīng)實現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放；做到生活垃圾分類回收；達(dá)到國家安靜小區(qū)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，無噪音擾民問題；小區(qū)環(huán)境整潔，包括各種公共設(shè)施保持完好，車輛停放井然有序，無露天市場和違章建筑，無亂貼亂畫以及無焚燒引起的污染空氣的行為；小區(qū)綠化達(dá)標(biāo)，包括小區(qū)的綠化面積在35%以上，無毀綠現(xiàn)象，小區(qū)內(nèi)有適當(dāng)?shù)男蓍e娛樂設(shè)施；使用環(huán)保型物品，比如提倡使用有環(huán)境保護標(biāo)志或者節(jié)能標(biāo)志的空調(diào)、冰箱等環(huán)保電器，小區(qū)內(nèi)不得使用一次性發(fā)泡餐具；小區(qū)居民具有較強的環(huán)境保護意識，包括能自覺遵守環(huán)保法規(guī)，能自覺采取節(jié)水、節(jié)電以及資源循環(huán)利用等環(huán)保行為，而且自覺愛護小區(qū)內(nèi)的公共設(shè)施。最后，綠色物業(yè)管理為了最大程度上方便居民，要提供人性化的“零干擾服務(wù)”，具體表現(xiàn)在如下幾個方面：要充分了解居民的切實需求，并做全面細(xì)致入微地調(diào)查，能夠做到“JustInTime”的實時溝通，做到即時服務(wù)為居民提供幫助和服務(wù)；在居民沒有相應(yīng)的服務(wù)要求的時候，能夠收集居民各方面的未來需求，防患于未然。在不干擾居民正常生活的同時，保證居民小區(qū)的正常運轉(zhuǎn)；要為居民提供個性化、多樣化的管理與服務(wù)。通過收集居民的職業(yè)、年齡、籍貫、業(yè)余愛好、風(fēng)俗習(xí)慣、工作特點及出行習(xí)慣等信息，將居民分類、分層，來挖掘用戶的隱形需求，在滿足居民一般需求的同時，最大限度地提供特定或者某個居民的特殊需求。
綠色物業(yè)管理可持續(xù)發(fā)展的具體措施
在規(guī)劃與設(shè)計階段就要以綠色建筑為標(biāo)準(zhǔn)，要把生態(tài)平衡、保護環(huán)境和降低能源消耗放在首位。進入開發(fā)階段要依據(jù)國家地方相關(guān)的綠色標(biāo)準(zhǔn)，同時借鑒國內(nèi)外相關(guān)的成功經(jīng)驗，制定住宅小區(qū)綠色建筑的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、施工標(biāo)準(zhǔn)、考核標(biāo)準(zhǔn)，并利用優(yōu)惠政策，最大限度地使用節(jié)能環(huán)保的新工藝、新技術(shù)和綠色材料。將綠色觀念貫徹到整個規(guī)劃設(shè)計過程當(dāng)中，并且利用地方氣候與人文特點，尤其是日照與風(fēng)力資源，將住宅小區(qū)的能源消耗綠色化，并且對建筑物的光、熱、聲等自然因素進行系統(tǒng)調(diào)節(jié)。水資源的循環(huán)利用。將居民的生活污水和小區(qū)內(nèi)收集的雨水全部輸入到水處理站，經(jīng)過凈化、過濾等處理，用作住宅小區(qū)內(nèi)的灌溉、噴泉等景觀，最大限度降低水資源的消耗，達(dá)到生活污水的零排放和水資源的循環(huán)利用。有效利用太陽能等清潔能源。例如，小區(qū)內(nèi)利用新型熱媒介太陽能，能夠降低熱水的二次污染。市場上普通的太陽能熱水器，是通過集熱器將太陽輻射收集起來，轉(zhuǎn)化為熱量直接作用于水，加熱后的水保存在水箱中，這樣就帶來了二次污染。
二新型的熱媒介太陽能，通過集熱器將太陽輻射收集起來后，經(jīng)過循環(huán)系統(tǒng)再進入到居民家中的熱量交換器中，這樣一來，加熱后的水就儲存在熱交換器中，從而避免了普通太陽能熱水器管里全是冷水的問題，解決了熱水二次污染的問題，提高了太陽能的利用率。通過小區(qū)照明的綠色化，降低對能源的消耗和成本。通過對小區(qū)內(nèi)照明系統(tǒng)的總體與科學(xué)的設(shè)計，優(yōu)化傳統(tǒng)的公共照明系統(tǒng)，采用節(jié)能環(huán)保、光效高、穩(wěn)定的照明設(shè)備，最大限度地降低小區(qū)用電，達(dá)到小區(qū)綠色照明的目的。主要是對小區(qū)進行分塊化、區(qū)域化，從而能夠根據(jù)不同特點進行最有效的統(tǒng)籌安排。比如，根據(jù)季節(jié)的變化來合理安排公共照明時間的長短，使在不降低居民生活質(zhì)量的同時，做到照明系統(tǒng)資源消耗的最小化，同時將成本降到最低。關(guān)注科技的發(fā)展，優(yōu)先選擇與物業(yè)相關(guān)的高科技設(shè)備與產(chǎn)品的使用。如，物聯(lián)網(wǎng)的使用，通訊網(wǎng)絡(luò)入戶以及各種信息的共享等。綠色物業(yè)要全方位為居民提供高科技服務(wù)，應(yīng)用智能物業(yè)管理信息系統(tǒng)，將小區(qū)的安全管理、公共設(shè)施管理、監(jiān)控管理等一體化，提高管理效率，降低人力資源成本。
一、關(guān)于盤問的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第九條的規(guī)定“為維護社會治安秩序，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關(guān)，經(jīng)該公安機關(guān)批準(zhǔn)，對其繼續(xù)盤問?！边@種情形包括以下四種：（一）被指控有犯罪行為的；（二）有現(xiàn)場作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）攜帶的物品有可能是贓物的。
同時規(guī)定，對被盤問人的留置時間自帶至公安機關(guān)之時起不超過二十四小時，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)批準(zhǔn)，可以延長至四十八小時，并應(yīng)當(dāng)留有盤問記錄。對于批準(zhǔn)繼續(xù)盤問的，應(yīng)當(dāng)立即通知其家屬或者其所在單位。對于不批準(zhǔn)繼續(xù)盤問的，應(yīng)當(dāng)立即釋放被盤問人。經(jīng)繼續(xù)盤問，公安機關(guān)認(rèn)為對被盤問人需要依法采取拘留或者其他強制措施的，應(yīng)當(dāng)在前款規(guī)定的期間作出決定；在前款規(guī)定的期間不能作出上述決定的，應(yīng)當(dāng)立即釋放被盤問人。在執(zhí)行《人民警察法》過程中，公安部對如何理解、執(zhí)行盤問、檢查又作出了如下具體規(guī)定：依照人民警察法第九條的規(guī)定，公安機關(guān)的人民警察在執(zhí)行追捕逃犯、偵查案件、巡邏執(zhí)勤、維護公共場所治安秩序、現(xiàn)場調(diào)查等職務(wù)活動中，經(jīng)出示表明自己人民警察身份的工作證件，即可以對行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員進行盤問、檢查。檢查包括對被盤問人的人身檢查和對其攜帶物品的檢查。經(jīng)盤問、檢查，對符合第九條規(guī)定的四種情形之一的，可以將被盤問人帶至當(dāng)?shù)鼐徒墓才沙鏊?、縣（市）公安局或城市公安分局，填寫《繼續(xù)盤問（留置）審批表》，經(jīng)該公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后繼續(xù)盤問。
上述是我國現(xiàn)有法律法規(guī)對“盤問”的相關(guān)規(guī)定，從《人民警察法》及其解釋看，盤問的主體只是人民警察，被盤問的對象是行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員。值得注意的是，這里的盤問與《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“視為自動投案”情形之一“罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的”中的“盤問”具有明顯的不同。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，盤問的主體應(yīng)是有關(guān)組織和司法機關(guān)，而對被盤問對象，僅指形跡可疑人。這里的“司法機關(guān)”除了公安機關(guān)之外，還應(yīng)包括人民檢察院、人民法院及其派出單位，如公安派出所、檢察室、派出人民法庭等。而“有關(guān)組織”的具體對象，該《解釋》中沒有明確規(guī)定。筆者以為，“有關(guān)組織”應(yīng)當(dāng)包括司法機關(guān)以外的其他國家機關(guān)，如黨政機關(guān)、權(quán)力機關(guān)、軍事機關(guān)等，也包括城鄉(xiāng)基層組織，如村民委員會、居民委員會等，還包括形跡可疑人所在的工作單位等，筆者以為，根據(jù)鼓勵犯罪分子自動投案的原則，這里盤問的主體應(yīng)作寬泛理解。
二、關(guān)于盤問的法律后果
盤問作為偵查機關(guān)的偵查手段之一，必然會引起相應(yīng)的法律后果。根據(jù)上述《人民警察法》的規(guī)定，盤問通常會引起兩種不同的法律后果：（一）公安機關(guān)在實施當(dāng)場盤問后，如果沒有法定情形需要繼續(xù)盤問的，應(yīng)當(dāng)立即釋放被盤問人。（二）如果有必要繼續(xù)實施盤問的，經(jīng)繼續(xù)盤問，公安機關(guān)認(rèn)為對被盤問人需要依法采取拘留或者其他強制措施的，應(yīng)當(dāng)在法定的期間作出決定，并應(yīng)嚴(yán)格履行相應(yīng)的法定手續(xù)，這種情形就進入了刑事訴訟階段。
在司法實踐中，盤問容易與訊問引起混淆。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，訊問是刑事訴訟必經(jīng)的程序，是指司法機關(guān)依照法定程序，就案件的事實和其他與案件有關(guān)的問題對犯罪嫌疑人進行審訊的一種司法行為。訊問與盤問具有明顯的區(qū)別：
首先，訊問不同于盤問，訊問的對象僅適用于犯罪嫌疑人，而盤問可對行跡可疑或有違法犯罪嫌疑的人適用。
一、典當(dāng)?shù)母拍罴捌涮攸c
典當(dāng)一般是指將個人財產(chǎn)交付給他人，以作為某項債務(wù)的擔(dān)保，有關(guān)的財產(chǎn)可以實際地或推定地交給承典人。承典人一般占有典當(dāng)物，可以使用典當(dāng)物并取得孽息，典當(dāng)?shù)钠谙抟话爿^長，過期則視為絕賣。從典當(dāng)物的所有權(quán)上看，其部分權(quán)能如占有、使用、收益的權(quán)利和一定限度的處分權(quán)、如再典當(dāng)，租賃等也轉(zhuǎn)給了承典人。這種典當(dāng)關(guān)系，基本上是一種用益物權(quán)，帶有民間互助的性質(zhì)，習(xí)慣上稱為典賣。
當(dāng)前，現(xiàn)實生活中的典當(dāng)業(yè)與典當(dāng)人之間發(fā)生的典當(dāng)關(guān)系，一般具有如下特點：
1、大都是以典當(dāng)物為抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息較高，并收取典當(dāng)物的保管費；3、承典人不得使用典當(dāng)物和獲得孽息；4、典當(dāng)期限內(nèi)承典人不得以任何形式處分典當(dāng)物；5、典當(dāng)期限較短；6、典當(dāng)物價值一般大大低于實價，稱之為典價，典當(dāng)人借款不得超過典價；7、動產(chǎn)一般交承典人保管，不動產(chǎn)一般不交承典人，而以產(chǎn)權(quán)證照留置于承典人處以示擔(dān)保；8、均有過期不贖視為絕賣的約定。
從以上特點可以看出，這種典當(dāng)關(guān)系與民間的典賣不同，不是同益物權(quán)，而是一種特殊的擔(dān)保物權(quán)，它具備擔(dān)保物權(quán)一些特征：1、它是從物權(quán)、隨借貸之債存在而存在，隨其消滅而消滅；2、它是一種他物權(quán)即在典當(dāng)人或第三人財產(chǎn)上設(shè)定；3、承典人有權(quán)排除他人對典當(dāng)物的干涉，享有追及權(quán)、特定的處分權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等。說它是一種特殊的擔(dān)保物權(quán)，其特殊性就在于典當(dāng)合同都有一個共同條款，即到期不贖，視為絕賣。這一特征卻是與一般擔(dān)保物權(quán)有著明顯差異的。處分擔(dān)保物償還債務(wù)時，其價額不足債務(wù)額的要補足，超過部分要返還債務(wù)人。而典當(dāng)關(guān)系中的絕賣條款卻是規(guī)定到期不贖，典當(dāng)物即為承典人所有，而不論其價值是否超過債務(wù)額。典當(dāng)物作價一般低于實價，一旦絕賣，承典人就可以獲得大大超過其債權(quán)數(shù)額的補償。
在實際生活中，典當(dāng)一般可分為動產(chǎn)的典當(dāng)和不動產(chǎn)的典當(dāng)。動產(chǎn)典當(dāng)一般要交付典當(dāng)物，也就是說要將典當(dāng)物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給承典人，由承典人保管，這基本相當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)中的債權(quán)。不動產(chǎn)典當(dāng)一般不轉(zhuǎn)移典當(dāng)物的占有，僅提供該不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證照做為擔(dān)保，這相當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)。
二、典當(dāng)與典權(quán)的區(qū)別
典當(dāng)是指設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，即指出典人將其所有的合法物品交付特定的承典機構(gòu)以獲取典當(dāng)金，于約定的期限內(nèi)返還典當(dāng)金及利息而贖回典當(dāng)物的行為。在典當(dāng)關(guān)系中，主體分別為出典人和承典人。出典人為個人或某個社會組織，承典人則只能是專事典當(dāng)業(yè)的特定機構(gòu)。典當(dāng)以出典人向承典人交付典當(dāng)物為成立要件。典當(dāng)雙方按照法律的規(guī)定，約定典價、期限及贖回辦法，并按照約定各自享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，是一種平等主體之間的民事法律關(guān)系。
典當(dāng)合同作為一種獨立的經(jīng)濟合同，與典權(quán)關(guān)系頗為密切。典權(quán)是支付典價占有他人不動產(chǎn)而使用收益的限制物權(quán)。其中，支付典價的一方為典權(quán)人或承典人，另一方為出典人，不動產(chǎn)為典物?，F(xiàn)在所稱典當(dāng)，與舊日的典權(quán)，已有了質(zhì)的區(qū)分，不再是同義語。首先，從權(quán)利性質(zhì)上看，傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為，典權(quán)屬用益物權(quán)，即典權(quán)人支付典價，占有出典人的不動產(chǎn)而加以使有和收益的權(quán)利。據(jù)此定義，典權(quán)要素有三：1、支付典價；2、占有不動產(chǎn)；3、使用和收益。這是典權(quán)的基本法律特征，典當(dāng)?shù)奶卣饔行┦桥c典權(quán)相似的，如支付典價，占有財物。但兩者的標(biāo)的物類型完全不同，典權(quán)標(biāo)的物限于不動產(chǎn)，即土地、房產(chǎn)等，而典當(dāng)?shù)某鲑|(zhì)物只能是動產(chǎn)。在對標(biāo)的物的占有方式和占有目的上，兩者也大相徑庭。典權(quán)之占有，是為了加以使用和收益，如耕作土地以獲得收成，占有房屋供其居住或通過出租獲取租金。而現(xiàn)今的典當(dāng)機構(gòu)對典當(dāng)物并無使用和收益的權(quán)利，其占有權(quán)僅能作為付出典價后獲得返還的擔(dān)保，因此，在物權(quán)性質(zhì)上，兩者均屬限制性物權(quán)，但典權(quán)屬于用益物權(quán)，典當(dāng)屬質(zhì)押擔(dān)保，應(yīng)屬擔(dān)保物權(quán)的范疇。對劃分用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)多有爭議，筆者認(rèn)為，應(yīng)在于標(biāo)的物的用途。凡以物的使用價值為標(biāo)的為用益物權(quán)，相反，以物的交換價值為標(biāo)的，而確保債權(quán)實現(xiàn)的，則為擔(dān)保物權(quán)。此外，典權(quán)者，除典價外，并無利息，而典當(dāng)關(guān)系中的承典人在收回典當(dāng)金的同時，還有權(quán)獲得利息。由此亦可見二者的區(qū)別。盡管典權(quán)之內(nèi)容也可認(rèn)為具有某種擔(dān)保的因素，但究其實質(zhì)，畢竟只能將它歸于用益物權(quán)一類，與典當(dāng)所屬的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)為不同性質(zhì)的權(quán)利。
其次，從主體上看，在典權(quán)關(guān)系中，對承典人的資格沒有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典當(dāng)關(guān)系中的承典人一般只能是特定的社會組織即典當(dāng)機構(gòu)。
再次，在權(quán)利內(nèi)容上，典權(quán)關(guān)系中的承典人，對占有物除自己使用外，還有權(quán)將其出租、轉(zhuǎn)典或抵押，典當(dāng)機構(gòu)則僅負(fù)有妥善保管承典物的義務(wù)，無權(quán)將典物加以使用、出租或向第三人設(shè)定債務(wù)擔(dān)保。至于標(biāo)的物損壞或滅失的后果，在典權(quán)關(guān)系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典權(quán)與出典人的回贖權(quán)便同歸于消滅或部分喪失，而在典當(dāng)關(guān)系中，承典人對出典人的回贖請求無權(quán)拒絕，應(yīng)按成立典當(dāng)時對標(biāo)的物的估價向出典人賠償損失。
另外，標(biāo)的物的回贖期限長短不同。典權(quán)制度中對典物的回贖期限較長，1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條規(guī)定：“典契未載明期限，經(jīng)過30年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣?！钡洚?dāng)期限即借款期限則較短，一般是幾個月不等，逾期不能償還借款本息的，出質(zhì)物則為死當(dāng)。
三、典當(dāng)法律關(guān)系的性質(zhì)
我國擔(dān)保法對作為擔(dān)保方式之一的質(zhì)押，列為專章作出規(guī)定，而典當(dāng)與質(zhì)押的特征幾乎一致，兩者均起到對債務(wù)的擔(dān)保作用，都以交付動產(chǎn)標(biāo)的物為其行為特征，均為實踐性法律行為。在英語里Pledge一詞，既可用于典當(dāng)之義，也可用于質(zhì)押之義，并且事實上，在普通法里，典當(dāng)與質(zhì)押并無嚴(yán)格的區(qū)分?！杜＝蚍纱筠o典》對典當(dāng)定義為：“將個人財產(chǎn)交付給他人，以作為某項債務(wù)的擔(dān)保?！倍鴮|(zhì)押定義為：“由一個人向另一個人移轉(zhuǎn)某項財產(chǎn)的占有權(quán)，并由后者掌握該項財產(chǎn)，以作為前者履行某項支付金錢或履約責(zé)任的擔(dān)?！?。從定義上幾乎沒有區(qū)別。質(zhì)押辭條下還進一步說明：“最常見的質(zhì)押是當(dāng)事人與當(dāng)鋪老板所進行的交易。”擔(dān)保法第六十三條規(guī)定：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！睋?jù)此可以看出，典當(dāng)實際上屬一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，是一種擔(dān)保物權(quán)，依附借貸法律關(guān)系而存在。在典當(dāng)活動中，設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一方為押當(dāng)人，另一方即取得動產(chǎn)占有權(quán)并借款于押當(dāng)人的是質(zhì)權(quán)人或債權(quán)人，一般是典當(dāng)行，移交的動產(chǎn)為當(dāng)品；在質(zhì)押擔(dān)保中，“債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人、債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物”。從典當(dāng)作為質(zhì)押借款這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系來說，押當(dāng)人即出質(zhì)人亦可稱為債務(wù)人，另一方質(zhì)權(quán)人也就是債權(quán)人，當(dāng)品即是質(zhì)押物。因而，典當(dāng)與質(zhì)押實為同一類法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)質(zhì)押的法律規(guī)范來對典當(dāng)關(guān)系進行調(diào)整。
我國民法通則沒有物權(quán)篇，那么擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)依據(jù)何種法律規(guī)定呢？民法通則的債權(quán)篇內(nèi)規(guī)定了抵押權(quán)，筆者認(rèn)為，抵押權(quán)的規(guī)定作為處理典當(dāng)糾紛的法律根據(jù)是合適的。前面已論及，典當(dāng)實際上屬一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，而典當(dāng)合同實際上就是一種抵押借款合同，當(dāng)然適用抵押的法律規(guī)定。但是，典當(dāng)合同中的絕賣條款卻沒有法律規(guī)定可循，而且由于該條款導(dǎo)致的超過債權(quán)數(shù)額的補償違背了民法的公平原則和我國法律的社會主義性質(zhì)，是一種不正當(dāng)收入，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo，而只能依民法通則關(guān)于抵押的規(guī)定按債權(quán)的實際數(shù)額受償。由于我國民法通則規(guī)定的精神一般是否定債務(wù)法償期屆滿，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人的約定的，實際上就是否定了典當(dāng)這種抵押借款的特殊性，而不存在絕賣就不存在典當(dāng)；因此，處理典當(dāng)糾紛時，只能作為抵押借款來處理，適用的法律只能是與抵押借款有關(guān)的法律規(guī)定，即我國的擔(dān)保法，據(jù)此可以定義，典當(dāng)應(yīng)屬與擔(dān)保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押和留置并列的一種擔(dān)保物權(quán)。
四、對典當(dāng)關(guān)系的法律調(diào)整
對典當(dāng)業(yè)某些方面的管理盡管已有個別行政規(guī)章作了規(guī)定，也有個別地方出臺了對典當(dāng)業(yè)的地方性法規(guī)，但就全國而言，典當(dāng)?shù)牧⒎ㄈ曰旧鲜强瞻祝S多地方的典當(dāng)業(yè)幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習(xí)慣和做法在運作。司法解釋至今也僅局限于傳統(tǒng)意義上的典權(quán)，而無對典當(dāng)業(yè)的規(guī)范具有指導(dǎo)意義的解釋。為了保障典當(dāng)業(yè)的健康發(fā)展，使其為經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮發(fā)揮它特有的融通作用，并通過規(guī)范來盡量減少或杜絕這一行業(yè)所極易產(chǎn)生的弊端（如變相高利貸或成為銷贓的場所），基于我們在上面所分析的典當(dāng)法律關(guān)系的特征、性質(zhì)的結(jié)論，國家有必要制訂專門的法規(guī)或補充納入已有的法律法規(guī)中（如民法通則、擔(dān)保法）來對典當(dāng)關(guān)系進行法律調(diào)整，其應(yīng)當(dāng)包含對典當(dāng)業(yè)進行管理的行政性規(guī)范，調(diào)整出典人與承典人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律規(guī)范以及對典當(dāng)活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規(guī)范幾個方面。
我國目前的典當(dāng)業(yè)實際上從事的是一種特殊的融資活動，即一種質(zhì)押借款活動，屬金融業(yè)務(wù)范疇，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，接受金融機構(gòu)的主管部門即人民銀行的行政管理和監(jiān)督，其機構(gòu)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)。其他任何部門、任何單位均無權(quán)批準(zhǔn)成立典當(dāng)商行，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)成立的一律視為非法機構(gòu)。同時，典當(dāng)業(yè)從事的活動又決定了它屬于一種特殊行業(yè)，依照我國有關(guān)法律規(guī)定，其開業(yè)和日常經(jīng)營必須接受公安機關(guān)的監(jiān)管，對此，法律均應(yīng)作出明確規(guī)定。對于典當(dāng)中有關(guān)典當(dāng)物的估價原則及與典當(dāng)金之間的比例，典當(dāng)金的利息幅度、手續(xù)費的比例等問題，也不能完全交由當(dāng)事人合意。立法上應(yīng)有一些原則性和限制性的規(guī)定。如典當(dāng)金的數(shù)額不得低于典當(dāng)物估價的多少，典當(dāng)金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，都應(yīng)通過立法進行規(guī)范，以防止出現(xiàn)變相高利貸，也可使對于典當(dāng)機構(gòu)獲利的合法性的評價有一個界定的依據(jù)。至于典當(dāng)機構(gòu)設(shè)立的條件、程序、從業(yè)人員的資格，允許或不允許作為典當(dāng)物的類型、典當(dāng)機構(gòu)的法律責(zé)任等問題，也應(yīng)通過立法來明確規(guī)范。
典當(dāng)是典當(dāng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人通過典當(dāng)特定物品取得（支付）典當(dāng)金并定期回贖的民事法律行為，典當(dāng)須達(dá)成合意。典當(dāng)機構(gòu)與出典人就典當(dāng)物的估價、典當(dāng)金數(shù)額、利息、典當(dāng)期限等內(nèi)容的合意，通常以當(dāng)票為載體得到證明。作為雙方確定典當(dāng)關(guān)系以及出典人贖回典當(dāng)物的書面憑證，當(dāng)票至少應(yīng)包括這樣一些內(nèi)容：出典人和承典人；典當(dāng)物的名稱（品牌、型號）；典當(dāng)物的數(shù)量和狀況；典當(dāng)物的估價；典當(dāng)金的數(shù)額及利息或利率；典當(dāng)期限等。典當(dāng)當(dāng)事人進行典當(dāng)活動，必須遵守有關(guān)法律，出典人對出典物的權(quán)利瑕疵應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。承典人在必要時，也應(yīng)對典當(dāng)物品的合法性進行查詢或要求出典人出示證明，對于承典的物品，承典人有義務(wù)進行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毀損或滅失，應(yīng)由承典人承擔(dān)賠償責(zé)任。對此擔(dān)保法中已有明確的規(guī)定。由于我國目前典當(dāng)業(yè)剛剛興起和恢復(fù)，雖在經(jīng)營機制操作規(guī)程和管理辦法等方面尚待法律法規(guī)的補充完善，但在審理典當(dāng)糾紛案件時，也并非無法可依。民法通則關(guān)于債、借款及擔(dān)保的法律規(guī)定，經(jīng)濟合同法中關(guān)于借款的法律規(guī)定，擔(dān)保法尤其是第四章質(zhì)押部分都是審理該類案件的重要法律依據(jù)。
在典當(dāng)合同中，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物享有逾期處分權(quán)，當(dāng)押當(dāng)人不能按期償還借款本息時，質(zhì)權(quán)人可依法將質(zhì)押物折價、拍賣或變賣，并在所得價款中優(yōu)先受償，根據(jù)擔(dān)保法第七十一條第三款規(guī)定：“質(zhì)物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！庇纱丝梢娰|(zhì)押物不足以清償全部借款本息時，債務(wù)人仍應(yīng)就其不足部分負(fù)擔(dān)償還義務(wù)。
五、完善典當(dāng)法律規(guī)定的立法建議及處理典當(dāng)糾紛的原則
綜上所述，典當(dāng)作為質(zhì)押借款所具有的法律特征，證明典當(dāng)實際上是一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，據(jù)此，建議立法將典當(dāng)確立為與抵押、質(zhì)押和留置這幾種法定擔(dān)保方式并列的又一種法定擔(dān)保方式。
絕賣是舊社會典當(dāng)業(yè)的典型特征，具有高利貸剝削性質(zhì)，我國法律對典當(dāng)合同中的絕賣條款是否禁止無明確規(guī)定，但該條款違背了我國民法的公平原則和我國法律的社會主義性質(zhì)，屬于一種不正當(dāng)收入，因此，建議立法禁止典當(dāng)合同含有絕賣條款，若有違背，應(yīng)依法確認(rèn)其為無效條款，不受法律保護。
鑒于典當(dāng)業(yè)的特殊性，對于典當(dāng)機構(gòu)的違法經(jīng)營活動應(yīng)明確規(guī)定其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉(zhuǎn)移，視其情節(jié)，應(yīng)對典當(dāng)機構(gòu)責(zé)任人給予治安處罰或追究刑事責(zé)任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經(jīng)營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應(yīng)分別依照金融法規(guī)或工商管理法規(guī)進行處罰。
典當(dāng)業(yè)在解放后長時間被禁止，是由于它具有明顯的高利貸剝削的性質(zhì)，這種性質(zhì)集中表現(xiàn)在高息和絕賣兩方面。現(xiàn)時出現(xiàn)的典當(dāng)業(yè)，不應(yīng)是歷史的簡單重復(fù)，不應(yīng)當(dāng)也不允許保留高利貸剝削的性質(zhì)。因此，在處理典當(dāng)糾紛時，要慎重而又穩(wěn)妥。一方面要保護典當(dāng)業(yè)的合法利益，支持其發(fā)揮新的融資渠道的作用，以利拾遺補缺，另一方面，要限制典當(dāng)業(yè)的不正當(dāng)收入，切實保護典當(dāng)人不受高利貸剝削和合法利益不受損害。筆者認(rèn)為，審判實踐中應(yīng)當(dāng)把握以下幾個原則：
1、及時處理。此類糾紛，事實一般比較清楚，審理較為簡單明了，拖長審理時間對雙方都會引起不必要的損失。
2、合理確定利率。目前典當(dāng)業(yè)的利率不等，一般較高，應(yīng)參照最高法院關(guān)于確定民間借貸利率的原則規(guī)定掌握和處理。
3、動產(chǎn)典當(dāng)，一般由承典人保管，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)收取保管費。不動產(chǎn)典當(dāng)，一般不交承典人保管，而由典當(dāng)人自行保管，承典人收取保管費不合理，不應(yīng)保護。
旅游環(huán)境是指在旅游活動特定的區(qū)域或范圍內(nèi)各種因素的存在狀況和綜合作用的結(jié)果；就范圍而言，它主要包括旅游目的地和相關(guān)的旅游依托地；就內(nèi)容而言，則主要包括旅游資源狀況以及與旅游活動有關(guān)的自然和社會文化兩方面的因素。長期以來，人們總把旅游發(fā)展視為一種經(jīng)濟活動，偏重追求其經(jīng)濟效益，而相對忽略了普遍存在的旅游對環(huán)境的影響。旅游資源和旅游環(huán)境質(zhì)量是旅游業(yè)賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，旅游對環(huán)境尤其是自然環(huán)境造成的嚴(yán)重破壞不僅會阻礙旅游業(yè)本身的持續(xù)發(fā)展，而且也會帶來相關(guān)的負(fù)效益。本文首先描述了旅游發(fā)展與旅游環(huán)境保護的矛盾對立，考察了旅游環(huán)境保護的種種制約因素；并在此基礎(chǔ)上，借鑒西方學(xué)者關(guān)于旅游景點發(fā)展演變的理論研究成果，提出了旅游持續(xù)發(fā)展和旅游環(huán)境保護周期循環(huán)模式以及旅游環(huán)境質(zhì)量的全面管理和保護設(shè)想，以期尋求發(fā)展與保護這對矛盾對立面的完美與和諧的統(tǒng)一，使旅游得以持續(xù)發(fā)展。
一、旅游發(fā)展與旅游環(huán)境保護的矛盾對立
眾所周知，旅游的發(fā)展一方面依賴于環(huán)境；而另一方面，由于旅游環(huán)境的脆弱性，旅游發(fā)展又給旅游環(huán)境帶來破壞和影響；因此，對旅游環(huán)境不妥善管理和系統(tǒng)保護，勢必影響到旅游發(fā)展的持續(xù)性。旅游發(fā)展與旅游環(huán)境保護這種矛盾主要表現(xiàn)于以下兩個方面：
1．旅游對環(huán)境的破壞。
旅游對環(huán)境的破壞主要表現(xiàn)為對可供觀賞的山川湖泊、名泉瀑布、名勝古跡、森林資源，動物資源等自然景觀和人文景觀的損害和污染。旅游對環(huán)境的破壞問題已得到旅游界的相當(dāng)重視，在此本文不予贅述。旅游對環(huán)境的危害一方面來自游客的破壞，大批游客擁入，致使基礎(chǔ)設(shè)施緊張，旅游旺季造成的游人在某一景區(qū)的高度集中破壞或影響了該地野生動植物的棲息和生存環(huán)境；旅游對環(huán)境危害的另一來源則是外來投資商及當(dāng)?shù)芈糜尾块T的大規(guī)模開發(fā)活動，這種破壞在第三世界旅游發(fā)展中國家的表現(xiàn)更甚，消極影響更大。究其原因，旅游開發(fā)和發(fā)展對環(huán)境的損害可歸納為如下三點：
首先，旅游部門只顧眼前利益，對旅游資源做過度性、掠奪性的開發(fā)；其次，是對景區(qū)環(huán)境的粗放式管理，對旺季游客過分集中的現(xiàn)象缺乏科學(xué)的、合理的疏導(dǎo)或價格調(diào)控等管理手段；再次，旅游發(fā)展過程中，景點開發(fā)以及旅游基礎(chǔ)設(shè)施病態(tài)膨脹的趨勢日益明顯。
因此，如何一方面發(fā)展旅游，一方面合理的開發(fā)、利用與保護旅游賴以持續(xù)發(fā)展的環(huán)境成為旅游界急需迫切解決的課題。
2．旅游環(huán)境保護的現(xiàn)狀及存在的問題
旅游主管部門與實業(yè)部門對旅游環(huán)境保護的必要性與迫切性均已形成共識，并采取了一定的措施。在政策制定方面，我國自1973年始先后頻布了一系列關(guān)于環(huán)境保護與管理的法律、法規(guī)；如《關(guān)于保護和改善環(huán)境的若干規(guī)定（試行草案）》、《對外開放地區(qū)環(huán)境管理暫行規(guī)定》、《建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》、《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》、《中華人民共和國水污染防治法》、《征收排污費暫行辦法》、《中華人民共和國環(huán)境保護法》、《中華人民共和國森林法》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、《文物保護法》，以及1992年巴西聯(lián)合國環(huán)發(fā)大會后的《中國環(huán)境與發(fā)展十大對策》等等規(guī)定都不同程度地與旅游環(huán)境保護有關(guān)，初步形成了一套環(huán)境行政管制體系。在對旅游環(huán)境保護的實際工作中，旅游行政主管與實業(yè)部門、環(huán)保行政主管與實業(yè)部門精誠合作、聯(lián)手防治、取得了一定的成績，但也有不盡令人滿意之處。
對旅游環(huán)境有效保護的制約因素可作如下幾方面的歸納：
①旅游環(huán)境保護制度不完善，管理不健全
國家有關(guān)部門雖制定了一系列環(huán)境保護的法律、法規(guī)，但我國的旅游業(yè)尚沒有自己專門的旅游環(huán)境保護法，我國政府1985年才將旅游業(yè)作為國家重點支持的一項事業(yè)，正式納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，旅游業(yè)在我國還處在初期發(fā)展階段，因此，關(guān)于環(huán)境保護雖然在立法上作了許多工作，但在法律、法規(guī)的監(jiān)督執(zhí)行方面卻缺乏健全管理。旅游區(qū)大多數(shù)基礎(chǔ)建設(shè)項目，沒有按規(guī)定程序辦理有關(guān)環(huán)境保護手續(xù)，有的雖然辦了，但沒有相關(guān)部門的配合把關(guān)，流于形式。國務(wù)院有關(guān)部門的《建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》指出：“對未經(jīng)批準(zhǔn)環(huán)境影響報告書或環(huán)境影響報告表的建設(shè)項目，計劃部門不辦理設(shè)計任務(wù)書的審批手續(xù)，土地管理部門不辦理征地手續(xù)，銀行不予貸款；凡環(huán)境保護設(shè)計方案篇章，未經(jīng)環(huán)境保護部門審查的建設(shè)項目，有關(guān)部門不辦理施工執(zhí)照，物質(zhì)部門不供應(yīng)材料，設(shè)備；凡沒有取得‘環(huán)境保護設(shè)施驗收合格證’的建設(shè)項目，工商行政管理部門不辦理營業(yè)執(zhí)照”。然而事實上，這些措施沒有得到真正落實。再如，《中華人民共和國文物保護法》第30、31條規(guī)定：“刻劃涂污和損壞國家保護文物尚不嚴(yán)重的，由公安部門或文物所在單位處以罰款或賠償損失?！逼渲泻沃^“尚不嚴(yán)重”，罰款賠償如何界定，都無具體明確的規(guī)定，容易造成上有政策，下有對策的局面。加之一個時期以來，旅游區(qū)沒有權(quán)威性的環(huán)境保護機構(gòu)，往往一個旅游區(qū)分屬幾個部門主管，形成旅游部門、環(huán)保部門多頭領(lǐng)導(dǎo)，各自為政，互相扯皮，條塊分割的現(xiàn)象，不利于旅游環(huán)境保護具體工作的開展。
②重產(chǎn)值、輕環(huán)境
雖然中央反復(fù)強調(diào)環(huán)境的重要性，但對基層企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者和經(jīng)營決策部門來說，保護環(huán)境與經(jīng)濟增長一直是個兩難選擇。在許多地區(qū)的旅游開發(fā)和發(fā)展中，以犧牲長期效益為代價來換取短期利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。
③環(huán)保經(jīng)費緊張
各級財政撥給的保環(huán)專項經(jīng)費和業(yè)務(wù)費用相當(dāng)有限，加之工作沒有很好地開展起來，許多該收的環(huán)保費沒有按規(guī)定如數(shù)加以征收，再加上污染治理欠帳太多，導(dǎo)致許多環(huán)保治理項目沒有資金保證，環(huán)保工作無法實施，形成惡性循環(huán)。許多旅游區(qū)的環(huán)保部門除了有一兩臺陳舊簡陋的監(jiān)測設(shè)施外，多數(shù)無錢添置其他基礎(chǔ)性設(shè)施和配套設(shè)施。對于旅游區(qū)內(nèi)排污情況難以進行常規(guī)分析，環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境趨勢預(yù)測往往也因沒有監(jiān)測依據(jù)而無法進行。
④旅游開發(fā)、發(fā)展過程中生態(tài)意識不強
我國許多風(fēng)景優(yōu)美的旅游區(qū)座落在偏僻的、經(jīng)濟不發(fā)達(dá)地區(qū)，如西南少數(shù)民族聚居區(qū)，他們?nèi)蕴幵诎敕忾]、半開放的發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，過著原始的伐薪取暖、辟地種田的生活方式，因此，當(dāng)其居住地被開發(fā)成旅游點時，居民們或破壞生態(tài)或獵殺動物以供紀(jì)念品交易，并通過這種方式獲取旅游經(jīng)濟收入。居民低弱的生態(tài)意識也反過來影響了旅游者的生態(tài)意識，旅游區(qū)內(nèi)隨地亂扔紙屑、果皮、對文物亂涂寫等不文明行為很是普遍。
⑤旅游區(qū)客容量超負(fù)荷問題遠(yuǎn)未從理論上和管理上得到解決。尤其是知名度較高的景點和景區(qū)，旅游旺季時，長期“人滿為患”。關(guān)于客容量與旅游環(huán)境保護的關(guān)系問題，本文擬在第二部分作詳細(xì)論述，在此故略。
前文提到的旅游環(huán)境保護工作中存在的諸類問題加劇了旅游與環(huán)保的矛盾，使保護主義者和實業(yè)部門的沖突，游客和目的地居民的沖突以及居民之間的沖突更加惡化。
二、旅游持續(xù)發(fā)展與旅游環(huán)境保護的周期循環(huán)模式
旅游人數(shù)、旅游區(qū)客容量與環(huán)境質(zhì)量之間有著一種直接的密切關(guān)系；旅游人數(shù)大于或等于景點飽和承載量時，旅游對環(huán)境的破壞則大些，反之，則小些。旅游環(huán)境質(zhì)量變異涉及游客行為、心理、社會文化、居民參與程度等許多不可控因素，因此，可能在某個微觀的具體時間斷面上，呈現(xiàn)出無規(guī)則的特征；但是從旅游景點的宏觀歷史發(fā)展看，游客到達(dá)人數(shù)與景點演變之間存在一種內(nèi)在的周期循環(huán)規(guī)律。下面本文想借助RICHARDW.BUTLER博士的旅游景點周期循環(huán)演變模式，通過分析游客人數(shù)與景點發(fā)展的關(guān)系，來提出相應(yīng)的景區(qū)旅游環(huán)境保護周期循環(huán)的設(shè)想。
1．旅游景點歷史發(fā)展演變模式
BUTLER博士系加拿大西安大略大學(xué)旅游地理系教授兼主任，在長期從事安大略省北部鄉(xiāng)村旅游景點發(fā)展演變的研究之后，于1980年在《CANADIANGEOGRAPHER》刊物中發(fā)表題為“THECONCEPTOFATOURISTAREACYCLEOFEVOLUTION:IMPLICATIONSFORMANAGEMENTOFRESOURCES”一文，并由此提出了旅游景點歷史演變模式，按時間發(fā)展和游客到達(dá)人數(shù)，BUTLER把一個旅游區(qū)的發(fā)展演變劃分為六個過程：即，開發(fā)、參與、發(fā)展、鞏固、蕭條、重現(xiàn)活力（或衰亡）等（如圖1示）。
根據(jù)進入游客的數(shù)量，旅游者類型特征以及旅游設(shè)施的發(fā)展?fàn)顩r，這六個過程又可歸納為三大階段。第一階段含開發(fā)與參與兩部分，吸引的游客以少數(shù)先鋒型旅游者為主，如探測旅游者、嬉皮士、流浪漢等；少數(shù)當(dāng)?shù)厝藚⑴c旅游活動；該階段旅游人數(shù)少，設(shè)施設(shè)備簡陋，游客或搭帳野營或借宿當(dāng)?shù)厝思抑?，此時的旅游發(fā)展仍處在自由無序狀態(tài)；旅游對環(huán)境尚不構(gòu)成威脅。第二階段包括發(fā)展，鞏固和蕭條三大部分，其主要特征是大量游客涌入，景點吸引各種類型的旅游者，尤其以大眾旅游者為多，中、高檔賓館數(shù)量不斷增加，旅游設(shè)施設(shè)備趨于齊全；旅游資源開發(fā)，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及游人大量涌入對環(huán)境的威脅日前明顯。第三階段是產(chǎn)品的更新開發(fā)階段，此時的旅游者仍以大眾旅游者為主，在數(shù)量上可能呈上升趨勢、也可能呈下降或衰亡趨勢，但無論游客數(shù)量的多寡，齊備的旅游基礎(chǔ)設(shè)施已飽受折騰，旅游環(huán)境質(zhì)量和景點的吸引力已明顯下降，旅游人該地區(qū)文化和環(huán)境帶來了相當(dāng)大的影響，經(jīng)過管理上的彌補措施，如關(guān)閉大修、開發(fā)新產(chǎn)品，恢復(fù)環(huán)境吸引力等，該景區(qū)的旅游發(fā)展尚有回光反照的可能；否則該景區(qū)就從此走向衰亡了。
2．景區(qū)旅游持續(xù)發(fā)展與旅游環(huán)境保護周期循環(huán)模式
從對前一部分的分析中不難看出，一個景區(qū)的歷史發(fā)展演變、景點的質(zhì)量和吸引力都與該景區(qū)的環(huán)境保護狀況有密切的關(guān)系；因此，對一個景區(qū)的旅游環(huán)境保護，也應(yīng)和該景區(qū)的發(fā)展演變相對應(yīng)，呈周期循環(huán)保護狀態(tài)（如圖2）。
A.環(huán)保開端A．開發(fā)E．蕭條
B.系統(tǒng)保護措施實施B．參與F．再現(xiàn)活力
C.持續(xù)保護c．發(fā)展g．衰亡
d．鞏固
在景區(qū)的開發(fā)，參與和發(fā)展的初期階段，游客和當(dāng)?shù)鼐用窬砣氲娜藬?shù)少，遠(yuǎn)未達(dá)到旅游區(qū)的容量，旅游發(fā)展未有系統(tǒng)管理的存在，該階段旅游對環(huán)境的破壞雖不明顯，但已存在，因此應(yīng)作為景區(qū)環(huán)境保護的開端（A），有關(guān)部門應(yīng)對該階段已存在的環(huán)境破壞現(xiàn)象做及時的觀察和研究，以便科學(xué)地、合理地預(yù)測和估計該景區(qū)今后旅游資源大規(guī)模開發(fā)利用、景區(qū)設(shè)施建設(shè)，以及大量游人介入可能造成環(huán)境破壞的程度，范圍和有效保護的重點難點，為該旅游區(qū)今后的發(fā)展提供科學(xué)的環(huán)保依據(jù)。強調(diào)環(huán)保開端階段在一個景區(qū)發(fā)展中的意義尤其重要；因為該階段的環(huán)境破壞常常因其“微不足道”而被忽略，而后卻給人帶來“為時已晚”的遺憾。
當(dāng)景點經(jīng)歷迅速發(fā)展，鞏固到蕭條階段時，系統(tǒng)的旅游環(huán)境保護措施應(yīng)及時跟上，這是旅游環(huán)境保護周期循環(huán)的第二階段（B），該階段游客對景點的需求呈急劇上升趨勢、游人大量涌入，旅游區(qū)容量常常處于臨界范圍內(nèi)，設(shè)施呈緊張狀態(tài)，加上相關(guān)的開發(fā)和建設(shè)，旅游發(fā)展對景區(qū)環(huán)境構(gòu)成嚴(yán)重威脅、若不妥善保護和管理，環(huán)境質(zhì)量和景區(qū)吸引力就會一落千丈；因此，該階段及時系統(tǒng)的實施環(huán)保措施是景區(qū)旅游持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵保證。
景點的發(fā)展在歷經(jīng)了蕭條階段之后，可能由于旅游實業(yè)部門更新產(chǎn)品、加強營銷手段、提高產(chǎn)品質(zhì)量，而重現(xiàn)活力；也可能由于各種努力的失敗而從此走向衰亡。但無論如何，對一個景區(qū)周期循環(huán)的環(huán)境保護，不會因景區(qū)衰亡階段的到來而結(jié)束；因此，該階段對景區(qū)環(huán)境的持續(xù)保護（C）是景區(qū)旅游得以持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)。
上述提到的旅游區(qū)環(huán)境保護完整周期的三個不同階段，可能會因不同類型的旅游者需要差異、旅游心理和行為、以及地方文化和居民參與的不同程度，而在微觀上體現(xiàn)出不同的特征；但從旅游景區(qū)發(fā)展演變的整體而言，旅游景區(qū)環(huán)境保護周期循環(huán)模式的三個階段能從動態(tài)的角度、宏觀地描述景點歷史發(fā)展演變和環(huán)境保護的關(guān)系。
從動態(tài)的角度、把旅游環(huán)境周期循環(huán)保護劃分為環(huán)保開端、系統(tǒng)保護措施實施和持續(xù)保護三個階段的提法，和從靜態(tài)的角度，把旅游環(huán)境保護的實際狀態(tài)劃成不足狀態(tài)，飽和狀態(tài)和過度狀態(tài)之說，在管理方法論和具體措施實施上，可以相互彌補、相得益彰。
3．旅游環(huán)境保護周期循環(huán)模式存在的理論問題
Butler的旅游景點歷史發(fā)展演變模式自1980年提出后，西方許多學(xué)者曾多次把它應(yīng)用到旅游景點或旅游產(chǎn)品歷史發(fā)展演變的實際案例分析和研究中，并在理論上和經(jīng)驗數(shù)據(jù)上對原模式作了進一步的發(fā)展（Hovinen1981，Lundgren1983，Meyer-Arendt1985，Keller1987，Strapp1988）。在眾多的文獻(xiàn)中，1987年DouglasPearce對西班牙陽光海岸的考察研究發(fā)現(xiàn)，景點幼年期、青年期、成年期，衰老期等四個階段之發(fā)展演變與游客數(shù)量、旅游環(huán)境、景點的城市化和產(chǎn)品資源的商業(yè)化不無密切關(guān)系；而在這諸多影響旅游景點吸引力的因素中，游客人數(shù)的多寡和環(huán)境質(zhì)量的好壞，對延長景點的壽命，起著最直接的使用。與地中海沿岸的其它景點相比，成年期游客的大量涌入和旅游環(huán)境質(zhì)量的急劇下降使西班牙陽光海岸迅速進入了衰老期，加上環(huán)境保護措施沒有及時跟上，致使該旅游地永遠(yuǎn)失去了回春的機會。類似的景點發(fā)展演變在我國也很普遍。邵學(xué)文在《旅游區(qū)發(fā)展模式的初步探討》（《旅游學(xué)刊》1990）一文中，從Butler的旅游景點發(fā)展演變模式出發(fā)，針對江蘇省淮陰市旅游區(qū)的特點和現(xiàn)狀，分析了該市旅游區(qū)的發(fā)展過程。該文作者把旅游區(qū)的各個景點按性質(zhì)和特點進行分類，闡述了各個景點在開發(fā)、成長、成熟、停滯、衰退或回春等五個階段所呈的狀態(tài)，探討了近十五年來作用于景點演變發(fā)展的外在和內(nèi)在因素。
把旅游景點環(huán)境周期循環(huán)保護構(gòu)想嵌入景點歷史發(fā)展演變模式乃是對景區(qū)旅游環(huán)境宏觀管理的嘗試，是對景點旅游環(huán)境質(zhì)量的一種全面管理和保護設(shè)想；但它仍然存在一個亟待解決的理論問題，即旅游區(qū)容量臨界范圍的定量界定問題。景區(qū)容量臨界范圍沒有定量界定，不利于對景區(qū)超容量接待現(xiàn)象在管理上進行宏觀調(diào)控。例如，衡山絕頂祝融峰，總面積477平方米，按人均占用8平方米，每人游覽15分鐘，每天開放12小時計算，日合理環(huán)境容量為2862人次，而實際上每年旅游旺季（7—10月），日均游人為4600人，人均占地僅5平方米；游人最多的時候竟高達(dá)一天3．1萬人次，人均占地僅0．73平方米。廈門的鼓浪嶼日光巖，游人的平均占地經(jīng)常不足2平方米。我國的許多旅游景區(qū)，這種超容量運轉(zhuǎn)現(xiàn)象極為嚴(yán)重，致使景點內(nèi)植被受到嚴(yán)重破壞，環(huán)境也受到嚴(yán)重污染，大大地降低了景點的吸引力，縮短了壽命。
雖然不同旅游區(qū)游客超載情況因地而異，各地旅游景點控制超載的措施各有高招，其中也不乏成功的經(jīng)驗，如黃山對旅游旺季游客超載現(xiàn)象通過交通調(diào)控、外部調(diào)控、經(jīng)濟調(diào)控，景區(qū)調(diào)控等管理手段，收到可喜效果；但依筆者陋見，對旅游區(qū)容量臨界范圍問題，旅游學(xué)界，旅游規(guī)劃開發(fā)部門以及環(huán)保科學(xué)界還有必要從單位時間內(nèi)進入景區(qū)人數(shù)、單位空間內(nèi)游人占有游覽面積及其與景區(qū)的實際游覽總面積比例關(guān)系的角度，調(diào)查研究、獲得經(jīng)驗數(shù)據(jù)、并對旅游區(qū)容量臨界范圍作出定量的界定，形成全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為各地旅游區(qū)解決環(huán)境超載問題提供可循的依據(jù)，以宏觀地實現(xiàn)對旅游景區(qū)環(huán)境質(zhì)量的有效保護。據(jù)筆者涉獵，對旅游景區(qū)容量臨界范圍的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)定量界定問題，在西方旅游發(fā)達(dá)國家的旅游研究文獻(xiàn)中尚不得見，筆者相信對這一問題的理論研究，在解決景點超載問題以及對旅游環(huán)境實現(xiàn)有效保護方面，將有實際的指導(dǎo)意義，故在此把問題提出，求教于方家。
三、關(guān)于旅游持續(xù)發(fā)展與旅游環(huán)境保護的思考和建議
旅游環(huán)境保護是一項系統(tǒng)工程，是旅游發(fā)展得以永續(xù)的前提和保證。保護和恢復(fù)我國旅游環(huán)境的良好狀態(tài)，防止環(huán)境進一步惡化，要通過綜合治理。
1．健全旅游環(huán)保的法律制度和管理制度
到目前為止，我國已初步形成了一套環(huán)境保護的法律、法規(guī)；但旅游環(huán)境保護和一般意義上的環(huán)境保護相比，所涉及的面更廣，因素更復(fù)雜，因此，有關(guān)立法部門應(yīng)盡快制訂和頒布《旅游法》、《旅游環(huán)境保護暫行規(guī)定或條例》等有關(guān)法律、法規(guī)，以便和已有的制度配套完善。與此同時，更重要的是通過依法守法來保護和治理旅游環(huán)境，建立強有力的旅游環(huán)境保護管理機構(gòu)和完整的管理體系，來執(zhí)行有關(guān)法律、法規(guī)，并監(jiān)督和管理旅游開發(fā)和發(fā)展中的環(huán)境問題，做到有法必依。
2．加強對旅游環(huán)境保護的宏觀管理
旅游環(huán)境保護工作應(yīng)多談“防”，少談“治”，突出“防勝于治，防先于治”的管理思想，使旅游環(huán)境保護工作宏觀地貫穿旅游規(guī)劃、開發(fā)，發(fā)展和鞏固等各個階段，規(guī)劃時，應(yīng)通過科學(xué)合理的環(huán)境預(yù)測和估計，對環(huán)保的點、面可能造成破壞的程度和范圍以及景區(qū)超載情況的有效調(diào)控等問題進行宏觀管理，應(yīng)切實避免旅游開發(fā)與發(fā)展中重產(chǎn)值、輕環(huán)境的短期行為，避免“亡羊補牢”式的管理手段。
3．提高環(huán)保意識、實現(xiàn)主客參與管理
旅游環(huán)境保護作為一項系統(tǒng)工程，需要政府部門，管理部門，當(dāng)?shù)鼐用窈吐糜握叩娜w參與；因此，通過法制觀念教育、全面觀念教育以及長遠(yuǎn)觀念教育，來提高全民族乃至入境游客的旅游環(huán)境保護意識，對于持續(xù)發(fā)展旅游業(yè)具有十分重要的意義。在這一點上，我們的一些旅游開發(fā)和發(fā)展似乎沒有完全掌握和充分尊重居民對發(fā)展旅游的認(rèn)識，缺乏對居民直接參與旅游開發(fā)和發(fā)展的鼓勵。
4．增加環(huán)保經(jīng)費
環(huán)境保護是全民族的大事。在目前國家財政吃緊、困難較大的情況下，各級有關(guān)部門應(yīng)采取多渠道、多途徑籌資辦法，以保證充足的旅游環(huán)境保護經(jīng)費。比如，在旅游環(huán)保管理上，收好、管好、用好各種排污費；對景區(qū)開征適當(dāng)?shù)穆糜钨Y源維護費；此外，地方政府要積極發(fā)展旅游業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)，不斷增加經(jīng)濟后勁，以保證逐年增加旅游環(huán)境保護的投資。
5．加強科學(xué)研究
旅游科學(xué)是一門以應(yīng)用型見長的交叉學(xué)科，旅游環(huán)境保護涉及到的學(xué)科面很廣，因此，在景區(qū)的開發(fā)和發(fā)展工作中，應(yīng)開展多學(xué)科、深層次的調(diào)查研究，以便更科學(xué)地對旅游環(huán)境進行綜合保護和治理，使旅游得以持續(xù)發(fā)展。
6．抓住時機、大力開發(fā)生態(tài)旅游
隨著生態(tài)意識的普遍提高，旅游者本人將成為旅游環(huán)境保護的重要角色。由旅游者直接參與環(huán)境保護的鄉(xiāng)村旅游，綠色旅游等等生態(tài)旅游形式是當(dāng)今公認(rèn)的在一定程度上解決了旅游與環(huán)保矛盾不能共存的理想的旅游形式，是世界旅游發(fā)展的新趨勢。我國有許多國家級乃至世界級的自然保護區(qū)，生態(tài)旅游資源豐富，適時適地地開展各具特色的生態(tài)旅游，有利于旅游環(huán)境保護意識的整體提高。
總之，旅游發(fā)展不應(yīng)把自己同旅游環(huán)保敵對起來，環(huán)境有效保護是為了更好，更持續(xù)地發(fā)展旅游；相信在全民環(huán)保意識日漸提高的今天，通過有關(guān)部門對旅游環(huán)境的宏觀保護和綜合治理，我們的旅游資源一定能夠得以持續(xù)利用，旅游業(yè)一定會真正成為現(xiàn)代社會中的一項“朝陽產(chǎn)業(yè)”。
參考書目：
1劉漢洪、彭旺元：《南岳衡山“旅游公害”及其防治對策》，《旅游學(xué)刊》，1991，6（1）：35—38。
2劉振禮：《旅游環(huán)境的概念及其他》，《旅游學(xué)刊》，1989，4（4）：37—39。
3劉繼韓：《對承德避暑山莊旅游環(huán)境保護的意見》，《旅游學(xué)刊》，1994，9（2）：42—43。
4羅斯·道林（Ross.K.DowLing）：《從環(huán)境適應(yīng)性來探討旅游發(fā)展規(guī)劃》，《旅游學(xué)刊》，1993，8（6）：50—53。
5傅文偉：《發(fā)展旅游與環(huán)境管理》，《旅游科學(xué)》，1992，（3）：11—15。
6謝彥君：《永續(xù)旅游；新觀念、新課題、新挑戰(zhàn)》，《旅游學(xué)刊》，1994，9（1）：21—26。
7楚義芳：《超載、旅游污染及其控制》，《地理學(xué)與國土研究》，1991，（1）：58—61。
8黃成林：《黃山旅游旺季游客超載調(diào)控措施研究》，《經(jīng)濟地理》，1992，（3）：38—41。
開展法律風(fēng)險管理工作，既是法治煙草建設(shè)和全面深化改革的需要，也是行業(yè)發(fā)展面臨的經(jīng)濟和社會形勢日益復(fù)雜的要求，作為法律風(fēng)險管理的有效載體，法律風(fēng)險管理體系能夠以主動管理和預(yù)防管理的方式加強法律風(fēng)險控制，不斷提升北京煙草管理水平和信譽，實現(xiàn)效益最大化，更好的促進北京煙草平穩(wěn)健康發(fā)展。
二、法律風(fēng)險管理流程
法律風(fēng)險管理流程包括法律風(fēng)險識別、法律風(fēng)險評價和法律風(fēng)險應(yīng)對三個流程。
(一)法律風(fēng)險識別
開展法律風(fēng)險識別前要明確法律風(fēng)險環(huán)境信息，即對法律風(fēng)險相關(guān)的信息進行收集、分析并予以確定。法律風(fēng)險環(huán)境信息分為外部法律風(fēng)險環(huán)境信息和內(nèi)部法律風(fēng)險環(huán)境信息。構(gòu)建法律風(fēng)險識別框架是開展法律風(fēng)險識別的一項關(guān)鍵性的工作。企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身實際情況構(gòu)建法律風(fēng)險識別框架，主要根據(jù)以下幾個角度進行識別:企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動、企業(yè)組織機構(gòu)設(shè)置、法律風(fēng)險源、法律風(fēng)險發(fā)生后承擔(dān)的責(zé)任、不同的法律領(lǐng)域等方面。企業(yè)可以結(jié)合自身的實際情況，選擇不同的角度或不同角度的組合，開展法律風(fēng)險識別框架構(gòu)建工作。企業(yè)組織機構(gòu)設(shè)置大多根據(jù)企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動進行設(shè)置，一般采用企業(yè)組織機構(gòu)設(shè)置與不同的法律領(lǐng)域(如合同、招投標(biāo)、勞動用工等)相結(jié)合進行法律風(fēng)險識別。按照相應(yīng)的法律風(fēng)險識別框架，可以采用表格、座談等方法來進行法律風(fēng)險識別，確定分類、編碼、命名規(guī)則，并列明風(fēng)險描述、涉及的法律法規(guī)及法律后果、應(yīng)對措施等信息，最終形成法律風(fēng)險清單。
(二)法律風(fēng)險評估
法律風(fēng)險評估是指在對法律風(fēng)險定性和定量的分析后，按照法律風(fēng)險發(fā)生的可能性和嚴(yán)重性等因素對法律風(fēng)險進行不同維度的排序，根據(jù)管理需要對法律風(fēng)險進行分級。法律風(fēng)險分析要采用構(gòu)建法律風(fēng)險評價模型、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜医ㄗh和企業(yè)經(jīng)驗來綜合評定，要注意與企業(yè)內(nèi)外部相關(guān)人員的溝通，充分考慮企業(yè)的實際情況，同時要注意克服各類意見的局限性。法律風(fēng)險可能性分析一般包括外部監(jiān)管執(zhí)行力度、內(nèi)控制度的完善與執(zhí)行、相關(guān)人員法律素質(zhì)、利益相關(guān)者的情況、相關(guān)工作的頻次等內(nèi)容。
(三)法律風(fēng)險應(yīng)對
法律風(fēng)險應(yīng)對是指企業(yè)依據(jù)法律風(fēng)險的具體性質(zhì)和企業(yè)對法律風(fēng)險的承擔(dān)能力對法律風(fēng)險實施控制的行為。法律風(fēng)險應(yīng)對包括選擇應(yīng)對策略、制定實施應(yīng)對方案、監(jiān)督和檢查三個環(huán)節(jié)。法律風(fēng)險應(yīng)對策略包括規(guī)避、控制、轉(zhuǎn)移風(fēng)險、接受風(fēng)險等。企業(yè)的選擇一般為規(guī)避、控制風(fēng)險，或者選擇不同策略的組合。制定實施法律風(fēng)險應(yīng)對方案。制定應(yīng)對方案前一般應(yīng)該對應(yīng)對現(xiàn)狀進行評估，找出存在的不足和缺陷，為制定法律風(fēng)險應(yīng)對方案提供指導(dǎo)。法律風(fēng)險應(yīng)對方案一般應(yīng)包括確定應(yīng)對措施、實施法律風(fēng)險應(yīng)對措施的機構(gòu)、人員安排、時間安排、資源需求和配置方案、報告和監(jiān)督檢查的要求、責(zé)任獎懲等內(nèi)容。應(yīng)對措施是法律風(fēng)險應(yīng)對方案中最為基礎(chǔ)和重要的內(nèi)容，通常包括以下幾種類型:資源配置類、制度流程類、標(biāo)準(zhǔn)指引類、技術(shù)手段類、信息類、活動類、培訓(xùn)類等類型。應(yīng)對措施可以采取單一類型，也可以采取組合形式。對重大風(fēng)險的應(yīng)對一般采用組合形式，且采用的類型數(shù)量會比較多，以便能起到更好的應(yīng)對效果。對制定完成的法律風(fēng)險應(yīng)對方案責(zé)任部門和人員應(yīng)按照方案認(rèn)真執(zhí)行。監(jiān)督和檢查。企業(yè)要及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)外部法律風(fēng)險環(huán)境的變化，及時監(jiān)督和檢查法律風(fēng)險管理的運行狀況，做好風(fēng)險管理績效評估工作，對發(fā)現(xiàn)的問題進行持續(xù)改進，形成閉環(huán)管理。
三、建設(shè)北京煙草法律風(fēng)險管理體系
(一)目標(biāo)和原則
北京煙草法律風(fēng)險管理體系建設(shè)的目標(biāo)是全面評估法律風(fēng)險，理順工作流程，完善制度建設(shè)，提高法律風(fēng)險控制能力，建成一套科學(xué)的法律風(fēng)險管理體系，形成科學(xué)決策、依法行政、依法經(jīng)營、依法管理的良好局面，實現(xiàn)北京煙草持續(xù)平穩(wěn)健康發(fā)展。北京煙草法律風(fēng)險管理體系的原則:要堅持服務(wù)中心原則，與行業(yè)行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理各項活動、各個環(huán)節(jié)有機融合，妥善解決行業(yè)發(fā)展中面臨的法律問題;要堅持全員參與原則，明確職責(zé)與責(zé)任，充分調(diào)動各部門和員工參與法律風(fēng)險管理的積極性和主動性，形成長效機制;要堅持重點管理原則，重點管理行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理中的重大法律風(fēng)險，制定重大法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案;要堅持循序漸進原則，法律風(fēng)險管理要結(jié)合行業(yè)發(fā)展的實際情況，與北京煙草整體管理水平相適應(yīng)，注重實際效果，穩(wěn)步推進;堅持持續(xù)改進原則，根據(jù)行業(yè)內(nèi)外部法律環(huán)境的動態(tài)變化，不斷完善法律風(fēng)險管理，實現(xiàn)法律風(fēng)險的全過程管理。
(二)加強組織領(lǐng)導(dǎo)
要健全完善法律風(fēng)險管理體系的組織領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，負(fù)責(zé)法律風(fēng)險管理體系建設(shè)的規(guī)劃實施，形成各級領(lǐng)導(dǎo)層層抓、法規(guī)部門牽頭管、各部門和全體員工齊參與的格局和氛圍;要明確工作職責(zé)，充分發(fā)揮法規(guī)部門的牽頭作用，負(fù)責(zé)溝通協(xié)調(diào)和指導(dǎo)推進法律風(fēng)險管理體系建設(shè)工作;要充分發(fā)揮各職能部門的主體作用，認(rèn)真落實員工崗位法律風(fēng)險管理責(zé)任，在日常業(yè)務(wù)中全面落實法律風(fēng)險管理的各項要求;要建立獎懲考核制度，明確責(zé)任追究;要充分發(fā)揮外聘人員在法律風(fēng)險管理中的作用，加強法律風(fēng)險管理專業(yè)人才的培養(yǎng)力度，不斷提升隊伍建設(shè)水平。
(三)完善法律風(fēng)險管理制度
要不斷健全完善法律風(fēng)險管理制度，實現(xiàn)風(fēng)險管理職責(zé)和程序的制度化、體系化。要不斷健全完善各項管理制度，借鑒法律風(fēng)險評估的結(jié)果，不斷修改完善有法律風(fēng)險的管理制度;強化法律風(fēng)險控制流程，在事前、事中、事后等環(huán)節(jié)設(shè)置管理措施，使各崗位人員明確其相關(guān)的法律風(fēng)險點和控制措施，實現(xiàn)法律風(fēng)險管理的流程化;對存在法律風(fēng)險控制盲點的業(yè)務(wù)或環(huán)節(jié)要及時制定相應(yīng)的管理制度，填補管理空白。
(四)理順風(fēng)險管理工作流程
要不斷健全完善法律風(fēng)險管理流程，認(rèn)真做好法律風(fēng)險識別、評估、應(yīng)對等具體工作。要不斷健全完善溝通和報告流程，在各個層級保持有效的內(nèi)外部信息溝通，提高溝通的效果和管理效率。要不斷健全完善重大法律風(fēng)險應(yīng)急管理流程，制定重大法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，明確法律風(fēng)險預(yù)警機制，及時法律風(fēng)險預(yù)警信息，明確應(yīng)急處理的機構(gòu)、流程、應(yīng)急資源等內(nèi)容，做到及時發(fā)現(xiàn)、快速反應(yīng)、有效處置。要不斷健全完善法律風(fēng)險管理評審流程，建立定期綜合報告和重大事項特殊報告規(guī)定，及時開展法律風(fēng)險管理評估，不斷提升管理體系運行水平。
(五)建設(shè)法律風(fēng)險管理文化
企業(yè)全面法律風(fēng)險管理文化是企業(yè)文化的重要組成部分，對企業(yè)發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。法律風(fēng)險管理應(yīng)當(dāng)融入企業(yè)文化建設(shè)全過程。優(yōu)秀的法律風(fēng)險管理文化，能夠促進法律風(fēng)險管理體系的逐步推進，保障法律風(fēng)險管理目標(biāo)的實現(xiàn)。建立優(yōu)秀的法律風(fēng)險管理文化，不是一蹴而就的，是一個漸進的過程。要高度重視和充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)層對法律風(fēng)險管理工作的態(tài)度和管理理念的示范和帶動作用;要采用多種方式對職工開展風(fēng)險管理意識、理念、技能和具體流程的培訓(xùn)，樹立全員責(zé)任的理念，使法律風(fēng)險管理的意識能夠轉(zhuǎn)化為全體員工的自覺行動，形成全員參與的良好氛圍;要培養(yǎng)行業(yè)法律風(fēng)險管理的專門人才，不斷提升法規(guī)部門和人員的業(yè)務(wù)水平和風(fēng)險管理水平，為企業(yè)的各項活動提供法律支持;要加強一般的普法宣傳和專業(yè)的法律知識培訓(xùn)，將法律風(fēng)險管理工作與各項業(yè)務(wù)活動有機融合，力爭使全體員工做到積極學(xué)法、謹(jǐn)慎守法、熟練用法。
(六)開發(fā)法律風(fēng)險管理信息系統(tǒng)
