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一、臨床藥學(xué)在我國進(jìn)展緩慢的主要原因
開展臨床藥學(xué)工作30余年來，我國的臨床藥學(xué)工作在全國各大、中、小城市均有不同程度的開展但整個體制還不夠完善，缺乏有關(guān)臨床藥師的編制、待遇、教育培養(yǎng)等一系列配套內(nèi)容的建設(shè)。在工資增長制度方面，我國目前藥學(xué)工作人員不同工作崗位之間的差別體現(xiàn)不出，更不能真實體現(xiàn)藥學(xué)技術(shù)服務(wù)含量大的工作的真正價值，不能發(fā)揮激勵有才干的藥師開展挑戰(zhàn)性強的臨床藥學(xué)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)杠桿作用。在職稱制度方面，我國的職稱系列看似完整，但主要與人的待遇、地位掛鉤，體現(xiàn)不了專業(yè)能力的高低。藥師職稱梯隊分級過細(xì)，各級之間在職能上沒有明顯區(qū)別，同樣的崗位可讓一個藥師由主管升為主任藥師，地位、待遇大幅度提高了，但工作難度、貢獻(xiàn)之間的差別不顯著。由于醫(yī)院藥學(xué)工作具有高技術(shù)和強體力2種截然不同的工作類型，對于那些涉及知識面廣、技術(shù)含量高的工作，需要受過高等訓(xùn)練的高素質(zhì)藥師來承擔(dān)，而技術(shù)要求不高的大量事務(wù)性或體力性工作應(yīng)由高中文化程度、具有熟練操作技能的技術(shù)人員來完成。嚴(yán)格劃分各級技術(shù)人員的工作職責(zé)，發(fā)揮各自專長，人盡其才，物盡其用是搞好醫(yī)院藥學(xué)建設(shè)的關(guān)鍵。長期以來，醫(yī)院藥學(xué)一直沒能按技術(shù)職責(zé)貫徹“能級管理”，藥師與藥劑士的工作也沒有嚴(yán)格界限，高、中、初不同職稱的職責(zé)也無明顯的劃分。由此，一方面人才嚴(yán)重缺乏，另一方面又在浪費人才。另外，在藥師的教育培養(yǎng)制度方面，目前我國的藥學(xué)本科教育以化學(xué)為主線，缺乏臨床知識的教育，這使得藥師所具備的知識缺乏廣度和深度，更缺乏解決問題的手段和速度，很難適應(yīng)臨床合理用藥的需要。藥學(xué)教育和藥師素質(zhì)不能滿足社會需求，高素質(zhì)藥師人才缺乏問題嚴(yán)重困擾著藥師臨床業(yè)務(wù)順利開展。因此，推進(jìn)藥學(xué)教育改革，尋找繼續(xù)教育的有效途徑，已迫在眉睫。
二、美國醫(yī)院臨床藥師職業(yè)階梯（careerladder）方案
2.1職業(yè)階梯的定義職業(yè)階梯是為一個部門中的人員提供晉升路線而設(shè)計的方案。一般來說，藥師晉升的唯一途徑就是走管理人員晉升的行政路線，但醫(yī)療機構(gòu)藥學(xué)部門的管理者職位有限，不可能滿足大多數(shù)藥學(xué)專業(yè)技術(shù)人員對事業(yè)成功的追求藥師們也往往被認(rèn)為缺乏必要的管理技能。美國醫(yī)療機構(gòu)藥師的職業(yè)階梯由一個傳統(tǒng)的行政階梯和一個新式的臨床階梯組成。建立臨床階梯的目的就是為藥師提供與傳統(tǒng)的行政階梯中相似的職位和報酬，從專業(yè)技術(shù)角度體現(xiàn)藥師在事業(yè)上的發(fā)展和進(jìn)步。臨床階梯中的每一個等級都由患者保健和藥物治療方面的知識和技能的明確標(biāo)準(zhǔn)所限定。這樣的階梯給臨床藥師提供了職稱晉升和發(fā)展的機會以及獲取新知識技能而得到的回報，而且有助于招募新的藥師人才和保留醫(yī)院有才干的藥師。
2.2美國醫(yī)院開展職業(yè)階梯方案的背景20世紀(jì)年代，美國社會出現(xiàn)藥師緊缺的狀況，這種情況是由于合格藥師的減少以及藥師崗位的增加引起的，而導(dǎo)致合格藥學(xué)專業(yè)人員減少以及藥師離職的主要原因是由于他們對工作的滿意度較低。工作滿意度反映出員工的需要得到滿足的程度，不僅影響整體的工作績效，也能反映一定職業(yè)的現(xiàn)狀和發(fā)展前途。從業(yè)人員工作滿意度低的職業(yè)，往往績效低下，員工“跳槽”頻繁，難以吸留人才，職業(yè)前景暗淡。據(jù)調(diào)查顯示，引起低工作滿意度的主要原因有：無法體現(xiàn)自身價值、缺乏晉升的機會以及獎酬制度的不合理。
2.2.1無法體現(xiàn)自身價值近幾年來，嚴(yán)格規(guī)范的藥學(xué)教育使藥師們的有關(guān)藥品和藥物作用方面的知識大幅度增加了，但應(yīng)用這些知識的機會卻大為減少，在工作實踐當(dāng)中，藥師們很少有機會充分利用他們曾受到過的嚴(yán)格訓(xùn)練和學(xué)到的專業(yè)技能，無法發(fā)揮出自己的實際水平。醫(yī)師們往往按照他們自己的方式開出處方，藥師只要按照醫(yī)囑和處方拿藥就行了，藥師們抱怨分配給他們的工作與他們的期望和能力水平不相符。Kawabat等調(diào)查顯示，如果藥師不從事行政管理或臨床工作，他們會感到日常工作沒有挑戰(zhàn)性。
2.2.2缺乏晉升機會調(diào)查顯示，工作滿意度較低的藥師大多是訓(xùn)練有素、積極進(jìn)取的年輕人，他們迫切地想要得到職務(wù)的提升，渴望能夠提供更高質(zhì)量的藥學(xué)服務(wù)，渴望成為臨床治療小組的重要成員，他們已經(jīng)厭倦了被當(dāng)作那些接受了過多訓(xùn)練卻不被充分利用的專業(yè)人員。醫(yī)療機構(gòu)藥學(xué)部門卻不能提供足夠的高級職位，無法滿足他們的進(jìn)取愿望，長期下去，這些有為的年輕技術(shù)人才必然不安心本職工作轉(zhuǎn)向其他領(lǐng)域謀求更大發(fā)展。通常來說，美國醫(yī)院藥師晉升的唯一路徑就是通過管理路線，升職為部門主管和科室行政領(lǐng)導(dǎo)，開始實施管理職能，包括計劃、組織、人員配置、監(jiān)督和控制。年輕藥師或許對這樣的方式并不感興趣，他們不想放棄自己的專業(yè)而且，藥師往往被認(rèn)為缺乏必要的管理技能。
2.2.3獎酬制度不合理長久以來，藥師們主要按工作年限、資歷提工資，這不能夠真正體現(xiàn)知識型藥學(xué)服務(wù)的價值，對藥師起不到良好的激勵作用，于是藥師們抱怨他們的工資、福利，開始通過其他的行業(yè)來尋求更高需求的滿足。
大多數(shù)對工作滿意度的調(diào)查都是在10多年前進(jìn)行的，那時，醫(yī)院藥師對他們所從事的工作滿意度普遍較低?，F(xiàn)在這種情況得到了一定的改善，藥師的角色已由調(diào)配發(fā)放藥品轉(zhuǎn)向提供藥學(xué)信息。
但據(jù)調(diào)查顯示，藥師的工作滿意度隨著執(zhí)行供應(yīng)職能時間的增加而下降，藥師感到日常工作沒有挑戰(zhàn)性，相反地，如果藥師從事臨床活動的時間增多，從事供應(yīng)服務(wù)的時間減少，工作滿意度也就隨之提高。工作滿意度低引起人才外流，為此，醫(yī)院藥學(xué)部門的管理者就在尋找更好的方法來吸留藥師。建立一個這方面的有效方案，關(guān)鍵在于實施一項人才資源管理策略。如果管理者能夠為員工創(chuàng)造一個良好的工作環(huán)境，在這個環(huán)境中，工作是有意義且富有挑戰(zhàn)性的，而且有能力的藥師也能夠得到事業(yè)上的發(fā)展，這樣，管理者就能夠有效地吸引新的藥師人才和保留住有才干的藥師。鑒于這種情況，一些醫(yī)院藥局為藥師建立了職業(yè)階梯方案。
2.3職業(yè)階梯方案的實施實例托馬斯·杰文遜醫(yī)院是坐落于美國費城市中心的一家擁有700個床位的醫(yī)院。1987年春天，醫(yī)院行政部門開始為藥師建立一個職業(yè)階梯。因為他們相信，建立這樣的方案能夠更好地為藥師們提供工作動機，也可使醫(yī)院有效地吸留人才。
2.3.1規(guī)定階梯等級首先建立一個職業(yè)階梯工作小組。它是由1名副主任、1名部門主管、3名藥師和3名臨床藥師組成的，這樣可以確保吸收藥局所有人員對這項方案的意見和建議。建立職業(yè)階梯的第一步也是最困難的一步就是要明確規(guī)定藥局工作實踐中所需的知識技能，并把它們分成等級。工作小組為供應(yīng)藥師和臨床藥師建立了各自的能力列表，并把這些能力和相關(guān)的知識技能結(jié)合起來。要求供應(yīng)藥師掌握的知識技能包括：①處方和醫(yī)囑中用藥問題的識別和解決；②醫(yī)院和科室的政策及實施步驟；③藥品信息服務(wù)；④藥動學(xué)服務(wù)；⑤與其他衛(wèi)生保健從業(yè)人員的溝通與交流；⑥藥學(xué)教育活動⑦指導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)能力。要求臨床藥師掌握的知識技能包括：①藥物治療技能；②藥品信息服務(wù)；③藥動學(xué)監(jiān)測和咨詢；④給藥、配方管理；⑤參與晉升檢查委員會；⑥藥學(xué)教育活動；⑦指導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)能力。每一個列表都包括了一些看似與藥學(xué)知識技能無關(guān)的方面，比如教育活動和領(lǐng)導(dǎo)技能。但是，工作小組認(rèn)為，這對于有才干的供應(yīng)藥師和臨床藥師來說是不可缺少的素質(zhì)。接下來，工作小組根據(jù)這7個方面中每一個方面的復(fù)雜性把他們進(jìn)行分類，工作小組人員發(fā)現(xiàn)，他們可將每一個方面的能力水平分為個不同等級。例如，在“用藥醫(yī)囑問題的識別和解決”這一方面的內(nèi)容中，工作小組認(rèn)為一個剛剛受聘的藥師應(yīng)當(dāng)達(dá)到這樣的水平：①采用計算機化的處方錄入系統(tǒng)有效地處理醫(yī)囑；②通過與患者面談或通過病歷收集患者的相關(guān)資料。大約在工作1，2年之后，藥師在這些方面應(yīng)當(dāng)已經(jīng)十分嫻熟，他（她）就可以識別和解決常規(guī)的處方、配方以及治療中的一般問題。大約在工作3～5年之后，藥師應(yīng)當(dāng)達(dá)到更高的標(biāo)準(zhǔn)，通過綜合考慮醫(yī)院政策和患者情況識別和解決復(fù)雜的處方、配方以及治療中復(fù)雜的問題。
這樣，一個職業(yè)階梯就形成了，它包括供應(yīng)藥師和臨床藥師不同的晉升路徑。藥師從一級晉升到二級再晉升到三級，每升一級意味著承擔(dān)更大的責(zé)任，也相應(yīng)地獲得更多的報酬。每一等級中所需的能力水平都有明確規(guī)定。
2.3.2規(guī)定工資等級接下來的步驟就是為供應(yīng)藥師和臨床藥師建立全面的工資等級，當(dāng)藥師獲得一次晉級之后，他的工資也同時獲得相應(yīng)的增長。
每一等級都規(guī)定了最高工資和最低工資，當(dāng)一個藥師獲得一次晉級，他的工資可提升到晉升級別中的最低工資或直接獲得5%的工資增長。這樣，就為臨床職業(yè)階梯中的藥師提供了與行政階梯中相似的工資增長機會。
2.3.3藥師分級最后一個步驟就是要規(guī)定晉升的程序。最初由藥局主任和副主任將藥局所有在職的供應(yīng)藥師和臨床藥師分配到職業(yè)階梯的各等級中，分配是以每一個藥師的知識技能以及工作成績的評價為基礎(chǔ)的。藥師在工作等級間的變動是由晉升檢查委員會審批通過的，工作小組認(rèn)為委員會成員應(yīng)包括各個職務(wù)等級中的人員，這樣，對申請晉級的藥師的評價將主要通過與他（她）處于同一部門的同事和管理者來完成。
2.4效果很多醫(yī)院，諸如Homat治療中心、華盛頓中心醫(yī)院等，也都紛紛建立了相應(yīng)的臨床藥師職業(yè)階梯方案，效果是令人鼓舞的：①廣大藥師對此方案表現(xiàn)出極大的興趣和關(guān)注，使求職者增加；②一些向其他行業(yè)尋求就業(yè)良機的藥師在獲得晉升之后決定留在醫(yī)院藥局，跳槽改行者減少；③為了達(dá)到晉升標(biāo)準(zhǔn)，藥師在地區(qū)和州的藥學(xué)組織中以及公眾教育方案中更加積極地參與活動，在職藥師學(xué)習(xí)新知識技能的積極性大幅度提高；④工作更加賦有挑戰(zhàn)性和競爭性，在職藥師工作滿意度提高。
三、對我國建立臨床藥師制度的啟示
我國在開展臨床藥學(xué)工作的過程當(dāng)中，應(yīng)在借鑒國外模式的基礎(chǔ)上，改革現(xiàn)有的職稱制度，衛(wèi)生行政部門在醫(yī)院機構(gòu)上設(shè)立臨床藥學(xué)工作崗位，建立臨床藥學(xué)的工作模式，對從事臨床藥學(xué)工作的專業(yè)技術(shù)人員建立考核制度，評聘相應(yīng)的技術(shù)職稱，在工資增長制度方面，可效仿國外按貢獻(xiàn)分配工資的原則，建立更加合理的“按勞取酬”的激勵機制。以此來鼓勵和督促臨床藥學(xué)工作的專業(yè)技術(shù)人員按臨床藥師的要求培養(yǎng)自己，并有條件地培養(yǎng)高素質(zhì)的臨床藥師。另外，在藥師的教育培養(yǎng)制度方面，我國藥學(xué)教育課程設(shè)計應(yīng)改變以往化學(xué)課程偏重現(xiàn)象，加重生物藥劑學(xué)、藥動學(xué)、臨床藥學(xué)、醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)等課程改變知識結(jié)構(gòu)不合理現(xiàn)象。同時，多為藥學(xué)人員進(jìn)修提供機會，并可參照美國教育體系，將藥學(xué)院校少數(shù)學(xué)生按住院醫(yī)師的方法進(jìn)行繼續(xù)培養(yǎng)，使其成為臨床藥師。另外，對現(xiàn)有藥師、醫(yī)師進(jìn)行交叉培養(yǎng)也不失為一種較快解決我國臨床藥師奇缺的好方法。
【參考文獻(xiàn)】
[1]胡晉紅，蔡溱.美國的臨床藥師及其教育[J].中國藥房，1999，10(6):284.
關(guān)鍵詞：職稱制度；能力導(dǎo)向?qū)I(yè)技術(shù)職稱是反映專業(yè)技術(shù)人員學(xué)識水平、綜合業(yè)務(wù)能力和自身素質(zhì)的載體，是組織評價和激勵人才的主要手段，是進(jìn)行人才資源科學(xué)配置、合理使用的基礎(chǔ)和重要依據(jù)。專業(yè)技術(shù)職稱的評定之所以被人們追捧，甚至成為某些專業(yè)人才追求的“終極目標(biāo)”，是因為職稱“含金量”過高。一個人不管有無真才實學(xué)，更不管其能力大小，只要有一個像樣的職稱，其工資、住房、福利待遇乃至政治待遇或個人前途，就會被悉數(shù)“擺平”。這樣的職稱，實際上是個人綜合福利待遇的代名詞，其應(yīng)有的“能力含量”卻被人們淡忘了。
人力資源在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的作用日益突出，作為具有人才評價、激勵之功能的職稱工作，成為人才資源能力建設(shè)工作中的重要手段。職稱工作必須盡早走出福利化、終身制的制度誤區(qū)，轉(zhuǎn)向與能力相應(yīng)的法制軌道上來，讓職稱真正能客觀反映、公正評價專業(yè)技術(shù)人員的水平和能力。為了認(rèn)真貫徹落實《關(guān)于進(jìn)一步加強人才工作的決定》的精神和要求，必須不斷深化職稱制度改革，建立以業(yè)績?yōu)橐罁?jù)，以能力為導(dǎo)向，具有競爭激勵機制的科學(xué)的職稱工作管理新體制。
我們對能力導(dǎo)向的職稱制度構(gòu)想如下：
一、科學(xué)設(shè)崗，建立全新的崗位聘任制
崗位設(shè)置是實行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制的基礎(chǔ)。要根據(jù)職能、任務(wù)及事業(yè)發(fā)展需要科學(xué)、合理地調(diào)整、設(shè)置專業(yè)技術(shù)崗位，明確崗位的職責(zé)任務(wù)，建立“按需設(shè)崗，按崗聘任、以崗定薪，崗易薪變，競爭擇優(yōu)，優(yōu)勝劣汰”的全新的崗位聘任制。
（1）建立科學(xué)的專業(yè)技術(shù)崗位設(shè)里體系?？茖W(xué)設(shè)置專業(yè)技術(shù)崗位，即一方面要嚴(yán)格按照上級規(guī)定，堅持“因事設(shè)崗、重點突出、能力導(dǎo)向、動態(tài)管理”的原則，合理確定職務(wù)結(jié)構(gòu)比例，設(shè)置專業(yè)技術(shù)職務(wù)崗位另一方面，按照“總量控制，結(jié)構(gòu)調(diào)整”
的思路，以事設(shè)崗、因事設(shè)崗。通過科學(xué)設(shè)置專業(yè)技術(shù)崗位，使受聘專業(yè)技術(shù)人員有崗、有責(zé)、職責(zé)分明，使聘任單位形成合理的人才梯隊，促進(jìn)人才合理流動，最大限度地利用人才資源。
（2）落實公開、公平、竟?fàn)?、擇?yōu)的崗位聘任原則采取公開、公平、競爭、擇優(yōu)的崗位聘任原則，要做到“四個公開”即公開崗位職數(shù)、公開崗位職責(zé)，公開崗位待遇，公開崗位要求。要規(guī)范聘任競爭程序和辦法，創(chuàng)造一個良好的用人環(huán)境，逐步建立起人員能進(jìn)能出，職務(wù)能土能下，待遇能升能降，優(yōu)秀人才能夠脫穎而出的新型用人機制和體現(xiàn)競爭激勵的人事管理運行機制。
（3）健全完善的崗位管理制度。在定編、定崗的基礎(chǔ)，根據(jù)崗位對人員素質(zhì)的要求聘任，實行身份管理向崗位管理的轉(zhuǎn)變優(yōu)化人力資源配置，因需設(shè)崗，以崗定編、競爭上崗，責(zé)任到人，全面推行專業(yè)技術(shù)職務(wù)竟?fàn)帋讔?，逐步實現(xiàn)聘用制的規(guī)范化從實際出發(fā)，通過各種方式，使專業(yè)技術(shù)人員獲得專業(yè)技術(shù)資格不再與工資、福利掛鉤通過評聘分開，打破專業(yè)技術(shù)職務(wù)終身制，推進(jìn)事業(yè)單位用人制度的深化改革。
二、大力推進(jìn)職業(yè)資格制度
（1）積極全面推行專業(yè)技術(shù)執(zhí)業(yè)資格制度。執(zhí)業(yè)資格制度是指政府對某些責(zé)任較大、社會通用性強、關(guān)系公共利益的專業(yè)實行準(zhǔn)人制度，是依法獨立開業(yè)或從事某一特定專業(yè)的學(xué)識、技術(shù)和能力的必備標(biāo)準(zhǔn)。推行專業(yè)技術(shù)執(zhí)業(yè)資格制度是人事制度改革的重要方面，推行這一制度能夠?qū)崿F(xiàn)對專業(yè)技術(shù)人員的學(xué)識技術(shù)水平、綜合業(yè)務(wù)能力和自身素質(zhì)的合理評價，從而可以達(dá)到人才合理配置和使用的目的。
（2）健全考核體系，實行公開招聘。執(zhí)業(yè)資格考試是保證行業(yè)質(zhì)量的重要舉措，各企事業(yè)單位應(yīng)根據(jù)缺編崗位的用人條件和職責(zé)，實行資格考試遵守公平、效率的原則和保持政策的連續(xù)性和協(xié)調(diào)性，實行公開招聘，應(yīng)聘人員必須具備相應(yīng)的專業(yè)學(xué)歷或規(guī)定的資格條件制定標(biāo)準(zhǔn)適度的專業(yè)技術(shù)資格評審條件，保證客觀公正地評價專業(yè)技術(shù)人員的水平、能力和素質(zhì)。
三、建立科學(xué)化、社會化的專業(yè)技術(shù)人才評價機制
【論文摘要】從交易的視角來觀察,誠信制度是貨幣制度的基礎(chǔ)。貨幣媒介商品交換的同時把直接的買和賣從時間和空間上分離開來,貨幣持有人將面臨雙重困境:幣值穩(wěn)定困境和信息困境。貨幣持有人的信息劣勢地位及其委托人身份,凸顯貨幣本身所承載的承諾和信任問題。因此,貨幣媒介交易功能發(fā)揮依賴于一個良好的誠信制度,應(yīng)該關(guān)注誠信制度的建設(shè)問題。
大量的文獻(xiàn)研究涉及貨幣發(fā)行超量與通貨膨脹的關(guān)系及其對一國貨幣制度的不利影響,幾乎所有的惡性通貨膨脹都動搖了甚至摧毀了一國的貨幣制度,如1923年間的德國,1946年的匈牙利等(帕爾伯格,1998)。誠然,貨幣是作為交易媒介而存在的,其交易媒介功能使人們普遍地把持有貨幣視為持有財富,通貨膨脹減少了貨幣持有人的凈收益,從而使行為主體對現(xiàn)金余額的持有低于社會最優(yōu)水平。因此,反通貨膨脹成為各國貨幣當(dāng)局共同的目標(biāo)選擇。但如果我們?nèi)娴貙徱曍泿抛鳛榻灰酌浇榈倪@一功能,我們會發(fā)現(xiàn),伴隨著交易的整個過程,在幣值穩(wěn)定這一貨幣制度的核心內(nèi)涵之外,一個良好的貨幣制度還需要一個基礎(chǔ)條件:就是良好的誠信制度。
一、引言:降低交易成本是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求
斯密在《國富論》中論述了分工對提高生產(chǎn)效率的巨大作用。在改善自身福利水平的激勵下,人類社會就會不斷地追求分工的精細(xì)化。以楊小凱等為代表的超邊際分析文獻(xiàn)指出,經(jīng)濟(jì)發(fā)展就是一個分工演進(jìn)的過程(楊小凱,2002)。
分工的深化需要交易來配合。如“埃奇沃斯盒子”所展示的那樣,交易是一個改善參與方效用水平的制度安排。同時,交易表面上是雙方交換占有物,其實質(zhì)卻是控制人們行為方式和組織人們協(xié)作的制度安排。一個人如果發(fā)現(xiàn)另一個人擁有他自己想要的東西,他必須擁有為別人所合意的東西,這就誘使他為了別人的合意而從事生產(chǎn)和服務(wù)。
但交易是有成本的。由分工增加生產(chǎn)力的好處與增加交易費用的壞處之間的兩難沖突,均衡的分工水平就由交易效率決定(楊小凱,2002)。因此,降低交易成本意味著經(jīng)濟(jì)效率的提高,市場的擴(kuò)大和經(jīng)濟(jì)的成長,降低交易成本是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求。
二、貨幣制度演化的邏輯
貨幣是一種有利于促進(jìn)交易并提高交易效率,降低交易成本的制度安排。貨幣是作為交易媒介而存在的,如果沒有貨幣,交易將陷入“需求的雙重巧合困境”,另外,沒有貨幣,交易將面臨著“計價的困難”,在一個具有N種商品的交換經(jīng)濟(jì)里,沒有貨幣媒介的交易價目表將包括N(N-1)2個項目,而貨幣的引入使價目表降低至N個。
在貨幣的起源問題上,Yang,andNg(1993)證明,哪種商品會充當(dāng)貨幣依賴于各種商品的交易頻率,只有那種經(jīng)常進(jìn)入交易領(lǐng)域并被大家拿來與其它商品相交換的商品才會成為原始的貨幣。清瀧信宏和穆爾(2002)在一個時間維度的Wicksell三個時序的例子中指出,信任問題是貨幣起源的根本問題。人們在交易中做出多邊承諾(信任問題)的困難使貨幣成為可置信的交易媒介,從這種意義上來說,貨幣是信任的載體,貨幣充當(dāng)交易媒介是以承諾和信任為基礎(chǔ)的。
貨幣的演化是從實物貨幣到金屬貨幣再到目前的紙幣,其過程內(nèi)涵著一個經(jīng)濟(jì)發(fā)展,分工深化,市場擴(kuò)大對貨幣的需要從質(zhì)(信任的擴(kuò)展)和量(交易額及頻率的提高)上不斷提升的邏輯。當(dāng)市場范圍從方圓十多里擴(kuò)大到數(shù)百里時,每宗交易從一只羊擴(kuò)展到一群羊時,貨幣就從具體的實物發(fā)展到了金屬;在二戰(zhàn)后西方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的黃金時期,世界財富總量迅速擴(kuò)張,其對交易媒介的需求也必然迅速上升。這時,黃金充當(dāng)交易媒介就遇到了硬性的量的約束。事實上,人類社會很早就發(fā)現(xiàn)了金屬貨幣過少而帶來的交易不便的問題,9世紀(jì)初紙幣就在我國出現(xiàn)。西方也很早發(fā)現(xiàn)了交易中金屬貨幣的量的約束。在13世紀(jì)的香巴尼集市上,在佛羅倫薩、威尼斯等地,匯票作為一種媒介交易的手段進(jìn)入交換領(lǐng)域,隨后而至的是公共債券和各種各樣的銀行券(布羅代爾,1993)。這些為解決交易中金屬貨幣的量的約束的貨幣符號的出現(xiàn)和參與流通,為紙幣的出現(xiàn)打下了堅實的基礎(chǔ)。但是,作為金屬貨幣符號的匯票、銀行券,始終是生存在金屬貨幣的陰影之下的。當(dāng)金的儲量與交易對媒介的需求出現(xiàn)較大缺口時,貨幣最終擺脫了物的束縛,走向了“一文不名”的貨幣符號:紙幣。
紙幣的出現(xiàn)是人們對貨幣本身的供求均衡演化所產(chǎn)生的預(yù)期趨同的結(jié)果。市場的擴(kuò)大,交易額的增長,使媒介交易的金屬貨幣遇到了硬性的量的約束,市場的成長要求尋找新的交易媒介,這是經(jīng)濟(jì)條件的變化所導(dǎo)致的貨幣的自然演化;另一方面,貨幣的演化過程中也充滿了政府干預(yù)的痕跡,政府往往通過法律來強制性地規(guī)定法定貨幣的流通。盡管紙幣本身一文不名,當(dāng)人們相信紙幣(不論這種相信是法律界定的或者是演化的結(jié)果)可以在較長時間內(nèi)換來相同價值的物品,并且這種相信成為一種慣例時,人們就會接受和持有紙幣。因此,紙幣是一種制度化的產(chǎn)物。
三、貨幣持有人面臨的兩個困境
貨幣流通的基礎(chǔ)是交易的需要,貨幣流通的背后是微觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)從事的市場交易,因此,貨幣的流通是微觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)支撐的。在媒介交易的過程中,貨幣持有者將面臨兩個困境:一是幣值穩(wěn)定的困境。由于紙幣發(fā)行者的通貨膨脹傾向,持幣者將面臨貨幣貶值的損失(有關(guān)這方面內(nèi)容,本文略去不談)。二是信息困境。在尋找交易對象和從事交易的過程中,貨幣持有者顯然處于信息劣勢的地位,作為商品和勞務(wù)的購買者,貨幣持有者顯然沒有賣出者更清楚商品和勞務(wù)的質(zhì)量信息;作為金融市場上的貸出者,貨幣持有者顯然沒有借款人更了解項目的信息和借款人的資信狀況。這樣,作為委托人的貨幣持有者就會遇到問題,由此引出貨幣本身所承載的信任和承諾問題。與物物交換相比較,通過貨幣媒介的交換極大地促進(jìn)了交換以至于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,但通過貨幣媒介的交換同時也把商品的買賣分割開來。在用自己的商品和勞務(wù)換取貨幣之后,貨幣的持有者就同時擁有了對貨幣本身所承載的信任和承諾的要求權(quán),即貨幣持有者在讓渡貨幣的所有權(quán)時必須避免交易另一方的機會主義行為。換句話說,也就是交易的另一方必須同時提供誠信,才能完成一次完整意義上的商品交易。從這種意義上講,交易對誠信的要求是從貨幣作為交易媒介開始的。誠然,物物交換也存在誠信問題,但由于物物交換的范圍局限于地緣、血緣等關(guān)系的制約,誠信的供給是自然而然的事。只有在交易中引入了貨幣媒介之后,交易的頻率和空間空前擴(kuò)大之后,市場從熟人社會走上匿名社會之后,對完整意義上商品交易的需要,即對交易的質(zhì)量的需要,才使誠信變得日益受人關(guān)注。
四、誠信制度
誠信是一種節(jié)約交易費用,保障交易質(zhì)量的制度安排。交易雙方的彼此信任能夠減少信息搜尋、信號顯示、信息甄別、契約訂立從而建立交易關(guān)系的信息處理費用與談判費用;誠實守信的交易者能夠自覺遵守契約從而減少契約的實施和監(jiān)督成本。如果我們把交易看作是一種商品,把誠信看作是另一種商品,顯然這兩種商品之間有很強的互補性,貨幣持有者只購買到了“交易”而沒有購買到與之相關(guān)的“誠信”,“交易”這種商品給他帶來的效用就會大幅度下降,這樣就會強化人們對“誠信”這種商品稀缺性的感受,從而限制他們對交易的需求(同時也是對交易的媒介物貨幣的需求)轉(zhuǎn)而謀求自給自足。只有在購買到了“交易品”,又同時購買到了與之相關(guān)的“誠信品”之后,人們才會切實地感受到交易的好處,貨幣媒介商品交換才會暢通無阻,市場交易的擴(kuò)展才會以更快的速度進(jìn)行。交易的賣方(貨幣持有者對應(yīng)的一方)是否提供誠信,均會帶來其收益的變化。失信的當(dāng)期收益主要來自于機會主義行為的即期收益;守信的預(yù)期收益主要來自于信譽租金。如果守信帶來的預(yù)期收益的貼現(xiàn)值大于失信的當(dāng)期收益,人們就會選擇誠信;如果守信帶來的預(yù)期收益的貼現(xiàn)值小于失信的當(dāng)期收益,人們就會選擇失信。從上面的分析我們可以看到,有無誠信,關(guān)鍵在于經(jīng)濟(jì)主體對信譽租金與機會主義行徑的當(dāng)期收益的比較。因此,要保障足夠的誠信供給,關(guān)鍵在于提高經(jīng)濟(jì)主體對信譽租金的預(yù)期,和降低機會主義行徑的當(dāng)期收益。前者需要一個良好的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和以自由契約為特征的市場競爭制度;后者需要一個獨立的審計和會計系統(tǒng),獨立的司法和法庭抗辯系統(tǒng)等。
在我國,計劃經(jīng)濟(jì)時代不需要誠信,一切經(jīng)濟(jì)活動都由計劃來指導(dǎo),在轉(zhuǎn)型初期,分工和交易都在有限的范圍內(nèi)進(jìn)行,由地緣、血緣等特殊的紐帶供給的誠信基本上可以滿足對誠信的較低水平的需求。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中,隨著市場的深化和市場范圍的擴(kuò)大,面臨著高度專業(yè)化分工,卻要滿足多樣化需求的個體,以貨幣為媒介的交易快速增加,對誠信的需求必然快速增加。但是,對誠信的需求的快速增加并沒有帶來誠信的供給的增加。
原因在于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中的機會主義大行其道,作為消費者,個體希望購買到一流的產(chǎn)品和服務(wù),而作為生產(chǎn)者,他又往往抵擋不住假冒偽劣的利益誘惑。就這樣,伴隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型,誠信問題愈來愈成為人們關(guān)注的焦點?？陀^地講,誠信的缺失緣于市場交易的擴(kuò)大對誠信的需求快速地增加,是市場經(jīng)濟(jì)深化和市場范圍擴(kuò)大的必然。因此,解決問題的方法是增加誠信的供給。增加誠信的供給不能單純依靠道德教化,也不能單純依靠政府的監(jiān)管,盡管在司法不完備,缺乏獨立的中介機構(gòu)(會計師、審計師事務(wù)所)的情況下,政府監(jiān)管權(quán)力的擴(kuò)張在一定程度上有助于誠信的供給。但從根本上講,一個良好的社會誠信基礎(chǔ),需要我們建立一個良好的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和以自由契約為特征的市場競爭制度,需要建立一個獨立的審計和會計系統(tǒng),獨立的司法和法庭抗辯系統(tǒng)等。
五、結(jié)論
貨幣作為交易的媒介是一種促進(jìn)交易,降低交易成本的制度安排。在貨幣制度的演化過程中內(nèi)含著交易對其媒介的需要從質(zhì)和量上不斷提升的邏輯。貨幣作為交易的媒介使市場交易有可能在更大、更廣闊的范圍內(nèi)展開,市場才得以從熟人社會走向匿名社會。但由于貨幣媒介交易把直接的買和賣從時間和空間上分離開來,在直接的商品買和賣之間,貨幣持有人將面臨幣值穩(wěn)定的困境和信息困境。由信息困境所導(dǎo)致的貨幣持有人的委托人身份使其可能遇到問題,由此就引出了作為交易媒介的貨幣本身所承載的信任和承諾問題,這就使交易的另一方必須提供誠信,才能完成一次完整意義上的商品交易。因此,從交易這一視角出發(fā),貨幣作為交易媒介的功能背后,是良好的誠信制度的支撐,離開了良好的誠信制度的支持,貨幣作為交易媒介的功能就會大打折扣,交易、市場的范圍和規(guī)模而是經(jīng)濟(jì)成長就會出現(xiàn)萎縮。因此,誠信制度是貨幣制度的必要支撐。如果說貨幣制度是一國經(jīng)濟(jì)運行的核心基礎(chǔ)的話,誠信制度則是這一基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。
本文的政策含義是:貨幣當(dāng)局應(yīng)該關(guān)注誠信制度的建設(shè)問題。原因在于,誠信的缺失將加劇貨幣持有人在交易中的信息困境,從而使現(xiàn)金余額的持有低于社會最優(yōu)水平。
【參考文獻(xiàn)】
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[2]清瀧信宏,約翰·穆爾.罪惡是所有貨幣的根源.載吳敬璉.比較(4)[C].北京:中信出版社,2002.
讓與擔(dān)保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔(dān)保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領(lǐng)養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所有權(quán)構(gòu)成說、擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說，但上述學(xué)說都未能解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā)，將雙方當(dāng)事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)利（公示上的所有權(quán)）與實質(zhì)上的權(quán)利（真實所有權(quán)）。在對外效力上，形式上的權(quán)利只要有充分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。此外，通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思，認(rèn)為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔(dān)保權(quán)的限制，此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔(dān)保物時不得侵害擔(dān)保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認(rèn)為能較好地闡釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。
讓與擔(dān)保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學(xué)說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保在德日民法上雖未規(guī)定，但學(xué)說與實務(wù)上均承認(rèn)之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔(dān)保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學(xué)說與實務(wù)亦承認(rèn)此種擔(dān)保形態(tài)。讓與擔(dān)保發(fā)源甚早而今仍能復(fù)蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔(dān)保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔(dān)保方式，且其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易第三人帶來新的風(fēng)險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學(xué)者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔(dān)保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學(xué)者所接受，并一躍成為擔(dān)保法領(lǐng)域中的重要擔(dān)保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔(dān)保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔(dān)保的動產(chǎn)標(biāo)的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔(dān)保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔(dān)保制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔(dān)保可為不能設(shè)定典型擔(dān)保的標(biāo)的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔(dān)保價值；三是讓與擔(dān)?？晒?jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。
讓與擔(dān)保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔(dān)保包括買賣式擔(dān)保與讓與式擔(dān)保。買賣式擔(dān)保，指以買賣的形式進(jìn)行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標(biāo)的物的權(quán)利。這種買買式擔(dān)保在日本被稱為“賣渡擔(dān)?！薄＊M義的讓與擔(dān)保，即讓與式擔(dān)保，指債務(wù)人將標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標(biāo)的物取償。這種讓與式擔(dān)保在日本被稱為“讓渡擔(dān)?！?。對于兩者的基本區(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔(dān)保不存在被擔(dān)保債權(quán)，
讓渡擔(dān)保存在被擔(dān)保債權(quán)。[1]讓與式擔(dān)保，為固有意義上的讓與擔(dān)保，亦即我們通常所說的讓與擔(dān)保，即指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人的就該標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保。本文所討論的讓與擔(dān)保即為狹義上的讓與擔(dān)保。[2]
一、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說之簡介
讓與擔(dān)保是債務(wù)人為了擔(dān)保而將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔(dān)保的設(shè)定。因此，讓與擔(dān)保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)發(fā)生沖突?；谶@種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔(dān)保這種新?lián)７椒ㄈ谶M(jìn)民法，就有必要研究讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。有學(xué)者認(rèn)為讓與擔(dān)保是判例所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保物權(quán)制度，因此在對其進(jìn)行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔(dān)保的內(nèi)容或有關(guān)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)委諸于當(dāng)事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔(dān)保的具體問題，在當(dāng)事人之間的意思表示不明時，則應(yīng)取決于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成問題。讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔(dān)保的具體效力與當(dāng)事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成的學(xué)說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)目的即其作為擔(dān)保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。
（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論
1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）
該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)在讓與擔(dān)保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認(rèn)信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當(dāng)事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認(rèn)為，如果以當(dāng)事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎(chǔ)理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當(dāng)事人之間設(shè)定擔(dān)保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學(xué)者Lang認(rèn)為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設(shè)有例外規(guī)定，但除此以外，應(yīng)當(dāng)禁止在當(dāng)事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認(rèn)的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債權(quán)的信托行為。［5］
2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）
絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認(rèn)為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標(biāo)的物”的債權(quán)約束，即讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學(xué)界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔(dān)保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔(dān)保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當(dāng)事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當(dāng)事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔(dān)保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設(shè)定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設(shè)定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔(dān)保作出妥當(dāng)?shù)慕忉?。日本學(xué)說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴(yán)格地貫徹到對讓與擔(dān)保的解釋中，從而導(dǎo)致設(shè)定人地位的過度弱化。
（二）擔(dān)保權(quán)的法律構(gòu)成理論
1、授權(quán)說
該說認(rèn)為債務(wù)人仍然保留有標(biāo)的物的所有權(quán)，讓與擔(dān)保的設(shè)定只不過是將擔(dān)保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔(dān)保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當(dāng)事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔(dān)保設(shè)定之后，由于當(dāng)事人之間并無轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設(shè)定人只是根據(jù)擔(dān)保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔(dān)保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔(dān)保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保缺乏作為擔(dān)保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當(dāng)事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔(dān)保仍然具有虛偽表示之虞。［2］
2、質(zhì)權(quán)說
該說認(rèn)為應(yīng)以質(zhì)權(quán)作為讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。德國學(xué)者基爾克認(rèn)為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔(dān)保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習(xí)慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成不應(yīng)當(dāng)再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔(dān)負(fù)債權(quán)性義務(wù)的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)讓與擔(dān)保的習(xí)慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔(dān)保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務(wù)人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認(rèn)讓與擔(dān)保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔(dān)保的性質(zhì)。此外，讓與擔(dān)保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎(chǔ)。
3、抵押權(quán)說
該說由日本學(xué)者米倉明教授所倡，該說認(rèn)為，在讓與擔(dān)保的標(biāo)的物為動產(chǎn)是，其設(shè)定值是在該標(biāo)的物上設(shè)定抵押權(quán)；在標(biāo)的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學(xué)界的批判：其一，忽視讓與擔(dān)保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面的問題。［4］
4、擔(dān)保權(quán)說
該說在抵押權(quán)說的基礎(chǔ)上，提出將讓與擔(dān)保設(shè)定為擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔(dān)保權(quán)相適應(yīng)的公示方法，而不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)那種以占有改定來替代的方法，并進(jìn)而提出讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔(dān)保以完全的擔(dān)保權(quán)的基礎(chǔ)，并且提出相應(yīng)的公示方法，從而成為目前日本學(xué)界的通說。但不可否認(rèn)的是，在徹底貫徹?fù)?dān)保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔(dān)保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至
法律性質(zhì)之上。［1］
（三）折衷說
1、設(shè)定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）
該說為日本學(xué)者鈴木祿彌教授所首倡，認(rèn)為在讓與擔(dān)保的設(shè)定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標(biāo)的物的所有權(quán)先由設(shè)定人轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人；其二，擔(dān)保權(quán)人在擁有標(biāo)的物的擔(dān)保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔(dān)保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設(shè)定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設(shè)定人。讓與擔(dān)保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設(shè)定人也不完全屬于擔(dān)保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設(shè)定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔(dān)保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當(dāng)事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當(dāng)性中導(dǎo)出當(dāng)事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面也存在理論困難。［2］
2、附解除條件說（期待權(quán)說）
該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔(dān)保權(quán)人違反契約時，其所取得的標(biāo)的物根據(jù)物權(quán)的效力當(dāng)然的復(fù)歸于設(shè)定人，因此設(shè)定人擁有以回復(fù)擔(dān)保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔(dān)保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認(rèn)為，在讓與擔(dān)保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔(dān)保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔(dān)保人也根據(jù)債務(wù)的償還，在保留所有權(quán)或使其復(fù)歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔(dān)保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當(dāng)事人的場合也應(yīng)承認(rèn)存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學(xué)界的批評。在日本學(xué)界，則通過將該說與“二段物權(quán)變動說”進(jìn)行比較，認(rèn)為這兩種學(xué)說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。
二、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成之我見
讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔(dān)保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說的介紹，我們可以看出，盡管各種學(xué)說紛呈，但卻沒有任何一種學(xué)說，包括擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的各種學(xué)說，能對讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔(dān)保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復(fù)雜。本文認(rèn)為，若要解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔(dān)保的起點。讓與擔(dān)保，與一般擔(dān)保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標(biāo)的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務(wù)人之所以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔(dān)保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務(wù)人表現(xiàn)為標(biāo)的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔(dān)保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。而上述學(xué)說恰恰不是偏廢讓與擔(dān)保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔(dān)保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。
1、形式所有權(quán)的公示
讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，債權(quán)人返還標(biāo)的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。由于讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔(dān)保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標(biāo)的物所有權(quán)的公示為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標(biāo)的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標(biāo)的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔(dān)保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔(dān)保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學(xué)者卻認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進(jìn)行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔(dān)保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔(dān)保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。
但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔(dān)保的公示方法進(jìn)行具體分析。讓與擔(dān)保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔(dān)保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)讓與擔(dān)?？梢苑譃檎加修D(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔(dān)保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，動產(chǎn)為讓與擔(dān)保設(shè)定人以占有改定的方式進(jìn)行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔(dān)保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔(dān)保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，由于動產(chǎn)由讓與擔(dān)保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔(dān)保設(shè)定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認(rèn)定為無效，我國臺灣初期讓與擔(dān)保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)保”作為登記的原因。日本通說和實務(wù)采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔(dān)保”或“為了讓與擔(dān)?！弊鳛榈怯浀脑?。［3］但是讓與擔(dān)保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔(dān)?！弊鳛樵蜃鬓D(zhuǎn)移登記的話，一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔(dān)保作為原因而進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔(dān)保的存在被明確表示是理所當(dāng)然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，無論其進(jìn)行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都?xì)w于登記名義人所有，即歸于讓與擔(dān)保權(quán)人所有。從上述對讓與擔(dān)保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人享有對標(biāo)的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔(dān)保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。
2、形式所有權(quán)的公信
形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔(dān)保標(biāo)的物的公示方法進(jìn)行的一種劃分，在讓與擔(dān)保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔(dān)保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔(dān)保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行對抗，如在讓與擔(dān)保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人可以因存在擔(dān)保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔(dān)保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，讓與擔(dān)保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔(dān)保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，其公信力則以讓與擔(dān)保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔(dān)保權(quán)人方面的第三人與讓與擔(dān)保設(shè)定人之間的關(guān)系。
1）讓與擔(dān)保權(quán)人的處分。讓與擔(dān)保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標(biāo)的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認(rèn)為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認(rèn)為應(yīng)以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認(rèn)設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認(rèn)為因為讓與擔(dān)保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標(biāo)的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標(biāo)的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔(dān)保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。
2）讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔(dān)保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認(rèn)為，雖然讓與擔(dān)保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標(biāo)的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標(biāo)的物所有權(quán)，因此設(shè)定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認(rèn)為應(yīng)以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準(zhǔn)，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認(rèn)為在讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔(dān)保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔(dān)保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團(tuán)清償債務(wù)而取回標(biāo)的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔(dān)保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認(rèn)設(shè)定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學(xué)說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認(rèn)為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔(dān)保標(biāo)的物歸於讓與擔(dān)保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應(yīng)被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人也可以通過對擔(dān)保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標(biāo)的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進(jìn)行了會贖、再買賣約定、讓與擔(dān)保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認(rèn)定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，如動產(chǎn)上貼有標(biāo)記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。
3、實質(zhì)所有權(quán)的限制
形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔(dān)保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當(dāng)處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護(hù)讓與擔(dān)保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認(rèn)為，由于讓與擔(dān)保設(shè)定人在利用擔(dān)保標(biāo)的物方面，負(fù)擔(dān)有應(yīng)當(dāng)考慮擔(dān)保權(quán)人利益的義務(wù)，因此，在其違反該義務(wù)而擅自將擔(dān)保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標(biāo)的物的所有權(quán)。以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認(rèn)為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔(dān)保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)可以對標(biāo)的物行使追及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標(biāo)的物上沒有負(fù)擔(dān)且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認(rèn)為讓與擔(dān)保權(quán)人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，因此當(dāng)然得出設(shè)定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務(wù)與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔(dān)保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔(dān)保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現(xiàn)代法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，法律應(yīng)對善意第三人進(jìn)行保護(hù)，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護(hù)”的原則，法律不應(yīng)保護(hù)惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認(rèn)為應(yīng)對設(shè)定人的處分權(quán)進(jìn)行限制。從讓與擔(dān)保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔(dān)保權(quán)，其實質(zhì)是對擔(dān)保物交換價值的支配，而非對擔(dān)保物實體的支配。讓與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)是設(shè)定人對其擔(dān)保物進(jìn)行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔(dān)保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔(dān)保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔(dān)保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就可取得對擔(dān)保物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就不能取得對擔(dān)保物的處分權(quán)。設(shè)定人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔(dān)保物處分的權(quán)限。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人的處分權(quán)。設(shè)定人既已將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，那么其對擔(dān)保物的處分就不再完全沒有限制了。
在設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)時，將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，同時根據(jù)擔(dān)保物對擔(dān)保關(guān)系負(fù)有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了設(shè)定人所承擔(dān)的擔(dān)保價值維持義務(wù)?；诖隧椓x務(wù)，設(shè)定人對擔(dān)保物的處分不得侵害讓與擔(dān)保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進(jìn)路認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔(dān)保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的當(dāng)事人之間，比如說，設(shè)定人侵害了讓與擔(dān)保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔(dān)保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務(wù)違反更為有理。作為義務(wù)違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進(jìn)行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔(dān)保物的價格在債權(quán)額之下的確切預(yù)測，也構(gòu)成違反。［2］由于設(shè)定人對讓與擔(dān)保權(quán)人負(fù)有擔(dān)保價值維持義務(wù)，因此其對此項義務(wù)的違反應(yīng)視為對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為因違反擔(dān)保合同的擔(dān)保價值維持義務(wù)，具有侵害讓與擔(dān)保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔(dān)保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預(yù)測，也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害，因而該處分行為應(yīng)受到限制。［3］或有論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為進(jìn)行限制，將有礙于擔(dān)保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認(rèn)為對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物進(jìn)行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護(hù)的原則，惡意第三人取得的利益本不應(yīng)受到保護(hù)，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設(shè)定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設(shè)定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標(biāo)牌等公示方法，有利于讓與擔(dān)保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔(dān)保物，此為對設(shè)定人形式所有權(quán)的限制）。
【注釋】
［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第425頁
[1][日]米倉明：《讓渡擔(dān)保》，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁
[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔(dān)保的認(rèn)識與此不同，他認(rèn)為讓與式擔(dān)保又可分為附條件的讓與擔(dān)保與信托的讓與擔(dān)保，其中附條件的讓與擔(dān)保應(yīng)依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔(dān)保，應(yīng)依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應(yīng)于擔(dān)保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔(dān)保即為本文所稱的狹義上的讓與擔(dān)保。本文認(rèn)為由于附條件的讓與擔(dān)保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應(yīng)適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。
[3][日]四宮和夫：《讓渡擔(dān)?！?，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁
[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認(rèn)為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應(yīng)為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進(jìn)：《權(quán)利讓渡擔(dān)保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第536-537頁
［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第156-157頁
［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第537頁
［2］［日］米倉明：《讓渡擔(dān)保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第168-169頁
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第177頁
［4］詳見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第181-182頁
［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔(dān)保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第184頁
［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第170－171頁
［3］［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁
［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第239頁。日本學(xué)者近江幸治也認(rèn)為占有改定不過是當(dāng)事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認(rèn)為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，第261頁
［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第259-261頁。
［4］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第254頁
［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第426-429頁
［2］王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第424頁
［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第382-383頁。
［2］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第143、114頁。
論文摘要:論述了高職高專公共體育課程學(xué)分制管理的必要性和可行性，從教學(xué)內(nèi)容的選擇和安排、教學(xué)的組織形式、學(xué)習(xí)成績的評價等方面構(gòu)建了高職高專公共體育課程學(xué)分制管理的運行模式。
引言
實行學(xué)分制能夠充分發(fā)揮學(xué)校的主導(dǎo)作用和學(xué)生的主體作用。如何根據(jù)教學(xué)的基本要素，結(jié)合公共體育課程的特點，構(gòu)建高職高專公共體育課程學(xué)分制管理模式將是本文討論的問題。
一、課程學(xué)分制管理的必要性和可行性
1.1必要性
1.1.1公共體育課程施行學(xué)分制管理，是適應(yīng)高職高專人才培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)變的需要。我國高職高專以培養(yǎng)學(xué)生實踐能力為核心，重視高素質(zhì)應(yīng)用型技能人才培養(yǎng)的教育體系和培養(yǎng)模式正在逐步形成。在此背景下，體育課程學(xué)分制管理所具有的學(xué)習(xí)內(nèi)容的可選擇性、學(xué)習(xí)進(jìn)程的彈塑性、選擇學(xué)習(xí)時間和教師的靈活性等優(yōu)點，以及教學(xué)計劃、教學(xué)安排與教學(xué)方法的靈活性等，恰恰適應(yīng)了新的人才培養(yǎng)模式的客觀需要。
1.12公共體育課程施行學(xué)分制管理，是適應(yīng)高職高專教學(xué)管理變革的需要。近幾年來，我國許多高職高專都對學(xué)分制進(jìn)行了較深人的研究。作為高職高專學(xué)生必修課程的公共體育在此背景下施行學(xué)分制管理，無疑是主動適應(yīng)高職高專教學(xué)管理變革需要的積極舉措。
1.1.3公共體育課程施行學(xué)分制管理，是適應(yīng)高職高專學(xué)生自身發(fā)展的需要。體育課程施行學(xué)分制管理，充分體現(xiàn)了以學(xué)生為本、因材施教的教育理念。目前，高職高專生源不僅在文化成績上參差不齊，而且在身體條件，身體素質(zhì)方面差異明顯。如果能夠通過學(xué)分制加以引導(dǎo)，就可以使每個學(xué)生都能揚長避短地得到發(fā)展。在教學(xué)實踐層面上，學(xué)分制具有充分的自主選擇功能，更能滿足學(xué)生的體育興趣、愛好。
1.2可行性
根據(jù)目前高職高專院校公共體育課程教學(xué)的基本情況，施行學(xué)年學(xué)分制管理是可行的。原因在于:
1.2.1高職高專學(xué)分制管理的有益探索，為體育課程實行學(xué)分制管理提供了制度保障。從20世紀(jì)80年代中期開始，我國部分高等學(xué)校開始試行學(xué)分制管理。到目前，學(xué)分制已在高校中普遍采用，各高校通過多年的教學(xué)改革和探索，積累了較豐富的經(jīng)驗，為高職高專實施學(xué)分制提供了可借鑒的經(jīng)驗。
1.2.2體育師資隊伍建設(shè)以及教學(xué)水平的不斷提高，體育課程開發(fā)和建設(shè)能力的加強，為高職高專體育課程施行學(xué)分制管理提供了人力資源的保障。
1.2.3高職高專加強教學(xué)投人，體育場地、器材等基礎(chǔ)設(shè)施得到明顯改善，能夠開設(shè)更多的體育項目，供學(xué)生選擇，滿足學(xué)生的學(xué)習(xí)要求。
二、管理模式的建構(gòu)
所謂公共體育課程學(xué)分制管理模式，就是在明確了公共體育課程管理目標(biāo)的前提下，運用學(xué)分制管理的理論和方法，將體育課程的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)形式、教學(xué)評價等要素綜合而構(gòu)成的，具有相應(yīng)管理體育課程功能的系統(tǒng)。公共體育課程學(xué)分制管理模式與學(xué)年制管理模式的區(qū)別在于，允許學(xué)生根據(jù)自己的實際情況和需要選擇學(xué)習(xí)內(nèi)容，安排學(xué)習(xí)時間，掌握學(xué)習(xí)進(jìn)程，學(xué)習(xí)評價的結(jié)果是以學(xué)生獲得學(xué)分的形式表達(dá)出來。
2.1關(guān)于教學(xué)內(nèi)容的選擇和安排。學(xué)習(xí)內(nèi)容的可選擇性，教學(xué)計劃、教學(xué)安排的靈活性是學(xué)分制的實質(zhì)。高職高專公共體育課程學(xué)分制管理內(nèi)容包括四個模塊。
2.2關(guān)于教學(xué)的組織形式
2.2.1理論教學(xué)內(nèi)容“專題制”:理論教學(xué)每學(xué)期安排4學(xué)時，以專題方式講授。可組織學(xué)生按自然班聽課，也可按課程表安排的時間，集中若干班(專業(yè))聽課。
2.2.2普修教學(xué)內(nèi)容“必修制”:學(xué)生入校后必須按統(tǒng)一計劃、統(tǒng)一內(nèi)容、統(tǒng)一要求、統(tǒng)一考核、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的“五統(tǒng)一”要求，必修一學(xué)年的體育普修課。普修教學(xué)內(nèi)容安排分兩學(xué)期，每學(xué)期選擇一個模塊，每個模塊教學(xué)犯學(xué)時。
2.2.3選修教學(xué)內(nèi)容“選項制”:為滿足學(xué)生的體育愛好和體育項目學(xué)習(xí)的不同需求，可根據(jù)自己的實際情況，在選項模塊開設(shè)的若干個運動項目中，每學(xué)期任選其中一個作為學(xué)習(xí)內(nèi)容。
2.2.4身體素質(zhì)和基本運動能力“經(jīng)常制”。身體素質(zhì)和基本運動能力的練習(xí)，要安排在每節(jié)體育課中，其成績通過《大學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)》測試來反映。
2.3關(guān)于學(xué)習(xí)成績的評價
2.3.1評價的內(nèi)容
2.3.2評價的形式
2.3.2.1《大學(xué)生體質(zhì)一與健康標(biāo)準(zhǔn)》測試。按國家要求，新生人學(xué)要進(jìn)行體質(zhì)健康測試。測試成績與學(xué)分換算見表3.
2.3.2.2體育理論知識考試。以學(xué)期為單元，每學(xué)期進(jìn)行4學(xué)時的體育理論教學(xué)，考試安排在第四學(xué)期進(jìn)行?？荚嚦煽兣c學(xué)分換算見表4a
2.3.2.3身體素質(zhì)測試。第一學(xué)年分兩個學(xué)期，每學(xué)期選擇安排兩項基本身體素質(zhì)測試，按百分制，成績?nèi)?項平均值。第二年每學(xué)期根據(jù)學(xué)生的選項內(nèi)容，安排與之相適應(yīng)的專項身體素質(zhì)測試。各單項身體素質(zhì)測試標(biāo)準(zhǔn)由學(xué)校統(tǒng)一制定，測試成績與學(xué)分換算。
2.3.2.4運動技能技評。按百分制，分項目制定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行技評。每學(xué)年2項，成績?nèi)∑骄怠＿\動技能技評成績與學(xué)分換算。:
三、小結(jié)
3.1公共體育課程施行學(xué)分制管理，是適應(yīng)人才培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)變的需要，適應(yīng)高職高專教學(xué)管理變革的需要，適應(yīng)高職高專學(xué)生自身發(fā)展的需要;
［論文摘要］在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的社會轉(zhuǎn)型時期，我國經(jīng)濟(jì)社會中出現(xiàn)的失信行為和信用危機，已經(jīng)嚴(yán)重地危害了經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展。因此必須加快國家信用管理體系建設(shè)，奠定社會誠信制度的基礎(chǔ)；加快法制建設(shè)步伐，為社會誠信制度建設(shè)提供法律支持；大力弘揚誠信精神，扎實推進(jìn)社會誠信制度建設(shè)。
誠實信用是社會主義公民道德的核心內(nèi)容之一。進(jìn)入新世紀(jì)，黨和國家把“明禮誠信”寫入了《公民道德建設(shè)實施綱要》中。我國民商法也把誠實信用確定為基本原則之一。但在我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的社會轉(zhuǎn)型過程中，一些公民和經(jīng)濟(jì)組織的“利”和“義”的天平卻慢慢發(fā)生了失衡，各經(jīng)濟(jì)主體受到了利益價值的挑戰(zhàn)，信用危機已經(jīng)在社會上時時出現(xiàn)。失信行為已經(jīng)危害到國家經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展。因此，誠信問題已經(jīng)成為一個需要全社會認(rèn)真對待的重大社會問題了。
一、當(dāng)前我國社會誠信缺失的危害及成因
當(dāng)前，我國的社會誠信狀況不容樂觀，有社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家甚至認(rèn)為，我們的經(jīng)濟(jì)社會生活中正在發(fā)生著誠信危機。信用環(huán)境惡化已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)社會生活產(chǎn)生諸多嚴(yán)重危害。經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾在分析我國總需求不足、市場疲軟的原因時指出，總需求的不足禍在信用短缺。我國一些經(jīng)濟(jì)組織不同程度地存在著拖欠貸款、稅款，違約和制售假冒偽劣產(chǎn)品，以及披露虛假信息、質(zhì)量欺詐等不誠信行為，增大了國民經(jīng)濟(jì)運行的摩擦力!直接增加了整個國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成本，揭制了國民經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)快速發(fā)展。信用是企業(yè)最寶貴的無形資產(chǎn)和產(chǎn)品附加值。我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展總需求不足，企業(yè)國際競爭力不強，其根本禍根就在信用短缺。概括地講，信用環(huán)境惡化對社會經(jīng)濟(jì)生活的危害表現(xiàn)在五個方面：一是市場缺乏信用將嚴(yán)重影響社會的投資和消費。二是破壞企業(yè)的正常經(jīng)營，加大企業(yè)運管成本，削弱企業(yè)競爭力。三是影響政府對宏觀經(jīng)濟(jì)的調(diào)控，使宏觀調(diào)控政策難以發(fā)揮作用。四是信用惡化還直接破壞社會法制基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)主體以種種不正當(dāng)?shù)氖侄胃偁?，各類?jīng)濟(jì)主體難以形成以契約為基礎(chǔ)的法律框架。五是信用危機造成社會風(fēng)氣敗壞，道德水平下降，制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。
當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型期誠信缺失產(chǎn)生的原因：一是傳統(tǒng)誠信觀念沒有及時更新，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的要求。我國儒家傳統(tǒng)的誠信不是作為人們的權(quán)利、義務(wù)來確定的，而是為人們修身養(yǎng)性所追求的目標(biāo)。它的誠信行為規(guī)范是特殊主義的，不是普遍主義的。它認(rèn)為道德的誠信應(yīng)該是出自內(nèi)心的、自愿的、不計利害的，是一種很高的道德境界，只有經(jīng)過自身長期修養(yǎng)才能達(dá)到的圣人境界。而市場經(jīng)濟(jì)條件下的誠信是面對全體公民、組織的基本道德要求，是一切經(jīng)濟(jì)主體必須遵循的起碼的道德義務(wù)。二是同我國政治、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型有關(guān)。在以往高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，整個社會被組織成一個全國大一統(tǒng)的企業(yè)，社會各部門、各單位、各利益主體不是以經(jīng)濟(jì)利益、以誠信為紐帶聯(lián)系起來的，而是以一系列行政命令、指令性計劃聯(lián)系起來的。在當(dāng)前政治、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)的思維方式、行為方式仍然發(fā)揮著影響，抗拒著市場經(jīng)濟(jì)的沖擊。特別是在追求各自經(jīng)濟(jì)利益時，開始顯得張慌失措，無所適從，導(dǎo)致欺詐、賴賬等失信行為發(fā)生。三是沒有健全的法律制度、誠信制度體系對誠信缺失者予以嚴(yán)懲，使失信者無所畏懼，結(jié)果造成信義貶值，誠信受到嘲弄，這是當(dāng)前誠信缺失極為重要的原因。失信者支付極小的成本，卻能夠獲得極大的收益，加之法律制度不健全，就給心存詭異者留下可乘之機，他們鉆法律的空子，大肆利用信息不對稱所帶來的交易優(yōu)勢，聚斂不義之財。四是司法制度不完善，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，更使不法之徒有恃無恐，變本加利破壞誠信。誠信體系缺乏司法保護(hù)，失信者不能及時得到嚴(yán)厲制裁，守信者不能得到有效保護(hù)，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象產(chǎn)生。五是社會轉(zhuǎn)型期，市場經(jīng)濟(jì)沖擊及宣傳和思想教育工作滯后，造成人們思想混亂。加之經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，出現(xiàn)大量下崗職工及弱勢群體，社會分配差距不斷拉大，貧富懸殊等社會現(xiàn)象發(fā)生，都引發(fā)拜金主義滋生，道德觀、價值觀混淆，使社會信用環(huán)境整體惡化。
二、加強社會誠信制度體系建設(shè)是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇
（一）建立完善的社會誠信制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和良性運作的一塊基石
市場經(jīng)濟(jì)既是法制經(jīng)濟(jì)，又是誠信經(jīng)濟(jì)，完善的市場經(jīng)濟(jì)必然有發(fā)達(dá)的誠信制度體系相伴隨。因此，發(fā)達(dá)完善的誠信制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可或缺的基礎(chǔ)制度之一。市場經(jīng)濟(jì)是建立在誠信基礎(chǔ)之上發(fā)達(dá)的商品交換經(jīng)濟(jì)，誠信是構(gòu)成現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的一個基本要素，一切經(jīng)濟(jì)活動的開展都離不開誠信。不僅要有完備的信用形式、發(fā)達(dá)的信用工具，而且需要構(gòu)建健全的社會誠信制度。市場經(jīng)濟(jì)對誠信的需求源于信息的不對稱，信息不對稱是市場經(jīng)濟(jì)固有的特征，往往會導(dǎo)致道德風(fēng)險和逆向選擇?？梢哉f，一個規(guī)范有序的市場，誠信是市場主體的準(zhǔn)入證和通行證。因此，誠信是市場經(jīng)濟(jì)必不可少的構(gòu)成要素，誠信制度體系是社會主義市場健康發(fā)展和運行的基石。
（二）建立完善的社會誠信制度是經(jīng)濟(jì)主體追求長遠(yuǎn)利益的迫切要求
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，各經(jīng)濟(jì)主體都會自覺遵從經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性法則，追求利益最大化。而利益最大化不會在一次交易中完成，只能在長期不斷的交易中逐步積累和實現(xiàn)。如果經(jīng)濟(jì)主體通過不誠信的方式謀取不正當(dāng)?shù)睦妫撬囟ㄊ嵌堂?，不可能維持長期的欺詐和投機取巧行為，因此它也不可能不斷發(fā)展壯大，取得最大的經(jīng)濟(jì)利益。這就是當(dāng)今許多跨國大公司、知名企業(yè)格外重視信譽的原因。一句話，企業(yè)要健康發(fā)展，并不斷取得越來越大的經(jīng)濟(jì)利益，就必須樹立誠信形象，維護(hù)其信譽。當(dāng)然維護(hù)信譽要付出一定的成本，不過這種成本付出是值得的。因為誠信形象不但是無形資產(chǎn)，也是有形資產(chǎn)，它能給企業(yè)帶來實實在在的經(jīng)濟(jì)效益。如名牌產(chǎn)品銷量大、價格高等。也就是說，企業(yè)維護(hù)信譽也是一種投資，同樣可以從中取得凈收益，這種凈收益是企業(yè)維護(hù)信譽付出的成本與所獲收益之差。其成本是企業(yè)為維護(hù)信譽而放棄的機會成本，諸如信守承諾而蒙受的經(jīng)濟(jì)損失，為保持良好的財務(wù)比率而放棄的投資機會等。
（三）建立完善的社會誠信制度體系是提高經(jīng)濟(jì)效益，節(jié)約社會成本的必然選擇
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，經(jīng)濟(jì)道德、市場理論要求在市場經(jīng)濟(jì)體制下必須有完善的誠信制度體系，要求人們具備契約意識和嚴(yán)格遵守契約的約束。誠信、契約精神是社會經(jīng)濟(jì)運行的劑，它能保證各項經(jīng)濟(jì)活動順暢進(jìn)行，節(jié)約社會成本，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，從而提高全社會的經(jīng)濟(jì)效益。無視契約精神，信用短缺，缺乏誠信使我們浪費了大量的時間和金錢，造成許多無謂的損失，使整個社會的交易成本無端增加，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)運行不暢，加大經(jīng)濟(jì)運行的內(nèi)耗和磨擦力，甚至導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)秩序混亂。我們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，根本目標(biāo)是加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高經(jīng)濟(jì)效益。但我們在市場化的改革中，如果不解決誠信缺失問題，就會抵消體制創(chuàng)新所產(chǎn)生的效率和效益。
（四）加入WTO要求我國盡快建立和完善社會誠信制度體系
當(dāng)前我國的各類經(jīng)濟(jì)主體，公民、企業(yè)、銀行、中介組織、政府等，都不同程度地存在著誠信缺失。如公民的納稅意識、知識產(chǎn)權(quán)意識相當(dāng)薄弱；企業(yè)不信守合同，拖欠債款和賴賬；銀行呆帳率過高；政府官員以權(quán)代法，地方保護(hù)；就連本應(yīng)最具信用形象的社會中介組織，同樣也存在信用危機問題。我國加入WTO后，首要的任務(wù)之一就是建立和完善社會誠信制度體系，維護(hù)好國內(nèi)市場秩序。這不但有利于國內(nèi)企業(yè)的健康發(fā)展，闊步邁向國際市場，而且有利于營造良好的國內(nèi)投資環(huán)境，擴(kuò)大對外開放，招商引資，吸引跨國公司投資。誠信是世界各國人民普遍認(rèn)可的道德規(guī)范，歷來是做人和發(fā)展事業(yè)的根本，是社會得以形成凝聚力，社會競爭力得以提高的根基，沒有高度完善的社會誠信制度體系，我國將難以參與國際競爭。同時，誠實守信也是文明社會賴以生存和發(fā)展的基石，中國現(xiàn)代化進(jìn)程需要重建社會誠信制度體系，降低效用風(fēng)險的危害。因此，在WTO環(huán)境下，建立和完善社會誠信制度體系，已刻不容緩，已成為事關(guān)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與穩(wěn)定，走向世界，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的大事。
三、建立和完善我國社會誠信制度的思考
誠信是社會道德的基本要求，是現(xiàn)代社會成員必須恪守的基本準(zhǔn)則之一。它不僅體現(xiàn)了社會成員互相交往中的自我約束，同時也是保證市場經(jīng)濟(jì)下契約和文明規(guī)則實現(xiàn)的前提。構(gòu)建與世貿(mào)組織規(guī)則相適應(yīng)的社會主義的誠信制度體系，是擺在我國面前的重要任務(wù)。
（一）加快國家信用管理體系建設(shè)，奠定社會誠信制度的基礎(chǔ)
目前我國尚處在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，市場發(fā)育狀況和社會信用環(huán)境還很不理想。因此，還不能單純依靠市場的力量來推動社會誠信制度體系建立，需要政府采取切實有效的措施予以推進(jìn)。加快國家信用管理體系建設(shè)是推動全社會建立誠信制度體系的基礎(chǔ)。加快國家信用管理體系建設(shè)應(yīng)抓好五個方面的工作：一是盡快完善國家信用管理體系建設(shè)的相關(guān)法律法規(guī)。二是進(jìn)一步加大國家信用政策法規(guī)貫徹執(zhí)行力度和執(zhí)法力度。三是積極建立公民、組織信用征集、評價、管理體系以及相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫，為實現(xiàn)信用科學(xué)管理奠定基礎(chǔ)。四是推動社會信用服務(wù)中介機構(gòu)發(fā)展。五是積極推動經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)一步加強信用管理。
（二）按照建設(shè)社會主義法治國家的要求，把公民道德建設(shè)與法制建設(shè)緊密結(jié)合起來，為加強社會誠信制度體系建設(shè)提供強有力的法律支持
現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的社會誠信，不但包含倫理道德因素、經(jīng)濟(jì)因素，更離不開社會法律制度，它們相輔相成，不可分割。加強公民誠信道德建設(shè)是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，既要靠教育，更要靠法治。
因此，要建立和完善社會誠信制度體系，一要把社會法制建設(shè)與公民道德建設(shè)結(jié)合起來。在公民中樹立遵紀(jì)守法的觀念，樹立把個人合法權(quán)益與承擔(dān)社會責(zé)任相結(jié)合、相統(tǒng)一的觀念。二要努力為公民道德建設(shè)提供法律支持。在抓好法制宣傳教育的同時，加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊各種違信違法犯罪活動，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、公共秩序、生活秩序。三要重視培養(yǎng)公民的契約精神。在市場經(jīng)濟(jì)體制下以契約精神為核心的契約文明是構(gòu)建現(xiàn)代法治與現(xiàn)代德治的思想基礎(chǔ)之一，契約精神是文明公民應(yīng)該具備的一種素質(zhì)，它是平等觀念、自主意識、合作精神、誠信能力的有機結(jié)合。四要恪守司法職業(yè)道德，為公民道德建設(shè)作出表率。國家的司法隊伍、公務(wù)員隊伍以及其它公職人員隊伍，代表著國家形象、社會形象，必須在廉潔從政、執(zhí)政為民、公正司法、加強自身修養(yǎng)、嚴(yán)格自律、忠于職守等方面作出榜樣，樹立良好的社會道德形象，促進(jìn)全體公民的道德建設(shè)和社會誠信制度建設(shè)。
（三）在全社會大力弘揚誠信，扎實推進(jìn)社會誠信制度體系建設(shè)
中華民族有深厚的道德底蘊和文化、文明底蘊，我們要充分挖掘和發(fā)揮堅持操守、講究誠信的優(yōu)秀的傳統(tǒng)道德資源，結(jié)合現(xiàn)代法治精神，積極構(gòu)建現(xiàn)代誠信制度體系。具體應(yīng)在以下幾方面下功夫：一是務(wù)虛與務(wù)實相結(jié)合。建設(shè)社會誠信制度體系，宣傳教育固然重要，但不能僅僅停留在輿論防惡上，還必須出實招，必須堅持用法治的、行政的、經(jīng)濟(jì)的等多種手段，激勵和表彰講誠信的人和事，譴責(zé)和嚴(yán)懲不講道德和不守誠信的人和事。二是把外在制裁和內(nèi)在制裁結(jié)合起來，積極構(gòu)建道德制裁力和約束力。外在制裁發(fā)揮社會規(guī)范和限制作用，內(nèi)在制裁發(fā)揮自我約束作用。三是不斷提高政府的社會誠信度。政府的誠信主要表現(xiàn)為政策的相對穩(wěn)定性，依法行政，打破地方保護(hù)，維護(hù)統(tǒng)一的市場秩序，維護(hù)公平、公開、公正的交易秩序和原則。
隨著我國水利施工建設(shè)的進(jìn)展，質(zhì)量監(jiān)督工作也在不斷的發(fā)展和完善，就目前，我國在質(zhì)量監(jiān)督管理中，其還存在一些問題，這些問題影響著我國水利施工建設(shè)的開展，對我國現(xiàn)代化水利施工建設(shè)的質(zhì)量和其他水利施工安全方面造成一定的影響，降低了我國的水利工程的經(jīng)濟(jì)效益，埋下施工安全隱患，給施工人員造成生命威脅，對此，需要將監(jiān)督管理工作做好，找到施工中的質(zhì)量問題，及時的找到解決的方法，提高監(jiān)督管理的效率，實現(xiàn)其質(zhì)量的提升。在我國的水利施工建設(shè)中，中小型的水利工程是數(shù)量最大，其問題也尤為突出。
1.1中小型水利工程質(zhì)量監(jiān)督?jīng)]有一套完善的法規(guī)制度
我國當(dāng)前在水利施工建設(shè)中，確實制定了很多的條例或者是政策法規(guī)，但是這些政策和法規(guī)的內(nèi)容都是針對政府中的一些地方性的水利工程實施的，在中小型的施工中，很少有這種針對中小型的水利開展制定的相關(guān)的制度或者是約束性的文件。但是在中小型的工程管理中，其不可能按照大型的水利施工開展建設(shè)管理，即不能執(zhí)行同樣的質(zhì)量管理方法或者是模式。因此，對于在建筑施工建設(shè)中的大小型水利監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)該制定一套切實可行額度監(jiān)督制度來指導(dǎo)大小水利施工建設(shè)的監(jiān)督管理工作?，F(xiàn)在在水利工程建設(shè)中，因為沒有科學(xué)的管理和規(guī)章制度，并且自身沒有有效的質(zhì)量監(jiān)督和管理機構(gòu)，這就導(dǎo)致其管理的規(guī)范性很差，并且這些中小型的企業(yè)監(jiān)督管理工作的開展沒有科學(xué)的依據(jù)和法律法規(guī)，導(dǎo)致監(jiān)督管理的開展受到了阻礙。
1.2監(jiān)督機構(gòu)不夠健全、不完善
在質(zhì)量監(jiān)督管理機構(gòu)中，監(jiān)督管理機構(gòu)工作的程序或者是機構(gòu)不健全，其缺少經(jīng)費、編制、質(zhì)檢手段等，這些都會導(dǎo)致其在形勢上不能適應(yīng)社會發(fā)展的需求，不能隨著水利施工的技術(shù)水平的提升，提升自身的監(jiān)督質(zhì)量管理水平。除此之外，還有監(jiān)督管理人員對監(jiān)督管理工作的認(rèn)識不到位，沒有認(rèn)識到監(jiān)督管理的重要性，不能積極的開展各項監(jiān)督工作，導(dǎo)致項目工程中的質(zhì)量問題沒有得到及時的發(fā)現(xiàn)，留下很大的安全隱患。
1.3水利工程質(zhì)量監(jiān)督的行業(yè)管理不力
作為水利施工后建設(shè)過程中的重要組成部分，質(zhì)量監(jiān)督管理部門其在水利施工方面和在其他行業(yè)管理方面有著很大的差距，主要是建筑施工企業(yè)在施工過程中，其做的不到位，這方面建筑行業(yè)就做得比較好,不管誰投資興建的工程,都必須主動接受建筑質(zhì)監(jiān)部門的監(jiān)督,而一些屬于水利部門主管的水電工程和供水工程,水利質(zhì)監(jiān)機構(gòu)卻沒有大膽地監(jiān)督起來,至于系統(tǒng)外興建的水利工程就更不用說了。
1.4專業(yè)專職人員不足
目前，各個級別的縣、市都存在著資質(zhì)要求的專質(zhì)監(jiān)人員數(shù)量不足，質(zhì)監(jiān)人員素質(zhì)比較低等現(xiàn)象。一種現(xiàn)象是技術(shù)人員兼職質(zhì)量監(jiān)督。雖然有質(zhì)量監(jiān)督人員，但是其經(jīng)驗不足或者是素質(zhì)不高導(dǎo)致質(zhì)量監(jiān)督工作不能順利開展。或者是沒有按照監(jiān)督管理的程序進(jìn)行管理，影響質(zhì)監(jiān)的效果，同時,由于兼職的質(zhì)監(jiān)人員,大多來自基層的水利部門,包括建設(shè)單位和施工單位,而中小型水利建設(shè)項目的項目法人大多是基層水利部門,在質(zhì)監(jiān)過程中,就難避“同體建設(shè)同體質(zhì)監(jiān)”之嫌。另外一種現(xiàn)象比較常見，就是當(dāng)前具備質(zhì)量監(jiān)督員的資格的人員有限，其大部分是技術(shù)部門的人員，這樣除了質(zhì)量監(jiān)督管理工作之外，還有很多其他的工作，這樣就難以保證質(zhì)量監(jiān)督工作的有效開展。
2.改進(jìn)方法
根據(jù)近年水利工程事故發(fā)生的原因分析，各種水利施工質(zhì)量引起的水利施工的安全事故很多，因為質(zhì)量問題導(dǎo)致后學(xué)的使用中引發(fā)的水利安全或者是故障性的自然災(zāi)害等預(yù)防的不當(dāng)都是因為在水利建設(shè)中，質(zhì)量監(jiān)督管理不到位造成的。對此，可以從以下幾個方面對水利施工建設(shè)的質(zhì)量監(jiān)督管理方面進(jìn)行改進(jìn)。
2.1質(zhì)量監(jiān)督站的主要做法
宣傳質(zhì)量意識，積極的宣傳水利施工建設(shè)過程中的安全問題，宣傳水利施工質(zhì)量監(jiān)督管理的重要性，提高各個施工管理人員的質(zhì)量意識，加強對工作的責(zé)任心。根據(jù)施工的年限制定相關(guān)的質(zhì)量監(jiān)督計劃，建立完善的質(zhì)量監(jiān)督管理的體系。在合同簽訂后完成對建設(shè)單位和監(jiān)督單位之間的監(jiān)督質(zhì)量手續(xù)的辦理，建立監(jiān)督檔案。
2.2嚴(yán)格按照質(zhì)量評定標(biāo)準(zhǔn)
進(jìn)行質(zhì)量評定，客觀、公正地進(jìn)行質(zhì)量核評，把好工程質(zhì)評定關(guān)。
2.3質(zhì)量監(jiān)督工作的體會和認(rèn)識
2.3.1切實加強過程監(jiān)督，確保工程質(zhì)量。質(zhì)量監(jiān)督人員在巡查過程中發(fā)現(xiàn)的各種施工的實際的質(zhì)量問題，要求及時的上報，并立即要求進(jìn)行返工，從而杜絕了不符合設(shè)計要求的質(zhì)量問題。2.3.2客觀公正地核評工程質(zhì)量等級，把好工程質(zhì)量的評定主要依靠監(jiān)理、建設(shè)單位現(xiàn)場把關(guān)。質(zhì)量監(jiān)督員在核評分部、單位工程的質(zhì)量等級時以中間產(chǎn)品為切入點，對中間產(chǎn)品有關(guān)試驗數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)真的統(tǒng)計分析，杜絕工程出現(xiàn)人為的優(yōu)良率偏高的現(xiàn)象。
作者:雷 輝 汝國棟 單位:東阿縣水務(wù)局
參考文獻(xiàn)
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