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公司的注冊資本
針對目前公司法中注冊資本制度的淡化，作為銀行信貸從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)認識到，公司注冊資本門檻的降低，公司設(shè)立和注銷更為便利，難免良莠不齊。同時，銀行應(yīng)注意實繳資本與注冊資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設(shè)立后一段時期內(nèi)處于資本不確定狀態(tài)。在出資未全部到位期間，應(yīng)重點關(guān)注公司現(xiàn)金流和其他有效資產(chǎn)的動態(tài)變化，增強對企業(yè)經(jīng)營、盈利、償債能力等綜合實力的考察。
公司對外投資的情況
根據(jù)目前公司法的規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，而且并未規(guī)定公司對外比例的上限。這樣規(guī)定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業(yè)的擴張，方便企業(yè)主體的變化組合，增強企業(yè)活力。但同時，這也為貸款企業(yè)轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)、逃避銀行債務(wù)提供了便利條件，有些不良企業(yè)可能通過將資產(chǎn)移至新成立的公司，然后再以低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式，掏空貸款企業(yè)，將銀行債權(quán)陷于危險境地。因此，銀行除了關(guān)注貸款企業(yè)日常的經(jīng)營活動以后，還應(yīng)關(guān)注企業(yè)財務(wù)報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應(yīng)進一步了解其子公司的主營業(yè)務(wù)與經(jīng)營情況等。
公司為股東提供擔(dān)保的情況
在05版《公司法》出臺以前，在很長的一段時間內(nèi)，關(guān)于公司為其股東提供擔(dān)保的問題，不論是在學(xué)術(shù)界，還是在司法實踐中，都是一個爭議不斷的話題。原因在于，舊的《公司法》中規(guī)定“：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”。對此條款，各方解讀不一而足，也導(dǎo)致了相當(dāng)多的銀行由于該條款而敗訴，致使銀行出現(xiàn)大量壞賬。而05版《公司法》此進行了明確，即：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”?！豆痉ā纷魅绱诵薷?，主要是考慮到關(guān)聯(lián)交易并不會必然損害任何一方交易者的利益。就像親兄弟明算賬那樣，只要關(guān)聯(lián)交易是按照通常的商業(yè)判斷準(zhǔn)則來進行，誰也沒有理由來禁止這類的交易。但我們必須注意到的是，上述股東會股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，并不能參加前款規(guī)定事項的表決。在信貸實踐中，我們有時往往會遇到這樣的情況，即被擔(dān)保股東也在股東會或股東大會上參與了投票表決，而這種情況是被禁止的，如果銀行以這樣的決議認可公司的授信或擔(dān)保申請，就會陷于風(fēng)險之中。
從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調(diào)定型化的制度，應(yīng)從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。
在學(xué)界和實務(wù)界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關(guān)變革勢必又會引起各方的評說。
一、研究路徑的回顧與評析
在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優(yōu)勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。
以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點同樣應(yīng)該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。
二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)
現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]
公司發(fā)展中始初是沒有資本制度的法律規(guī)定的，而那時候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無法實現(xiàn)，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。
對公司資本制度的規(guī)定是國家對私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來保護自己，減少投資風(fēng)險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟。然而，一項制度的設(shè)立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來承擔(dān)對債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟活動的積極性。為消除有限責(zé)任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權(quán)人和股東的利益。
國家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會上公司的數(shù)量，而公司則是社會財富創(chuàng)造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責(zé)任的負效應(yīng)即是對債權(quán)人所造成的風(fēng)險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來消除其負效應(yīng)。
有限責(zé)任制度的設(shè)計將股東的風(fēng)險外在化為債權(quán)人風(fēng)險。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進了社會財富和社會經(jīng)濟的發(fā)展，對債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權(quán)人個體，則可能有不確定的風(fēng)險負擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運而生，對公司最低注冊資本額的規(guī)定提高了公司的準(zhǔn)入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時，則各個國家根據(jù)國情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調(diào)整。
綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產(chǎn)的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計，是利益平衡的藝術(shù)。
三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？
（一）法定資本制的效率分析
為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美國法學(xué)家認為，法定資本制度是“19世紀(jì)法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學(xué)的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。
我國的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴(yán)格的減資異議程序和近乎禁止的回購規(guī)則，法定標(biāo)尺的股利分配規(guī)則等，以達到保護債權(quán)人的利益的目的。上世紀(jì)80、90年代由于在公司資本方面無嚴(yán)格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴(yán)重的信用危機，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損，呆帳壞帳嚴(yán)重。在這么一個混亂的經(jīng)濟背景下，當(dāng)時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設(shè)立的準(zhǔn)入條件以及運行中資本嚴(yán)格要求，寧嚴(yán)勿松，從而達到對公司設(shè)立的控制。
而法定資本制度的實施現(xiàn)實確實也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國市場經(jīng)濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權(quán)人的利益保護，強化了公司的社會責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴(yán)格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。
法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準(zhǔn)入限制，提高了設(shè)立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經(jīng)濟秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀(jì)90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。
第二，法定資本制的制度設(shè)計有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問題，學(xué)者認為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經(jīng)濟利益為目標(biāo)，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國家的經(jīng)濟秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務(wù)、資本閑置而增加的機會成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。
那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經(jīng)驗層面上的，沒人能用精確的數(shù)字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。
第一，法定資本制保護債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。
第二，法定資本制的市場準(zhǔn)入作用。關(guān)于法定資本制的市場準(zhǔn)入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來保護自己，那么就必須在公司設(shè)立時投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨資企業(yè)）來經(jīng)營。法定最低資本額的實質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，即投資者能否準(zhǔn)入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護的功能更不能作為保護債權(quán)人的一項措施，否則將對公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場準(zhǔn)入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來實現(xiàn)自己的事業(yè)，在達到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場準(zhǔn)入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)還比較薄弱的我國，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進公司的資本制度改革。
第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]
此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴(yán)”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會計師事務(wù)所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對自身財產(chǎn)支配的同時卻對債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調(diào)資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任?！盵7]
（二）授權(quán)資本制的效率分析
授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規(guī)定，如香港或美國大部分地區(qū)一元錢就可以開公司。
那么實行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權(quán)資本制的主要觀點有：
首先，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門檻降低，對于公司設(shè)立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會經(jīng)濟和個人經(jīng)濟的收益。
其次，授權(quán)董事會自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。
第三，董事會據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。
第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對債權(quán)人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經(jīng)濟的發(fā)展和社會信用體制的建立。[8]
然而，對于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時未對公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實繳資本與實際經(jīng)營規(guī)模和資產(chǎn)實力的嚴(yán)重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險。
由于設(shè)立公司的準(zhǔn)入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來保護自己，公司實有資產(chǎn)可能很低。從維護債權(quán)人利益角度而言，作為獨立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實現(xiàn)債權(quán)，但是對于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運營成本的同時，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。
2、授權(quán)資本制實施的社會制度環(huán)境缺陷
針對上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認制度可實現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險、衡平次位規(guī)則（深時規(guī)則），防止欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對債權(quán)人的誠信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。
以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標(biāo)準(zhǔn)就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質(zhì)及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰(zhàn)。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會利益各方的干預(yù)嚴(yán)重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢交易導(dǎo)致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應(yīng)該慎重，不能因為債權(quán)人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。
另外，從國家宏觀調(diào)控而言，無法想象如果實行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規(guī)定或規(guī)定極少會出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責(zé)任時至少有可能使債權(quán)人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經(jīng)濟狀況不會太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔(dān)個人責(zé)任，更不用說以公司的獨立財產(chǎn)來承擔(dān)獨立責(zé)任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當(dāng)部分未能落實，資本擔(dān)保功能在此制度下無從體現(xiàn)。
授權(quán)資本制在信用社會下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權(quán)資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國性有權(quán)威的信用評級制度還未建立。無法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無飄渺。
以上對授權(quán)資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當(dāng)前實行嚴(yán)格的信息披露、嚴(yán)格的公司會計審計制度、公司財務(wù)報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權(quán)資本制無疑會引發(fā)更加嚴(yán)重的信用危機。
綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？
四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇
然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實施方式。
1、股份有限公司
新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標(biāo)準(zhǔn)而有所不同。
（1）上市公司
對于上市公司，對其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格，類似嚴(yán)格的法定資本制。因為公司法及證券監(jiān)督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務(wù)會計審計等要求一般都非常嚴(yán)格。對于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。
（2）非上市公司
對于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過發(fā)起人發(fā)起認購和針對社會個人投資者和機構(gòu)投資者不公開發(fā)行的來募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對內(nèi)部職工或其他投資者強制發(fā)行。
同時對于法定最低注冊資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門很容易予以限制和實現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。
2、有限責(zé)任公司
考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對于國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點而有所不同。
（1）國有獨資公司
這是我國公司法上一個比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時要分清國有商業(yè)銀行與國有公司間的界限，保持國有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規(guī)放貸。所以在國有獨資公司治理和監(jiān)管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限責(zé)任公司
新公司法已對設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴(yán)格的控制，在公司的財務(wù)會計審計制度、公司信息透明上都有嚴(yán)格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規(guī)定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權(quán)人的利益。同時新公司法為了保護債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。
五、結(jié)語
公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當(dāng)前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。
公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。
【注釋】
[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。
[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。
[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。
[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。
[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。
[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。
[8]郭富青：《公司資本制度：設(shè)計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉(zhuǎn)變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
現(xiàn)代公司分類模式的理論與實踐
國家在制度供給的過程中處于壟斷地位，為市民社會的經(jīng)濟活動提供適宜的制度安排是國家經(jīng)濟職能的應(yīng)有之義。投資者的投資規(guī)模大小不一、經(jīng)營管理水平高低不同，對公司形式的需求也就存在種種差異。國家通過公司法設(shè)置不同范式的公司架構(gòu)滿足投資者個性化的需求，能夠充分鼓勵民眾采用公司制度創(chuàng)造財富，民強則國富，國家也將因此而提升整體實力。最近十年公司法現(xiàn)代化浪潮席卷發(fā)達國家。這場公司法現(xiàn)代化浪潮突出了兩大特點，一是改造有限公司制度以更加適合中小企業(yè)的發(fā)展，減少針對有限公司的強制性規(guī)定；二是突出了有限公司和股份公司的制度區(qū)分。所謂現(xiàn)代公司分類模式，在英美法系語境下指封閉公司與公開公司的分類，在大陸法系語境下則指有限公司與股份公司的分類，兩者大體對應(yīng)。我國的公司分類屬于大陸法系，以公司資本是否劃分為等額股份區(qū)分為有限公司和股份公司。但細究之下，無論是否稱為股份，股東都會將其持有的出資額或股份折算為股權(quán)比例，因此是否劃分為等額股份并非兩類公司的本質(zhì)區(qū)別。反觀英美法系，它們以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制作為區(qū)分公司類型的主要標(biāo)準(zhǔn)，并為封閉公司和公開公司設(shè)置了功能各異的規(guī)范結(jié)構(gòu)，具有極強的科學(xué)性。
未來我國公司法的結(jié)構(gòu)變遷
(一)公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向選擇
目前我國公司法提供的公司法律形態(tài)存在的最大問題是制度功能的區(qū)分度不夠，從而使得某種公司法律形態(tài)的功能指向與商業(yè)實踐相脫離。王保樹教授指出，“公司形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應(yīng)最有利于公司法的實施，最有效地調(diào)整公司社會關(guān)系。為此，必須消滅公司形態(tài)結(jié)構(gòu)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)。”我國公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)地架構(gòu)有限公司和股份公司的制度功能的基礎(chǔ)上，合理設(shè)置具體的公司法規(guī)范，有限公司以任意性規(guī)范為主，股份公司則設(shè)置較多強制性規(guī)范，以維護股份公司周圍的利益相關(guān)人的合法權(quán)益。
(二)公司法結(jié)構(gòu)變遷的具體路徑
1.整合現(xiàn)有公司法律形式。目前我國公司法提供的公司法律形式包括有限公司、發(fā)起設(shè)立的股份公司、私募設(shè)立的股份公司及公募設(shè)立的股份公司，其中有限公司還包括國有獨資公司及一人有限公司。我國目前的公司法律形式并不符合商業(yè)實踐的需求。未來公司法的結(jié)構(gòu)變遷應(yīng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分公司的封閉性與公眾性，將發(fā)起設(shè)立的股份公司與私募設(shè)立的股份公司整合進有限公司的框架，構(gòu)建符合封閉性公司要求的新的富有制度彈性的有限公司制度，而將公募設(shè)立的股份公司改造為更符合現(xiàn)代公司法要求的公眾公司。德國商法學(xué)家羅伯特•霍恩在《德國民商法導(dǎo)論》中指出，“在有限責(zé)任公司的成員之間，存在著某種個人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系”，新的有限公司制度是一種合伙式的治理模式，應(yīng)以自治為理念，奉行股東會中心主義，加強股東自治和章程自治；而新的股份公司制度則是一種兩權(quán)分離的治理模式，應(yīng)以管制為理念，要求構(gòu)建完善的股東大會、董事會及監(jiān)事會三者相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，加強對財務(wù)公開及投融資的監(jiān)管。公司法的規(guī)制對象重在股份公司，故規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)以股份公司為先，創(chuàng)設(shè)多種類型的股份公司模式，為民眾投資提供更多的制度選擇；有限公司的法律規(guī)范若與股份公司類似，則可通過準(zhǔn)用技術(shù)，除此以外再設(shè)置僅適用于有限公司的個性化規(guī)范，以使整部公司法具有嚴(yán)密的邏輯體系。
公司法論文參考文獻：
[1]宋曉明，張勇健，杜軍.<關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）>的理解與適用[J].人民司法，2011（5）：28-28.
[2]蔣倩倩.從法條的公司法到實踐的公司法[J].現(xiàn)代營銷，2012（7）：88-98.
[3]王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法[J].清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)報，2006（4）：77-79.
[4]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭點條款的忖度與把握[J].法律適用，2011（2）：108-112.
[5]劉俊海.公司法修改應(yīng)著力創(chuàng)新[J].法學(xué)，2004.7
[6]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭點條款的忖度與把握[J].法律適用，2011.8
[7]王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法[J].清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)報，2006.6
[8]宋曉明，張勇健，杜軍.《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）》的理解與適用[J].人民司法，2011.5
[9]潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.
[10]趙旭東.新公司法制度設(shè)計[M].北京：法律出版社，2005.
[11]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社，2005.
公司法論文參考文獻：
[1]見趙旭東.《中國公司法的修訂與改革》，《法學(xué)論壇》(濟南)，2003年第2期。
[2]參見鐘明霞.《公司法修改若干問題探討》，《深圳大學(xué)學(xué)報》，2002年第2期。
[3]參見江平、許冰梅.《論公司法的修改與完善》，《中央財經(jīng)大學(xué)報》，2002年第3期。
[4]參見吳坤.《公司法將全面修改主要涉及24方面》，《法制日報》，2005年9月13日。
[5]參見鄭燦亨.《關(guān)于2006年韓國公司法修改草案的核心要點》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。
[6]參見李虹.《公司法的新變化和未決問題》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。
[7]參見江平.趙旭東，陳甦：《中國公司法的修改及價值》，中國民商裁判網(wǎng)。
[8]參見李凱.《論我國法定資本制的取舍》，《合作經(jīng)濟與科技》第267期。
[9]參見馮果.《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年第一版。
公司法論文參考文獻：
[1]饒俊.我國澳門與內(nèi)地公司法的比較研究[J].同濟大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2000，（3）.
[2]陳衛(wèi)忠.澳門公司法比較研究[M].廣東：廣東人民出版社，2006，146-150.
[3]詹培東.中國大陸與澳門股份有限公司法律制度比較[J].前沿，2007，（1）.
關(guān)鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由
導(dǎo)言
眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業(yè)言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻其學(xué)術(shù)智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由問題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對這一美國言論自由研究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關(guān)問題進行一定程度的探究。
一、美國言論自由分層理論
言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進行限制促進了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實施的附帶限制與促進政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這與言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價值具有直接的關(guān)系。
根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計，美國言論自由研究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種：追求真理說（著名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權(quán)利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由研究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院關(guān)于第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的作用，只是在不同的時代側(cè)重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學(xué)說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護。
那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權(quán)利，只有與公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，特別是與實現(xiàn)民主相關(guān)的價值有促進作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點已經(jīng)達成共識：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護與公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）與商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取與政治言論完全不同的保護原則。
至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個階段來認識商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確宣布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判斷的根據(jù)在于：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論與對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論
要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證明是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準(zhǔn)許政府對其進行限制。
值得注意的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的認識，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。
二、一種新的言論類型：公司法人言論
近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要與三個案例有關(guān)：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的作用并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該與公民一樣擁有“說與不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人與競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這與Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據(jù)有三：出于經(jīng)濟動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是與公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論與非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的問題。最高法院以本案所涉及的新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判斷，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問題尚未成熟而拒絕對其作出判斷的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和與公共問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上與傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的問題。
仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業(yè)言論、與競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種與言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實際上通常與公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護的趨勢。公司法人與競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對與競選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個獨立的類別。
如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)與傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由研究提出了許多問題。
三、公司法人言論自由研究領(lǐng)域的主要問題
總結(jié)美國學(xué)者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由研究領(lǐng)域主要涉及以下幾個問題：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上與個人的言論相比是否存在特殊之處？
如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質(zhì)疑。
實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了允許政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且特別強調(diào)真實的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。
商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護與學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論認識的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)與公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔(dān)心如果給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應(yīng)該允許政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也與由保護消費者利益轉(zhuǎn)向保護言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。
在這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著作用，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。
而與最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人與競選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人與競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是：不得因其言論主體性質(zhì)的特殊性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向允許政府對公司法人與競選有關(guān)的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令與傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以允許政府對公司法人與競選有關(guān)的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院允許政府對這一言論進行限制的理由。
針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除與競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人與競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權(quán)利，同時也是將責(zé)任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人與競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個問題的思考卻可以說是指向了同一個問題：是否應(yīng)該賦予公司法人以與個人同樣的言論自由。然而，針對這一問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑：言論自由是一項“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴(yán)和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個人自主的維護與實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少
數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還常常是影響性的。從這一點來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由與個人聲譽的保護和侮辱、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴(yán)的聲譽的立場。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表與公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認為是受到利益驅(qū)動的，也就是與產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻與個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。
無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是與這一事實相違背的。公司法人成為了言論自由的一個特殊主體已是無法回避的事實。因此，與其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問題：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予特殊的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個人言論相同的保護？
迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個問題，那就是究竟應(yīng)該把研究的注意力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證明了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史與律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的特殊性而進行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思考
以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個主要問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些問題的一些思考。需要提請注意的是，由于公司法人言論自由的問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問題的探討尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經(jīng)達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學(xué)思考，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體問題來看，公司法人言論自由問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論問題，一是商業(yè)言論如何定義的問題，二是提高商業(yè)言論保護的問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護的趨勢，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的問題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，如果允許政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否與其他言論存在區(qū)別。
而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來審視公司法人的言論自由問題時，我們會發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業(yè)言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務(wù)參與程度的加深和對于共同體事務(wù)影響的擴大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無論對于言論自由的性質(zhì)如何認識，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設(shè)：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過商業(yè)廣告表達自己對經(jīng)濟方面問題的意見，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競選等政治事務(wù)發(fā)表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個問題：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其與市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展和資本對公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經(jīng)濟的發(fā)展和資本加強對社會公共領(lǐng)域滲透的趨勢卻是確定的。因此，可以預(yù)見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護呢？如果是，那是否最后將會造成資本，特別是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們在研究公司法人的言論自由問題時所不得不面對的問題。
雖然公司法人的言論自由問題目前在我國尚沒有萌發(fā)的跡象，但是基于這一問題與市場經(jīng)濟縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見，在不遠的將來這一問題也很可能在我國出現(xiàn)。因此關(guān)注美國言論自由研究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。
注釋：
1[美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯著：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第188－190頁。
2GeoffreyR.Stone，LouisM.Seidman，CassR.Sunst
ein，MarkV.Tushnet，TheFirstAmendment，AspenLawBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.，1999，pp.8-15.
3Abramsv.UnitedStates，250U.S.616（1919）。
4Meiklejohn，TheFirstAmendmentIsanAbsolute，1961Sup.Ct.Rev.245，255-257.
5BrianC.Murchison，SpeechandtheSelf-RealizationValue，33Harv.C.R.-C.L.L.Rev.443（1998），from.
6RodneyA.Smolla，Nikev.KaskyandtheModernCommercialSpeechDoctrine，54CaseW.Res.1277（2004），from.
7425U.S.748（1976）。
8447U.S.（1980）。
9VictoriaDizikTeremenko，CorporateSpeechUnderFire：HasNikeFinallyDoneIt？m.L.J.207（2003），from.
10DevelopmentsintheLaw—CorporationsandSociety，117Harv.L.Rev.2272（2004），from.
11435U.S.777（1978）。
12475U.S.1（1986）。
1379Cal.App.4th165，93Cal.Rptr.2d854（Cal.App.2000）。
14邱小平著：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第310頁。
15同注釋9.
16同注釋10.
17同注釋6.
18507U.S.410（1993）。
19517U.S.484，510（1996）。
20KathleenM.Sullivan，CheapSpirits，CigarettesandFreeSpeech：TheImplicationsof44Liquormart，1996Sup.Ct.Rev.123，126.
21邱小平著：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第347頁。
言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價值具有直接的關(guān)系。
根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計，美國言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時代側(cè)重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護。
那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，非凡是和實現(xiàn)民主相關(guān)的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點已經(jīng)達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。
至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個階段來熟悉商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證實是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準(zhǔn)許政府對其進行限制。
值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。
二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論
近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚摚景傅慕裹c就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的新問題。
仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種和言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護的趨向。公司法人和競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對和競選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。
如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。
三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問題
總結(jié)美國學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上和個人的言論相比是否存在非凡之處？
如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質(zhì)疑。
實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應(yīng)政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且非凡強調(diào)真實的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。
商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護和學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也和由保護消費者利益轉(zhuǎn)向保護言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。
在這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。
而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對這一言論進行限制的理由。
針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權(quán)利，同時也是將責(zé)任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴(yán)和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個人自主的維護和實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經(jīng)常是影響性的。從這一點來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴(yán)的聲譽的立場。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認為是受到利益驅(qū)動的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻和個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。
無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個人言論相同的保護？
迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個新問題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證實了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思索
以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經(jīng)達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論新問題，一是商業(yè)言論如何定義的新問題，二是提高商業(yè)言論保護的新問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。
而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來審閱公司法人的言論自由新問題時，我們會發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對公司法人言論自由的探索以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業(yè)言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務(wù)參和程度的加深和對于共同體事務(wù)影響的擴大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無論對于言論自由的性質(zhì)如何熟悉，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設(shè)摘要：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由新問題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過商業(yè)廣告表達自己對經(jīng)濟方面新問題的意見，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競選等政治事務(wù)發(fā)表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參和到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個新問題摘要：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其和市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展和資本對公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經(jīng)濟的發(fā)展和資本加強對社會公共領(lǐng)域滲透的趨向卻是確定的。因此，可以預(yù)見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護呢？假如是，那是否最后將會造成資本，非凡是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們在探究公司法人的言論自由新問題時所不得不面對的新問題。
雖然公司法人的言論自由新問題目前在我國尚沒有萌發(fā)的跡象，但是基于這一新問題和市場經(jīng)濟縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見，在不遠的將來這一新問題也很可能在我國出現(xiàn)。因此關(guān)注美國言論自由探究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由新問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。
不作為義務(wù)與公司法人格否認法理
(一)不作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認
在英美法系和大陸法系國家，利用公司法人格規(guī)避法律或合同義務(wù)，經(jīng)常會招致揭開公司面紗。受到合同或法律制約的特定主體，如果通過新設(shè)公司、既存公司或其他方式，規(guī)避作為或不作為的法定義務(wù)，為實現(xiàn)公平正義的價值目標(biāo)，往往會適用法人格否認法理來維護個案的公正。其中，當(dāng)事人不作為義務(wù)的典型案例是競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)避行為，這一類規(guī)避不作為義務(wù)的法人格否認，在世界范圍內(nèi)獲得各國司法裁判的廣泛認同，存在為數(shù)眾多的判例。此類案件中引用該法理，由于涉及到復(fù)雜的競業(yè)禁止合同、壟斷合同、專利實施合同、排他性供給合同等不同類型的合同條款的解釋，呈現(xiàn)出內(nèi)容極其復(fù)雜和體系龐雜的特征。公司法人格否認的法理，只是在個案中否認其法人獨立性，并非公司解散中的法人獨立人格的全面否定。但有一點較為特殊，即如果在規(guī)避競業(yè)禁止義務(wù)的案件中否認公司的法人格，結(jié)果上將會導(dǎo)致與公司解散相同的法律效果，這一點與其他事例中的公司法人格否認大相徑庭。同時，此類案件需要關(guān)注的特點是，法院并非探討有無濫用有限責(zé)任的問題，而是在分析有無必要否認公司的獨立法人資格。德國的Rehbind-er教授和日本的江頭憲治郎教授對此類問題均作過類型化的分析①。目前，國內(nèi)的理論研究忽略了在《公司法》第20條的法解釋論視角下，對這一領(lǐng)域中的公司法人格否認法理的發(fā)掘和運用，尚無體系化和類型化的分析。為了結(jié)合《公司法》第20條規(guī)定來分析該法理在這一領(lǐng)域的若干理論問題，本文對不同情形分門別類地進行分析和探討。
(二)不作為義務(wù)主體為公司的情形
1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形
如前所述，在運用公司法人格否認法理時，國外存在為數(shù)眾多的并非打破有限責(zé)任的案例。典型的情形就是該法理在競業(yè)禁止義務(wù)中的適用。日本名古屋高等法院昭和47年(1972年)2月10日判例，即其一例。訴外股東A是被告Y公司中承擔(dān)無限責(zé)任的股東，Y公司向原告X公司轉(zhuǎn)讓了綠藻酸奶的銷售權(quán)。由于Y公司滯納了稅金，國家稅收機關(guān)作為訴訟參加當(dāng)事人凍結(jié)了Y公司持有的X公司債權(quán)。Y公司向X公司轉(zhuǎn)讓銷售權(quán)后，Y公司股東A即開展了綠藻酸奶的銷售業(yè)務(wù)，此舉與X公司構(gòu)成競業(yè)行為。于是，X公司訴至法院要求否認Y公司的法人格，主張股東A所為的競業(yè)行為應(yīng)視為Y公司所為，并要求停止A股東的業(yè)務(wù)活動，履行消極不作為義務(wù)，同時主張以X公司持有的Y公司債務(wù)來抵銷Y公司向X公司支付的損害賠償金。名古屋高等法院適用公司法人格否認規(guī)則，最終認定A股東濫用了公司法人格，在否認Y公司法人格的同時，判令Y公司承擔(dān)A股東的責(zé)任②。該案例從結(jié)果上來看，是將股東的行為視為公司的行為，法院最終判定公司應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，對于股東來說具有競業(yè)禁止的不作為義務(wù)之法律效果。
2．債權(quán)人要求股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任的情形
在美國，大量判例也是并非排除有限責(zé)任的情形下運用法人格否認法理的。如，1936年Lindstromv．Sauer．一案中，一人股東以其設(shè)立的公司經(jīng)營摩托車銷售業(yè)務(wù)，該股東轉(zhuǎn)讓其營業(yè)后，在同一地點以個人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營相同業(yè)務(wù)，法院否認了公司法人格并要求股東個人承擔(dān)違反競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。又如，1941年一案中股東被雇于同類業(yè)務(wù)的其他公司，但由于股東完全控制舊公司，法院判定股東應(yīng)承擔(dān)與舊公司相同的競業(yè)禁止義務(wù)。再如，1934年一案中，牛奶生產(chǎn)廠家原告X與牛奶銷售公司被告Y1簽訂了排他性供貨合同，合同約定Y1公司不得銷售其他廠家的牛奶，但Y1公司被解散后新成立的Y2公司，從其他廠家采購牛奶后銷售了該廠家牛奶。原告X請求法院否認Y2公司法人格并要求停止銷售行為。在此案例中即使Y2公司存在其他少數(shù)股東出資入股，但法院最終還是認定Y1公司的解散和Y2公司的設(shè)立是為了規(guī)避合同義務(wù)的行為，因此否認了Y2公司的法人格并要求Y2公司履行不作為義務(wù)。德國也有典型的相關(guān)案例。如，經(jīng)營一家電影院的Y1公司，向原告X公司賦予電影院的獨家廣告權(quán)，Y1向X要求提高廣告資源使用費但遭到拒絕，于是，Y1公司一人股東A解散Y1公司，設(shè)立了相同業(yè)務(wù)的Y2公司。X訴至法院要求確認其與Y1公司的原有合同在Y2公司繼續(xù)生效。最高法院認可了Y1公司與Y2公司為同一主體。日本的江頭憲治郎教授認為，該類型的糾紛，如果無法以對股東實施間接強制執(zhí)行來實現(xiàn)保護債權(quán)人的目的，則有必要適用公司法人格否認的法理來直接救濟當(dāng)事人的權(quán)利［10］203。日本的森本滋教授也認為，在姐妹公司及虛假解散的情形，應(yīng)以主觀濫用論的理論允許債權(quán)人追究股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任［11］111。
(三)不作為義務(wù)主體為股東的情形
1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形
前述日本名古屋高等法院的案例中，競業(yè)禁止義務(wù)主體為公司。如果換位思考，股東是競業(yè)禁止義務(wù)的主體，股東出資的公司從事競業(yè)禁止行為，法院可否適用公司法人格否認法理，將公司所為的行為視為股東所為，向公司要求停止競業(yè)行為和賠償損失等問題，值得進一步探討。在日本，有些判例中適用了該法理①。有學(xué)者認為，公司法人格否認的法理在此類型的糾紛中發(fā)揮著重要的作用［12］29。但另有一些學(xué)者主張，該情形不應(yīng)擴張適用到公司，此類糾紛應(yīng)以合同法相關(guān)規(guī)則的解釋來尋找合理的答案②。森本滋教授也認為，在不作為義務(wù)主體為股東，而股東出資的公司違反不作為義務(wù)時，如果債權(quán)人要求公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任則不應(yīng)予以支持③。這一類型的糾紛，在美國很多判例是予以認可的。在這些判例中，適用公司法人格否認法理時主要探討的問題是，從事競業(yè)禁止業(yè)務(wù)的公司是否存在其他少數(shù)股東，以及如何保護其他少數(shù)股東的權(quán)利。美國的判例傾向于根據(jù)其他股東是否為善意作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，如果其他股東為惡意，將適用一般私法中的有關(guān)共謀的侵權(quán)行為規(guī)則，因為惡意的其他股東無須從法律上給予保護，因此最終會構(gòu)成公司法人格的否認，判令公司停止競業(yè)行為及賠償損失。當(dāng)然，從保護其他善意少數(shù)股東的角度出發(fā)，美國的一些案例并未否認股東出資的公司所從事的競業(yè)行為。值得關(guān)注的是，在德國，針對此類案件多數(shù)學(xué)者認為，不應(yīng)將股東的不作為義務(wù)擴張適用到公司。但其理由并非美國法院所探討的其他少數(shù)股東利益的保護問題，而是有以下兩個方面的原因:第一，如果以不作為義務(wù)股東的間接強制執(zhí)行的方式得以實現(xiàn)保護債權(quán)人的目的，那么無須再以公司的直接請求權(quán)來解決問題;第二，公司法為保護全體債權(quán)人，設(shè)計了一套體系化的資本維持和不變等資本制度，如果單為保護對其股東享有債權(quán)的個別債權(quán)人，而允許對公司財產(chǎn)權(quán)行使直接請求權(quán)，此舉有悖于公司法為保護全體債權(quán)人而設(shè)計的資本制度④。
2．債權(quán)人要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形
日本熊本地方法院昭和35年(1960年)1月13日判決，雖然未支持原告的訴求，但在判旨內(nèi)容上來看，揭示了在此類案件中適用公司法人格否認法理的可能性。被告Y在轉(zhuǎn)讓原告X公司股權(quán)的同時辭任了X公司董事職務(wù)，并達成了競業(yè)禁止義務(wù)的合意。時過一個月，Y在同一市區(qū)內(nèi)設(shè)立同類業(yè)務(wù)的另一家公司后，成為該公司的股東并兼任董事職務(wù)。因涉及到競業(yè)禁止義務(wù)的違反，X訴至法院要求Y承擔(dān)損害賠償責(zé)任。Y則主張，競業(yè)行為是訴外公司所為，Y成為該公司的股東并擔(dān)任董事職務(wù)，為該公司從事經(jīng)營管理的行為并不違反競業(yè)禁止義務(wù)。法院認為，原告未能舉證證明Y為公司背后的實際控制人，無法確認公司實際控制人與競業(yè)禁止義務(wù)人為同一主體，也未能證明競業(yè)禁止義務(wù)人Y為了規(guī)避合同義務(wù)利用了公司的法人格，在無法確認Y持有的公司股權(quán)比例以及規(guī)避合同義務(wù)之事實的情況下，不能認定Y與公司為同一主體，故駁回了原告X的請求。這一案例從側(cè)面上揭示，只要能夠證明股東為公司的實際控制人，股東持有全部或絕大多數(shù)股權(quán)，在此類競業(yè)禁止義務(wù)的案件中，適用公司法人格否認法理的可能性還是存在的。日本學(xué)者對此問題持有不同的看法?？隙ㄕ撜哒J為，雖然合同債務(wù)的損害賠償糾紛，多數(shù)案例是可以通過合同的解釋得以化解，但合同條款的合理解釋有時或因無法舉證，有時或因存在有力的反證，而無法追究當(dāng)事人的損害賠償責(zé)任，該情形，完全有必要適用公司法人格否認法理，直接對癥下藥來維護債權(quán)人利益，只要債權(quán)人能夠舉證證明濫用公司法人格的事實，便可追究公司或控制股東的責(zé)任①。也有部分學(xué)者認為，這一類型的糾紛，歸根結(jié)蒂還是合同的合理解釋問題，即使美國在此類判例中否認了公司法人格，但判決中所提及的“工具”或“控制”等措辭，其實質(zhì)并非確認股東應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的事實，而是在確認法律義務(wù)或合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，僅僅是對其規(guī)避義務(wù)的過程所作的說明而已②。
作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認法理
(一)作為義務(wù)主體為公司或股東時要求行為人承擔(dān)責(zé)任的情形
我國理論界對于作為義務(wù)的規(guī)避行為尚無類型化的分析，該類型的公司法人格否認的理論構(gòu)成，與前述不作為義務(wù)的情形相差無幾。在美國，多數(shù)案例在這一類型中適用了公司法人格否認法理，得到了廣泛認可。如，1928年Heardv．MonroeSand＆GravelCo．，一案中，中介公司原告X促成了A與B之間達成砂粒開采權(quán)的合同，X與A約定A向X支付每立方砂粒10美分的酬金，但A設(shè)立被告Y公司后，Y公司以自己的名義與B公司簽訂了開采合同。X訴至法院要求Y向X支付約定的酬金。法院從公司設(shè)立的過程及狀況認定，Y公司為A公司的延續(xù)，便否認了公司的法人格。又如，1936年FicklingProperties，Incv．Smith．一案中，原告X公司與房地產(chǎn)中介公司A簽訂了以獲取第三人擁有的房屋為目的的中介合同，A公司的姐妹公司Y從第三人以2500美金的對價取得該房屋后，A公司要求X以3000美金的對價及中介費予以支付，X公司訴至法院要求否認Y公司的法人格，并以2500美金及5%的中介費轉(zhuǎn)讓該房屋，法院認可了X公司的主張。筆者認為，此類案例，若要求股東承擔(dān)責(zé)任，將無法有效保護原告的訴訟利益，因為非金錢債權(quán)的不可替代物的直接請求，只能請求行為人履行作為義務(wù)，方可實現(xiàn)保護當(dāng)事人利益的最終目的，這時確有必要適用公司法人格否認的法理。
(二)股東為作為義務(wù)主體時要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形
前述(二)2的不作為義務(wù)之情形，在美國更傾向于合同的合理解釋之法律框架內(nèi)予以解決，但如果遇到作為義務(wù)的履行，美國很多判例還是偏好運用法人格否認法理的理論框架。如，1960年一案中，原告與海地政府簽訂合同獲得了石油開采權(quán)，原告將此權(quán)利轉(zhuǎn)讓給被告公司的同時，約定被告向海地政府支付的權(quán)利實施費用的2.5%作為酬金支付給原告，該合同附帶條件為，原告向被告轉(zhuǎn)讓開采權(quán)應(yīng)獲得海地政府的認可。后來，海地政府以被告公司在當(dāng)?shù)卦O(shè)立全資子公司為條件，認可了原告向被告轉(zhuǎn)讓開采權(quán)，但被告公司主張因子公司享有獨立的法人格，拒絕支付酬金。于是，原告向法院要求被告公司支付傭金，法院最終否認了全資子公司和被告公司的法人格，判令被告公司承擔(dān)責(zé)任。
