時間：2023-03-02 15:04:55
序論：在您撰寫中國法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
（一）法律教育觀念落后受我國傳統(tǒng)教育觀念的影響，我國法律教育還停留在“應(yīng)試教育”的階段。這種教育模式嚴(yán)重抑制了學(xué)生興趣個性、創(chuàng)新能力、實(shí)踐能力的全面發(fā)展。單純的注重理論知識的傳授，而忽略實(shí)踐課程的開設(shè)，學(xué)生很少有將理論運(yùn)用到實(shí)際案例中的機(jī)會，導(dǎo)致了學(xué)而無用的問題。
（二）教學(xué)內(nèi)容上的不足在教學(xué)內(nèi)容上，常年不更新導(dǎo)致內(nèi)容嚴(yán)重脫離是社會的發(fā)展，對于新的更加符合實(shí)際需要的法律內(nèi)容較少。同時單純的理論知識相對枯燥乏味，完全按照教學(xué)計(jì)劃照本宣讀，學(xué)生只能被動的接受自己不感興趣的知識，嚴(yán)重打擊了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。
（三）考核機(jī)制上的不足在考核機(jī)制上以考試成績來評價教育教學(xué)成果，長此以往學(xué)生容易形成實(shí)踐無用的錯誤觀念，從而培養(yǎng)出一大批高分低能“人才”。同時學(xué)生為了在考試中取得好的成績，嚴(yán)格按照教師在教學(xué)過程中所教授的觀點(diǎn)進(jìn)行答題，可以說這種考核機(jī)制考驗(yàn)的僅僅是學(xué)生的記憶和背誦能力，使得學(xué)生缺乏相應(yīng)的創(chuàng)新意識與能力。
（四）法律教育脫離法律職業(yè)大多數(shù)法律專業(yè)的學(xué)生在就業(yè)的過程中都會出現(xiàn)專業(yè)錯位的現(xiàn)象，進(jìn)入了專業(yè)并不對口的法律部門，甚至還有些并沒有受過專業(yè)法律教育的人進(jìn)入了法律部門。這是由于我國法律教育與法律職業(yè)并沒有很好的結(jié)合的結(jié)果，二者脫離開來的直接后果就是到了法律職業(yè)者的總體素質(zhì)偏低。嚴(yán)重違背的法律教育為法律職業(yè)培養(yǎng)專業(yè)人才的基本出發(fā)點(diǎn)，不利于我國社會主義法治社會的建設(shè)。
（五）教師隊(duì)伍素質(zhì)低大多數(shù)從事法律教育的教師比較重視理論的研究，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)匱乏，因此在教學(xué)過程中只能照本宣讀，進(jìn)行理論知識的教授。這種缺乏實(shí)踐支持的理論往往不容易被學(xué)生所理解，直接影響到法律教育的結(jié)果。同時作為學(xué)生的領(lǐng)路人，教師的創(chuàng)新意識、實(shí)踐意識差直接阻礙了學(xué)生相關(guān)能力的培養(yǎng)。
二、如何深化中國法律教育改革
（一）樹立實(shí)踐與理論并重的教育觀念思想決定行動，深化法律教育制度改革要從改革教育觀念入手。法律教育的根本目標(biāo)是為我國社會主義法治建設(shè)培養(yǎng)大量的專業(yè)的職業(yè)人才，因此必須在教育機(jī)構(gòu)、教師、學(xué)生之中形成一種實(shí)踐與理論并重的教育觀念。
（二）豐富教學(xué)內(nèi)容、改革教學(xué)方式首先，在教學(xué)設(shè)計(jì)的過程中要注重實(shí)際案例的引入，例如多加入一些當(dāng)下的社會熱點(diǎn)問題，鼓勵學(xué)生應(yīng)用所學(xué)到的理論知識進(jìn)行討論，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。其次，不要輕易的給某個同學(xué)的觀點(diǎn)戴上對或錯的帽子，積極尋找每一種觀點(diǎn)中的可取之處，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識。最后，在考核的過程中要適當(dāng)?shù)臏p少對理論知識的考察，多采用實(shí)際案例分析的方式加強(qiáng)對學(xué)生法律的理解和運(yùn)用。
（三）加強(qiáng)教師隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)建設(shè)高素質(zhì)的師資隊(duì)伍可以定期組織教師進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)、鼓勵教師進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，以此來提高教師的理論水平。在教師的聘請和錄用過程中要注重其是否有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時還可以從法律部門聘請兼職教師。最后，建立相關(guān)的績效評估機(jī)制，激勵教師主動的加強(qiáng)理論與實(shí)踐的結(jié)合。
（四）將法律教育與法律職業(yè)結(jié)合起來法律教育教育部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與法律職業(yè)部門的合作，根據(jù)法律職業(yè)部門的實(shí)際需要培養(yǎng)專業(yè)對口的人才，制定正確的教育方向。法律職業(yè)部門要為接受法律教育的學(xué)生提供實(shí)踐機(jī)會和就業(yè)機(jī)會，通過大量的實(shí)踐加深學(xué)生對于法律的理解、提高實(shí)際應(yīng)用能力。
三、結(jié)語
一、中國古代婚姻法律制度的基本原則
在現(xiàn)有的資料來看，我國最早的古代婚姻原則是在西周時期形成的。
(一)一夫一妻制與納妾制并存。表現(xiàn)有二：一是妻妾地位差懸殊。妻為“取”，妾為“納”，取妻之財(cái)為“聘禮”，納妾之財(cái)為“買妾之資”?！版速v流”、“妾通買賣”、“以妾及客女為妻，徒一年半”。妻就是妻，妾就是妾，不得僭越，即“勿為妻為妾”。二是很多朝代的律法都確認(rèn)了“一夫一妻制”的原則，如“諸有妻更娶者，徒一年，女家減一等；若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各離之”。但卻沒有禁止納妾的法律規(guī)定，而是對社會上層根據(jù)社會等級的不同而確定了不同的納妾數(shù)量，對社會下層處于傳宗繼世需要的納妾表示出支持和默許的態(tài)度。在中國古代社會“一夫一妻制”也還是存在于形式上，實(shí)際生活中卻是一夫一妻制外納妾制被普遍承認(rèn)。例如“庶人于年四十以上無子者，許選娶一妾?！比㈡谟谘永m(xù)宗祀，既有利于整個宗族的利益，又符合于婚姻目的。
(二)同姓不婚。人類社會早期，姓乃血緣關(guān)系的一種標(biāo)志，同姓之人多有一定親緣關(guān)系。在西周周公制禮時期，以“親親”、“尊尊”為核心將以前各地所分散的原始禮義和習(xí)慣風(fēng)俗加以總結(jié)，用來確認(rèn)和維護(hù)倫理和等級關(guān)系。歷經(jīng)千年的實(shí)踐，周人即已感到“男女同姓，其生不蕃”。。唐律規(guī)定“諸同姓為婚，各徒一年”，明律規(guī)定“凡同姓為婚者杖六十，離異?！蓖ㄟ^這些規(guī)定確保種族內(nèi)部的倫理關(guān)系，從這些規(guī)定中也能看出中國古代對生育進(jìn)步的一面。
(三)父母之命，媒妁之言。這是西周春秋時期的婚姻禮儀的一道程序。即“娶妻如之何，必告父母娶妻如之何，非媒不得。在人們的印象中，媒人是溝通男女雙方的唯一媒介，“男女雙方非媒不知名”(<禮記•曲禮下>)，為中國古代的通例。在先秦的史書及典籍中，就有大量與此有關(guān)的記載。
二、中國古代婚姻法律制度的締結(jié)與解除
(一)婚姻締結(jié)?；橐鍪侨艘簧凶顬橹匾氖拢扇绱岁P(guān)系重大的事情卻不能為夫妻雙方自行決定。在古代的中國，婚姻要符合家庭的利益。即必須是“父母之命”。封建婚姻的成立還要經(jīng)過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎六道程序，即所謂“六禮”。歷代法典都有類似“六禮”的規(guī)定。后世締結(jié)婚姻時，男方付給女方一定的財(cái)物作為“聘財(cái)”，就淵源于“六禮”中的“納采”和“納征”。
(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比較完整的秩序，叫做“七出三小去”。七出即封建法律規(guī)定的丈夫休棄妻子的七種理由?！捌叱觥钡膬?nèi)容具體反映了男尊女卑和夫權(quán)制度?！叭蝗ァ奔雌揠m有“七出”之因，但在下列三種情況下，夫亦不得休棄：“有所娶無所歸；與更三年喪；前貧賤后富貴，不去?！比蝗プ鳛槠叱龅难a(bǔ)充規(guī)范，有利于維護(hù)封建婚姻家庭的關(guān)系。還有一種，義絕。即封建法律規(guī)定的強(qiáng)制離異。按唐律是指夫妻任何一方，對另一方一定范圍內(nèi)的親屬有毆、殺等情事，在這種情況下，必須強(qiáng)制離異，違者判處徒刑一年。
三、中國古代婚姻法律制度的存在價值及對現(xiàn)代的影響
中國古代婚姻制度是中國古代封建社會的必然產(chǎn)物。從原始時代的母系社會到以男權(quán)為核心的制度社會，婚姻是將已逝的祖先和未來的后人連結(jié)起來的不可或缺的一環(huán)。它的存在有幾個重要的價值：第一，傳宗接代。即為其家族延續(xù)子嗣，繼續(xù)存在于世間；第二，祭祀祖先。即宗法社會重視血緣，把祖先血脈不絕視為家族的頭等大事。第三，增加勞力。即為家族添置男丁，是家族興旺；第四，防止男女。即以婚姻來分別男女，防，尤其強(qiáng)調(diào)婦女要恪守貞潔，本質(zhì)上順應(yīng)了宗法制的需要，以確保女子所生子女血緣的純正；第五，政治婚姻。即維護(hù)了家族的秩序和同族之間的關(guān)系，借婚姻擴(kuò)大了家族的勢力，增強(qiáng)了同異性親屬間的聯(lián)絡(luò)更重要的是宗族的延續(xù)。古代婚姻制度對現(xiàn)代的影響主要體現(xiàn)在以下幾方面：
(一)“門當(dāng)戶對”的擇偶標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代延續(xù)。所謂“門當(dāng)戶對”即男女雙方具有相當(dāng)?shù)纳矸莸匚缓徒?jīng)濟(jì)能力。而新時期的門當(dāng)戶對則更多涉及到雙方的文化背景，價值判斷，興趣愛好，生活方式等方面的相配。一個人的文化氣質(zhì)修養(yǎng)主要是在家庭環(huán)境中熏陶形成的，而現(xiàn)如今新一代的擇偶標(biāo)準(zhǔn)大多要求家庭經(jīng)濟(jì)政治和家庭背景相當(dāng)，其實(shí)就是門當(dāng)戶對的新的詮釋，就是希望自己的另一半與自己有類似的思考問題的意識和思維，同時要有相同的價值觀念，否則就適合戀愛不適合結(jié)婚。
(二)“父母之命，媒妁之言”的新面孔。人類最早的戀愛婚姻是自由的，只要兩情相悅就可以自由相愛，奔者不禁。但進(jìn)入階級社會特別是周公制定了嚴(yán)格的婚姻禮制之后。主婚權(quán)就不再掌握在自己手中，戀愛婚姻就變成了必須有父母之命媒妁之言方能成婚。時至今日，父母之命已經(jīng)被越來越深得人心的自由戀愛而取代。這樣雙方從相識到相戀，彼此都很了解，具有了締結(jié)婚姻的感情基礎(chǔ)，婚姻自由原則也早已深人人心。而時下的媒人也換了新的面孔，越來越多的另類“月老”出現(xiàn)，如婚介所、相親節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)婚介等等，雖然形式有所變化，但負(fù)擔(dān)的任務(wù)和所起的作用的和古代如出一轍。這些月老的出現(xiàn)也是為了滿足大量未婚男女的社會需求。
(三)一夫一妻制的現(xiàn)代意義。古代男性具有絕對特權(quán)，女人沒有地位和權(quán)力。在這樣的婚姻制度中，女性成了一個被動的非自主性的工具。為所屬的男性生育合法的兒女和忠誠不二地照顧家室。而男性為了處理家庭內(nèi)部矛盾和繼承問題，開始走向一夫一妻多妾制?，F(xiàn)如今，個體作為社會結(jié)構(gòu)中的主體，無論是男性還是女性，都有權(quán)選擇自己的生活方式。因此，在一夫一妻制下當(dāng)代婚姻矛盾主要是男女兩性之間的爭斗。在一個男女平等共處、張揚(yáng)個性發(fā)展的時代，婚外戀、包二奶這樣的事情在古代就是用妾使之合法，但是主體說的是男人，而現(xiàn)在的一夫一妻制可不僅僅限制男人的喜新厭舊的本性也用于限制女人的移情別戀。
四、總結(jié)
〔關(guān)鍵詞〕法律學(xué)術(shù)論文；英漢對比；引言；體裁；語步
〔中圖分類號〕H05〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
隨著對外開放的領(lǐng)域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應(yīng)地，學(xué)術(shù)論文也成為中外法律界探討各種熱點(diǎn)問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學(xué)術(shù)界同行的認(rèn)可并占有一席之地，當(dāng)務(wù)之急是在國際重要的學(xué)術(shù)刊物發(fā)表高水平學(xué)術(shù)論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學(xué)術(shù)論文寫作規(guī)范是法律研究工作者的當(dāng)務(wù)之急。
引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點(diǎn)、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發(fā)讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領(lǐng)和激發(fā)閱讀興趣的作用，在整篇學(xué)術(shù)論文中具有十分重要的地位功能。目前法學(xué)界對法律類學(xué)術(shù)論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學(xué)術(shù)論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權(quán)威學(xué)術(shù)論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學(xué)術(shù)論文引言，旨在準(zhǔn)確地描述英文法律學(xué)術(shù)論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內(nèi)法律研究者對英文論文中引言寫作的規(guī)范意識，促進(jìn)我國法律學(xué)者在國外權(quán)威法學(xué)期刊上發(fā)表高水平的學(xué)術(shù)論文。
二、理論依據(jù)
體裁是以交際目的為導(dǎo)向的交際事件，具有其話語社團(tuán)公認(rèn)和遵守的圖示結(jié)構(gòu)，并且對語篇的內(nèi)容和形式起著制約作用?！?〕它不是一般的交際事件，而是一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征鮮明、高度約定俗成的可辨認(rèn)的交際事件。在建構(gòu)語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學(xué)科交叉研究的產(chǎn)物，它綜合了語言學(xué)、社會學(xué)和心理學(xué)的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯(lián)系在一起，把語篇分析從描述擴(kuò)展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素?！?〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結(jié)構(gòu)，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實(shí)現(xiàn)語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結(jié)構(gòu)的有效模式，但學(xué)術(shù)論文的多樣性必然導(dǎo)致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學(xué)科論文引言的某些新語步，如定義術(shù)語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應(yīng)。〔4〕而在不同學(xué)科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨(dú)特的語篇功能和位置?！?〕
筆者在分析英文法律學(xué)術(shù)論文中的引言語料時發(fā)現(xiàn)，英文法律學(xué)術(shù)論文中的引言在回顧文獻(xiàn)、通報(bào)當(dāng)前研究和介紹論文結(jié)構(gòu)這三大語步的寫作規(guī)范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨(dú)的語步列出。同時，筆者也發(fā)現(xiàn)英文引言中的一些步驟，如定義關(guān)鍵術(shù)語，陳述當(dāng)前研究，陳述主要計(jì)劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應(yīng)。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結(jié)合英文法律學(xué)術(shù)論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學(xué)術(shù)論文類CARS模型（見表1）。
三、研究現(xiàn)狀
在當(dāng)今國際學(xué)術(shù)界，體裁分析已被廣泛應(yīng)用于許多領(lǐng)域，其中包括對某一特定學(xué)科的英漢論文體裁對比研究，發(fā)現(xiàn)某些特定學(xué)科論文引言里包含了CARS模式?jīng)]有的一些重要步驟，如定義術(shù)語等；〔6〕一些學(xué)者從修辭策略的角度，對某一特定學(xué)科的跨文化跨語言論文引言進(jìn)行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學(xué)科不同領(lǐng)域的論文的引言結(jié)構(gòu)也是語言學(xué)家們關(guān)注的焦點(diǎn)?！?〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內(nèi)， ESP教學(xué)，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學(xué)術(shù)語類語篇的模塊標(biāo)注〔9〕等領(lǐng)域是體裁理論研究的焦點(diǎn)。與法律學(xué)術(shù)論文的相關(guān)問題也引起了學(xué)者的廣泛探討，其中有對法學(xué)論文各部分寫譯規(guī)范化的探討，〔10〕也有對當(dāng)前法學(xué)論文現(xiàn)狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應(yīng)用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內(nèi)法學(xué)研究的反思并推動其發(fā)展。
縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學(xué)論了廣泛而深入的探討，但多數(shù)是從理論論證，沒有進(jìn)行大量實(shí)例驗(yàn)證，缺乏有力的數(shù)據(jù)支撐。而且這些研究多集中于中文法學(xué)論文，對比中英文法學(xué)論文的研究涉及甚少，對于幫助國內(nèi)法學(xué)學(xué)者了解國際法學(xué)刊物的寫作規(guī)范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內(nèi)外法律權(quán)威學(xué)術(shù)期刊共選取語料30篇，創(chuàng)建共計(jì)30240字?jǐn)?shù)的小型英漢法律學(xué)術(shù)論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學(xué)研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》。運(yùn)用英文法律類學(xué)術(shù)論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進(jìn)行人工標(biāo)注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結(jié)英漢法律論文中的引言語步分布以及實(shí)現(xiàn)形式差異，并深入探討其產(chǎn)生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學(xué)術(shù)類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學(xué)者寫出高質(zhì)量的英語法律學(xué)術(shù)論文。
五、結(jié)果分析與討論
基于以上研究方法，我們得到英漢法律學(xué)術(shù)論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領(lǐng)域開篇-闡述前期研究成果-設(shè)置研究空間-通報(bào)當(dāng)前研究-填補(bǔ)研究空間-介紹論文結(jié)構(gòu)。但英漢法律學(xué)術(shù)論文引言的宏觀整體結(jié)構(gòu)有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現(xiàn)在語步1（確立研究領(lǐng)域）、語步5（填補(bǔ)研究空間）和語步6 （介紹論文結(jié)構(gòu)）。
（2）相比中文法律學(xué)術(shù)論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領(lǐng)域。引言開篇采用介紹研究領(lǐng)域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進(jìn)入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點(diǎn)。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細(xì)具體地介紹了研究領(lǐng)域，涵蓋了相關(guān)領(lǐng)域的方方面面，所占篇幅較大，有的達(dá)到數(shù)千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領(lǐng)域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數(shù)語，甚至有2篇引言未介紹研究領(lǐng)域而直接進(jìn)入了“設(shè)置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對于介紹研究領(lǐng)域的顯著差異主要源于國內(nèi)外不同的學(xué)術(shù)寫作習(xí)慣。國外學(xué)者通常采用作者負(fù)責(zé)型寫作方法，這種方法要求作者詳細(xì)闡述觀點(diǎn)，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負(fù)擔(dān)；而中國學(xué)者則傾向于采用傳統(tǒng)的讀者負(fù)責(zé)型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點(diǎn)深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發(fā)揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點(diǎn)：教育權(quán)，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
例1.現(xiàn)代法律一般都承認(rèn)受教育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，但各國的立法表述上不同，導(dǎo)致人們對受教育權(quán)性質(zhì)的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)》）
（3）英文法律論文更傾向在引言里通報(bào)其填補(bǔ)研究空間的結(jié)果，而中文法律論文引言涉及極少?！巴▓?bào)研究空間”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領(lǐng)域的理論和實(shí)踐上的意義和價值，同時也強(qiáng)調(diào)當(dāng)前研究的貢獻(xiàn)。
由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結(jié)果，解決方案，觀點(diǎn)看法等，80%的英文法律學(xué)術(shù)論文都在引言里通報(bào)了填補(bǔ)研究空間的結(jié)果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術(shù)品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結(jié)論：修訂法不能根本改變被告的權(quán)利，從而回答了一直備受關(guān)注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律學(xué)術(shù)論文極少在引言中直接揭示其觀點(diǎn)立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結(jié)果，解決方案等。由此可反映出中英學(xué)者不同的論文寫作習(xí)慣：外國學(xué)者寫作直接清晰，開門見山，而中國學(xué)者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進(jìn)寫作進(jìn)程。
（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結(jié)構(gòu)，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結(jié)構(gòu)能幫助讀者掌握文章脈絡(luò)，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結(jié)構(gòu)可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點(diǎn)地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點(diǎn)（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結(jié)構(gòu)，不僅使得文章邏輯嚴(yán)密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點(diǎn)的語法結(jié)構(gòu)，清楚地呈現(xiàn)了整個篇章結(jié)構(gòu)，使讀者能迅速地把握文章脈絡(luò)，選取自己的興趣點(diǎn)。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學(xué)者更傾向引起讀者興趣，使其繼續(xù)閱讀，自己探尋文章脈絡(luò)。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
（1）確立研究領(lǐng)域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內(nèi)容，介紹相關(guān)背景知識來引領(lǐng)讀者進(jìn)入研究領(lǐng)域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領(lǐng)域（見表3）。
55%的英文法律學(xué)術(shù)論文作者采用概括論題內(nèi)容來確立該論文的研究領(lǐng)域，由此可見，國外學(xué)者重視邏輯思維和嚴(yán)密分析，通過一步步的概括和闡述論題內(nèi)容，由點(diǎn)及面，由個體到整體的描繪出整個研究領(lǐng)域，引導(dǎo)讀者輕松進(jìn)入研究情境。而近一半的中國學(xué)者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內(nèi)容是否與自己的研究息息相關(guān)或是否具有重要意義來決定是否繼續(xù)閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發(fā)揮了強(qiáng)調(diào)當(dāng)前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點(diǎn)”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達(dá)到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續(xù)往下讀的效果。
例5.近年來，隨著社會生活領(lǐng)域各種基本規(guī)范的確立，我國法治建設(shè)的中心已逐步從“立法”轉(zhuǎn)向“司法”，與司法相關(guān)的話題也逐漸成為實(shí)務(wù)界和學(xué)界議論的熱點(diǎn)?！胺稍瓌t如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數(shù)英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）。回顧前期研究成果這一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當(dāng)前研究來實(shí)現(xiàn)的，它將當(dāng)前研究與以往研究聯(lián)系到一起，既可以體現(xiàn)當(dāng)前研究的重要性和貢獻(xiàn)，又可以為設(shè)置研究空間提供依據(jù)。然而，回顧前期研究成果并不是單純?yōu)榱嘶仡?，而是幫助作者：?）將論題縮小到當(dāng)前研究的一個具體點(diǎn)上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學(xué)術(shù)性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統(tǒng)緊密相關(guān)。西方國家個人主義根深蒂固，倡導(dǎo)消極禮貌策略，強(qiáng)調(diào)個人價值，〔13〕因此體現(xiàn)在學(xué)術(shù)寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強(qiáng)調(diào)他人貢獻(xiàn)，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點(diǎn)的作者，如Cary和Winter，體現(xiàn)了西方國家強(qiáng)調(diào)個人價值的價值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學(xué)術(shù)尤其是社會科學(xué)研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。
在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學(xué)者提出了這些觀點(diǎn)，而是籠統(tǒng)地用“學(xué)者們”概括，這就體現(xiàn)了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權(quán)利意識和法律信仰”的結(jié)論，但卻沒有明確指出得出這些結(jié)論的文獻(xiàn)和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結(jié)論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學(xué)術(shù)論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻(xiàn)，這使得引用更具客觀性，真實(shí)性和說服性。
例7. 學(xué)者們普遍認(rèn)識到，法律的有效實(shí)施，除了必須具備一些體制內(nèi)的“硬件”（包括足夠的執(zhí)法力度、完善的監(jiān)督機(jī)制以及高素質(zhì)的法律職業(yè)群體等等）之外，還需要社會環(huán)境的支持。如果環(huán)境不利，法律就難免在其實(shí)施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設(shè)。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現(xiàn)代法律制度”的運(yùn)行？ 對此，學(xué)者們普遍認(rèn)為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權(quán)利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現(xiàn)代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）
（3）在通報(bào)當(dāng)前研究這一語步的實(shí)現(xiàn)形式上，英漢法律學(xué)術(shù)論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計(jì)劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內(nèi)學(xué)者傾向于首先吸引讀者關(guān)注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻(xiàn)”，“本研究對……提供了獨(dú)特的視野和指導(dǎo)”等結(jié)構(gòu)，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關(guān)的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關(guān)立法有重要參考價值。（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的保留和解釋性聲明）
六、結(jié)語
從以上討論，我們可以看出英漢法律類學(xué)術(shù)論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
1.寫作方法的不同。國外學(xué)者傾向使用作者負(fù)責(zé)型的寫作方法。為了減輕讀者負(fù)擔(dān)，讓他們更輕松進(jìn)入話題，作者詳細(xì)闡述觀點(diǎn)，展示推理過程，使文章觀點(diǎn)明確、條理清楚。而國內(nèi)學(xué)者多采用讀者負(fù)責(zé)型的寫作方法，旨在給讀者更多的發(fā)揮空間，并激發(fā)讀者興趣。在確定研究領(lǐng)域，通報(bào)前期成果和介紹論文結(jié)構(gòu)等方面都較含糊籠統(tǒng)，讓讀者自行歸納，理清脈絡(luò)。
2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導(dǎo)的消極禮貌策略充分體現(xiàn)在英語法律學(xué)術(shù)論文中關(guān)于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學(xué)術(shù)論文中既強(qiáng)調(diào)他人貢獻(xiàn)，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內(nèi)作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。
3.思維方式和寫作習(xí)慣差異。國外學(xué)者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴(yán)密，條理清晰。而國內(nèi)學(xué)者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進(jìn)的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學(xué)術(shù)論文引言中所展現(xiàn)在宏觀語步結(jié)構(gòu)上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學(xué)者潛意識中的不同的心理、寫作習(xí)慣和社會文化觀念。國內(nèi)法律學(xué)者在撰寫英文法律學(xué)術(shù)論文時，必須把握英漢法律學(xué)術(shù)論文引言在體裁結(jié)構(gòu)方面存有的顯著差異及其深層次原因，進(jìn)而諳熟英文法律學(xué)術(shù)論文引言的體裁結(jié)構(gòu)，遵循系統(tǒng)規(guī)范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質(zhì)量。
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住房按揭證券化必要性論證
對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實(shí)質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達(dá)20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，可以增強(qiáng)抵押貸款的流動性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險(xiǎn)的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量?，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。
對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點(diǎn)盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險(xiǎn)和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險(xiǎn)和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險(xiǎn)比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險(xiǎn)和收益組合，無疑對成長中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實(shí)現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。
（一）實(shí)行住房按揭貸款證券化風(fēng)險(xiǎn)障礙。未實(shí)行證券化時，風(fēng)險(xiǎn)主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險(xiǎn)分散到資本市場，化解風(fēng)險(xiǎn)。但證券化的風(fēng)險(xiǎn)分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險(xiǎn)就會隨著證券化而擴(kuò)散到整個資本市場上，進(jìn)而傳播到整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險(xiǎn)。
（二）實(shí)行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙
1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計(jì)貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實(shí)施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任?！?。第三十一條規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物。”。但事實(shí)上，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實(shí)的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。3、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險(xiǎn)，故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險(xiǎn)公司購買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實(shí)踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計(jì)處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。
（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實(shí)行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計(jì)算。再加上發(fā)行證券的其他費(fèi)用，使銀行無力克盈。
筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：
健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實(shí)施住房貸款證券化的阻礙。時下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補(bǔ)證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計(jì)和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實(shí)施。
構(gòu)建信用評估體系獨(dú)立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進(jìn)行，且標(biāo)的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨(dú)立資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的情況下，對地價、地面建筑質(zhì)地的評估顯然有一定的技術(shù)難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機(jī)構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險(xiǎn)“地雷”。因此，當(dāng)前亟待進(jìn)一步加快住房貸款保險(xiǎn)市場和擔(dān)保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評估行為，完善資產(chǎn)評估及個人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系，從而提高國內(nèi)信用評估機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險(xiǎn)。
完善金融交易網(wǎng)絡(luò)作為資產(chǎn)證券化的重要組成部分，全國性的銀行交易網(wǎng)絡(luò)有待形成。由于我國銀行內(nèi)部的資源和網(wǎng)絡(luò)還未形成有效共享系統(tǒng)，即便在同一間銀行內(nèi)部，異地交易結(jié)算時間冗長。住房貸款證券化正式面世后，很有可能在多家銀行之間同時交易。保障交易網(wǎng)絡(luò)形成互聯(lián)互通，是推行該業(yè)務(wù)的先決條件。因此，完善金融基礎(chǔ)設(shè)施迫在眉睫！
關(guān)鍵詞：勞動者權(quán)利；合同制度；爭議制度
一、新法對加強(qiáng)了對勞動者權(quán)利的保障
勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說來有以下幾方面的保護(hù)：
1.及時獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利
及時獲得足額勞動報(bào)酬是勞動者的一項(xiàng)基本權(quán)利?！秳趧雍贤ā穼ⅰ皠趧訄?bào)酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動合同中缺少“勞動報(bào)酬”條款的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧訄?bào)酬?！秳趧雍贤ā穼⒋艘?guī)定作為一項(xiàng)基本原則來解決現(xiàn)實(shí)中的違法問題。
3.拒絕強(qiáng)迫勞動、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動者拒絕強(qiáng)迫勞動、違章指揮、冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動合同法》規(guī)定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會責(zé)任。在我國失業(yè)保險(xiǎn)制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會穩(wěn)定，形成良好社會氛圍。同時，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國家調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動者的權(quán)利?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了勞動法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動者權(quán)利的過程中，《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動法》合同制度
第一，有針對性地解決現(xiàn)行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動等。
第二，促進(jìn)勞動者的就業(yè)穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā返膶?shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。
三、《勞動合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定
因?yàn)?，對無固定期限的勞動合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動者死亡時自然終止企業(yè)滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達(dá)到享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件時終止。當(dāng)勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。
2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行
該法規(guī)定，勞動合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對五種職工單方解除勞動關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對勞動者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對的
勞動合同終止包括七種情況，只有兩種明確規(guī)定是需要用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，即勞動合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動合同法》并沒有在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上給用人單位增加更多的負(fù)擔(dān)。
「關(guān)鍵詞國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力
法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。
導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴(kuò)大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。
一、構(gòu)成與對象
基于對鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。①而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。②主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。③
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實(shí)狀況，以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實(shí)踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點(diǎn)的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實(shí)狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實(shí)狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實(shí)狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實(shí)狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因?yàn)楫?dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個實(shí)體法才能得以適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
但在現(xiàn)實(shí)生活中，連結(jié)點(diǎn)的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因?yàn)樗婕暗健皩Ξ?dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時，錯誤地選擇了一個連結(jié)點(diǎn)；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實(shí)踐中易于付諸實(shí)施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避行為的對象是否包括外國的強(qiáng)行法以及是否僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與司法實(shí)踐，對法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個問題，才能促進(jìn)國際民商事活動的順利進(jìn)行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。
有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國（亦即法院地國）強(qiáng)行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權(quán)”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內(nèi)國對外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評斷，對是否規(guī)避外國強(qiáng)行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強(qiáng)行法，也包括外國強(qiáng)行法。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時，也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國沖突規(guī)范，該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！贝送?，各國學(xué)者對法律規(guī)避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為只是規(guī)避實(shí)體法，因?yàn)橹挥兄苯诱{(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法才對當(dāng)事人有實(shí)際意義，而規(guī)避沖突法并不會帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實(shí)體法看作是“對沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實(shí)體法，甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。另外不少學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實(shí)體法也包括規(guī)避沖突法。因?yàn)橥ㄟ^法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實(shí)體法，實(shí)際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實(shí)體法的沖突規(guī)范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。
二、性質(zhì)與效力
在國際私法中法律規(guī)避究竟是一個獨(dú)立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點(diǎn)，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威和強(qiáng)制性，所以法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學(xué)者曾明確指出，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的“社會混亂”是當(dāng)事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留混為一談。因?yàn)楣仓刃虮Ａ舨贿m用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容，而法律規(guī)避不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的行為。
我國學(xué)者絕大多數(shù)贊成后一種主張。認(rèn)為法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區(qū)別：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留產(chǎn)生的原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人改變或制造連結(jié)點(diǎn)的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規(guī)定或外國法內(nèi)容不同所致，與當(dāng)事人毫無關(guān)系。（2）兩者的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為，只要法院不濫用都是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ摹＃?）兩者的法律后果不同。因當(dāng)事人規(guī)避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達(dá)到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律責(zé)任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，而不應(yīng)附屬于公共秩序問題。
關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實(shí)上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。例如1979年美洲國家《關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第6條規(guī)定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規(guī)避時，作為外國法而適用?！边@些規(guī)定表明了被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實(shí)踐也有體現(xiàn)，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點(diǎn).
事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實(shí)踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對規(guī)避外國法的行為進(jìn)行裁判，并且，對規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴(kuò)大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對此加以限制或禁止。
三、立法與實(shí)踐
我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆拇藯l可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。為了填補(bǔ)這項(xiàng)立法空白，完善我國法制我國國際私法學(xué)者對規(guī)避外國法的處理主要有以下幾種主張：
第一種是規(guī)避外國法無效說，該說主張只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件都構(gòu)成法律規(guī)避，并認(rèn)定這種行為無效。這種學(xué)說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進(jìn)行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；其次，法律規(guī)避無效說不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中的合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚、性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生著較大的影響。筆者認(rèn)為此說看似能權(quán)衡無效說與有效說的利弊，但于現(xiàn)實(shí)中難于付諸實(shí)施。首先，不論是依據(jù)古老的“平等者間無管轄權(quán)”原則，還是依據(jù)現(xiàn)代國際法的國家原則，一國無權(quán)以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當(dāng)?shù)脑u判。具體問題具體分析要求法官對被規(guī)避的外國法進(jìn)行評判，以辨別其正當(dāng)、合理與否，這種要求在實(shí)踐中缺乏可操作性。以法院地為標(biāo)準(zhǔn)不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現(xiàn)對同一法律事實(shí)或法律行為有不同或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家完全沒有作規(guī)定。
第三種是規(guī)避外國法有效說。此說認(rèn)為涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則為有效。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實(shí)踐。規(guī)避外國法有效說可以避免法院對當(dāng)事人是否規(guī)避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復(fù)雜性，也于我國法官目前的自身素質(zhì)相符，有利于國際民商事交往的正常發(fā)展。即使被規(guī)避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此，筆者主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效。而對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進(jìn)行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī)定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞:國際私法法律規(guī)避沖突規(guī)范法律規(guī)避效力
一、法律規(guī)避歷史淵源
法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實(shí)如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。
二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個實(shí)體法已得到適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻(xiàn)：
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