時(shí)間：2022-02-28 20:22:12
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民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對(duì)人格權(quán)侵害的損害賠償論文
摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實(shí)際地對(duì)受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價(jià)值得到保障。完善人格權(quán)制度對(duì)中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償
一、關(guān)于對(duì)人格權(quán)的規(guī)定
《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁駲?quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個(gè)獨(dú)立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>
二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償
根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對(duì)人格權(quán)保護(hù)實(shí)際上是對(duì)民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。
（1）損害賠償責(zé)任原則
《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算?！钡?0條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償。”
（2）財(cái)產(chǎn)損失賠償
如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會(huì)使受害人遭受精神痛苦，還會(huì)直接造成財(cái)產(chǎn)上的損失。從理論上講，財(cái)產(chǎn)損失可以分為財(cái)產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個(gè)部分。其中財(cái)產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費(fèi)等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動(dòng)而導(dǎo)致的損失。這些財(cái)產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。
財(cái)產(chǎn)損害賠償是對(duì)人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財(cái)產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財(cái)產(chǎn)利益的損失等。財(cái)產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。
財(cái)產(chǎn)損害賠償不是對(duì)無形利益的損害賠償，而是對(duì)有形財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財(cái)產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對(duì)人格利益受到侵害時(shí)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對(duì)生命價(jià)值本身的賠償，而是對(duì)生命受到侵害后發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)利的賠償。
就中國而言，在計(jì)算財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時(shí)，注重以下幾點(diǎn)：第一，受害人實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實(shí)際受到的住院費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際損失，將成為賠償財(cái)產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實(shí)際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財(cái)產(chǎn)損失。
（3）精神損害賠償
精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時(shí)，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。精神損害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。
精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財(cái)產(chǎn)損失賠償必須以財(cái)產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。
其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對(duì)責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時(shí)，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計(jì)算精神損害賠償范圍時(shí)，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對(duì)損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。
精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會(huì)普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。
三、結(jié)論
在決定財(cái)產(chǎn)損失賠償額時(shí)，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個(gè)別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。
關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會(huì)一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。
民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文
摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對(duì)其長遠(yuǎn)發(fā)展會(huì)造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的作用。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；民法保護(hù)；法律
一、引言
我國在虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財(cái)產(chǎn)的安全性。因此，在實(shí)際工作中必須形成正確的觀念意識(shí)，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義
根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財(cái)產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對(duì)相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。
三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題
目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。
（一）法律的規(guī)范性較差
目前，在我國科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價(jià)值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。
（二）缺乏對(duì)精神損害的支持
我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)不會(huì)得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)也屬于此類財(cái)產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財(cái)產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對(duì)其長遠(yuǎn)發(fā)展會(huì)造成不利影響。
（三）沒有明確管轄權(quán)
從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對(duì)某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項(xiàng)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對(duì)各方面工作的實(shí)施與發(fā)展會(huì)造成不利影響[1]。
（四）用戶方面的隱患
目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會(huì)導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時(shí)，在發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失事件時(shí)，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識(shí)，無法在游戲中實(shí)名制，將會(huì)導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。
四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議
上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況樹立正確的觀念意識(shí)，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。
（一）制定單行法律規(guī)范
在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題。與此同時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時(shí)有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。
（二）完善精神損害賠償機(jī)制
對(duì)于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實(shí)際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財(cái)產(chǎn)受到侵犯的時(shí)候，全面考慮用戶耗費(fèi)大量時(shí)間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費(fèi)很多金錢，在虛擬財(cái)產(chǎn)受到侵害之后，會(huì)對(duì)其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實(shí)際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。
（三）明確具體管轄權(quán)
近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實(shí)際發(fā)展的過程中，虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實(shí)際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時(shí)空與國界的特征，按照實(shí)際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。
（四）用戶實(shí)名制法律
一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會(huì)涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對(duì)性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，因此，在實(shí)際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實(shí)名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時(shí)，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊(cè)登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時(shí)不能與用戶保持聯(lián)系，動(dòng)態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。
民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文
摘要：我國民法學(xué)界對(duì)于概括條款的一些基礎(chǔ)性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無法通過法律解釋來確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論中，法律解釋的各種方法對(duì)于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴(kuò)張等法學(xué)方法。在概括條款具體適用方法上，應(yīng)立足于我國《民法總則》關(guān)于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實(shí)現(xiàn)概括條款的教義學(xué)化。
關(guān)鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化
一、問題的提出
我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項(xiàng)、第60條是關(guān)于誠實(shí)信用和公序良俗的規(guī)定，被認(rèn)為是民法上兩個(gè)主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條也被認(rèn)為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國侵權(quán)法“三個(gè)小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。
總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個(gè)最為基礎(chǔ)的問題尚未得到徹底澄清：一是對(duì)于什么是概括條款尚缺乏一個(gè)清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個(gè)系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務(wù)就圍繞這三個(gè)問題展開，并基于我國民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。
二、概括條款的界定標(biāo)準(zhǔn)
德國的權(quán)威法學(xué)詞典對(duì)概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個(gè)一般準(zhǔn)則，其在個(gè)案中的具體含義則委托法官在學(xué)說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)?！?2從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評(píng)價(jià)加以補(bǔ)充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價(jià)值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關(guān)系，然后進(jìn)一步從概括條款本身所蘊(yùn)含的功能來認(rèn)識(shí)概括條款。
(一)需要價(jià)值填補(bǔ)的法律概念作為概括條款的形式特征
在法學(xué)上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實(shí)的或現(xiàn)實(shí)的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關(guān)于物、期間的概念。描述性概念，大多對(duì)應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價(jià)值填充的概念或者價(jià)值概念，它暗示了一個(gè)價(jià)值授權(quán)，18如民法中關(guān)于“婚姻”、“權(quán)利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個(gè)人的主觀評(píng)價(jià)而獨(dú)立存在，如前述的“婚姻”、“權(quán)力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個(gè)案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19
由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關(guān)聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個(gè)構(gòu)成要件，但概括條款是一個(gè)完整的法律規(guī)范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動(dòng)應(yīng)遵守誠實(shí)信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無效。從這個(gè)意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個(gè)必要而不充分條件，因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會(huì)用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當(dāng)?shù)拇胧?，防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損害要求賠償”，何為“適當(dāng)?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對(duì)規(guī)范性不確定法律概念作進(jìn)一步的界分。
規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因?yàn)樗磉_(dá)的多義性以及概念沒有給出嚴(yán)格的界限。22通說認(rèn)為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評(píng)價(jià)開放。23所謂歧義就是這個(gè)概念與多種不同的含義發(fā)生關(guān)聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來確定這個(gè)概念的準(zhǔn)確含義。如我國《物權(quán)法》第5章所規(guī)定的“國家所有權(quán)”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關(guān)鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個(gè)對(duì)象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領(lǐng)域，可被區(qū)分為三個(gè)領(lǐng)域，即肯定領(lǐng)域、否定領(lǐng)域以及中立領(lǐng)域。25在概念的肯定領(lǐng)域與否定領(lǐng)域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領(lǐng)域，才存在模糊的情形。正是在這一領(lǐng)域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領(lǐng)域，運(yùn)用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對(duì)于我國《物權(quán)法》第243條“必要費(fèi)用”的界定，即哪一類費(fèi)用屬于“必要費(fèi)用”。26所謂評(píng)價(jià)開放的領(lǐng)域，如誠實(shí)信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價(jià)值上的偏好，需要價(jià)值補(bǔ)充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實(shí)質(zhì)性”、“相對(duì)的”及“合理的”等兼具模糊性與價(jià)值開放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”、第110條第2款后段“履行費(fèi)用過高”、第195條“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評(píng)價(jià)因素方能確定，但無論如何不能離開規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。
(二)概括條款的實(shí)質(zhì)含義
在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實(shí)質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對(duì)象”兩個(gè)層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰來適用；所謂“適用的對(duì)象”，就是指承擔(dān)具體功能的概括條款所處理的對(duì)象是什么。
在概括條款的具體適用時(shí)，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關(guān)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，因此必須通過價(jià)值補(bǔ)充才能實(shí)現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評(píng)價(jià)將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學(xué)者就認(rèn)為概括條款是將社會(huì)科學(xué)引入教義學(xué)的主要渠道。35民法并非單一價(jià)值的體現(xiàn)，隨著社會(huì)的變遷，由民法所秉持的價(jià)值絕對(duì)的個(gè)人主義演變?yōu)閭€(gè)人主義與整體主義、合作主義的相互交錯(cuò)，36即相互沖突的價(jià)值在相互的妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡。37如何將不同的價(jià)值沖突從理論層面落實(shí)到實(shí)踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學(xué)化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價(jià)值并非“私法自治”所獨(dú)自涵蓋，即對(duì)其適用需要橫跨不同的法域或價(jià)值。
托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會(huì)價(jià)值”，基于社會(huì)規(guī)范(接收功能)，基于價(jià)值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權(quán)法官自我評(píng)價(jià)和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權(quán)利”所發(fā)展出的一般人格權(quán)、框架權(quán)等權(quán)利。
綜上所述，概括條款是對(duì)于法院以及法官在私法不同價(jià)值之間相互權(quán)衡以實(shí)現(xiàn)各價(jià)值動(dòng)態(tài)平衡的授權(quán)規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念。
(三)民法領(lǐng)域中的概括條款
民法領(lǐng)域的概括條款體現(xiàn)為誠實(shí)信用與公序良俗。無論是誠實(shí)信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價(jià)值開放且需要價(jià)值填補(bǔ)的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”以及“陌生領(lǐng)域”兩大領(lǐng)域概括條款的構(gòu)成要件，同時(shí)也是這兩大領(lǐng)域教義學(xué)發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。誠實(shí)信用僅適用于民事主體的“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，是較高的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對(duì)特殊、非典型的情形適用以及權(quán)利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權(quán)利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個(gè)階段均離不開誠實(shí)信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過程中，在教義學(xué)上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進(jìn)一步被法典化，如“禁止權(quán)利濫用”、“締約過失”、“保護(hù)義務(wù)”、“情勢變更”、“權(quán)利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護(hù)第三人及公眾利益，是一個(gè)較低的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對(duì)一般、典型情形適用，針對(duì)法律行為內(nèi)容進(jìn)行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過程中，在教義學(xué)上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。
有“大概括條款”之稱的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，采用對(duì)于“權(quán)利與利益的一體保護(hù)”模式，50不但對(duì)“權(quán)利與利益”無法進(jìn)行準(zhǔn)確界分，而且即使對(duì)于利益進(jìn)行保護(hù)也缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，這也無怪乎該法通過后，諸多學(xué)者還是采用德民的三個(gè)小概括條款模式進(jìn)行解釋論分析。51雖然德民的三個(gè)小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權(quán)法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學(xué)作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。
三、概括條款適用的方法論位階
概括條款處于法學(xué)方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務(wù)的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學(xué)方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個(gè)階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補(bǔ)。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系中居于何種地位？這個(gè)問題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關(guān)系？其進(jìn)一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補(bǔ)各種方法之間是什么關(guān)系？
四、概括條款的具體適用方法
概括條款在法學(xué)方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補(bǔ)方法的強(qiáng)約束，具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，在適用時(shí)需考量社會(huì)政策層面的因素，93包括自然理性、社會(huì)本質(zhì)、衡平、應(yīng)受承認(rèn)裁判的整體脈絡(luò)、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對(duì)上述各種因素進(jìn)行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在具體適用上，一般認(rèn)為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實(shí)現(xiàn)，而具體化最重要的目標(biāo)就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學(xué)化的兩個(gè)步驟。第一步，法官對(duì)于概括條款的直接適用，形成個(gè)案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個(gè)案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對(duì)于如上所形成的豐富的案例進(jìn)行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)概括條款的法教義學(xué)化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說明了類型建構(gòu)與個(gè)案裁判之間的關(guān)系：類型的形成不應(yīng)先于個(gè)案裁判，而應(yīng)從屬于個(gè)案裁判。個(gè)案裁判是類型形成的基礎(chǔ)，隨著個(gè)案裁判所傳遞出的一個(gè)個(gè)“參考點(diǎn)”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產(chǎn)生。
五、代結(jié)論：法學(xué)方法的新思維
伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學(xué)必將開啟一個(gè)全面的解釋論時(shí)代，我國學(xué)者除了對(duì)于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關(guān)注民法典中概括條款適用的特殊性。對(duì)于概括條款的適用而言，無法像普通的規(guī)范一樣通過涵攝適用，此時(shí)法官必須依照案件的具體事實(shí)、社會(huì)情境，于個(gè)案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實(shí)質(zhì)法治的要求，它無疑是一種以問題為導(dǎo)向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關(guān)注法學(xué)關(guān)于法律適用方法的另一個(gè)面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導(dǎo)向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應(yīng)當(dāng)在方法論上秉持開放立場，使之與傳統(tǒng)的法學(xué)方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個(gè)案正義的有機(jī)統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學(xué)方法論發(fā)展的一次新的嘗試。
民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價(jià)值判斷論文
內(nèi)容提要：脫胎于法理學(xué)研究范疇的價(jià)值判斷問題，在民事實(shí)體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實(shí)踐價(jià)值。在民事法律適用層面，價(jià)值判斷不僅是衡量當(dāng)事人利益關(guān)系的工具，而且會(huì)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的形成以及價(jià)值共識(shí)的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對(duì)于“批評(píng)的尺度”的探討、“知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對(duì)于“民刑交叉案件中價(jià)值共識(shí)的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點(diǎn)的實(shí)例。
關(guān)鍵詞：民法方法論價(jià)值判斷知假買假夫妻共同債務(wù)民刑交叉
一、從法理（學(xué)）開始
這是一個(gè)從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識(shí)體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個(gè)部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說作為一個(gè)“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個(gè)法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會(huì)被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會(huì)生活時(shí)，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會(huì)由一臺(tái)電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會(huì)打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對(duì)于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無關(guān)系。
法律中的價(jià)值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價(jià)值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價(jià)值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對(duì)的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會(huì)公認(rèn)的實(shí)體價(jià)值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會(huì)正義價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來解決糾紛。5在以立法為終極目標(biāo)的時(shí)代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們?cè)诿穹▽W(xué)的研究上更愿意以對(duì)策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動(dòng)。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時(shí)代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺(tái)，為價(jià)值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價(jià)值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)的訴愿紛爭為目的的實(shí)用性學(xué)科。
二、三個(gè)追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問題時(shí)，總難免追溯到一個(gè)終極性的提問：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。
（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9
“就現(xiàn)代人文社會(huì)學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地?！?0然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時(shí)為人們預(yù)測相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。德國著名法學(xué)家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會(huì)的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說是無價(jià)值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義?！彼M(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對(duì)象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個(gè)字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對(duì)于法學(xué)的科學(xué)性的批評(píng)可謂一針見血，“在日常的法律語言習(xí)慣中，人們很少說法學(xué)是科學(xué)，而是說法律信條學(xué)”。
（二）裁判能不能采用法律以外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)20
這個(gè)話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說——從對(duì)于概念法學(xué)的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對(duì)個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價(jià)值，亦有其鑲嵌于特定時(shí)空下的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時(shí)，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識(shí)、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價(jià)值補(bǔ)充的概念，無論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個(gè)純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問題?！懊菜埔环N極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價(jià)值沖突、博弈和協(xié)調(diào)?！?1
法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動(dòng)力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個(gè)案正義來為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個(gè)案正義兩個(gè)目標(biāo)之間并非每每和諧無礙，而是時(shí)常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來決定取舍。22
（三）究竟能不能對(duì)案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學(xué)”也不過是一種標(biāo)簽，沒有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對(duì)待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會(huì)制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會(huì)在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對(duì)立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價(jià)值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個(gè)原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價(jià)值判斷。28
三、作為方法論的價(jià)值判斷
“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識(shí)及實(shí)踐的價(jià)值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識(shí)的問題，亦為一種實(shí)踐的活動(dòng)?！?1在方法論層面，當(dāng)我們討論價(jià)值判斷問題時(shí)，主要有以下幾個(gè)核心論點(diǎn)。
第一，尋求價(jià)值共識(shí)。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會(huì)價(jià)值的共識(shí)。毋庸諱言，法官對(duì)法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會(huì)夾雜法官的個(gè)人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個(gè)案特別的具體的公正的意圖，對(duì)人類的實(shí)踐活動(dòng)而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對(duì)，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時(shí)代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。32
第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價(jià)值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個(gè)案件中都須使用價(jià)值判斷和利益衡量來解決問題。這是因?yàn)?，立法者在立法過程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作?？梢哉f，法律上的利益，并不是社會(huì)生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益?！傲⒎ㄗ鳛槔鏇_突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會(huì)關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會(huì)成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評(píng)價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評(píng)價(jià)問題提供答案?！?3如果對(duì)特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。34
當(dāng)然，這也就對(duì)法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對(duì)那些無法通過法律解釋、類推適用和法學(xué)通說來處理的價(jià)值判斷問題時(shí)，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35
第三，以一般條款作為價(jià)值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個(gè)案的裁判指引方向。36
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價(jià)值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對(duì)民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價(jià)值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對(duì)基本價(jià)值體系貫徹不徹底的情形，此時(shí)，基本權(quán)利對(duì)第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對(duì)民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價(jià)值秩序注入民法體系。
價(jià)值判斷是無處不在的。當(dāng)面對(duì)具體案件時(shí)，依照前述價(jià)值判斷方法的核心要點(diǎn)，價(jià)值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對(duì)待當(dāng)事人雙方的糾紛時(shí)，裁判者緣何會(huì)在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價(jià)值判斷，這樣做同時(shí)也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價(jià)值徑路，從而增強(qiáng)論證的說服力；再次，結(jié)合價(jià)值判斷的結(jié)論對(duì)法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個(gè)標(biāo)本
實(shí)體法當(dāng)中的法理從來不會(huì)僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實(shí)例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時(shí)，基本的價(jià)值判斷如何形成；價(jià)值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價(jià)值判斷對(duì)于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價(jià)值判斷的交匯和干擾對(duì)于裁判思維的影響。
一、從道德上的信用觀說起
所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實(shí)踐成約，從而取得別人對(duì)他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我們可以仔?xì)分析其中所包含的意思：首先，它是一種對(duì)人的道德操守的評(píng)價(jià)，它的目標(biāo)是主觀的。當(dāng)人們?cè)u(píng)價(jià)某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說明其人的經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位等非道德狀況。另外，這一評(píng)價(jià)也許從長遠(yuǎn)看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時(shí)給當(dāng)事人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，；其次，它指的是一種對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的社會(huì)整體評(píng)價(jià)，人作為社會(huì)關(guān)系的主體，對(duì)他的信用評(píng)價(jià)，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會(huì)整體或曰宏觀上進(jìn)行評(píng)價(jià)的，雖然這一評(píng)價(jià)必然需要由各個(gè)具體的社會(huì)成員作出，但是必須社會(huì)成員的評(píng)價(jià)集合在一起，才構(gòu)成對(duì)一個(gè)主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評(píng)價(jià)的依據(jù)帶有很強(qiáng)的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。盡管這一評(píng)價(jià)是社會(huì)成員的整體性評(píng)價(jià)，但人們?cè)谧鞒鲆粋€(gè)人是否有信用的評(píng)價(jià)時(shí)，勢必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來說，日常生活中評(píng)價(jià)一個(gè)人是否有信用，往往依據(jù)的是當(dāng)事人在社會(huì)生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評(píng)價(jià)卻是從其在與被評(píng)價(jià)對(duì)象的交往經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論。因此我們說，日常生活中的信用評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)驗(yàn)式的，帶有相當(dāng)濃厚的主觀色彩。
從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞?，?shí)際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運(yùn)作的動(dòng)力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時(shí)，這一信用觀念雖然不給當(dāng)事人帶來短期內(nèi)的即時(shí)收益，但是從長遠(yuǎn)來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟(jì)幫助和交易機(jī)會(huì)，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評(píng)價(jià)可以給當(dāng)事人帶來長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益。因此，人們也就有了誠實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)內(nèi)驅(qū)力。
然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機(jī)制只能在相對(duì)固定的或者封閉的社會(huì)環(huán)境下才能有效運(yùn)作。換句話說，只有在熟人的社會(huì)里，道德信用方可發(fā)揮作用。因?yàn)橐环矫?，在一個(gè)相對(duì)封閉的固定社會(huì)里，人們的交易對(duì)象和交易范圍相對(duì)固定，交易的機(jī)會(huì)也很有限，抓住一個(gè)交易是不容易的，如果因?yàn)樽约旱牟划?dāng)行為引起社會(huì)比較低的信用評(píng)價(jià)，將導(dǎo)致其交易機(jī)會(huì)進(jìn)一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補(bǔ)，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會(huì)里，守信與否的道德評(píng)價(jià)極易傳播形成強(qiáng)大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠(yuǎn)的而非短期的，這樣甚至可以將被評(píng)價(jià)為不守信用的人逐漸排斥于社會(huì)生活之外，同時(shí)因?yàn)楂@得生活資源的途徑本就不多，經(jīng)由此一排斥將更為不堪，這也是社會(huì)對(duì)于不守信之人給予處罰的主要方式。
在一個(gè)開放活躍的社會(huì)，特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進(jìn)交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機(jī)會(huì)和范圍、對(duì)象大大增加。失去社會(huì)對(duì)自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴(yán)重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個(gè)范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔(dān)心失去信用對(duì)自己的生存環(huán)境的影響，甚至于連強(qiáng)大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當(dāng)前我國面臨著嚴(yán)重的信用危機(jī)的原因之一吧。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用觀念
經(jīng)濟(jì)學(xué)界比較系統(tǒng)的研究信用，并將其作為一種制度來看待，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的信用的含義卻是頗為不同。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，信用是指在商品生產(chǎn)和貨幣流通條件下，通過商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。它是以協(xié)議或契約（合同）為保障的不同時(shí)間間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為。在商品貨幣交換關(guān)系中，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權(quán)人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務(wù)人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。因此，信用是以償還為條件的價(jià)值的暫時(shí)讓渡，即價(jià)值的一種特殊運(yùn)動(dòng)形式。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們相信，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，信用無所不在，市場經(jīng)濟(jì)就是建立在發(fā)達(dá)的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)。信用促成了資源的再分配和利潤率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關(guān)系、信用秩序?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行起著基礎(chǔ)性、決定性的作用。
我認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)界使用信用一詞，是對(duì)一切非即時(shí)性的商品交易的概括性表述。它體現(xiàn)出下面幾個(gè)方面的特點(diǎn)：首先是交易性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價(jià)值的特殊運(yùn)動(dòng)，而這種商品或者貨幣的價(jià)值運(yùn)動(dòng)，具體就表現(xiàn)為形形的商品交易，沒有交易，就無所謂價(jià)值的運(yùn)動(dòng)，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時(shí)性。所謂非即時(shí)性，就是指商品或貨幣的交易發(fā)生時(shí)間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式。應(yīng)該說這是商品交易進(jìn)步的表現(xiàn)。第三是判斷標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)界特別是金融和銀行業(yè)界，判斷市場主體的信用狀況從而決定是否放貸的時(shí)候，往往將當(dāng)事人的資產(chǎn)狀況作為第一位的參照標(biāo)準(zhǔn)，而非該人的道德水平?？梢?，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用，特指的是一種以經(jīng)濟(jì)實(shí)力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)償還能力。經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大，償還能力高的被認(rèn)為信用高，反之則被認(rèn)為信用低。第四是動(dòng)態(tài)表現(xiàn)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為，信用必須在商品交易的動(dòng)態(tài)過程中才能得到體現(xiàn)。市場主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案，而應(yīng)當(dāng)在他們的市場交易中去探求。從事市場商品交易越多特別是從事時(shí)空分離的交易越多的人，信用才被人們了解，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時(shí)易的人，其信用情況則無法被人們了解。
比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結(jié)論，第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別，前者深刻體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)因素的影響，而后者則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實(shí)施過程中諸多方面的不同。第二，盡管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風(fēng)馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當(dāng)?shù)墓残?。其?shí)，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，道德上的信用是保證經(jīng)濟(jì)上的信用的心理因素，而經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的信用又可為實(shí)現(xiàn)道德上的信用服務(wù)，只不過為實(shí)現(xiàn)人們的道德信用提供了一個(gè)相對(duì)短期因而也更立竿見影的經(jīng)濟(jì)利益上的激勵(lì)機(jī)制而已。經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出：合作利益的達(dá)成是建筑在合作雙方分擔(dān)成本和風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)之上的；如果其中一方在他方已經(jīng)付出了相應(yīng)的成本或努力的情況下卻按兵不動(dòng)、坐享其成，或者利用他方放棄個(gè)體策略的機(jī)緣來實(shí)
現(xiàn)自己本來難以實(shí)現(xiàn)的個(gè)體策略目標(biāo)，那么這就會(huì)使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。這種一方犯規(guī)而使他方受損的可能結(jié)果使大家在進(jìn)入合作之前全都能意識(shí)到的，也是理性的合作者一開始就要設(shè)法避免的。假如不能避免這個(gè)犯規(guī)問題，合作就是一句空話，任何一方一廂情愿的采取合作策略就是非理性的。信用則是為當(dāng)事人避免此種陷入非理性狀態(tài)的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯(lián)結(jié)和促使一個(gè)交易得以順利開展實(shí)現(xiàn)雙贏的關(guān)鍵。
由此，我以為，如果說日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)上講的信用就是人們經(jīng)濟(jì)利益之上的具體存在。
三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸
民商法一向被稱作市場經(jīng)濟(jì)的基本法律，以誠實(shí)信用為其基本原則，甚至被奉為“帝王原則”，可見民商法多么重視誠信為本。隨之而來的問題是，民商法上如何認(rèn)識(shí)和界定信用？
目前民商法學(xué)界對(duì)于信用問題早有關(guān)注，如前所述多集中于對(duì)誠實(shí)信用原則的討論；近幾年來則以經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究為基礎(chǔ)，集中討論信用權(quán)問題。為此當(dāng)然首先需要界定信用的法律含義。根據(jù)楊立新教授的總結(jié)，多年來國內(nèi)學(xué)者對(duì)信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認(rèn)為信用權(quán)是指以在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)之利益為內(nèi)容的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟(jì)上信譽(yù)權(quán)。由此可以推知，史尚寬認(rèn)為信用是在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)。第二，王利明認(rèn)為信用是在社會(huì)上與其經(jīng)濟(jì)能力相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)。第三，張俊浩認(rèn)為信用是一般人對(duì)于當(dāng)事人自我經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)的信賴感，也稱信譽(yù)。第四，龍顯銘先生認(rèn)為信用乃是基于人之財(cái)產(chǎn)上地位之社會(huì)評(píng)價(jià)所生經(jīng)濟(jì)上之信賴。在綜合各家觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評(píng)價(jià)。
另外，蘇號(hào)朋教授認(rèn)為：信用在西方法律文化中，一開始即與經(jīng)濟(jì)相聯(lián)，是在商品社會(huì)中、契約經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生的。其次，它體現(xiàn)為一種信賴，這種信賴是建立在受評(píng)價(jià)人經(jīng)濟(jì)能力、履約水平上，由社會(huì)評(píng)價(jià)構(gòu)成的，與受評(píng)價(jià)人自己設(shè)想的信任感有別。再次，信用包含著一定的利益。由此可以分析得出，信用是社會(huì)一般人對(duì)于某人之經(jīng)濟(jì)的行為意思或能力的評(píng)價(jià)和信賴。
吳漢東教授則認(rèn)為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務(wù)的能力而在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴和評(píng)價(jià)，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。在信用關(guān)系中，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項(xiàng)并支付利息。當(dāng)事人的資金實(shí)力、兌付能力、結(jié)算信譽(yù)等特殊經(jīng)濟(jì)能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對(duì)民事主體經(jīng)濟(jì)信賴的社會(huì)評(píng)價(jià)。信用的客觀表現(xiàn)是一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)是社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)。
上列諸學(xué)說，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強(qiáng)調(diào)信用是一種社會(huì)評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)是社會(huì)整體對(duì)于某個(gè)民事主體作出的一般性評(píng)價(jià)，既非某些社會(huì)成員的特殊評(píng)價(jià)也非當(dāng)事人的自我認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。其次，這種信用是以經(jīng)濟(jì)力量為基礎(chǔ)的。并非道德上的評(píng)價(jià)結(jié)論，其實(shí)質(zhì)是按照當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的多寡、預(yù)期履約能力的強(qiáng)弱來判斷其信用狀況。第三，這里所說的信用具有某種人身利益，即對(duì)于當(dāng)事人信用評(píng)價(jià)而造成的人格權(quán)益，是對(duì)當(dāng)事人聲譽(yù)的某種肯定性評(píng)價(jià)。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，信用的概念是比較抽象的，這一點(diǎn)與法律制度所要求的明確、切實(shí)、操作性強(qiáng)存在一定的不協(xié)調(diào)。如果我們希望在法律制度層面上對(duì)信用建設(shè)有所貢獻(xiàn)，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達(dá)此目的，就有必要先從歷史的角度對(duì)信用予以考察。
在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運(yùn)用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語的含義廣泛，從投誠到相信他人會(huì)給自己以保護(hù)和某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系?！绷硗?，他又談到：“異邦人不能直接地提起法律訴訟，因此，對(duì)司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說，對(duì)執(zhí)法官裁量權(quán)的信任正是這一切的基礎(chǔ)，從這種信任中產(chǎn)生出一種新的民事訴訟程序?！痹谡摷靶庞脤?duì)羅馬市民的影響時(shí)，格羅索指出：“典型的體現(xiàn)著誠信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創(chuàng)造。并且使人聯(lián)想到先前的羅馬人。”何孝元先生專門探討誠實(shí)信用的沿革，他認(rèn)為羅馬古代羅法深受自然法思想影響，并且形成了衡平的觀念，表達(dá)的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開始僅適用于實(shí)物范圍，后經(jīng)西塞羅的闡釋，擴(kuò)展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們告示，影響和補(bǔ)充法律之不足的主要手段，后來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。由此我認(rèn)為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，雖然我們認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認(rèn)的社會(huì)生活信條，必須反映社會(huì)成員的基本倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎(chǔ)的想法，是符合實(shí)際的。英國法對(duì)于信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來給付報(bào)酬的做法?！诂F(xiàn)代社會(huì)和商業(yè)活動(dòng)中信用是非常重要的。一方是否通過信貸與他方作交易，取決于他對(duì)債務(wù)人的特點(diǎn)、償還能力和提供的擔(dān)保的估計(jì)。”
比較我國學(xué)者與英美法系學(xué)者對(duì)于信用的認(rèn)識(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者既存在相同的地方，又有著相當(dāng)?shù)牟町?。一方面，他們都指出信用以?duì)交易對(duì)方的特點(diǎn)及償付能力的估計(jì)為認(rèn)識(shí)的基準(zhǔn)，也就是說，信用與否的評(píng)價(jià)，是以財(cái)產(chǎn)的多寡來作為客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，雖然并不絕對(duì)排斥道德因素，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。另一方面，我國學(xué)者認(rèn)識(shí)的信用，多從靜態(tài)的角度，強(qiáng)調(diào)信用當(dāng)事人將來履約的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，而不涉及交易方式本身，所以其含義是單層面的；相對(duì)而言，英國學(xué)者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態(tài)的，也是指當(dāng)事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“并不立即而是允諾將來給付報(bào)酬”的做法，顯然這里將即時(shí)性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度說，所謂的信用，指的就是雙方當(dāng)事人的構(gòu)成對(duì)價(jià)的主義務(wù)不是同時(shí)履行的一類合同或曰交易。
綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的發(fā)展脈絡(luò)。簡言之，信用概念的發(fā)展是一個(gè)從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財(cái)產(chǎn)狀況的信用演進(jìn)的過程。時(shí)至今日，我們所理解的信用則應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)的、客觀的和制度范疇的。民商法要在建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、建立市場交易的信用機(jī)制方面有所作為，就必須從這三個(gè)方面來認(rèn)識(shí)信用，并以此作為思考的起點(diǎn)。以道德倫理的信用觀為思想的基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)上的非即時(shí)交易為主要事實(shí)依據(jù)，為實(shí)現(xiàn)商品交易流轉(zhuǎn)的安全和降低風(fēng)險(xiǎn)而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應(yīng)當(dāng)是我們?cè)诿裆谭I(lǐng)域考慮建立信用機(jī)制需要著重的三點(diǎn)基本認(rèn)識(shí)。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當(dāng)包含如下的幾層含義：
首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時(shí)易為基本事實(shí)依據(jù)的，但是發(fā)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時(shí)易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問題，因?yàn)樗麄兌疾坏貌环氖袌鼋粨Q的規(guī)律，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟(jì)上的追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，所以對(duì)于即時(shí)型的、非即時(shí)型的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。
其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護(hù)，給市場活動(dòng)主體創(chuàng)造一個(gè)既自由又有序的良好發(fā)展環(huán)境，它使善意的市場主體在其理性的選擇之下，能夠得到應(yīng)得的利益，讓各種市場信號(hào)能夠比較客觀的反映經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對(duì)資源配置的功能發(fā)揮得比較準(zhǔn)確充分，最大限度地避免市場的消極性和投機(jī)性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向?qū)Ψ桨l(fā)出明確無誤的交易信息，對(duì)方則本著所接受到的信息采取相應(yīng)的對(duì)策與考量，發(fā)現(xiàn)符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會(huì)有積極的反饋，于是合同達(dá)成，交易也開始進(jìn)行，如果所接受到的信息不確實(shí)或者有虛假，必然影響當(dāng)事人的正確決策，進(jìn)而造成自己的利益損失。無形之中使得本已存在的因價(jià)值規(guī)律作用導(dǎo)致的市場風(fēng)險(xiǎn)更加加大，這對(duì)于希望盡量減小市場風(fēng)險(xiǎn)的市場主體們，顯然不是一個(gè)好現(xiàn)象，不過好在這樣的認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是有辦法降低改善的，從這一點(diǎn)上說，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識(shí)到交易存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，才專門發(fā)展起來的一種用國家強(qiáng)制力量保證信守諾言的履行的方法。所以，從廣義上來講，一切民事財(cái)產(chǎn)法律制度都應(yīng)該說是圍繞著維護(hù)誠實(shí)信用的目的展開的。
因此我們說，民商法以保障信用的目的展開，同時(shí)表明信用在法律上的目的在于建立一個(gè)良好的商品流通秩序，實(shí)現(xiàn)人與人之間在交易行為中的和諧關(guān)系。交易安全是民法確立信用制度的基本價(jià)值取向。
再次，信用是一種行為規(guī)則。它要為社會(huì)成員設(shè)計(jì)一套切實(shí)可行的糾正其偏離正確方向的不正當(dāng)行為，維護(hù)符合社會(huì)要求的正當(dāng)行為和由此獲得的利益的機(jī)制。它既不是一種單純的內(nèi)心感情或感覺，也不是單純的道德自律，而是實(shí)實(shí)在在的行為標(biāo)準(zhǔn)。
第四，信用是一種經(jīng)過法律調(diào)整的交易關(guān)系的結(jié)果，表現(xiàn)為一定的法律關(guān)系。民商法以某種形式確認(rèn)和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，并通過法律責(zé)任的形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，以完成對(duì)社會(huì)成員行為的規(guī)制。
最后，我們所講的信用，應(yīng)當(dāng)具有明確的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。信用是法律制度，須用法律所特有的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方法作用于社會(huì)。它必須建立這樣的規(guī)則，客觀地認(rèn)定何種行為為信用，何種行為為不信用。總之需要現(xiàn)實(shí)的可操作性和相對(duì)的穩(wěn)定性。
四、民商法在信用建設(shè)中的貢獻(xiàn)
民商法在信用機(jī)制建設(shè)中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來完成自己的使命呢？我認(rèn)為，民法對(duì)于信用的建立大致表現(xiàn)在三個(gè)方面：
第一是抽象的原則層面，這是指整個(gè)民商法律立法、司法和民事活動(dòng)中必須共同遵守的誠實(shí)信用原則。作為一項(xiàng)高高在上的“帝王原則”，它已經(jīng)或正在被大量的研究，所以本文僅點(diǎn)到為止。
第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關(guān)的法律規(guī)則、制度，都貫穿著誠實(shí)信用原則的精神，以維護(hù)交易中的信用及交易的安全為目標(biāo)而運(yùn)作。這其中直接針對(duì)交易的又可進(jìn)一步分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)和合同外的信用關(guān)系維護(hù)。
所謂合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)，指的就是依照合同法的各項(xiàng)規(guī)范，直接對(duì)人們?cè)诤贤P(guān)系中的權(quán)利義務(wù)加以確認(rèn)，并通過追究違反合同義務(wù)者的民事責(zé)任，敦促雙方本著合同的約定，以信用誠實(shí)的心態(tài)完滿履行自己的義務(wù)，達(dá)成一個(gè)和諧成功的交易。為達(dá)此目的，我們的任務(wù)便是不斷深入研究合同法，使其規(guī)則更加合理，更加有效，更能反映市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。
除此之外，還有一種與交易有關(guān)的關(guān)系，一向沒有受到重視，這就是合同之外的信用關(guān)系。所謂合同之外的信用關(guān)系，是指進(jìn)行交易的雙方當(dāng)事人在為交易而進(jìn)行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過程中所構(gòu)成的一種特殊對(duì)待關(guān)系。一八六一年德國大法學(xué)家耶林提出“締約過失責(zé)任”理論，首次對(duì)于契約在締結(jié)過程中出現(xiàn)的利益沖突給予關(guān)注，其后耶林的觀點(diǎn)為德國理論與立法所接受，在德國民法典上有所反映，并且有一些比較有影響的判例，但是應(yīng)該說立法并未系統(tǒng)接受這一思想，所以仍有必要進(jìn)一步加強(qiáng)這方面的研究與探索，立法上也應(yīng)有更進(jìn)一步積極的舉措。其實(shí)，耶林的締約過失責(zé)任理論也還遠(yuǎn)未解決所有的處在契約關(guān)系形成過程中和契約關(guān)系結(jié)束后當(dāng)事人間事實(shí)存在的特殊關(guān)系中出現(xiàn)的問題。
我想，是否應(yīng)當(dāng)把上述市場交易主體所處的為合同關(guān)系而相互接觸的特殊對(duì)待關(guān)系作一個(gè)統(tǒng)一的制度安排，首先，我們?cè)O(shè)想將此種特殊對(duì)待關(guān)系正式命名為“信賴關(guān)系”，此前學(xué)界對(duì)于這種特殊關(guān)系有著各種不統(tǒng)一的稱謂，有的稱其為“信任關(guān)系”，有的稱為“特殊對(duì)待關(guān)系”，也有的稱為“信賴關(guān)系”，名稱上的不統(tǒng)一表明人們對(duì)其認(rèn)識(shí)上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步，實(shí)現(xiàn)對(duì)“信賴關(guān)系”的全面認(rèn)識(shí)：
信賴關(guān)系是一種法律關(guān)系，它是法律調(diào)整當(dāng)事人不存在合同關(guān)系，但又處于與合同關(guān)系的形成或終結(jié)有密切聯(lián)系的過程中的特殊相互關(guān)系的結(jié)果，它是一種以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。體現(xiàn)著國家對(duì)合同外關(guān)系的調(diào)整和干預(yù)。
第二，它是以信賴?yán)鏋楸Ｗo(hù)對(duì)象的法律關(guān)系，它承載著的是信賴?yán)娴木S護(hù)。對(duì)于何為信賴?yán)?，目前學(xué)界還有一些爭議，但是被大陸法系普遍接受的觀點(diǎn)似乎是：信賴?yán)媸呛贤瑹o效、被撤銷情況下，因無過失相信合同為有效并因此遭受損失的當(dāng)事人能夠向有過錯(cuò)的當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)乃Ю婧推诖?。依我之見，這些利益是當(dāng)事人所固有的，被法律所承認(rèn)并受到保護(hù)的利益，即所謂受保護(hù)利益，但是又不同于一般的受保護(hù)利益，因?yàn)樗话l(fā)生在非特定當(dāng)事人之間，而是發(fā)生在有聯(lián)系的特定當(dāng)事人之間，因此不能劃入侵權(quán)行為法保護(hù)的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立確認(rèn)為一項(xiàng)利益，并由獨(dú)立的法律制度加以保護(hù)。目的就是讓市場主體的交易風(fēng)險(xiǎn)成本降到最低從而維護(hù)交易安全和鼓勵(lì)交易。
第三，信賴關(guān)系的建立與相應(yīng)義務(wù)的確立由法律直接規(guī)定，而非由當(dāng)事人自行約定，因而不屬于契約義務(wù)的范疇。當(dāng)事人不得預(yù)先拋棄其利益。
一、生命權(quán)的內(nèi)涵和外延
憲法賦予我國公民人人享有平等權(quán)。對(duì)于每一個(gè)人來說,生命價(jià)值都是一樣并且無價(jià)的。這不分國籍、不分男女、不分老少、更沒有三六九等之分。所以每個(gè)人所享有的生命權(quán)與健康權(quán)是每個(gè)公民的基本權(quán)利,并沒有高低貴賤之分。生命健康權(quán)是法律賦予自然人的一項(xiàng)特別人格權(quán),是一項(xiàng)特別的權(quán)利。生命權(quán)是指自然人的生命不受侵害而得以維護(hù)其利益的特別人格權(quán)。生命權(quán)包括以民事主體的生命安全的利益為客體、生命權(quán)以維護(hù)自然人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容以及人的生命活動(dòng)能力為保護(hù)對(duì)象三項(xiàng)基本法律特征。
生命權(quán)包括生命安全維護(hù)權(quán)、司法保護(hù)權(quán)和生命利益支配權(quán)三個(gè)內(nèi)容。生命權(quán)的內(nèi)容主要為生命安全維護(hù)權(quán),即自然人的生命安全受到實(shí)際的危害或威脅時(shí),其得據(jù)以對(duì)抗危害或威脅性行為,維持其生命的正常延續(xù),保護(hù)其生命活力的權(quán)利。包括依法采取正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等方法,排除或避免危險(xiǎn)與威脅的權(quán)利;向有救助義務(wù)的個(gè)人或組織請(qǐng)求救助或保護(hù)的權(quán)利。所以說生命是無價(jià)之寶,是人類賴以存在的前提。以個(gè)人生命安全利益為內(nèi)容的生命權(quán)在整個(gè)權(quán)利體系中居于最高且最后的一項(xiàng)人格權(quán),是個(gè)人享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)。
二、同命不同價(jià)的緣由
侵權(quán)責(zé)任法是民法的特別法,但是民法并未對(duì)同命是否同價(jià)做出規(guī)定,侵權(quán)責(zé)任法也沒有對(duì)其進(jìn)行詳述,所以法學(xué)界對(duì)其討論甚是熱烈。我國目前實(shí)行的死亡賠償金制度是引起同命不同價(jià)的直接原因?？v觀我國立法歷史,我國對(duì)侵權(quán)死亡賠償問題的規(guī)定并不一致。在賠償金的性質(zhì)、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等方面并不統(tǒng)一。2010年侵權(quán)責(zé)任法出臺(tái)之前,最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn),這被視為人身損害賠償?shù)闹饕罁?jù),同時(shí)也被批為同命不同價(jià)的規(guī)定。
根據(jù)福建省2013年的賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定,(2012年全省城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入和農(nóng)村居民的人均可支配收入分別為28055元/年和9967.2元/年),同樣情況下,一個(gè)城鎮(zhèn)居民受到傷害所得的賠償額近乎是一個(gè)農(nóng)村居民受到傷害的三倍,具體是城鎮(zhèn)居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額是28055元?0年=561100元;農(nóng)村居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額卻是9967.2?0年=199344元;賠償被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也是不一致的,城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)為18593元?0年=371860元;農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)卻只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我們可以看出,同樣受到傷害,一個(gè)農(nóng)村居民能得到的賠償數(shù)額比一個(gè)城鎮(zhèn)居民所得的賠償數(shù)額的一半還低。有的筆者主張同命不同價(jià)觀是因?yàn)槌擎?zhèn)與農(nóng)村的消費(fèi)水平本來就不一致,這是一個(gè)無法改變的現(xiàn)實(shí)。但筆者支持同命同價(jià)觀,理由筆者從以下內(nèi)容分析。
三、對(duì)同命不同價(jià)的幾點(diǎn)批評(píng)
(一)同命不同價(jià)不符合立法精神
首先,憲法規(guī)定法律面前人人平等,同命不同價(jià)違反了憲法的這項(xiàng)規(guī)定,是對(duì)戶籍的歧視。其次侵權(quán)責(zé)任法是民法的特別法,民法作為私法體系的核心內(nèi)容,其首要任務(wù)是保護(hù)公民的基本權(quán)益。有些學(xué)者認(rèn)為這不應(yīng)該歸民法調(diào)整的范圍內(nèi),如果不屬于民法調(diào)整,那幺該歸誰來管理?公民的權(quán)利找誰伸張。平等民事主體之間的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系,是民法的范疇,所有的公民之間是平等的,不分條件的平等,在生命權(quán)同時(shí)受到侵害時(shí),也應(yīng)當(dāng)同樣得到平等的救助和保護(hù)權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》作為我國民法不可或缺的一部分,理應(yīng)涵括所有的民法價(jià)值追求,其核心在于平等的保障私權(quán),主要功能是救濟(jì)與預(yù)防,故對(duì)死亡賠償規(guī)定可以適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
筆者也贊同這樣的觀點(diǎn),實(shí)行同命同價(jià),才能體現(xiàn)了我國法治的進(jìn)步,社會(huì)的進(jìn)步,對(duì)****的重視。
(二)同命不同價(jià)不符合公眾的心理平衡感
通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會(huì)生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會(huì)價(jià)值來講,女性回歸家庭對(duì)于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會(huì)因?yàn)楹蠓椒€(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會(huì)暴露出更大的問題。
廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請(qǐng)求法院判令阿軍履行每天2個(gè)小時(shí)照料家庭的義務(wù),對(duì)以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時(shí)計(jì)付代償家庭勞務(wù)費(fèi),1997年至2011年共計(jì)15年,10950個(gè)小時(shí),以其時(shí)薪的1/5計(jì),每小時(shí)200元,共計(jì)219萬元。
一、我國現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定
2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個(gè)方面:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯(cuò)而引起的離婚案件,財(cái)產(chǎn)分割時(shí),對(duì)于無過錯(cuò)一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。
二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足
(一)扶養(yǎng)的概念
法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長輩親屬對(duì)晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對(duì)長輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。
我國《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí),需要扶養(yǎng)的一方,有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對(duì)于離婚時(shí)存在生活困難的一方,只能請(qǐng)求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對(duì)于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。
(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補(bǔ)償制度,但在實(shí)際操作中存在一定問題
論文摘要：在司法實(shí)踐中，民法基本原則應(yīng)該成為法官彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個(gè)案正義與公平的基準(zhǔn)。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時(shí)，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。
民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動(dòng)的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包括兩個(gè)方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時(shí)也是一種審判準(zhǔn)則
民法基本原則作為貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對(duì)民事活動(dòng)當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動(dòng)當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時(shí)，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時(shí)，民法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)范只有同時(shí)作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循時(shí)，他同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個(gè)方面：
1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時(shí)包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動(dòng)或行為準(zhǔn)則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實(shí)際上是對(duì)法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺(tái)灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動(dòng)中公認(rèn)的價(jià)值，其被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。
2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。在市場經(jīng)濟(jì)下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟(jì)的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)。交換的基本特點(diǎn)就是要求公平和等價(jià)有償，只有這樣才能保證交易一直進(jìn)行下去。市場經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場經(jīng)濟(jì)中的生產(chǎn)、交換、消費(fèi)都必須有秩序地進(jìn)行，因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的參加者只有進(jìn)行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實(shí)信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價(jià)有償和公序良俗，誠實(shí)信用，合同自由，法治原則都是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。市場經(jīng)濟(jì)的參與者也就是民事活動(dòng)的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)基本要求的民法基本原則作為自己的活動(dòng)準(zhǔn)則。其次，民法基本原則同時(shí)體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立基本原則，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個(gè)方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會(huì)立法者的精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。
二、民法基本原則的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國14世紀(jì)通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實(shí)，在實(shí)際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對(duì)法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。”英國法學(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認(rèn)為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實(shí)現(xiàn)衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。”我認(rèn)為衡平是當(dāng)法律的普遍規(guī)定與個(gè)案公平發(fā)生沖突時(shí)，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的根本要求和立法者在民事領(lǐng)域的基本精神和政策，是貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的基本準(zhǔn)則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導(dǎo)方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過是落實(shí)法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現(xiàn)了我國民事領(lǐng)域的基本價(jià)值,他們構(gòu)成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點(diǎn)。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點(diǎn)都能保持一致。三、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性
大陸法系實(shí)行規(guī)范主義，即成文法主義。有權(quán)機(jī)關(guān)通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個(gè)方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對(duì)社會(huì)關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題的預(yù)設(shè)，但由于社會(huì)發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當(dāng)然跟不上社會(huì)的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會(huì)破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。
2、法律規(guī)定的不周延性法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會(huì)的各個(gè)方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會(huì)關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會(huì)的每一個(gè)角落。
3、法律是根據(jù)社會(huì)的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個(gè)案的特殊性，故此有時(shí)法律的規(guī)定會(huì)造成個(gè)案的不公正。
關(guān)鍵詞：民法總則必要性
一、各國模式
民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個(gè)值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。
綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對(duì)所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動(dòng)的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對(duì)6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?
然而一些學(xué)者對(duì)總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個(gè)部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個(gè)地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對(duì)法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。
二、設(shè)立民法總則的理由
盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價(jià)值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進(jìn)步。在我國民法典制訂過程中,對(duì)是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:
第一,總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因?yàn)槊穹ǖ涞膬?nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點(diǎn)在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢面前作出必要的自我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個(gè)部分形成一個(gè)邏輯體系,將會(huì)減少對(duì)一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會(huì)淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項(xiàng)民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價(jià)值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個(gè)從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。
第二,總則增強(qiáng)了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強(qiáng)。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個(gè)有機(jī)的整體。因?yàn)樵谌朔?或稱身份法)和物法(或稱財(cái)產(chǎn)法)兩部分里,確實(shí)存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體),客體(權(quán)利客體),權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個(gè)總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。同時(shí)避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達(dá)到立法簡潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨(dú)立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點(diǎn)在于,將私法上的共同事項(xiàng)加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時(shí)刻表符號(hào)說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達(dá)到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運(yùn)用參引的技術(shù)。
