時(shí)間：2023-01-02 18:22:43
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精神損害賠償制度是現(xiàn)代民法中損害賠償制度的重要組成部分。我國(guó)精神損害賠償制度發(fā)端比較晚，雖然我國(guó)相關(guān)法律及司法解釋對(duì)精神損害賠償作了一定的規(guī)定，但目前我國(guó)的精神損害賠償制度仍存在著一些不足，無(wú)法滿足日益增長(zhǎng)的精神損害賠償案件的需要，需要進(jìn)一步完善。本文將從精神損害賠償制度的理論基礎(chǔ)出發(fā)，立足中國(guó)現(xiàn)狀和國(guó)情，對(duì)精神損害賠償制度作出一次嘗試性研究，并對(duì)該制度的發(fā)展和完善提出自己的觀點(diǎn)和意見。
[關(guān)鍵詞]
精神損害賠償；完善
一、精神損害賠償制度概述
“精神損害”的概念在各國(guó)立法中難以尋找，但其學(xué)術(shù)定義卻十分多樣，總結(jié)起來(lái)可分為“狹義說(shuō)”和“廣義說(shuō)”?！蔼M義說(shuō)”認(rèn)為其主要是指非財(cái)產(chǎn)上的損害，即“非財(cái)產(chǎn)上之損害與財(cái)產(chǎn)之減少無(wú)關(guān)或應(yīng)增加而未增加無(wú)關(guān)；非財(cái)產(chǎn)上之損，即為生理上或心理上之痛苦”。而“廣義說(shuō)”則認(rèn)為精神損害是對(duì)一切民事主體造成傷害而使得受害人精神痛苦和精神利益喪失或減損。目前，狹義說(shuō)為通說(shuō)。本文贊同狹義說(shuō)的觀點(diǎn)。簡(jiǎn)而言之，第一，精神利益并不一定會(huì)導(dǎo)致精神損害，只能存在于一定量的痛苦之基礎(chǔ)上，且必須存在于有思維、心理活動(dòng)的自然人中；第二，如果將精神損害等同于人格利益的損害，則事實(shí)上將人格商品化，這本身是對(duì)人格尊嚴(yán)的貶損?；诖耍M義說(shuō)似更符合精神損害之概念。
而“精神損害賠償”則是指民事主體因其人身權(quán)利受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的一項(xiàng)民事法律制度。
精神損害賠償責(zé)任作為民事責(zé)任制度的一種形式，其實(shí)質(zhì)是法律強(qiáng)制侵權(quán)人向受害人支付一筆金錢，目的在于補(bǔ)償受害人因民事違法行為侵害人格權(quán)所受到的精神損害和撫慰受害人的精神痛苦突出地表現(xiàn)了民事責(zé)任的補(bǔ)償性和撫慰性，同時(shí)，精神損害撫慰金是由侵權(quán)人支付，體現(xiàn)了法律責(zé)任的懲罰性質(zhì)。精神損害賠償同時(shí)具有補(bǔ)償性、撫慰性和懲罰性，將對(duì)受害人的補(bǔ)償、撫慰與對(duì)侵權(quán)人的制裁三種功能有機(jī)結(jié)合。因此，精神損害賠償是人格權(quán)法保護(hù)民事主體人格權(quán)益、制裁侵權(quán)人違法行為的最常用和最為有效的法律手段。
二、我國(guó)精神損害賠償制度的發(fā)展現(xiàn)狀
我國(guó)精神損害賠償制度是從外國(guó)法律中移植的，經(jīng)歷了從空白到確立、發(fā)展的過程?？v觀近30年的精神損害賠償制度的發(fā)展史，可以看到其已有了較好的發(fā)展，但由于多種原因，該制度仍然存在著諸多不足，體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
（一）法律概念表述不清
現(xiàn)階段的精神損害賠償概念僅停留在籠統(tǒng)的表述上，只是粗略表明何種情況下有獲得賠償?shù)臋?quán)利，缺乏必要的法律概念解釋。而民法理論界對(duì)于精神損害、精神損害賠償?shù)葞讉€(gè)關(guān)鍵概念仍存在較大爭(zhēng)議，與此同時(shí)，在立法、司法實(shí)踐過程中，精神損害賠償之概念與死亡賠償金、殘疾賠償金往往糾纏一起，概念表述不清。
（二）適用范圍過于狹窄
雖然最高人民法院的司法解釋已將精神損害的賠償范圍擴(kuò)大到人身自由權(quán)、生命健康權(quán)和身體權(quán)等人格權(quán)利的侵害，但現(xiàn)實(shí)中導(dǎo)致精神損害的原因紛繁復(fù)雜，但現(xiàn)行制度下狹窄的適用范圍，使得眾多被侵權(quán)人的權(quán)利不能得到有效的救濟(jì)、精神痛苦難以得到慰藉，具體包括：
1.主體范圍不全面：現(xiàn)行法規(guī)定只有民事侵權(quán)的受害人才有權(quán)要求精神損害賠償，而顯然侵權(quán)行為不僅會(huì)給直接受害人帶來(lái)傷害，也會(huì)造成其近親屬或者密切關(guān)系人的精神傷害。而現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)受害人的近親屬或者密切關(guān)系人的保護(hù)顯然是欠缺的，這不利于達(dá)到遏制侵權(quán)行為的發(fā)生的目的。至于法人是否能夠成為請(qǐng)求主體，尚待民法學(xué)界的各位學(xué)者前輩的探討和研究，本文持有保留意見。
2.客體范圍過狹窄：國(guó)外許多國(guó)家的精神損害賠償范圍較為寬廣，而我國(guó)法律僅僅規(guī)定少數(shù)幾種特定侵權(quán)案件在嚴(yán)格限定的條件下才能適用精神損害賠償。這顯然違背了公平原則，不利于的公民合法權(quán)益的全面保護(hù)，
（三）缺乏統(tǒng)一的精神損害賠償金標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)目前尚沒有統(tǒng)一的關(guān)于精神損害賠償?shù)牧⒎ǎ瑸閿?shù)不多的數(shù)項(xiàng)規(guī)定還散落分布在不同的部門法中，并且現(xiàn)有立法也未對(duì)賠償標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。在實(shí)踐中賠償標(biāo)準(zhǔn)依賴于法官的自由裁量，導(dǎo)致地區(qū)間存在巨大差異。由于具體規(guī)定不詳細(xì)，各個(gè)地方法院可能因不同理解而導(dǎo)致各地在案件審理上不統(tǒng)一，致使當(dāng)事人難以信服，賠償無(wú)法到位。
（四）刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償?shù)南拗?/p>
在我國(guó)目前的法律制度中，對(duì)于刑事附帶民事訴訟案件，民事部分并不適用精神損害賠償制度。不論是《刑法》、《刑事訴訟法》，還是最高院出臺(tái)的司法解釋，都明確否認(rèn)了刑事犯罪中被害人獲得精神損害賠償?shù)目赡?。一般而言，刑事犯罪造成的精神損害較于民事侵權(quán)更加嚴(yán)重，但現(xiàn)實(shí)情況卻是一般侵權(quán)案件中被侵權(quán)人有權(quán)提起精神損害賠償，而嚴(yán)重侵犯人身權(quán)的刑事案件中受害人卻無(wú)法主張精神損害賠償，這無(wú)疑不符合法律邏輯。
（五）國(guó)家侵權(quán)精神損害賠償制度有待完善
盡管修訂后的《國(guó)家賠償法》已經(jīng)將精神損害賠償納入國(guó)家賠償?shù)姆秶渲幸?guī)定仍較為原則，實(shí)踐操作性不強(qiáng)，對(duì)于保護(hù)權(quán)利、賠償范圍、賠償原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等均未作出具體規(guī)定。但由于國(guó)家侵權(quán)的特殊性，有必要對(duì)國(guó)家侵權(quán)精神損害賠償作出特殊規(guī)定。
三、我國(guó)精神損害賠償制度的完善
（一）統(tǒng)一概念、出善的精神損害賠償法律法規(guī)
可以看見的是，我國(guó)目前精神損害賠償制度的問題根源在于缺乏完整、統(tǒng)一的法律法規(guī)。概念籠統(tǒng)、表述不清、缺乏上位概念是造成現(xiàn)階段精神損害賠償制度困境的重要原因。因此，立法部分應(yīng)當(dāng)盡快統(tǒng)一精神損害賠償?shù)母拍?，厘清與相關(guān)概念的區(qū)別與聯(lián)系。只有統(tǒng)一概念，才能真正使得法律的適用過程中體現(xiàn)公開、公正和公平。
（二）擴(kuò)大精神損害賠償適用范圍
1.擴(kuò)大主體范圍：
英美法將間接受害人的權(quán)利主體限定在“與直接受害者具有足夠親密的感情關(guān)系的人”，而不限于近親屬，這一做法擴(kuò)大了間接受害人精神打擊損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體的范圍，但考慮到我國(guó)的實(shí)際情況，為防止濫訴現(xiàn)象，仍應(yīng)對(duì)其作出適當(dāng)限定以既能保護(hù)受害人及其近親屬的合法權(quán)益，又能避免訴訟的泛濫和被告方責(zé)任的無(wú)限擴(kuò)大。
2.擴(kuò)大客體范圍：
精神損害賠償?shù)倪m用范圍不應(yīng)僅僅局限于司法解釋規(guī)定的幾種情形。下一步立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大在侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)中的精神損害賠償范圍，例如：臺(tái)灣地區(qū)民法典中關(guān)于權(quán)、配偶權(quán)的有關(guān)規(guī)定。同時(shí)可以特定違約行為納入到精神損害賠償范疇中來(lái)。當(dāng)然，這類違約行為，并不是無(wú)限擴(kuò)大和適用的，這可以借鑒如美國(guó)的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合國(guó)情逐步設(shè)立起來(lái)。
（三）完善我國(guó)精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)階段由于法律缺乏具體賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，實(shí)踐中給予法官的自由裁量權(quán)過大，影響到了判決的客觀、準(zhǔn)確性，不利于當(dāng)事人信服和判決的執(zhí)行。因此，可以以侵權(quán)人的地位、主觀過錯(cuò)、受害人及其近親屬的的個(gè)人情況、侵害后果及受訴法院所在地的生活水平為依據(jù)，參照國(guó)內(nèi)外立法、司法經(jīng)驗(yàn)，確定一個(gè)統(tǒng)一的、合理的賠償數(shù)額，這對(duì)于及時(shí)、準(zhǔn)確的處理案件以及保護(hù)受害人的合法權(quán)益方面將產(chǎn)生積極的效能。
（四）確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度
引入精神損害賠償制度是實(shí)現(xiàn)刑事法律保障人權(quán)的需要，這符合現(xiàn)代法律的精神，體現(xiàn)了刑法價(jià)值理念的進(jìn)步。這包括修改《刑法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)條款，并出臺(tái)新的司法解釋等措施。
（五）完善國(guó)家侵權(quán)精神損害賠償制度
在國(guó)家侵權(quán)中加入精神損害賠償責(zé)任，可以最大限度地約束和監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為，保護(hù)公民的利益，尤其是人格利益。具體而言，國(guó)家侵權(quán)精神損害賠償制度的賠償原則應(yīng)當(dāng)與民事精神損害賠償原則保持一致，結(jié)合憲法、參照民法通則等有關(guān)法律，確定適當(dāng)?shù)倪m用范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)，完善賠償金給付、追償制度，并擬制專門的司法解釋，這對(duì)于及時(shí)實(shí)現(xiàn)法意、保護(hù)相對(duì)人具有重要的實(shí)踐意義。
四、總結(jié)
精神損害賠償制度系現(xiàn)代民法損害賠償制度的重要組成部分，已然成為保護(hù)民事主體民事權(quán)利的最重要的法律武器之一和普遍的一種民事救濟(jì)制度。盡管我國(guó)精神損害賠償制度不盡完善，但作為我國(guó)法律中一項(xiàng)重要組成部分，隨著社會(huì)主義法律體系的不斷完善，我國(guó)的精神損害賠償制度必將會(huì)越來(lái)越成熟、愈來(lái)愈完善。
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2001 年公布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度。具體表述:“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>
二、 離婚損害賠償制度的問題
（一）賠償事由過于嚴(yán)格。
例：丈夫沾花惹草致人懷孕，妻子竭力平息此事卻難以挽回丈夫，于是向法院，要求與丈夫離婚，并要求丈夫支付精神損害賠償金。
此案，丈夫明顯重大過錯(cuò)，而妻子毫無(wú)過錯(cuò)，理應(yīng)能通過離婚損害程序得到賠償，但丈夫的過錯(cuò)不是法定的賠償事由，所以妻子的賠償?shù)貌坏街С帧５煞驅(qū)ζ拮釉斐傻膫κ秋@而易見的。離婚損害賠償制度是對(duì)過錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂的賠償制度，該項(xiàng)制度體現(xiàn)了保護(hù)婚姻生活中無(wú)過錯(cuò)方的利益，并對(duì)過錯(cuò)方一定程度懲罰的原則。而我國(guó)《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾沃挥兴姆N，遠(yuǎn)不能涵括損害賠償?shù)姆秶?/p>
（二）無(wú)過錯(cuò)方舉證困難。
例：王某與張某婚后到哈爾濱打工，之后王某由于懷孕獨(dú)自回家，不久王某了解到張某與他人同居。她通過聯(lián)系張某的房東，用錄音取得王某確實(shí)與他人同居將近一年的證據(jù)。以此王某，請(qǐng)求與張某離婚，張某每月支付孩子的撫養(yǎng)費(fèi)300元，以及王某精神撫慰金5萬(wàn)元。
無(wú)過錯(cuò)方能否得到賠償，在一定程度上取決于無(wú)過錯(cuò)方能否提供足夠的證據(jù)來(lái)證明過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為。此案，張某的出軌行為肯定不是光天化日，而是隱蔽的，舉證極其困難，于是王某只能采取跟蹤、偷拍的方式獲取證據(jù)，但此證據(jù)很難得到法律認(rèn)可，因?yàn)檫@種行為易侵害他人的隱私或違背法律禁止性規(guī)定，因此王某的訴訟請(qǐng)求很難得到實(shí)現(xiàn)。此種情形下，無(wú)過錯(cuò)方的權(quán)益該怎樣得到及時(shí)有效的保護(hù)呢？
（三）訴訟主體過于狹窄。
案例：李某因打工得了錢，開始包二奶，并對(duì)妻子極為惡劣，對(duì)15歲的兒子也置之不理。妻子本性懦弱，可兒子卻知道父親的違法行為。于是上法院狀告父親和第三者，并要求父親履行撫養(yǎng)義務(wù)，同時(shí)要求生父和第三者賠償精神損失。
這樣的例子在生活中屢見不鮮。對(duì)于請(qǐng)求權(quán)主體，各國(guó)基本上都規(guī)定為夫妻一方。此案中，父親的出軌行為對(duì)兒子造成嚴(yán)重創(chuàng)傷，如果因?yàn)榉傻囊?guī)定而將他拒之法院大門之外，那么小孩身心健康遭受的傷害如何得到彌補(bǔ)，法律的正義如何得到申張？況且，根據(jù)《婚姻法》第46條后兩項(xiàng)的規(guī)定，無(wú)過錯(cuò)方包括了夫妻雙方和家庭的其他成員。
三、離婚損害賠償制度的完善
（一）擴(kuò)大提賠償事由。
根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，夫妻任何一方實(shí)施法定四種行為中的一種或幾種，另一方才有權(quán)提起離婚損害賠償。但此前已敘述過，過錯(cuò)行為顯然不只上述四種，規(guī)定的范圍過于狹窄。立法上，可采列舉加概括相結(jié)合的方式，列舉性規(guī)定之后增加一個(gè)保底條款，如“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)行為”。至于何種行為構(gòu)成重大過錯(cuò)，可由法官根據(jù)過錯(cuò)情節(jié)、傷害程度等自由裁量。比如（1）長(zhǎng)期或。無(wú)論是或都受到社會(huì)強(qiáng)烈譴責(zé)，更何況是長(zhǎng)期行為；（2）性質(zhì)嚴(yán)重的通奸?，F(xiàn)實(shí)中通奸而導(dǎo)致離婚的現(xiàn)象遠(yuǎn)比重婚而離婚的案例多得多，將此行為列入離婚損害賠償?shù)姆秶?，將更有利地?duì)無(wú)過錯(cuò)方進(jìn)行保護(hù)；（3）嚴(yán)重賭博、吸毒。這是普遍的社會(huì)問題，也是導(dǎo)致婚姻破裂的重大原因。如果這樣導(dǎo)致離婚，無(wú)過錯(cuò)方不能要求賠償?shù)脑挘绾误w現(xiàn)保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方利益的原則呢？
(二) 減輕無(wú)過錯(cuò)方的舉證責(zé)任。
根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，無(wú)過錯(cuò)方應(yīng)提供足夠證據(jù)來(lái)證明過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為。但婚外行為一般是秘密不公開的，這給無(wú)過錯(cuò)方搜集證據(jù)帶來(lái)諸多難處。為了獲取證據(jù)，無(wú)過錯(cuò)方采取極端的跟蹤、偷拍，而這種方式易侵犯他人的隱私，這樣的證據(jù)是不認(rèn)可的。為此，筆者覺得對(duì)于該證據(jù)應(yīng)區(qū)別對(duì)待。（1）認(rèn)可某些證據(jù)。該證據(jù)是指過錯(cuò)方與第三者在公共場(chǎng)合過于親密的行為，此時(shí)雙方已暴露于外界中，視為放棄隱私權(quán)的保護(hù)，不構(gòu)成侵犯隱私。（2）適當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置。此種訴訟中，受害方處于弱勢(shì)地位，難以搜集到相關(guān)證據(jù)。要真正保護(hù)他們的利益，就應(yīng)適當(dāng)平衡雙方舉證責(zé)任。比如在受害方提供了較多的但并不充分的證據(jù)時(shí)，可采用舉證責(zé)任倒置原則，讓過錯(cuò)方舉證證明自己無(wú)過錯(cuò)，以此來(lái)保護(hù)受害方的利益。
（三）擴(kuò)大訴訟主體范圍。
訴訟主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。前者，根據(jù)《婚姻法》第46條后兩項(xiàng)規(guī)定的無(wú)過錯(cuò)方包括夫妻雙方和家庭其他成員，應(yīng)將他們歸為權(quán)利主體。后者主要是第三者，對(duì)于事前事后被欺騙的，不應(yīng)列為責(zé)任主體；而對(duì)已事前知情或者事前不知情事后知情的，應(yīng)列為責(zé)任主體。這樣的規(guī)定才是對(duì)受害方最好的保護(hù)。
（作者：湘潭大學(xué)法學(xué)院11級(jí)法學(xué)法碩研究生）
注釋：
周長(zhǎng)彧.論離婚損害賠償制度.吉林大學(xué)法學(xué)院，2009.29.
關(guān)鍵詞:離婚;損害賠償;過錯(cuò);賠償制度
中圖分類號(hào):D913.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:B文章編號(hào):1009-9166(2010)023(C)-0135-01
離婚損害賠償制度,是指配偶一方違法侵害另一方的合法權(quán)益,導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂,離婚時(shí)過錯(cuò)配偶對(duì)無(wú)過錯(cuò)配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的法律制度。它反映了我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)入新的發(fā)展時(shí)期后婚姻關(guān)系保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要,對(duì)于制裁有過錯(cuò)方、保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方、維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利,具有重要意義。但同時(shí),由于離婚損害賠償制度在我國(guó)是一項(xiàng)嶄新的法律制度,因此也存在不足和待完善之處。
一、離婚損害賠償制度的概念及其法律特點(diǎn)
(一)離婚損害賠償制度概念。所謂離婚損害賠償制度是指由于一方重婚或有配偶與他人同居,實(shí)施家庭暴力或虐待,遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的,無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)要求對(duì)方賠償因離婚而遭受的損失的一種法律制度。離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生必須符合以下條件:第一,離婚是由一方特定的重大過錯(cuò)造成的,即離婚是因?yàn)?1、重婚;2、有配偶者與他人同居;3、實(shí)施家庭暴力;4、虐待、遺棄家庭成員等特定因素導(dǎo)致的。第二,離婚損害賠償只能由無(wú)過錯(cuò)方提出。第三,必須有過錯(cuò)存在,即必須有人身?yè)p害,精神損害和經(jīng)濟(jì)損失等。第四,損害是由對(duì)方的上述重大過錯(cuò)造成的。
(二)離婚損害賠償?shù)姆商攸c(diǎn)。與一般侵權(quán)責(zé)任不同,離婚損害賠償責(zé)任具有以下特點(diǎn):1、其權(quán)利主體是夫妻。這種人身關(guān)系的主體,具有親密的感情關(guān)系,一旦一方受到外遇的傷害,其精神打擊較大,內(nèi)心創(chuàng)傷更重。2、在侵權(quán)對(duì)象方面,其侵犯的是婚姻權(quán)利。即夫妻的配偶權(quán),主要表現(xiàn)在人格利益及身份利益的損失。3、在違反義務(wù)方面,其違反的是婚姻義務(wù),可能是積極義務(wù),也可能是消極義務(wù)。4、在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面,離婚過錯(cuò)方的侵權(quán)行為不僅造成受害方的精神損害事實(shí),而且導(dǎo)致了離婚事件的發(fā)生。
二、離婚損害賠償制度的提出和現(xiàn)實(shí)意義
(一)離婚損害賠償問題的提出。近些年來(lái),我國(guó)婚姻關(guān)系中的婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生,家庭暴力呈上升趨勢(shì),而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴(yán)重不道德、違法的行為而導(dǎo)致離婚的案例有增無(wú)減。這些都嚴(yán)重破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定,影響了社會(huì)的安定和進(jìn)步,也使許多無(wú)過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害,身心受到嚴(yán)重的傷害。雖然我國(guó)法律中都有關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定,但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)和概括,無(wú)法解決實(shí)際問題,而舊婚姻法又沒有相應(yīng)的具體制度來(lái)支撐這些原則性的規(guī)定,對(duì)這些嚴(yán)重破壞家庭的行為沒有相應(yīng)的制裁措施,受害者得不到法律的相應(yīng)救濟(jì)。
(二)離婚損害賠償制度的現(xiàn)實(shí)意義。離婚損害賠償制度的現(xiàn)實(shí)意義,主要有以下幾個(gè)方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社會(huì)主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定,如夫妻一方不履行義務(wù),嚴(yán)重侵害另一方的合法權(quán)利,并沒有相應(yīng)的制裁措施。新婚姻法借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn),補(bǔ)充建立離婚損害賠償制度,既呼應(yīng)了憲法、民法的相關(guān)規(guī)定,使之更加具體化,增強(qiáng)了可操作性,又展示出我國(guó)法律的人性關(guān)懷,保障了人權(quán),體現(xiàn)了婚姻法尊重人、保護(hù)人的精神。2、制裁和懲罰過錯(cuò)配偶方,保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的合法權(quán)利。配偶雙方都是獨(dú)立的個(gè)體,擁有獨(dú)立的人格,相互間的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的。
三、離婚賠償制度的實(shí)現(xiàn)及其完善
(一)離婚損害賠償?shù)倪`法行為。新《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:1、重婚的;2、有配偶者與他人同居的;3、實(shí)施家庭暴力的;4、虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢娢覈?guó)婚姻法對(duì)違法行為種類和范圍采取的是列舉式的規(guī)定,規(guī)定了四種損害賠償適用的情形:一是重婚,即有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為;二是有配偶者與他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為;三是實(shí)施家庭暴力,即是發(fā)生在家庭之間,以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段,對(duì)家庭成員從身體、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為;四是虐待、遺棄家庭成員。即指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為,另一方就可以要求損害賠償。
(二)離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使的時(shí)間。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第30條規(guī)定:無(wú)過錯(cuò)方作為原告向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的,必須在離婚訴訟的同時(shí)提出;無(wú)過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件,如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的,可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提訟,二審期間提出的,人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行?？梢娢覈?guó)法律嚴(yán)格規(guī)定了請(qǐng)求權(quán)行使的時(shí)間:離婚訴訟原告的無(wú)過錯(cuò)方,必須在離婚訴訟的同時(shí)提出損害賠償請(qǐng)求;離婚訴訟被告的無(wú)過錯(cuò)方,可在離婚后1年內(nèi)就損害賠償單獨(dú)的權(quán)利。
因此,根據(jù)上面的分析,我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)賠償義務(wù)主體應(yīng)加以完善,在立法上對(duì)受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定,從而更好地保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的權(quán)益,實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)價(jià)值。但法律對(duì)“第三者”的含義也應(yīng)作出明確的規(guī)定,有利于實(shí)踐中的具體操作。
作者單位:江西省瑞昌市司法局
參考文獻(xiàn):
關(guān)鍵詞：婚姻；婚姻法；損害賠償制度
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償制度的提出。婚姻法中的損害賠償制度在國(guó)外立法史上已有幾百年。如法國(guó)民法典第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯(cuò)而宣告離婚的情況下，該一方對(duì)另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任。
但對(duì)于我國(guó)婚姻法律制度來(lái)說(shuō)，損害賠償制度無(wú)疑是一種嶄新的制度。修改后的《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
（二）離婚損害賠償制度的意義
1、損害賠償制度是實(shí)現(xiàn)婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求?；橐鰬?yīng)當(dāng)是男女雙方基于愛情的結(jié)合，夫妻關(guān)系的建立和存續(xù)都應(yīng)以愛情為基礎(chǔ)。但愛情作為精神感情，是處于發(fā)展中的，當(dāng)夫妻關(guān)系惡化，夫妻雙方的感情己經(jīng)完全消失，就不再符合婚姻本質(zhì)的內(nèi)在要求，強(qiáng)行維護(hù)這種死認(rèn)的婚姻關(guān)系，無(wú)論對(duì)當(dāng)事人，還是對(duì)子女，家庭及社會(huì)是十分不利的。而損害賠償制度正是在我們婚姻出現(xiàn)問題或亮起紅亮甚至走向結(jié)束時(shí)，為無(wú)過錯(cuò)方的合法權(quán)益提供了法律的保障，讓他們能找到法律上的“慰藉”。
2、損害賠償制度的確立彌補(bǔ)了社會(huì)道德功能不足和現(xiàn)有刑法制度之空白。長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)婚姻中出現(xiàn)的問題，受重刑輕民的思想影響，要么運(yùn)用道德手段說(shuō)服教育，要么運(yùn)用刑法制裁。對(duì)尚不構(gòu)成刑事責(zé)任的家庭暴力、包二奶等行為，從法律上強(qiáng)制加害方對(duì)所受害方的損害予以賠償，能彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法及道德功能之婚姻法中損害賠償制度研究不足，達(dá)到了對(duì)加害方實(shí)行懲罰，對(duì)受害方實(shí)行撫慰的目的。
二、離婚損害賠償責(zé)任的認(rèn)定
（一）損害賠償責(zé)任的概念。“離婚損害賠償制度”是指配偶一方違法侵害他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)過錯(cuò)配偶對(duì)無(wú)過錯(cuò)配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔(dān)民事責(zé)任的法律制度。①離婚損害賠償制度，始建于19世紀(jì)，隨著歷史的發(fā)展，離婚損害賠償通過不斷的家庭法改革，日益完善并被保留了下來(lái)?！痘橐龇ā返?6條對(duì)離婚過錯(cuò)方的賠償責(zé)任作出了明確的規(guī)定，至此，在我國(guó)終于明確確立了離婚損害賠償制度。
（二）我國(guó)婚姻法中離婚損害賠償制度的內(nèi)容。《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待，遺棄家庭成員的。”例外規(guī)定：《婚姻法解釋（三）》第九條“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持?！钡谑邨l“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯(cuò)情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持?！?/p>
三、我國(guó)現(xiàn)行婚姻法中離婚損害賠償制度存在的問題
應(yīng)該看到，隨著我國(guó)改革開放的擴(kuò)大，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，先進(jìn)生產(chǎn)力，光婚姻法中損害賠償制度研究進(jìn)文化在得到發(fā)展。同時(shí)， 2001年4月修訂的婚姻法，經(jīng)過實(shí)踐證明，盡管適用該制度可以起到填補(bǔ)損害、撫慰精神、制裁過錯(cuò)方的作用，其仍然有以下問題：
（一）請(qǐng)求權(quán)主體限制欠妥。按照《婚姻法》第46條的規(guī)定，損害賠償?shù)恼?qǐng)求人顯然是針對(duì)夫妻雙方而言的，其他家庭成員無(wú)此權(quán)利。筆者認(rèn)為進(jìn)行這樣的限定有欠妥當(dāng)。因?yàn)槲覈?guó)婚姻家庭法雖然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法，不僅僅調(diào)整夫妻這一婚姻關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會(huì)發(fā)生侵權(quán)事件，都會(huì)產(chǎn)生損害賠償問題。如果將請(qǐng)求權(quán)主體僅限為夫妻雙方，則《婚姻法》第46條（三）、（四）項(xiàng)就應(yīng)將侵權(quán)行為的侵害對(duì)象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，這顯然是與立法意圖是相悖的。
（二）適用程序規(guī)定不明。根據(jù)《婚姻法》第四十六條規(guī)定，因夫妻一方的四種法定違法行為導(dǎo)致的離婚損害賠償訴訟，無(wú)過錯(cuò)方可以在訴訟中提出損害賠償請(qǐng)求。但夫妻雙方登記離婚時(shí)能否要求登記機(jī)關(guān)處理離婚損害賠償請(qǐng)求，婚姻法未作規(guī)定。即中國(guó)婚姻法并沒有明確規(guī)定可以提起離婚損害賠償?shù)摹半x婚”程序可否為登記離婚。這就致使法律實(shí)務(wù)中具體操作不盡統(tǒng)一，不同地方的民政部門處理情況五花八門。這樣勢(shì)必會(huì)造成制度運(yùn)行的費(fèi)用、時(shí)間等的浪費(fèi)，提高了無(wú)過錯(cuò)方獲得賠償?shù)碾y度與不確定性，不利于離婚損害賠償制度的適用。
四、完善我國(guó)婚姻法中離婚損害賠償制度的幾點(diǎn)建議
（一）放寬請(qǐng)求權(quán)主體限制。對(duì)于損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人的范圍界定，這涉及到對(duì)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。我國(guó)婚姻法是廣義的婚姻法，不僅僅調(diào)整夫妻這一婚姻關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家庭關(guān)系，如果損害賠償請(qǐng)求的主體限制于婚姻當(dāng)事人的話，則不利于保護(hù)其他家庭成員的合法權(quán)益。按照《婚姻法》第46條規(guī)定，損害賠償?shù)恼?qǐng)求人顯然是針對(duì)夫妻雙方而言的，但第46條第（三）、（四）兩項(xiàng)即實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人并不限于夫和妻，有時(shí)還涉及父母子女，所以在賠償訴訟主體上應(yīng)當(dāng)不僅限于婚姻當(dāng)事人，還可以包括其他家庭成員。
（二）明確規(guī)定登記離婚也可以涉及離婚損害賠償?；橐龇▽儆谒椒ǎ诜蚱揠p方就離婚損害賠償已達(dá)成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意登記離婚，即使賠償數(shù)額巨大，法律也應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不予干預(yù)。當(dāng)然，當(dāng)事人雙方關(guān)于損害賠償內(nèi)容的協(xié)議是離婚協(xié)議的一部分，當(dāng)雙方就賠償數(shù)額出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，登記機(jī)關(guān)可以充當(dāng)行政調(diào)解人的角色居中調(diào)解，以促成雙方的妥協(xié)；如果當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議或經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)調(diào)解不成的，可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。這樣的明確規(guī)定可以減少實(shí)務(wù)中的混亂，一定程度上減少當(dāng)事人獲得賠償?shù)某杀荆?jié)約訴訟資源。
結(jié)語(yǔ)：
我國(guó)婚姻法已明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，這對(duì)解決生活中實(shí)際存在的各種問題提供了法律依據(jù)，有助于保護(hù)受害人的利益，使受害人得到精神上的撫慰和經(jīng)濟(jì)上的賠償，同時(shí)警戒加害人。但就現(xiàn)有立法來(lái)看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建議會(huì)更加完善。
筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度指的是因自己的法定的過錯(cuò)行為而導(dǎo)致自己或他人的婚姻關(guān)系終止并由此給婚姻關(guān)系中的另一方造成損害而必須承擔(dān)相應(yīng)民事法律責(zé)任的一項(xiàng)法律制度。
構(gòu)成離婚損害賠償需要具備以下幾個(gè)條件：
1 具有現(xiàn)實(shí)的法定的過錯(cuò)行為。
2 具有客觀存在的損害事實(shí)，即婚姻關(guān)系中的一方因?qū)Ψ交蛩说倪^錯(cuò)行為而受到的損失，包括了物質(zhì)上和精神上的損失。
3 具備兩個(gè)因果關(guān)系：第一，法定的過錯(cuò)行為與婚姻關(guān)系終止(主要體現(xiàn)為離婚)之間的因果關(guān)系。第二，法定的過錯(cuò)行為單獨(dú)和與離婚共同導(dǎo)致?lián)p害事實(shí)的發(fā)生。
4 當(dāng)事人主觀原因條件，包括過錯(cuò)與無(wú)過錯(cuò)。
二、離婚損害賠償?shù)墓δ芏ㄎ?/p>
離婚損害賠償制度并非為我國(guó)首創(chuàng)，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具體為“因離婚而導(dǎo)致無(wú)過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受到侵害時(shí)，有過錯(cuò)方應(yīng)給予無(wú)過錯(cuò)方一定的損害賠償，或因離婚而導(dǎo)致無(wú)過錯(cuò)方生活有重大損害的，無(wú)過錯(cuò)方依法可向有過錯(cuò)方要求一定的撫慰金。”該制度從一確定就對(duì)社會(huì)制度尤其是婚姻家庭產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。它的產(chǎn)生、發(fā)展和完善都促進(jìn)了社會(huì)平等、和諧的進(jìn)步和發(fā)展。離婚損害賠償，作為婚姻法中的一個(gè)責(zé)任行為，具有以下三項(xiàng)功能：
首先是損失物質(zhì)填補(bǔ)功能，主要體現(xiàn)為彌補(bǔ)無(wú)過錯(cuò)方因過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為而造成的物質(zhì)損失。離婚損害賠償是居于過錯(cuò)方的法定過錯(cuò)行為而給無(wú)過錯(cuò)方造成了物質(zhì)上的損失，作為一項(xiàng)保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的法律制度，離婚損害賠償首要的功能便是在于填補(bǔ)無(wú)過錯(cuò)方的損失。通過補(bǔ)償損失，使得受害方的合法權(quán)益能得到法律上的救濟(jì)和補(bǔ)償。如因家庭暴力而導(dǎo)致離婚而提起的離婚損害賠償案件中，因過錯(cuò)方積極的家庭暴力行為造成了無(wú)過錯(cuò)方的物質(zhì)方面的損失，過錯(cuò)方是必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的。
其次是精神撫慰功能?；橐霾皇呛?jiǎn)單的兩性結(jié)合。它是社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)細(xì)胞，是家庭的源泉，是體現(xiàn)社會(huì)物質(zhì)功能良好結(jié)合，也是表現(xiàn)人的精神需要的一種結(jié)合。婚姻給予當(dāng)事人的，不單是物質(zhì)上的互相幫助、扶養(yǎng)，也給予當(dāng)事人之間一種精神的寄托和歸屬。離婚中的過錯(cuò)方導(dǎo)致無(wú)過錯(cuò)方的損失不僅是物質(zhì)上的損失，也包含了精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，而且這種痛苦和創(chuàng)傷并不是用金錢可以衡量得出的。但出于對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心創(chuàng)傷的撫慰，法律也允許無(wú)過錯(cuò)方得向過錯(cuò)方提出精神損害賠償金，雖不能很好撫平其創(chuàng)傷和痛苦，但也可以使無(wú)過錯(cuò)方獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報(bào)復(fù)感情的情緒，這對(duì)于社會(huì)的和諧穩(wěn)定具有重要的意義。
最后是教育、制裁、示警和宣傳功能。離婚損害賠償制度，作為一項(xiàng)法律責(zé)任制度，其功能不單在于保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的合法利益，同時(shí)也在于它對(duì)于過錯(cuò)方與其他公民和社會(huì)同樣有著重大的意義。第一，離婚損害賠償制度的設(shè)立，有力懲治和教育了過錯(cuò)方，能促進(jìn)良好的夫妻關(guān)系的存在和永續(xù)。第二，離婚損害賠償制度的設(shè)立，有利于預(yù)防其他公民產(chǎn)生離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟ^錯(cuò)行為，有利于防范出現(xiàn)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟ^錯(cuò)行為，這可以促進(jìn)家庭的和睦和溫馨。第三，通過制裁離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)方，可以起到宣傳社會(huì)主義和諧社會(huì)所提倡的婚姻方式，促進(jìn)婚姻家庭的健康發(fā)展。
對(duì)于離婚損害賠償?shù)墓δ?，有些學(xué)者認(rèn)為除前述功能外，還具有保障離婚后婦女兒童的生活，促進(jìn)兒童的健康成長(zhǎng)，同時(shí)具有保障經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)的無(wú)過錯(cuò)方的后顧之憂，真正實(shí)現(xiàn)離婚自由這一基本原則。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的功能定位并不能包含這兩種情況。原因在于：離婚損害賠償?shù)哪康脑谟谘a(bǔ)償、撫慰無(wú)過錯(cuò)方以及預(yù)防、制裁有過錯(cuò)方，至于涉及子女和經(jīng)濟(jì)處于劣勢(shì)的婦女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。離婚損害賠償制度僅僅是婚姻法責(zé)任制度中的一種，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、離婚損害賠償制度的完善
2001年婚姻法確立了離婚損害賠償制度對(duì)于我國(guó)婚姻家庭法的發(fā)展具有重要的作用，它極大地促進(jìn)了我國(guó)離婚中無(wú)過錯(cuò)方的合法權(quán)益保障制度的發(fā)展。但作為一項(xiàng)新生的制度，在產(chǎn)生后又經(jīng)過了這些年的時(shí)間上的磨練，也不斷突顯出其不足之處。為此，筆者認(rèn)為可以從以下四個(gè)方面對(duì)離婚損害賠償制度進(jìn)行完善。
第一，完善離婚損害賠償制度的責(zé)任主體范圍。按現(xiàn)行的《婚姻法》規(guī)定。離婚損害賠償制度的責(zé)任主體是合法有效的夫妻關(guān)系中有過錯(cuò)的一方。這一規(guī)定明顯地將夫妻之外的第三人排除在離婚損害賠償制度的責(zé)任主體范圍之外。誠(chéng)然，離婚關(guān)系到的主要是夫妻之間的利益。但客觀現(xiàn)實(shí)是，導(dǎo)致夫妻感情的破裂的原因不單是夫妻內(nèi)部原因，也包括了夫妻之外第三人的主動(dòng)干預(yù)而導(dǎo)致的離婚。離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)行為既損害了無(wú)過錯(cuò)方的人身財(cái)產(chǎn)利益，更是侵犯無(wú)過錯(cuò)方作為配偶身份的利益，是一種侵權(quán)行為，離婚損害賠償是一種侵權(quán)損害賠償責(zé)任。侵權(quán)的賠償范圍并不像違約責(zé)任那樣有限定的責(zé)任主體，其具有責(zé)任主體的不確定性，任何人只要侵犯其權(quán)利就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，在離婚損害賠償責(zé)任中，第三人在主觀故意的情況下，如明知他人有配偶而與其重婚或同居，并促成他人與其原配偶離婚，第三人須與夫妻關(guān)系中有過錯(cuò)方共同承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)區(qū)別于一般的連帶責(zé)任形式，而采取補(bǔ)充連帶責(zé)任形式，理由在于無(wú)過錯(cuò)方的合法利益受損最主要最直接的原因在于其配偶的過錯(cuò)行為。
第二，擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ颍磾U(kuò)大離婚損害賠償制度中的過錯(cuò)行為范圍。按現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，當(dāng)事人提出離婚損害賠償，其前提條件是其配偶存在著重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這五種情況中的一種或數(shù)種，而不能基于其他的理由，即使其他的理由與這五種對(duì)于婚姻關(guān)系中的無(wú)過錯(cuò)方的損害具有等量性、同質(zhì)性。這樣的規(guī)定在一定程度上減少了婚姻當(dāng)事人濫用離婚損害賠償制度，但更多是成為婚姻關(guān)系中無(wú)過錯(cuò)方行使保障自己合法權(quán)利的障礙，使得離婚損害賠償制度不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能作用。同時(shí)，這五種離婚理由也僅是婚姻法規(guī)定的離婚的理由中的部分，而法定的其他離婚理由同樣也可能造成跟這五種離婚理由相同甚至更為嚴(yán)重的損害，如吸毒惡習(xí)屢教不改，婚前隱瞞重大疾病，因感情不合分居滿兩年，、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形等等。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展離婚損害賠償制度的法定原因，可以采取補(bǔ)充列舉的方式，即在現(xiàn)有的法定原因后面增加隨著時(shí)間的推移而新產(chǎn)生的過錯(cuò)行為，也可以采取增加概括性規(guī)定的方式，即在現(xiàn)有的法定原因條款后增加“其他具有與前五種過錯(cuò)行為程度相當(dāng)?shù)那樾巍?。這樣才使得《婚姻法》符合現(xiàn)實(shí)的客觀情況，同時(shí)更好地保護(hù)婚姻關(guān)系中的無(wú)過錯(cuò)方的合法利益。
精神損害賠償制度的出現(xiàn)和不斷發(fā)展表明了社會(huì)文明的發(fā)展已經(jīng)達(dá)到一個(gè)嶄新的程度，隨著社會(huì)的發(fā)展，物質(zhì)生活日益豐富，人們更加注重精神領(lǐng)域的生活質(zhì)量，民事主體因其人身權(quán)利受到侵害而要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償方式進(jìn)行救濟(jì)的民事法律制度已得到世界各國(guó)的普遍認(rèn)同,目前我國(guó)的精神損害賠償制度仍存在嚴(yán)重的缺陷,進(jìn)一步完善具有中國(guó)特色的精神損害賠償制度,以更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,已成為當(dāng)前法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中的一個(gè)焦點(diǎn)問題,精神損害賠償制度的確立不是從商品經(jīng)濟(jì)的角度為人格標(biāo)價(jià)，而是從法制經(jīng)濟(jì)的角度為人格樹立尊嚴(yán)，完善具有中國(guó)特色的精神損害賠償制度，對(duì)進(jìn)一步貫徹依法治國(guó)的指導(dǎo)思想，有效地制止侵權(quán)行為，充分保護(hù)當(dāng)事人的人格權(quán)益，具有特別重要的意義。
關(guān)鍵詞：精神人格權(quán)益損害賠償發(fā)展完善
精神損害賠償是救濟(jì)人身權(quán)利損害的一個(gè)重要方法,是現(xiàn)代法律人性色彩的集中體現(xiàn)，也是各國(guó)人權(quán)保障的重要內(nèi)容。精神損害賠償制度的出現(xiàn)和不斷發(fā)展表明了社會(huì)文明的發(fā)展已經(jīng)達(dá)到一個(gè)嶄新的程度，隨著社會(huì)的發(fā)展，物質(zhì)生活日益豐富，人們更加注重精神領(lǐng)域的生活質(zhì)量，民事主體因其人身權(quán)利受到侵害而要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償方式進(jìn)行救濟(jì)的民事法律制度已得到世界各國(guó)的普遍認(rèn)同。在我國(guó)，《民法通則》第120條的規(guī)定被認(rèn)為是精神損害賠償制度的萌芽，而最高人民法院《關(guān)于確定精神損害賠償若干問題的意見》則對(duì)完善具有中國(guó)特色的精神損害賠償制度具有里程碑式的意義。但是,目前我國(guó)的精神損害賠償制度仍存在嚴(yán)重的缺陷,進(jìn)一步完善具有中國(guó)特色的精神損害賠償制度,以更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,已成為當(dāng)前法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中的一個(gè)焦點(diǎn)問題。
1.精神損害賠償制度的概念探討
“精神”一詞，涵義頗豐，從本質(zhì)上看，精神是與物質(zhì)相對(duì)應(yīng)、與意識(shí)相一致的哲學(xué)范疇，是由社會(huì)存在決定的人的意識(shí)活動(dòng)及其內(nèi)容成果的總稱。（1）哲學(xué)上的精神包括兩個(gè)層次,一是精神生產(chǎn),二是精神活動(dòng)。（2）但法律上使用精神這一概念,并不包括哲學(xué)上精神概念的全部?jī)?nèi)容，而主要是指精神活動(dòng)，并且通常與精神損害賠償相關(guān)聯(lián)，法律上的精神活動(dòng)包括生理上和心理上的活動(dòng)以及維護(hù)精神利益的活動(dòng)，更多的是反映客觀事物的現(xiàn)象及其與人的情緒、感情、思維、意志的關(guān)系。
精神損害一詞來(lái)源于羅馬法中的“侵辱估價(jià)之訴”，在羅馬早期的《十二銅表法》第八表“私犯”中的第一條規(guī)定“以文字誹謗他人或公然歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑”。這是精神損害賠償制度的最初萌芽。英文對(duì)精神損害賠償一詞有多種表述，它們都具有“精神損害賠償”之意，日文將精神損害賠償稱為“慰籍料”，原意為一種慰撫金，它是指對(duì)精神損害以金錢估計(jì)而構(gòu)成的損害賠償。在中國(guó)古代法律中，對(duì)于流內(nèi)毆議貴者、毆言內(nèi)外親戚、毆言父母祖父母、毆言姑舅、奴婢言舊主等侵害人格權(quán)的行為，均規(guī)定予以刑罰制裁。對(duì)于什么是精神損害、其性質(zhì)是什么、哪些民事權(quán)益受到侵害可以提起精神損害賠償、賠償?shù)臄?shù)額如何確定等問題，目前我國(guó)法學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。筆者認(rèn)為，精神損害又稱“非財(cái)產(chǎn)損害”，是一種無(wú)形的損害，它不是表現(xiàn)為受害人財(cái)產(chǎn)利益的減少，而是表現(xiàn)為受害人的精神痛苦或精神利益的減少。其中，精神痛苦是自然人這一法律主體可能遭受的精神損害，精神利益的喪失或減損是自然人或法人等組織人格利益與身份利益的喪失。由此可以得出，精神損害賠償是指民事主體因其人身權(quán)益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害者進(jìn)行賠償?shù)拿袷仑?zé)任。其涵義包括以下幾個(gè)方面：
1.1精神損害是一種無(wú)形的損害
精神損害的無(wú)形性，主要表現(xiàn)為精神損害不象物質(zhì)損失那樣清楚明了，人們可以較為準(zhǔn)確地衡量其損失的程度，從而判定賠償?shù)臄?shù)額。侵權(quán)行為給受害人造成精神損害程度的大小，與侵權(quán)的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的關(guān)系，有些侵權(quán)行為，如侵害他人的權(quán)給受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命權(quán)給受害人的近親屬造成的精神痛苦可能會(huì)伴隨人的一生，即使用再多的金錢賠償也難以彌合其心理的痛苦。這是精神損害不同于物質(zhì)損失的一個(gè)明顯特征。
摘要及關(guān)鍵詞：…………………………………………………………………（3）
引 言…………………………………………………………………………（4）
一、離婚損害賠償?shù)母攀觥?）
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件…………………………………………………（6）
三、離婚損害賠償適用中的問題………………………………………………（8）
四：離婚損害賠償制度完善的立法建議………………………………………（10）
參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………（12）
摘要
離婚損害賠償制度是新《婚姻法》增設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，離婚損害賠償制度的確立，讓無(wú)過錯(cuò)配偶一方在離婚時(shí)得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對(duì)受害一方的關(guān)注和保護(hù)。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失、制裁過錯(cuò)方的作用，在婚姻立法中予以確認(rèn)有其必要性。針對(duì)該制度的規(guī)定過于原則，本文概述了離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容、法律特征和性質(zhì)，重點(diǎn)闡述了離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，并就現(xiàn)實(shí)中遇到的問題加以分析，最后就理論和實(shí)踐中可能遇到的困難及爭(zhēng)議，結(jié)合本人的認(rèn)識(shí)提出一些完善該制度的立法建議。
關(guān)鍵詞：離婚損害賠償 侵權(quán)責(zé)任 構(gòu)成要件 法律適用 立法建議
引 言
離婚損害賠償制度，始建于19世紀(jì)，隨著歷史的發(fā)展，離婚損害賠償在家庭法的不斷改革中日益完善并被保留下來(lái)。如現(xiàn)行《法國(guó)民法典》第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯(cuò)而宣告離婚的情況下，該一方對(duì)另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?51條規(guī)定：“（一）因離婚，無(wú)過錯(cuò)方的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯(cuò)配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金。（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，國(guó)外離婚損害賠償?shù)姆秶?，包括有損害賠償、撫慰金和填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失。有些國(guó)家甚至還包括了對(duì)財(cái)產(chǎn)期待利益的損害賠償。
《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！庇纱?，該條款確定了我國(guó)婚姻家庭法中的離婚過錯(cuò)損害賠償制度，該制度的確定是修改后的婚姻法的一大亮點(diǎn)，使得我國(guó)婚姻法制度更趨于完善。然而新的制度的確立，也必將在司法理論與實(shí)務(wù)中遇到各種各樣的障礙。筆者擬該方面的一些問題進(jìn)行分析探討。
一、離婚損害賠償制度的概述
（一） 離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容 新《婚姻法》確認(rèn)的離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)情形重點(diǎn)是放在“包二奶”和重婚上，目的是維護(hù)一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬(wàn)年的進(jìn)化，經(jīng)歷了集團(tuán)婚、對(duì)偶婚后依自然的要求和社會(huì)的需要所作的必然選擇，是為各國(guó)普遍認(rèn)可和遵循的婚姻制度?；橐龇ㄊ撬椒ǎ瑱?quán)利的救濟(jì)和責(zé)任的追究都直接賦予當(dāng)事人。但與民法中意思自治原則不同的是，婚姻法兼具公法的性質(zhì)，公法的干預(yù)在各國(guó)的婚姻家庭法中都規(guī)定的十分具體和明確，不得由當(dāng)事人通過協(xié)議予以變更，由此重婚或納妾為法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的討論范圍內(nèi)。社會(huì)所關(guān)注的是法律對(duì)配偶間“不忠”行為的禁止，因“不忠”而導(dǎo)致離婚的情形，對(duì)配偶的傷害是最為嚴(yán)重的，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當(dāng)事人，而且還會(huì)延及到子女甚至家庭中的其他成員。法律應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人感情的自由選擇，但法律同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)已造成的精神傷害或財(cái)產(chǎn)損失予以救濟(jì)，這是民法的基本功能所在。由于對(duì)“包二奶”的概念無(wú)法確定，因此法律最終將禁止的范圍界定在了“有配偶者與他人同居”上。本次《婚姻法》修改將夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，相互尊重這一原則提升為應(yīng)當(dāng)遵守的法律原則，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。
其次，家庭暴力的損害賠償因得到了社會(huì)的普遍認(rèn)同而被納入了新的《婚姻法》。新婚姻法第3條明確規(guī)定禁止家庭暴力。同時(shí)依照新《婚姻法》第43條的規(guī)定，實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止，實(shí)施家庭暴力或虐待家庭人員，受害人提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。筆者非常贊同本條規(guī)定的民間調(diào)解和必要時(shí)警察的介入，但該條之規(guī)定，顯然已超出婚姻法所管轄的范圍，并且在實(shí)際應(yīng)用上沒有任何意義。由于大多數(shù)家庭暴力中的受害者需要的是暴力發(fā)生時(shí)的社會(huì)救助，而非婚姻關(guān)系的解除。因此不僅僅是要用婚姻來(lái)作為遏制家庭暴力的工具，更需要的是社會(huì)各個(gè)環(huán)節(jié)的配套工作。
（二） 離婚損害賠償?shù)姆商卣?nbsp; 離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。具體而言：
1. 法定性。即指離婚損害賠償?shù)闹黧w是法定的，可以請(qǐng)求賠償?shù)氖掠墒欠ǘǖ?，確定離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是離婚當(dāng)事人中的無(wú)過錯(cuò)一方。如果雙方均有過錯(cuò)，或雙方均無(wú)過錯(cuò)，則不能請(qǐng)求離婚損害賠償；損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只能是離婚行為中的過錯(cuò)配偶，無(wú)過錯(cuò)方不能向第三人請(qǐng)求離婚損害賠償。離婚損害賠償?shù)氖掠芍荒苁恰痘橐龇ā返?6條所列舉的四種情況，對(duì)于四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)摹?/p>
2. 救濟(jì)性。即指離婚損害賠償制度具有救濟(jì)的功能，通過損害賠償，使無(wú)過錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害得以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟(jì)和恢復(fù)。
3. 懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對(duì)行為人的放縱，對(duì)受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來(lái)懲罰構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為，令過錯(cuò)配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價(jià)。
（三） 離婚損害賠償?shù)男再|(zhì) 在合法領(lǐng)域，產(chǎn)生損害賠償?shù)脑驘o(wú)外乎兩個(gè)：一是侵權(quán)，二是違約。對(duì)于婚姻法的損害賠償?shù)男再|(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為屬于違約性質(zhì)，而筆者更傾向于其為侵權(quán)責(zé)任。
1. 從婚姻設(shè)立后的夫妻關(guān)系看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，它所調(diào)整的是民事主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。而夫妻關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻之間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，故不能適用于合同法來(lái)調(diào)整。此外，雖然夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有財(cái)產(chǎn)性利益，但它并非由夫妻雙方協(xié)商確定的，而是由法律直接規(guī)定的。例如：婚姻法第17條第2款規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)有平等的處理權(quán)?！钡?2條第1款規(guī)定：“夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)?！钡?4條第1款規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”雖然婚姻法中規(guī)定了“約定優(yōu)先于法定”的財(cái)產(chǎn)制原則，但那只能是在排除法定財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制并且夫妻雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)有合法的約定的前提下才適用的。在這種情況下，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。
2. 從婚姻關(guān)系的解除看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。
婚姻關(guān)系解除的原因可基于當(dāng)事人的協(xié)議，亦可基于法定情形。但無(wú)論哪種情形，都與合同法中規(guī)定的合同解除要件不同。第一，在協(xié)議解除的情形下，合同關(guān)系中只要雙方協(xié)商一致，便直接產(chǎn)生合同解除的法律效果，無(wú)需國(guó)家的干涉。而在夫妻關(guān)系的協(xié)議解除中，婚姻關(guān)系并不隨夫妻雙方的合意而當(dāng)然解除，其還需要國(guó)家對(duì)該協(xié)議的審查與確認(rèn)。并且最終要由婚姻登記機(jī)關(guān)來(lái)決定其是否可以發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是截然不同的。第二，在合同關(guān)系的法定解除情形中，其理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，在履行期限屆滿前，當(dāng)事人當(dāng)明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的等。而在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：“重婚、實(shí)施家庭暴力、分居等等。這二者的法定解除情形中，其法定理由所映襯出的權(quán)益是大相徑庭的。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益：法定的離婚理由反映的卻是當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
既然離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，那么其構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)，結(jié)合《婚姻法》第46條的規(guī)定以及離婚損害賠償?shù)奶匦裕錁?gòu)成要件主要有：
（一） 違法行為 即行為人實(shí)施了違反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所產(chǎn)生利益的行為，如《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。
（二） 損害結(jié)果 損害是成立各種侵權(quán)責(zé)任的必備要件。侵權(quán)法上所稱的損害其構(gòu)成的核心要素是：須為確定和真實(shí)。損害可分為財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，這是根據(jù)損害可否以金錢加以衡量為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類，主要分為財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損失主要表現(xiàn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)或被侵害人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的減少，精神上的損失主要表現(xiàn)為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會(huì)評(píng)價(jià)降低等；損害又分為直接損害和間接損害。在因果關(guān)系的鏈條里，直接和間接本是不能明確區(qū)分的兩個(gè)概念，但在法律上有其特定含義。直接損害，指受害人因受侵權(quán)行為侵權(quán)而直接損失的財(cái)產(chǎn)或?yàn)楸苊饧把a(bǔ)救損害而支出的必要費(fèi)用，例如因?qū)嵤┘彝ケ┝?，受害方因身體受到傷害治療而付出的醫(yī)藥費(fèi)等。間接損害指由于損害的發(fā)生導(dǎo)致可得利益的喪失。例如因配偶一方“包二奶”、婚外性行為等，勢(shì)必將導(dǎo)致另一方的受關(guān)愛、照顧等的利益受損。如若過錯(cuò)方與他人還生有子女，那么由于作為非婚生子女仍然可以要求獲得撫養(yǎng)費(fèi)、生活費(fèi)等,這樣也將損害到無(wú)過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)利益。
（三） 違法行為同損害結(jié)果的因果關(guān)系
1． 因果關(guān)系的概念。 因果關(guān)系分為事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。事實(shí)上的因果關(guān)系指加害人的行為是否在事實(shí)上屬于造成損害發(fā)生的原因；法律上的因果關(guān)系指已構(gòu)成事實(shí)上原因的行為在法律上是否構(gòu)成應(yīng)對(duì)該損害負(fù)責(zé)的原因。
2． 事實(shí)上的因果關(guān)系
a． 必要條件規(guī)則。即某行為必須是指損害發(fā)生的必要條件方成其為事實(shí)上的原因。如果沒有該原因，損害同樣會(huì)發(fā)生，則該行為便不是損害發(fā)生的事實(shí)上的原因，例如虐待、遺棄家庭成員、實(shí)施家庭暴力的，受損害方的損害結(jié)果必須是由侵害方實(shí)施了虐待、遺棄、暴力等行為引起的。
b． 實(shí)質(zhì)要素規(guī)則。 實(shí)質(zhì)要素規(guī)則指如果加害行為足以引起損害結(jié)果的發(fā)生，則它就是引起損害發(fā)生的事實(shí)上的原因。
3． 法律上的因果關(guān)系
a．預(yù)見力理論。預(yù)見力理論指行為人只為其所能合理預(yù)見的損害負(fù)責(zé)，除此以外的
損害行為人不負(fù)責(zé)任。
b．危險(xiǎn)理論。危險(xiǎn)理論是指被告人應(yīng)對(duì)由其所引入到受害方的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)。
4． 行為人主觀過錯(cuò)。過錯(cuò)包括故意和過失。故意指加害預(yù)見到損害結(jié)果并希望或放任該結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)。過失是由于加害人疏忽而沒有預(yù)見損害的發(fā)生或雖然預(yù)見到損害結(jié)果的發(fā)生，但由于過于自信而輕信其不會(huì)發(fā)生。在現(xiàn)實(shí)中，有過錯(cuò)方的主觀過錯(cuò)往往是故意，而第三者的主觀過錯(cuò)則可能是故意或過失。
5． 離婚的發(fā)生。也就是違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果。該要件由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的，正是該要件表現(xiàn)了離婚損害賠償作為一種侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生情形。對(duì)于該要件，在理論和實(shí)踐中有人提出損害賠償不能以離婚為條件，損害賠償固然不以離婚為要件，但婚內(nèi)發(fā)生的賠償是其他形式的賠償，而非是離婚損害賠償。
三、離婚損害賠償適用中的問題
（一）關(guān)于損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。
現(xiàn)在理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議最大的過錯(cuò)損害賠償?shù)牧x務(wù)主體為是否包括插足的第三人。有學(xué)者認(rèn)為，第三者的插足不僅侵犯了婚姻無(wú)過錯(cuò)方的配偶權(quán)，影響了夫妻間感情和睦，同時(shí)也沖擊了法律制度所保護(hù)的婚姻。因此應(yīng)當(dāng)將“第三者”列為訴訟第三人作為被告。另外一部分學(xué)者則認(rèn)為雖然“第三者”破壞了夫妻關(guān)系，但是這也非其一人所為，一個(gè)巴掌也拍不響，況且，婚姻法所調(diào)整的是家庭成員內(nèi)部的關(guān)系問題，不應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻關(guān)系主體以外的人有任何的法律義務(wù)的規(guī)定。此外，對(duì)于“第三者”的問題更適合運(yùn)用道德范疇來(lái)約束。也只有當(dāng)“第三者” 的行為足夠嚴(yán)重的情況下婚姻當(dāng)事人無(wú)過錯(cuò)方才有權(quán)另行提起侵權(quán)之訟，值得注意的是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱解釋（一）中已經(jīng)明確規(guī)定了“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過錯(cuò)方的配偶。
（二）關(guān)于損害賠償?shù)臍w責(zé)原則
根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰斑^錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則。即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯(cuò)，也就是說(shuō)行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對(duì)行為人的過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)作為基本的和最后的因素來(lái)加以考慮，是以行為人的過錯(cuò)程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)。然而，婚姻法本身是帶有濃厚色彩的道德倫理性，在紛繁復(fù)雜的婚姻關(guān)系中，對(duì)于過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。
此外，在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域中有相當(dāng)?shù)碾y度，例如針對(duì)有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)?，在證據(jù)采集上就存在著該現(xiàn)象。解釋（一）第二條規(guī)定：“婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。權(quán)利主張者如何證明這種“持續(xù)、穩(wěn)定性”的存在呢？其一是若想提供證人證言，一是由于民眾受“家務(wù)事不便干涉”的思想的影響而不愿出庭作證，二是我國(guó)法律并沒未規(guī)定強(qiáng)制出庭作證的制度，導(dǎo)致這種情形下能獲得證據(jù)的機(jī)率是相當(dāng)少的。其二，就是雇用私家偵探或者干脆自己就充當(dāng)私家偵探的角色，采用偷拍、攝像、錄音的手段雖然可以采集到證據(jù)，但是由于這樣得來(lái)的證據(jù)的非法性而不被法院采納。二是可能會(huì)引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突。因此在種種情況下，一味地實(shí)行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，便可能導(dǎo)致因證據(jù)的不足或缺乏而使權(quán)利主張方的請(qǐng)求友難以實(shí)現(xiàn)。
那么，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)引入過錯(cuò)推定原則，所謂過錯(cuò)推定，指為了保護(hù)相對(duì)人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯(cuò)的情況下行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。若能適時(shí)地用之過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對(duì)受害人的救濟(jì)，因此筆者認(rèn)為作為過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形態(tài)—過錯(cuò)推定原則，應(yīng)引入到婚姻法家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。
（三）關(guān)于婚內(nèi)賠償
近一段時(shí)間，在處理家庭暴力的案件時(shí)，司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)婚內(nèi)賠償?shù)呐欣?。所謂“婚內(nèi)賠償”是指法律在不解除婚姻關(guān)系的前提下，判決一方對(duì)另一方損害賠償。對(duì)于此種問題，學(xué)術(shù)界有兩類觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚內(nèi)損害賠償請(qǐng)求方因出于自身經(jīng)濟(jì)、家庭、兒女等原因不提出離婚而單獨(dú)提出離婚損害賠償?shù)?，可依?jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定允許婚內(nèi)提丐訴訟并可以支持其訴訟請(qǐng)求。另一觀點(diǎn)認(rèn)為，損害賠償不能適用于婚內(nèi)訴訟。第一，在我國(guó)大多實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的國(guó)情下，這種訴訟的提出在司法實(shí)踐操作中有相當(dāng)大的難度。第二，婚姻灶的立法宗旨是為了穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，而維系婚姻關(guān)系的核心內(nèi)容是夫妻感情的存在，“婚內(nèi)賠償”即使是以調(diào)解的方式進(jìn)行，也會(huì)對(duì)夫妻感情造成嚴(yán)重?fù)p害，對(duì)延續(xù)夫妻今后的共同生活十分不利，有可能會(huì)為婚姻終結(jié)埋下隱患。第三，如承認(rèn)當(dāng)事人婚內(nèi)享有損害賠償訴權(quán)，首先，雙方都沒有提出離婚訴訟，說(shuō)明夫妻感情還沒有完全破裂，婚姻家庭要維持下去，仍需要雙方相互寬容和諒解。其次，它也是不符合我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定的。該法第46條明確規(guī)定：只有導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。過錯(cuò)方雖然實(shí)施了上述行為，但不足以導(dǎo)致離婚的，不應(yīng)適用該條款。
筆者贊同后一種觀點(diǎn)。對(duì)此，司法解釋（一）也作了明確的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，必須是因?yàn)閷?duì)方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，如果不提出離婚請(qǐng)求或者人民法院依法判決不準(zhǔn)離婚的，便無(wú)權(quán)提出此類損害賠償請(qǐng)求或其請(qǐng)求不能得到支持。
四、離婚損害賠償制度完善的立法建議
離婚損害賠償制度的確立，是我國(guó)修正后的《婚姻法》的一個(gè)重大突破，讓無(wú)過錯(cuò)配偶一方在離婚時(shí)得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對(duì)受害一方的關(guān)注和保護(hù)。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失、制裁過錯(cuò)方的作用，尚需進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善。
1.離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾螒?yīng)當(dāng)增加。離婚損害賠償?shù)牧⒎康氖菫榱酥撇弥卮蟮那趾橐鲫P(guān)系的行為并對(duì)受害方進(jìn)行補(bǔ)償，而對(duì)于一般的過錯(cuò)行為則將之付諸道德調(diào)整，法律不予干預(yù)，但重大的侵害行為難道就只有《婚姻法》第四十六條列舉的4種情形嗎?顯然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財(cái)產(chǎn)的損失，在這種情況下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的財(cái)產(chǎn)損失也可能更大，特別是在配偶一方將另一方與他人通奸所生之子當(dāng)作親生孩子撫養(yǎng)多年的情形下，受害的一方其財(cái)產(chǎn)損失如何得到賠償，其精神損失如何得到彌補(bǔ)?二是習(xí)慣性多次多人通奸行為，如長(zhǎng)期行為。雖然每一次都是偶然行為，算不上重婚或同居，但在這樣的情形下，另一方也會(huì)遭受長(zhǎng)期巨大的精神痛苦，當(dāng)另一方因此而產(chǎn)生精神病的臨床癥狀或因此感染性疾病時(shí)，我們能不認(rèn)為那是一種嚴(yán)重侵犯配偶的行為嗎?三是配偶一方因同性戀長(zhǎng)期與一同性保持婚外同居關(guān)系，難道另一方配偶不會(huì)因此而受到嚴(yán)重的損害嗎?因此，筆者認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條只羅列了4種損害賠償?shù)那樾味鴽]有進(jìn)行概括性的規(guī)定，顯得過于狹隘和絕對(duì)。建議在4種情形后再添加一條：其他重大侵害行為。這樣，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，便于對(duì)個(gè)案的正確處理，從而，更好地保護(hù)離婚無(wú)過錯(cuò)一方的合法權(quán)益，也使得《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的立法精神正確貫徹實(shí)施。
2.完善離婚損害賠償?shù)娜∽C途徑。《婚姻法》規(guī)定了夫妻一方有法定的嚴(yán)重過錯(cuò)時(shí)，另一方有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。在現(xiàn)實(shí)生活中，要得到法律支持，主要是證據(jù)的問題。特別是對(duì)于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無(wú)過錯(cuò)方要獲取證據(jù)，可以說(shuō)是相當(dāng)困難的。在沒有正當(dāng)途徑獲取證據(jù)的情況下，不少當(dāng)事人會(huì)采取違法的、侵犯他人權(quán)益的方式采集證據(jù)，這很容易激化矛盾，引起社會(huì)的不安定。因此，法律應(yīng)對(duì)以什么途徑獲取的證據(jù)才能作為法定證據(jù)使用做出明確規(guī)定。對(duì)采用非法手段和侵犯人權(quán)的方式獲取的證據(jù)要宣布無(wú)效，并規(guī)定依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)為使人們能夠擁有獲取證據(jù)的合法途徑，可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明。
當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院向有關(guān)部門調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以解決取證難的問題，并遏制因獲取證據(jù)而引發(fā)的“”、拍等違法行為的泛濫。
3.將財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大為財(cái)產(chǎn)權(quán)與期待權(quán)損失。
4.明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)損害與非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膬煞N責(zé)任形式。
參考文獻(xiàn)
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