時間：2023-02-28 15:51:40
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在法律意義上認(rèn)為，價值多數(shù)情況下是指主體在正當(dāng)利益包括相互問個人利益和個人和公共利益之問的協(xié)調(diào)。如此之下，民商法主要是約束人與人在對等，合法交易的情況下保證了雙發(fā)的利益并且協(xié)調(diào)雙方由于其他原因產(chǎn)生的沖突，來調(diào)解關(guān)系。自然，這對于維護社會的安定有著重要的作用，人是一種群居動物，人不可能脫離于社會存在。當(dāng)然，人與人之間的協(xié)議交易，是人類歷史上分工合作的支柱，自然這個交易就要求雙發(fā)都要滿足公平合理，民商法為這樣的交易提供了一種有利的支柱，從另外的角度上說，民商法旨在維護社會的安定與公正，保證公民的合法權(quán)益。
2民商法存在的重要性與合理性
在社會不斷進步的今天，從改革開放開始經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，計劃經(jīng)濟早已不再是主流的經(jīng)濟類型。市場經(jīng)濟越來越占有大的份額，而隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場經(jīng)濟的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時，我們姑且認(rèn)為是道德理念，我們“良心”認(rèn)為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會上，貧富差距的擴大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責(zé)也不能起到實質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個合法公正的交易平臺有了大作用。在市場經(jīng)濟的大前提下，我們認(rèn)為商戶與個人之間應(yīng)該存在一個合理合格的交易的平臺，如果不在這個平臺上提供一種規(guī)則，否則會出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價格，這樣會使得整個交易不再合法合理。這樣，從交易開始的混亂會導(dǎo)致到整個社會的混亂，人類社會的發(fā)展從另外的角度認(rèn)為是一個合理分配，分工勞作的過程。如果其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，會使得整個社會出現(xiàn)動搖。自然，市場經(jīng)濟需要按照市場所需要的供求關(guān)系那樣長久的運行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。
3民商法的作為法律存在的意義
民商法是以維護整個社會的公平與正義這個意義普遍存在的，它對于整個社會有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會公平和社會正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會上存在的各種利益沖突，保護人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認(rèn)為它是在維護著社會的穩(wěn)定，我們也可以可以認(rèn)為在政治的角度上可以促進民主的政治。經(jīng)濟基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說維護了黨的統(tǒng)治，維護了社會的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認(rèn)為對于司法公正，對于民主政治對于整個社會是有著莫大的推進作用。
4民商法的目的價值的主要體現(xiàn)
4.1民商法目的的價值根本是以人為本法律存在的意義很大意義上來說都是在一定的條件約束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么，從這個角度來說，法律就是這個約束條件，但是，從另外一個角度出發(fā)，法律又是給予了你自由的載體。能夠擁有自由，是人的一種本能，但是人總不能只是依靠本能而生存，這樣的人是不完全的人。面對這市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然對于自由的要求也越發(fā)的多，人們渴望著自由的買賣，但是在這種情況下，依舊是需要著法律的維護。如果缺少了這部分額監(jiān)管力度或者是對于供應(yīng)需求的有序管理，商場是很難達到滿足人人的要求，或者說達到市場的穩(wěn)定。但是，在社會的發(fā)展中，我們不能缺少對于自由的向往，這樣，我們的要求可以到達市場，我們便可以達到自己所想要的要求，這并非一個難得的要求，這或許是一種個人自由與市場間的逆反饋。
4.2民商法目的的價值的理念是自由競爭自由競爭是市場經(jīng)濟的靈魂。社會注意市場經(jīng)濟在其本身的價值這個規(guī)矩上而言，是采取的自由競爭，優(yōu)勝劣汰的這種競爭類型。最基本的要求是要求了相同情況下的同等的自由的競爭。如果一個國家沒有競爭，那么在這種情況下就沒有進步，沒有發(fā)展可言。一個人如果沒有了競爭的壓力，也就沒有前進的動力。市場經(jīng)濟就是一種競爭的經(jīng)濟，競爭是市場經(jīng)濟的內(nèi)涵和本質(zhì)屬性。民商法是一種工具，是做為了一種規(guī)范人民動作的工具。在這種工具下，人們理應(yīng)在這種夾縫下尋找自由生存的方式，不斷的維護自己的利益已到達更好的生活。
4.3民商法價值內(nèi)涵精髓是市場調(diào)節(jié)民商法作為市場交易的標(biāo)準(zhǔn)，同時也是市場交易的靈魂，我個人認(rèn)為就是本著最平等的合法合理交易，相互信任，或者減小欺騙性。民商法作為法律的存在，其合理性就該是旨在體現(xiàn)出其相對而言的公平性，法理之內(nèi)是不可以存在人情存在的，當(dāng)然在于市場的控制上我們也要體現(xiàn)出其公平正義的所在。民商法的價值取向是圍繞我國市場經(jīng)濟體制的價值要求來確定的。人們的市場交易要求，自然而然的需要有其自己的準(zhǔn)繩，每種商品都具有自己的價值，在個人的價值觀念里面，我們來進行對等交換的時候自然要考慮到這種問題，值與不值，我們的民商法在這種問題上較為理性的向我們提供了一種理性的判別方式。值與不值這種問題自然就有了合理的解釋。
5結(jié)語
1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期，人類逐漸擁有了私有的財產(chǎn)，商品交換的形成帶動了財產(chǎn)的流動，民商事法律也正是在這個時期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當(dāng)時的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當(dāng)時周族的統(tǒng)治者，對于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當(dāng)時以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實際上，西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀(jì)，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實際需求以及當(dāng)時社會的實際情況，對《法經(jīng)》的內(nèi)容進行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會的各個階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實施的標(biāo)準(zhǔn)。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對新的社會關(guān)系進行有效維護，就必須對原有的內(nèi)容進行整改。在奴隸社會，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會的形成使一些復(fù)雜的社會關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心?！毒耪侣伞分械那傲潞汀肚芈伞坊鞠嗤?，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》?！堕_皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴(yán)禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴(yán)格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責(zé)都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段
1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會經(jīng)濟取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強?！端涡探y(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細(xì)。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對維護私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經(jīng)濟方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當(dāng)時商品經(jīng)濟空前發(fā)展的時代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機構(gòu)，并在各個地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強海外貿(mào)易活動，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。
(一)民商法有利于交易順利實現(xiàn)
不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經(jīng)濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠最大限度的縮短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能夠很好的滿足這兩個方面，民商法通過預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式方法，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會隨著交易的類型交易的時間，交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進行。同時，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效的規(guī)避交易環(huán)節(jié)出現(xiàn)的矛盾，保證交易的順利進行。
（二）民商法具有提高交易安全度的價值
在社會主義市場經(jīng)濟體制下，我國的商事活動今年逐漸的呈現(xiàn)出復(fù)雜化，同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，在發(fā)展的同時也出現(xiàn)了不少的矛盾，同時商事活動的風(fēng)險也在逐年增加，這些風(fēng)險就會增加商事活動交易的不安全度，民商法通過對商事活動的交易制度確定，能夠有效的提高商事活動的安全度，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾。民商法對交易的主體和客體制定了嚴(yán)格的責(zé)任和義務(wù)制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細(xì)的法律制度規(guī)定。比如，民商法在企業(yè)證券方面做出的詳細(xì)規(guī)定，一方面保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上提高了商事活動的安全程度。
（三）民商法體現(xiàn)了效率和公平的價值
民商法在建立之處就貫徹落實了“公平”和“公正”的原則。民商法在調(diào)節(jié)商事活動出現(xiàn)的矛盾和問題的過程中，始終堅持著公平性的原則。同時民商法中國涉及到的很多原則也體現(xiàn)出了公平性的原則。民商法的公平性還體現(xiàn)在民商法針對商事經(jīng)濟人的特點做出了具體的保障。在市場經(jīng)濟下，經(jīng)濟人的自由往往受到各種客觀因素的影響，而民商法對這方面做出了詳細(xì)的規(guī)定，對經(jīng)濟人的自由做出了規(guī)定，同時能夠保證商事人能夠按照自己的意愿實現(xiàn)自身利益的最大化。商事法公平性的規(guī)定在保護商事主體客體的自由度外，還在一定程度上提高了生產(chǎn)的效率。提高了社會的經(jīng)濟效率，對于促進社會發(fā)展和維護社會穩(wěn)定具有積極的意義。
二、結(jié)語
主題詞：民商事審判表見認(rèn)定處理法律效力
一、民商事審判表見的認(rèn)定
（一）表見的本質(zhì)
表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。此外，也有學(xué)者直接以“表見”命名，認(rèn)為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見的本質(zhì)問題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見本質(zhì)上是一種無權(quán)，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質(zhì)上又是一種有效。
在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認(rèn)權(quán)”即類似于大陸法上表見發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當(dāng)人顯示他有權(quán)時，如果在當(dāng)時的情況下是正常現(xiàn)象，則本人應(yīng)對人簽訂的合同承擔(dān)法律責(zé)任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當(dāng)人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權(quán)，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認(rèn)為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在。可見，表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權(quán)意思，表見自然是一種有權(quán)。而且，普通法對于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見的“有權(quán)”或“有效”并無實質(zhì)不同③。
對于我國《民法通則》是否確認(rèn)了表見制度，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國《民法通則》第66頁第4款的反面解釋，若第三人善意不知行為人無權(quán)，且因本人行為足以令人信其有權(quán)，即應(yīng)成立授權(quán)表示型表見④。也有學(xué)者根據(jù)我國《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人承擔(dān)連帶責(zé)任”，以及第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被權(quán)的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。而由此推論我國《民法通則》建立了表見制度⑤。也有學(xué)者持否定說認(rèn)為《民法通則》第65條第3款和第66條第1款的立法本意在于，因被人“有過錯”，故使其與人承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上并沒采納表見制度⑥。
本人認(rèn)為，我國《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人承擔(dān)連帶責(zé)任。”委托書授權(quán)不明本是構(gòu)成表見的充分要件，只要第三人主觀基于善意，即應(yīng)由本人承擔(dān)有效的法律后果。但此條的處理卻是被與人的精神不符，該法第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被權(quán)的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。這里，本人的追認(rèn)被法定為有效的必要條件，這顯然不符合表見的立法原理。
在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴?yán)?。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認(rèn)某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。表見之制度價值，就在于保護交易安全。在制度中，真實的權(quán)是確立本人與人之間法律關(guān)系的基本前提，而授權(quán)意思則是人與第三人進行行為時意思表示的基本內(nèi)容，這樣才能發(fā)生本人與第三人的法律效果歸屬關(guān)系。然而，在本人與人之間沒有權(quán)關(guān)系的情況下，表見制度賦予人的無權(quán)行為有效，其目的在于保護交易安全，所謂交易安全，即交易行為之安全，保護交易安全即為保護交易行為本身。交易安全的保護，就是在靜的安全與交易安全沖突時，作有利于交易安全之價值選擇。在無權(quán)之情形，若被人有過錯，第三人無過錯，對無權(quán)人行為風(fēng)險之分配，尚可根據(jù)老的過錯原則予以決斷，被人的靜的安全與第三人的交易安全沖突尚不激烈，而惟有二者均無過錯之時，兩種安全的沖突才升至白熱化，討論交易安全保護亦更有現(xiàn)實意義，表見制度正是克服此種沖突的手段，即其為順應(yīng)現(xiàn)代民商法“由靜到動”之走勢，以犧牲靜的安全為當(dāng)然代價以謀求社會交易安全。根據(jù)表見制度，即使本人與第三人對表見的發(fā)生都沒有過錯，但當(dāng)本人的利益與第三人的利益發(fā)生沖突時，法律將保護第三人的利益，即以“犧牲”本人的利益滿足和實現(xiàn)第三人之信賴，從而維護交易安全。如若否認(rèn)被人無過失時成立表見，必將極大地縮小其適用范圍，削弱其保護交易安全的功能，從而造成整個社會交易秩序之振蕩，表見制度之所以以“交易安全之保護”為價值目標(biāo)，是因為第三人的信賴?yán)娌粌H實現(xiàn)了通常意義的交易目的，而且還蘊涵了屬于社會整體利益的交易秩序的價值⑦。因此，表見制度實質(zhì)上是把某些無權(quán)“轉(zhuǎn)化”為有效，從而應(yīng)合了現(xiàn)實的要求。
基于表見巨大的制度價值，為了彌補《民法通則》未規(guī)定表見的立法漏洞，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》確立了表見制度。該法第49條中規(guī)定為：“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后仍然以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為視為有效。”此項規(guī)定是我國已在立法上確認(rèn)了表見的法律依據(jù)。表見是雖無權(quán)但表面上有足以使人信為有權(quán)而須由本人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)的。表見的權(quán)有欠缺，本屬于無權(quán)，因本人行為造成表面上使他人相信有權(quán)存在，在善意相對人的信賴?yán)婧捅救死嬷g，信賴?yán)嫔婕敖灰装踩?，較本人利益更值保護。所以，表見發(fā)生有權(quán)之效果。例如：甲撤銷了對乙的授權(quán)，卻未通知丙，乙此后再以甲的名義與訂立合同，此即為表見。
（二）表見的表現(xiàn)形態(tài)
表見，按《合同法》第49條的規(guī)定，可分為三種類型：
第一，因越權(quán)行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。這種情形以一定真實的權(quán)為基礎(chǔ)。權(quán)之范圍，屬于本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人很難徹底了解清楚，如果人既有權(quán)，只要第三人基于善意，與人所進行的超出人真實權(quán)限的行為，即可構(gòu)成表見。越權(quán)表象在實踐中一般有兩種情形：①本人授權(quán)不明。所謂授權(quán)不明，是指授權(quán)不具體，依授權(quán)書的文義，對權(quán)限可作或大或小的解釋。即使本人真實授權(quán)權(quán)限較小，但第三人實難考證。在這種情況下，人違背了本人的真實權(quán)限而與第三人為法律行為，即構(gòu)成表見。②有限制的權(quán)。權(quán)之限制，是指本人對人原有或應(yīng)有的真實權(quán)加以限制。這種情況多發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的職務(wù)授權(quán)中，如公司的董事長對總經(jīng)理或部門經(jīng)理的法定商業(yè)代表權(quán)限進行。
第二，因表示行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象實質(zhì)本人以自己的行為表示授予他人權(quán)、或知道他人表示愿為其人而本人不作反對表示。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象具體表現(xiàn)在兩個方面：
其一，本人對授權(quán)表象有積極作為的主觀態(tài)度，如以書面或口頭形式直接或間接向特定的或不特定的第三人表示他人為人，但事實上本人并未對他人進行真實的授權(quán)意思表示。如，甲公司經(jīng)理與本公司采購員乙在一次產(chǎn)品訂貨會上與丙廠的廠長相互認(rèn)識。交談中甲公司經(jīng)理向丙廠的廠長介紹了本公司代購員乙，并表示可能委托乙購買丙廠的產(chǎn)品。之后，甲公司經(jīng)理已放棄向丙廠訂貨的想法，但未告知丙廠。后來，丙廠與采購員乙聯(lián)系，采購員乙以甲公司的名義與丙廠訂立了購銷合同。由此，甲、乙、丙即構(gòu)成了表見關(guān)系。因為甲公司經(jīng)理的行為足以使丙廠廠長信賴乙的權(quán)，況且丙廠廠長對乙沒有實際權(quán)在主觀上無過失。積極作為的授權(quán)表象還表見為以公告的方式表達本人的授權(quán)意思、授權(quán)證明文書的借用（包括單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書等等）。
其二，本人對授權(quán)表象持消極不作為的態(tài)度。從法律上講，任何人沒有對別人的意思表示進行表態(tài)的義務(wù)。但是，當(dāng)行為人的意思表示牽連到本人的利益和法律后果時，本人便有積極作為之義務(wù)，否則將承擔(dān)不作為的法律后果。無權(quán)中，正是由于本人對他人假托自己的授權(quán)行為不作否認(rèn)表示，因而客觀上使第三人誤信，方構(gòu)成了有違本人真實意思的表見。然而，對于本人的這種消極義務(wù)行為如何確認(rèn)呢？可以參考的事由常見有以下情形：①行為人之想對第三人已作出催告，即第三人已將無權(quán)之行為人與自己的法律行為告知了本人，并要求他在合理期限內(nèi)答復(fù)。不過，第三人是否必然具有催告義務(wù)應(yīng)視具體情況而定。②無權(quán)的行為人就自己的行為告知本人，要求本人作出有效的承認(rèn)而本人不作否認(rèn)。
第三，因行為延續(xù)而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。權(quán)雖被撤回或因其他原因消滅，但行為的慣性和影響足以發(fā)生權(quán)依然存在的假象，如果第三人對該假象無過失，仍與人進行的法律行為即構(gòu)成表見。對于權(quán)消滅，不得對抗善意第三人，日本、我國臺灣地區(qū)法律均有明確規(guī)定。也就是說即使權(quán)已實際消滅，只要第三人善意不知而與原人發(fā)生法律行為即可構(gòu)成表見。實踐中的具體情形有：①權(quán)消滅后，本人未收回授權(quán)書，或未以正常方式通知第三人?！兜聡穹ǖ洹返?72條第2款規(guī)定：“在授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，權(quán)繼續(xù)存在?！雹谥苯酉蛱囟ǖ谌吮硎臼跈?quán)的，權(quán)消滅后未直接通知第三人?！兜聡穹ǖ洹返?70條規(guī)定：“權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知權(quán)消滅前，其權(quán)對于第三人仍然有效。”③以公告方式向不特定的第三人授權(quán)的，未以同樣方式公告權(quán)的消滅?！兜聡穹ǖ洹返?71條第2款規(guī)定：“權(quán)在未依權(quán)授予之同一方式撤回前，權(quán)繼續(xù)有效⑧?！?/p>
（三）表見之法律要件
表見要發(fā)生有效的效果，自然要符合的一般要件，如須有三方當(dāng)事人，為合法行為等等。這里主要說明作為表見的特別法律要件。
1、以本人名義為民事法律行為。包括以本人名義實施意思表示或受領(lǐng)意思表示。因為如果不是以本人名義為民事法律行為，縱有為本人計算的意思，只能使用無因管理或隱名的規(guī)定，表見只是適用于顯名。
2、行為人無權(quán)。表見是廣義無權(quán)，行為人若有權(quán)，使用有權(quán)的規(guī)定，即使權(quán)有瑕疵，也只能使用狹義無權(quán)的規(guī)定，與表見無涉。
3、須有使相對人信其有權(quán)的表征。這一點是表見與狹義無權(quán)最大的不同，也是表見之所以發(fā)生有權(quán)效果的根本理由。所謂“信其有權(quán)”，是本人有作為或者不作為實施某種表示，是相對人根據(jù)這一表示足以相信行為人有權(quán)，如交付印章于行為人保管，或把蓋有印章的空白合同交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立合同時，第三人根據(jù)行為人握有本人大印的事實，即可信行為人有權(quán)。
4、須相對人為善意，即相對人在與行為人為民事法律行為時，并不知其無權(quán)，且無從得知，如果有相對人有過錯，則不能適用表見；若相對人有惡意，得知行為人無權(quán)還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規(guī)定，由行為人與相對人對本人負(fù)連代賠償責(zé)任。
二、表見與無權(quán)
（一）無權(quán)的概念
無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。民法通則第66條第1款規(guī)定：沒有權(quán)超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的視為同意。
無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認(rèn)權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。
（二）狹義的無權(quán)
所謂狹義的無權(quán)，是指行為人不僅沒有權(quán)，也沒有使第三人信其有權(quán)的表征，而以本人的名義所為之。
1、狹義無權(quán)，是不屬于表見的未授權(quán)之，越權(quán)，權(quán)終止后的情形。
第一，未授權(quán)之無權(quán)。指既沒有經(jīng)委托授權(quán)，又沒有法律上的根據(jù)，也沒有人民法院或者主管機關(guān)的指定，而以他人名義實施民事法律行為之。
第二，越權(quán)之無權(quán)，指超越權(quán)限范圍而進行行為。
2、狹義無權(quán)的效果
第一，本人有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)。追認(rèn)是本人接受無權(quán)之行為效果的意思表示，民法通則第66條規(guī)定本人的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)，且拒絕權(quán)須以明示方式表示，默示則視為追認(rèn)。無權(quán)經(jīng)追認(rèn)溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認(rèn)的，無權(quán)效果由行為人自己承受。追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需本人一方意見表示即生效，故屬于形成權(quán)。合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定：相對人可以催告被人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第47條第2款對法定也作了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點，一是規(guī)定了追認(rèn)權(quán)或拒絕權(quán)經(jīng)催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點與民法通則規(guī)定的“不作否認(rèn)表示的視為同意”正好相悖。對于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無權(quán)未訂立合同的，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。
第二，相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，催告是相對人請求本人于確定的期限內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕的意思表示；撤銷是相對人確認(rèn)無權(quán)為無效的意思表示。催告權(quán)和撤回權(quán)只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權(quán)?！逗贤ā返?7、48條對法定和委托都作了規(guī)定：合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。對于無權(quán)行為，從效力未定至效力確定，本人有權(quán)利，相對人也有權(quán)利。否則，本人未知可否，相對人若相信其默認(rèn)時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權(quán)旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用的規(guī)定。
第三，行為人之無權(quán)行為如確定為“本人之利益計算”，且符合無因管理法律要件時，在本人與行為人之間可構(gòu)成無因管理之債；反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。
（三）表見與狹義無權(quán)的區(qū)別
表見與狹義無權(quán)，都具有無權(quán)的一般要件，如行為人具有完全的行為能力，行為人無權(quán)，行為人以本人名義從事活動等要件，但兩者存有明顯的區(qū)別，其表現(xiàn)為：
第一，表見中，行為人雖然實質(zhì)上沒有權(quán)，但在客觀上有充分的理由使第三人相信其有權(quán)；而狹義無權(quán)，行為人不僅實質(zhì)上不具備權(quán)，表面上也沒有讓第三人相信其有權(quán)的理由。
第二，表見與狹義無權(quán)的成立，對第三人的要求不同。表見的構(gòu)成，以第三人主觀善意為要件，而狹義無權(quán)，不論第三人是否善意均可成立。
第三，表見成立后，本人只有追認(rèn)權(quán)，不享有否認(rèn)權(quán)，因為表見的后果直接歸屬于本人；狹義的無權(quán)，本人不僅享有追認(rèn)權(quán)，而且有否認(rèn)權(quán)，當(dāng)事人拒絕承認(rèn)無權(quán)行為時，不承擔(dān)無權(quán)所產(chǎn)生的后果。
第四，表見的后果直接由被人承擔(dān)，而狹義無權(quán)的后果處于未確定狀態(tài)，其確定與否取決于被人的意思表示，即被人對無權(quán)行為的追認(rèn)或否認(rèn)。
三、表見的法律效力
（一）本人與第三人的有效的效果歸屬
表見一旦構(gòu)成，即按有權(quán)的效果歸責(zé)。本人與第三人之間形成直接直接的法律關(guān)系。本人應(yīng)受無權(quán)人和第三人所為的民事法律行為之約束，承擔(dān)該行為設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得以無權(quán)人行為違背自己真實意思而拒絕承擔(dān)責(zé)任；也不得以無權(quán)人的主觀過錯，或自己的主觀無過錯作為不承擔(dān)表見責(zé)任的抗辯理由。實踐中，表見多發(fā)生在締結(jié)契約關(guān)系的領(lǐng)域，本人所承擔(dān)的后果是履行合同，但如果本人的確沒有履行能力或法律強制履行將產(chǎn)生不良后果時，本人將承擔(dān)違約責(zé)任，賠償?shù)谌艘虼嗽馐艿膿p失。
需要指出的是，在表見關(guān)系成立后，考察第三人與本人的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任時，不存在所謂混合過錯的問題，本人不能以第三人有一定的過失為由主張減輕自身的表見責(zé)任。如果認(rèn)為第三人有過失或不善意，也只能主張表見不成立。
（二）本人與人的責(zé)任賠償關(guān)系
在有權(quán)中，本人對人的具體授權(quán)內(nèi)容伴隨雙方的基本法律關(guān)系，而這種基本法律關(guān)系往往已明確界定雙方的權(quán)利義務(wù)，因此，如果發(fā)生糾紛，本人與人即可有據(jù)可依。但在表見中，本人與無權(quán)人并沒有對未來的行為進行預(yù)見性的約定，而且表見中的本人在一定意思上也是“受害者”（承擔(dān)了沒有預(yù)期的法律責(zé)任），故表見的法律后果不得不涉及到本人的損失賠償問題。如果本人分清其與無權(quán)人的過錯性質(zhì)和程度對損失的負(fù)擔(dān)具有重要的意義，而遵循的法律原則是“過錯責(zé)任原則”：①有過失的一方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如果雙方都有過失，損失由雙方分擔(dān)；②如果一方過失重大，另一方過失輕微，則由過失重大的一方承擔(dān)主要責(zé)任，另一方承擔(dān)次要責(zé)任；③如果是本人的授權(quán)意思不明確，人無過失而為行為并構(gòu)成表見的，人不賠償本人的損失；④如果本人無過失，無權(quán)人的行為構(gòu)成表見的，應(yīng)由無權(quán)人向本人賠償全部損失。
參考文獻：
張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年
江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年
孔祥俊《民商法新問題與判解研究》人民法院出版社1996年
梁彗星《民法總論》法律出版社1998年
注釋：
①張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第275頁
②張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第275頁
③江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年第139頁
④張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第276頁
⑤孔祥俊《民商法新問題與判解研究》人民法院出版社1996年第93-99頁
⑥梁彗星《民法總論》法律出版社1998年第231頁
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85.民商法與經(jīng)濟法二者的區(qū)別與聯(lián)系
86.關(guān)于民商法信用體系的初步探討
87.關(guān)于民商法中連帶責(zé)任的探究
88.民商法的目的價值探析
89.民商法目的價值的有效體現(xiàn)
90.論民商法上的外觀主義
91.基于平行語料庫的漢語法律文本“的”字結(jié)構(gòu)英譯研究——以20世紀(jì)90年代民商法為例
92.民商法中誠實信用原則的探究
93.談民商法的信用原則
94.民商法價值取向與構(gòu)建和諧社會
95.市場經(jīng)濟下民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系研究
96.試分析現(xiàn)代民商法中的均衡問題
97.論現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟中的價值體現(xiàn)
98.關(guān)于構(gòu)建民商法信用體系的實踐探討
99.社會變遷與民商法發(fā)展——第三屆海峽兩岸民商法前沿論壇圓滿舉行
100.市場經(jīng)濟體系下民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑
101.探究民商法信用體系的構(gòu)建
102.市場經(jīng)濟體系下如何完善民商法中的誠實信用原則
103.民商法誠實信用原則的分析研究
104.論民商法的信用原則與我國市場經(jīng)濟體制的完善
105.淺論民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系
106.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護探討
107.民商法與經(jīng)濟法關(guān)系探討
108.網(wǎng)絡(luò)交易安全與民商法保護的相關(guān)性探討
109.試分析民商法對消費者信息權(quán)的保護
110.論經(jīng)濟法與民商法、行政法三者之間協(xié)調(diào)關(guān)系
111.解決外部性問題的法律制度選擇——民商法不容忽視
112.淺析經(jīng)濟法與民商法的互補關(guān)系
113.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護研究
114.民商法與個人信用體系的構(gòu)建
115.民商法的目的價值淺析
116.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑研究
117.論加強民商法建設(shè)的重要意義
118.民商法信用原則的體現(xiàn)
（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權(quán)規(guī)則
前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。
歐盟理事會2001年第44號《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號規(guī)則）有時把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。
在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4?！?982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度
由于英國是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會2001年第44號規(guī)則、歐盟理事會2003年第2201號《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會2000年第1346號《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。
歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國家的管轄權(quán)制度④，兩者無論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例
在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對成文法起著補充和解釋作用。成文法，加上判例法的補充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過分性
在長期的實踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進行送達前要取得法院的許可。
對于管轄區(qū)內(nèi)的送達，只要作為被告的個人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對其進行了傳票送達，英格蘭法院就擁有對被告的管轄權(quán)。
如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對被告進行送達，則有必要進行域外送達。原告可請求法院授予向域外送達訴狀格式的許可。許可申請根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時送達將被實施?！?998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過分性，被認(rèn)為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤
（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色
在歐盟理事會2001年第44號規(guī)則不影響英格蘭法院管轄權(quán)的案件中，如果被告已在管轄區(qū)內(nèi)被適當(dāng)送達，則就該案件而言法院享有對被告的管轄權(quán)。除非傳票的送達被撤銷，任何關(guān)于法院不應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)的抗辯，要通過依《1998年民事訴訟規(guī)則》第11章提出的中止訴訟申請?zhí)岢?。法院有中止訴訟的普遍自由裁量權(quán)，這已得到《1982年民事管轄權(quán)和判決法》第49條的確認(rèn)。該自由裁量權(quán)在不違反《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》的情況下，不受其他成文法的限制。這是許多普通法管轄權(quán)制度的典型特征，且不同于大部分的大陸法系國家的制度?，F(xiàn)在英格蘭普通法已承認(rèn)：（1）如果雙方當(dāng)事人同意英格蘭法院的管轄權(quán)，則針對他們在英格蘭法院訴訟的共同意愿，英格蘭法院不得拒絕管轄；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格蘭法院審理，他有權(quán)向英格蘭法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告這樣做，英格蘭法院可能基于不方便法院原則而中止本院的訴訟，以促使原告在外國法院對被告。⑥
如果在外國法院被訴的一方當(dāng)事人相信訴訟應(yīng)當(dāng)在英格蘭提起，他可以考慮申請英格蘭法院的禁訴命令：即一個送達給已經(jīng)是外國訴訟原告或者威脅要成為外國訴訟原告的當(dāng)事人的、要求其不繼續(xù)參與或不提起上述訴訟的命令。在國際訴訟競合問題上是否可以適用禁訴命令，當(dāng)初還有爭議，因為那將影響到兩國的關(guān)系，會被認(rèn)為侵害他國的。一般認(rèn)為，禁訴命令的發(fā)出是有條件的，那就是外國訴訟的當(dāng)事人必須在英格蘭或在英格蘭有財產(chǎn)。但是，隨著時間的推移，英格蘭法院的管轄權(quán)不斷擴大，發(fā)展到實際上只要英格蘭法院有保護的利益，與英格蘭有實質(zhì)性聯(lián)系，即使可以強制的客體不在管轄區(qū)內(nèi)也可以發(fā)出禁訴命令。
很明顯，英格蘭法院不能指令外國法院停止審理某一案件的命令，但是英格蘭法院可以命令隸屬于其管轄的個人，要求其以某種方式行事。但是，禁訴命令無疑將影響外國法院對自己程序的控制，外國法院不會重視禁止它本身和禁止答辯人兩者之間的細(xì)微差別，并且不會與請求其遵守英格蘭禁令的當(dāng)事人合作。⑦針對上述背景，現(xiàn)代規(guī)則已經(jīng)提出了司法自我約束的需要，并且大多數(shù)人日益意識到：獲得中止法院審理案件的命令的最好、最公平的地方是該法院本身。⑧
英國民商事管轄權(quán)制度的以上特色無疑使它成為世界上最復(fù)雜和完善的民商事管轄權(quán)制度之一。
二、英國民商事管轄權(quán)制度對完善我國國際民商事管轄權(quán)制度的啟示
我國目前的國際民商事管轄權(quán)制度是以《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”為基礎(chǔ)，以其他相關(guān)法律為補充的。由于現(xiàn)行法律規(guī)定不夠充足完善，許多現(xiàn)實問題仍然無法可依，即使是已有規(guī)定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》（2000年第六稿，以下簡稱《示范法》）對國際民商事管轄權(quán)作了比較全面的規(guī)定，包括基礎(chǔ)管轄權(quán)、特別管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)、協(xié)議管轄權(quán)以及一些協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的具體措施等，盡快將其轉(zhuǎn)化為具有法律效力的法律，將成為迅速彌補我國立法不足最為便捷的途徑。但是，與包括英國民商事管轄權(quán)在內(nèi)的國際民商事管轄權(quán)制度的最新發(fā)展相比較，《示范法》中的某些規(guī)定仍有值得商榷之處。
（一）“慣常居所地”管轄的啟示
以被告住所為管轄根據(jù)為各國立法普遍采用，但各國對住所的認(rèn)識和規(guī)定不盡相同。我國則以當(dāng)事人的戶籍所在地作為確立住所的標(biāo)準(zhǔn)。戶籍制度是我國獨有的一種制度，其他國家和地區(qū)沒有相應(yīng)的法律概念，僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢而言，我國的戶籍制度也有軟化和弱化的趨勢，預(yù)計不久的將來，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會成為無本之源。
從20世紀(jì)50年代開始，出現(xiàn)了以居所或慣常居所取代住所的趨勢，而有關(guān)的國際立法（如歐盟理事會2001年第44號規(guī)則、歐盟理事會2003年第2201號《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》）也印證了這樣一種趨勢。《示范法》中并未以“慣常居所地”替代傳統(tǒng)的“住所”概念，而是將二者并列，這種做法似乎不合理，應(yīng)當(dāng)以“慣常居所地”為唯一的一般管轄依據(jù)。
（二）特別管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會2001年第44號規(guī)則在合同案件、侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)方面的規(guī)定值得我國借鑒。⑨對于有關(guān)合同的案件，第44號規(guī)則第5條第1款第1項把管轄權(quán)賦予有關(guān)義務(wù)的履行地法院。用于確定具有特別管轄權(quán)的法院的有關(guān)義務(wù)的履行地，只能從下述四個選項中選擇。第5條第1款第2項規(guī)定了前面三個選項：貨物銷售合同的債務(wù)履行地應(yīng)在合同規(guī)定的交付貨物或應(yīng)該已經(jīng)完成貨物交付地的成員國；提供服務(wù)合同的債務(wù)履行地，應(yīng)在合同規(guī)定的提供服務(wù)或應(yīng)該已經(jīng)提供服務(wù)地的成員國；就上述任一種合同而言，如果當(dāng)事人約定了不同的履行地，則在該約定的履行地。盡管關(guān)于履行地的協(xié)議不必局限于是書面的，但是對履行地的完全人為的約定將像被對待管轄協(xié)議一樣對待，并被要求符合第23條（協(xié)議管轄權(quán)）的規(guī)定。
第44號規(guī)則第5條第3款規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為的案件，由損害事件（harmfulevent）發(fā)生地或可能發(fā)生地法院行使特別管轄權(quán)?！翱赡馨l(fā)生地法院”是第44號新增加的；損害事件可能發(fā)生地將得到在確定損害事件發(fā)生地時同樣的解釋，只是在時間上不同。損害事件發(fā)生地是指損害發(fā)生地或者導(dǎo)致?lián)p害的事件發(fā)生地，如果兩者不一致，原告可以選擇其一。
（三）保護性管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會2001年第44號規(guī)則除了為一般合同規(guī)定了特別管轄外，還規(guī)定了幾種具體合同的特別管轄權(quán)，這些合同包括保險合同、消費者合同和個人雇傭合同。
當(dāng)爭議起因于保險合同、某些消費者合同或者個人雇傭合同，并且保險人、供應(yīng)方或者雇主在成員國有住所（或者在成員國無住所，但在成員國之一有分支機構(gòu)、或其他機構(gòu)的保險人、供應(yīng)方或者雇主，就該分支、或其他機構(gòu)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)而發(fā)生爭議時，可以被視為在該成員國有住所）時，在當(dāng)事人之間很可能存在不平等，以致為了有效保護被保險人或者保單持有人、消費者或者受雇人的權(quán)利，需要為他們規(guī)定特別管轄權(quán)上的優(yōu)惠。第44號規(guī)則第2章第3節(jié)確立了一個規(guī)則模式，在該模式中，保單持有人或者被保險人、消費者或者受雇人有權(quán)在其住所地成員國的法院或被訴。在某些案件中，保單持有人或者被保險人、消費者或者受雇人除了在其住所地成員國法院以外，還可以選擇在其他成員國法院；但是，保險人、供應(yīng)方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成員國法院。管轄協(xié)議只有是在爭議發(fā)生之后訂立的、或者其擴大了保單持有人（第13條）、消費者（第17條）或者受雇人（第21條）的選擇權(quán)時，一般才具有約束力。為了進一步確保上述意圖的實現(xiàn)，違反任何支配保險或者消費者合同的管轄權(quán)規(guī)定的判決將被拒絕執(zhí)行。
在這一領(lǐng)域我國目前尚未進行系統(tǒng)的立法，《示范法》單獨列舉了對保險合同、雇傭合同和消費者權(quán)益案件的特別管轄權(quán)，在修訂《民事訴訟法》時應(yīng)加以考慮。
（四）協(xié)議管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會2001年第44號規(guī)則第23條規(guī)定了協(xié)議管轄制度。為了使當(dāng)事人有適當(dāng)?shù)臋C會注意他們締結(jié)的管轄協(xié)議的效力，第44號第23條規(guī)定，如當(dāng)事人的一方或數(shù)方在一個成員國有住所，協(xié)議約定某一成員國的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定法律關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭議，則只有該被指定的法院或這些法院具有管轄權(quán)。除非當(dāng)事人另有約定，該管轄權(quán)應(yīng)是專屬的。如果住所均不在某一成員國的雙方當(dāng)事人達成該類協(xié)議，其他成員國的法院對他們間的爭議均無管轄權(quán)，除非被指定的某一法院或某些法院放棄管轄權(quán)。
對于我國來說，應(yīng)該擴大協(xié)議管轄的適用范圍，放寬協(xié)議管轄的限制（如不一定要求爭議與法院有實際聯(lián)系），明確協(xié)議管轄的排他性。
（五）專屬管轄權(quán)方面的啟示
根據(jù)歐盟理事會2001年第44號規(guī)則第22條的規(guī)定，以位于成員國的不動產(chǎn)物權(quán)或其租賃權(quán)為（主要）標(biāo)的的訴訟的管轄權(quán)，專屬于財產(chǎn)所在地的成員國法院；以公司、其他法人組織、自然人或法人的合伙的有效成立、無效或解散，或以有關(guān)機構(gòu)的決議的有效性為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于該公司、法人組織或合伙所在地的成員國法院；以確認(rèn)公共登記效力為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于保管登記簿的成員國法院；有關(guān)專利、商標(biāo)、設(shè)計模型或必須備案或注冊的其他類似權(quán)利的注冊或效力的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已申請備案或注冊或已經(jīng)備案或注冊，或按照共同體法律文件或者國際公約的規(guī)定被視為已經(jīng)備案或注冊的成員國法院；有關(guān)判決執(zhí)行的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已執(zhí)行或?qū)⒁獔?zhí)行判決的成員國法院。
我國《民事訴訟法》第34條和第246條對專屬管轄權(quán)作了規(guī)定，包括四個方面：不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院管轄、港口作業(yè)糾紛由港口所在地法院管轄、繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡之時住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄、因在中華人民共和國開辦三資企業(yè)合同及由中外合作勘探開發(fā)自然資源合同產(chǎn)生的爭議由內(nèi)地法院專屬管轄。相比之下，繼承遺產(chǎn)糾紛方面的管轄權(quán)與法院地國政治、經(jīng)濟、法律秩序等重大利益的聯(lián)系較弱，似乎不應(yīng)列入專屬管轄范圍?！妒痉斗ā繁Ａ袅恕睹袷略V訟法》中的三個合理事項：不動產(chǎn)、港口作業(yè)以及三種特殊合同爭議事項，去掉了不合理的繼承遺產(chǎn)糾紛事項，并效仿歐盟法增加了法人的成立與撤銷、知識產(chǎn)權(quán)的登記與效力等事項，這是值得立法機關(guān)采納的。
（六）管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)方面的啟示
1．先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則
為解決未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟，歐盟理事會2001年第44號規(guī)則確立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則”，即相同爭議或者相似爭議同時在不同國家時，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)依職權(quán)中止訴訟，直到首先受訴法院管轄權(quán)已經(jīng)確立。如果首先受訴法院管轄權(quán)被確立，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)該放棄管轄權(quán)，而讓該法院審理。這一原則對解決管轄權(quán)的沖突具有積極意義。
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在解決純粹的國內(nèi)人民法院之間發(fā)生的管轄權(quán)沖突方面采用了“先受理法院管轄原則”，但沒有將這一原則用于涉外民商事管轄權(quán)的未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟上。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有兩條規(guī)定涉及了這一問題?！兑庖姟返?06條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外”。
我們并不反對在管轄方面維護本國的司法管轄權(quán)，但是，也不能因此而不考慮國際禮讓原則在解決管轄權(quán)沖突方面的重要作用，不能不考慮國際合作與互助的必要性。盡管如果雙方之間有共同參加或簽訂的國際條約存在，則雙方應(yīng)當(dāng)遵守國際條約規(guī)定的義務(wù)，但是，我國所參加或締結(jié)的此類國際條約畢竟十分有限，且其中有些條約的規(guī)定也不甚合理，這種狀況無疑將不利于我國的對外民商事交往。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟和英國的規(guī)定，對上述規(guī)定進一步加以完善和發(fā)展。
2．英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度
在長期的實踐中，英格蘭形成了完善的中止訴訟制度和禁訴命令制度。中止訴訟制度和禁訴命令制度有一定的合理性，可用于解決管轄權(quán)的沖突。我國目前尚無這方面的立法，可以考慮借鑒英格蘭制度的合理成分，形成我國的中止訴訟制度和禁訴命令制度。
3．英國的區(qū)際民商事管轄權(quán)制度
英國和我國都是由分屬于大陸法系和普通法系的法域所組成的多法域國家，英國在解決區(qū)際管轄權(quán)沖突方面的理論與實踐恰好可為我國提供有益的參考。我國可以考慮借鑒英國的做法，幾個法域共同制定一個與英國《1982年民事管轄權(quán)和判決法》類似的法律來協(xié)調(diào)各法域的區(qū)際管轄權(quán)。
（七）英格蘭的判例法制度對我國的啟示
作為普通法國家的組成部分，除成文法外，英格蘭還存在大量有關(guān)確立法院民商事管轄權(quán)的判例。
我國雖然不承認(rèn)判例可以作為法律的淵源，然而在國際民事訴訟法領(lǐng)域，我們卻應(yīng)該重視判例的重要性，并恰當(dāng)?shù)剡\用判例。這首先是因為在國際民事訴訟法領(lǐng)域，情況錯綜復(fù)雜，立法者不可能預(yù)見并規(guī)定一切可能發(fā)生的情況，因而光靠成文法不足以應(yīng)付審判實踐的需要，在必要時，應(yīng)該允許法院通過判例來彌補成文法的缺漏。何況我國民事訴訟法的規(guī)定尚存在許多缺陷。其次，國際民事訴訟法的原則和制度也需要通過判例來加以發(fā)展。應(yīng)該承認(rèn)，我國國際民事訴訟法理論研究和立法工作都比較落后，在某種程度上，是跟我們不重視整理、研究我國處理涉外民事案件的判決材料有關(guān)的，故更應(yīng)彌補這方面的缺陷。
注釋：
①根據(jù)《1936年威爾士法》的規(guī)定，英格蘭和威爾士的法律制度實現(xiàn)了完全統(tǒng)一。
②《1998年民事訴訟規(guī)則》已由徐昕先生譯成中文，由中國法制出版社2001年出版?！?998年民事訴訟規(guī)則》的英文本到2006年4月6日為止，《1998年民事訴訟規(guī)則》已進行了41次修改。③第2001/3929號成文法文件。
④普通法系國家的管轄權(quán)制度最突出的特色是法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。
⑤⑥參見歐福永著：《英國民商事管轄權(quán)制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143頁。
⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在該案中，杜塞爾多夫（德國北萊茵—威斯特法侖州首府）地區(qū)上訴法院在其判決中以特別強調(diào)的語言表明：上述禁令侵犯了德國的司法，并拒絕批準(zhǔn)禁令在德國的送達。
⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.
民商法認(rèn)定外觀主義是依據(jù)商事行為人的行為外觀表現(xiàn)其行為意愿，外觀主義的目的在于保護行為相對人對交易過程中出現(xiàn)疑問情況的信賴，在這種由本人因素引起的外部表現(xiàn)形式的信賴，并不會關(guān)注其真實的意義，僅僅為了實現(xiàn)交易安全，這樣在無形中增強了交易雙方在交易過程中的責(zé)任感，進一步保障交易安全，商事交易行為人的行為表現(xiàn)應(yīng)遵循法律的規(guī)范要求。在完成商事交易行為后，即使在行為人公示事項與事實不符，也不可能隨意更改。交易中的外觀主義是保證商事交易的合理性，目的在于保護不特定第三人的利益和社會交易安全。
二、外觀主義的構(gòu)成要素
外觀主義的實現(xiàn)需要有外觀事實作為基礎(chǔ)依據(jù)，外觀主義要確保外觀事實與真實事實情況不符，使表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀或意思外觀不符合真實的事實，在重要要素的部件要成為事實依據(jù)的基礎(chǔ)，確保信賴保護的對象也能受到法律的保護。與此同時，外觀主義也是在法律規(guī)定的前提下，在不同的的財產(chǎn)關(guān)系進行合理有效的價值評判。自然人對于外觀事實的形成有一定的推動力，在導(dǎo)致相對人信賴的同時也有著不可推卸的責(zé)任，而在交易過程中相對人的信賴，即使在交易情況與真實事實嚴(yán)重不符的情況下，也要保證交易過程中的信服和信任，通過信賴損害來判斷信賴是一種行之有效的方法，積極的信賴損害和消極的信賴損害獲取預(yù)期的利益，法律本人利益的權(quán)衡下保護第三人利益，實現(xiàn)法律的正義性。
三、民商法中外觀主義的表現(xiàn)類型
(一)動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得
在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得和占有對權(quán)利的外觀有著重要的參考依據(jù)，占有動產(chǎn)和不動產(chǎn)是對使用權(quán)的表現(xiàn)和展示，在本質(zhì)上具有權(quán)利推定的效力。而善意取得是不可以隨意轉(zhuǎn)讓的，只能在動產(chǎn)和不動產(chǎn)擔(dān)保過程中設(shè)立質(zhì)權(quán)保障，將占有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)推動擴展到其他權(quán)利。如果出現(xiàn)因信賴占有的合法權(quán)利，在聲稱和主張的權(quán)利更能有效的顯示其占有的權(quán)利。信賴保護對象要保證客觀的權(quán)利外觀，避免把主觀和隨意的語言行為作為權(quán)利外觀基礎(chǔ)。權(quán)利外觀的基礎(chǔ)只能體現(xiàn)一種確定的事實或權(quán)利狀態(tài)，從而成為善意他人信賴的內(nèi)容和基礎(chǔ)。
(二)票據(jù)權(quán)利的善意取得
票據(jù)權(quán)利是受到法律保護的一種證書，在整個經(jīng)濟交易活動中有重要的參考意義，票據(jù)權(quán)利是維持法律制度的基礎(chǔ)，在整個商品交易活動中采用票據(jù)制度。在出現(xiàn)債權(quán)時作為交易證據(jù)，維護票據(jù)在交易過程各個環(huán)節(jié)的法律效益，促進票據(jù)的流通，實現(xiàn)交易過程的確定性和安全性。
(三)對商事、社團登記的信賴
在現(xiàn)實的權(quán)力宣示過程中，在商事和社團登記的事實中宣示性權(quán)利效力，將登記的事實或在權(quán)利狀態(tài)的變動不以登記的事實作為生效要件，換句話說，登記的事實是權(quán)利保證的重要前提，將登記作為權(quán)利變動的生效要件，能有效的保證交易安全。
四、民商法在外觀主義在保護交易安全方面的重要意義
(一)實現(xiàn)交易風(fēng)險分擔(dān)
為了促進交易順利進行，進行風(fēng)險分擔(dān)，在商業(yè)交易活動中，交易風(fēng)險往往分配給了交易的相對人和其他關(guān)系人的利益。在普遍的商事交易中，要保護出賣人詢問和質(zhì)疑權(quán)，保證檢驗貨物符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求，確立相應(yīng)的交易行所產(chǎn)生的法律效果，即使買受人沒有進行檢驗而接受了貨物，買受人也可以去對商品進行有效說明，履行相應(yīng)的交易風(fēng)險承擔(dān)。在商品交易過程中確保將交易風(fēng)險分配給商品交易的行為人。
(二)實現(xiàn)交易公平民商法的外觀主義
實現(xiàn)公平是維護相對人的交易安全。在交易過程中嚴(yán)格按照法律規(guī)定，在相對人的交易中合理運用權(quán)、處分權(quán)，在產(chǎn)生的買受方和第三方產(chǎn)生權(quán)利損害的情況下，保證交易結(jié)果不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)民商法的外觀主義，促使交易行為具有法律效力，維護了交易安全，實現(xiàn)賣受方、買受方和第三方的交易公平。
五、結(jié)語
