時(shí)間：2022-07-23 19:55:41
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論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實(shí)現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導(dǎo)致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會(huì)2009年8月25日的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達(dá)23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實(shí)現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時(shí)，由于監(jiān)管、上市公司、中介機(jī)構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會(huì)的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對證券市場實(shí)行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運(yùn)行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會(huì)名義上是證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價(jià)格、公司獨(dú)立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實(shí)際上，證監(jiān)會(huì)只是國務(wù)院組成部門中的附屬機(jī)構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會(huì)自律性監(jiān)管的獨(dú)立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會(huì)是證券業(yè)的自律組織，是社會(huì)團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會(huì)。證券業(yè)協(xié)會(huì)的權(quán)力機(jī)構(gòu)為全體會(huì)員組成的會(huì)員大會(huì)”。同時(shí)規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會(huì)的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會(huì)員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會(huì)員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個(gè)條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會(huì)的獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實(shí)施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會(huì)還是地方證券業(yè)協(xié)會(huì)大都屬于官辦機(jī)構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會(huì)制定的，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，沒有實(shí)質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會(huì)員的自我約束、相互監(jiān)督來補(bǔ)充證監(jiān)會(huì)對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會(huì)能夠進(jìn)行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強(qiáng)調(diào)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險(xiǎn)、突發(fā)性、波及范圍廣等特點(diǎn)，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會(huì)導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟(jì)人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機(jī)構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽(yù)權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機(jī)構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時(shí)由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動(dòng)中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強(qiáng)對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運(yùn)行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時(shí)證券市場的每一次大的波動(dòng)均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強(qiáng)烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管活動(dòng)也往往為各級政府部門所左右?？傊捎诠蓹?quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會(huì)對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機(jī)構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機(jī)構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)不足的境況下，這些機(jī)構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機(jī)構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機(jī)構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個(gè)環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計(jì)報(bào)告，或以能力有限為由對財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)性做出有傾向性錯(cuò)誤的審計(jì)結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨(dú)立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險(xiǎn)觀念，在市場價(jià)格上漲時(shí)盲目樂觀，在市場價(jià)格下跌時(shí)又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險(xiǎn)，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個(gè)層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實(shí)施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運(yùn)行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)平價(jià)法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時(shí)無計(jì)可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實(shí)上得不到補(bǔ)償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程中，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舞臺(tái)上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識(shí)淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實(shí)際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟(jì)制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)手段鼓勵(lì)其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會(huì)地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會(huì)的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強(qiáng)其獨(dú)立性，明確界定中國證監(jiān)會(huì)獨(dú)立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會(huì)的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會(huì)獨(dú)立出來，作為一個(gè)獨(dú)立的行政執(zhí)法委員會(huì)。同時(shí)我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會(huì)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實(shí)施監(jiān)管權(quán)力的獨(dú)立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會(huì)的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會(huì)的法律權(quán)威，增強(qiáng)其監(jiān)管的獨(dú)立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會(huì)對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項(xiàng)人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強(qiáng)監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟(jì)人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會(huì)及其分支機(jī)構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)同管理者的勞動(dòng)用工解聘制度，采取懲罰和激勵(lì)機(jī)制，另一方面落實(shí)量化定額的激勵(lì)相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價(jià)機(jī)制，來作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨(dú)大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨(dú)立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機(jī)制，把充分發(fā)揮董事會(huì)在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機(jī)構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機(jī)構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和國情時(shí)也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟(jì)信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機(jī)構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機(jī)構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機(jī)構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機(jī)制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實(shí)施長期的風(fēng)險(xiǎn)教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險(xiǎn)，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價(jià)波動(dòng)與經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價(jià)波動(dòng)的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個(gè)層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌?qiáng)對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺(tái)《證券法》的實(shí)施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強(qiáng)法律的可操作性，并填補(bǔ)一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)評價(jià)法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補(bǔ)投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機(jī)制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟(jì)手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟(jì)手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個(gè)主體都是經(jīng)濟(jì)人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機(jī)制和監(jiān)管效率的考核獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制等，促進(jìn)監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進(jìn)行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實(shí)施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護(hù)，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
關(guān)鍵詞：民事訴訟，證人制度，偽證
證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進(jìn)一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動(dòng)民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，完善民事訴訟中的證人制度成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷
1、我國的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位
我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負(fù)責(zé)證人的到庭問題。實(shí)踐中常采用普通法系的做法，當(dāng)事人及律師為證明自己的事實(shí)主張，積極尋找證人，并在庭審時(shí)直接帶到法庭。證人作為“當(dāng)事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無法證明的風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人承擔(dān)。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當(dāng)事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對國家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進(jìn)行，當(dāng)事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會(huì)導(dǎo)致證人制度的機(jī)制失衡和功能紊亂。
2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律
我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔(dān)何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責(zé)任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。
3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學(xué)。
我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。”根據(jù)對該法律條文的理解，證人包括個(gè)人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，在法的實(shí)施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實(shí)踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學(xué)者所稱“在我國，它不過是作為擴(kuò)大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。
4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴(yán)重失衡
我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對證人權(quán)利的授予和利益的保護(hù)，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報(bào)復(fù)或恐嚇時(shí)求助無門。在權(quán)利保護(hù)不到位的情況下，一味強(qiáng)調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的。即使被強(qiáng)制出庭，也只會(huì)導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠(yuǎn)。
5、偽證行為刑事責(zé)任缺位
盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個(gè)人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。可是《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責(zé)任的追究被懸空。
6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性
首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！庇纱丝梢姡C人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言；此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。
其次，實(shí)踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實(shí)質(zhì)審查，當(dāng)當(dāng)事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準(zhǔn)許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實(shí)無法離開的”、“路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。
再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時(shí)間短，證人沒有充分的時(shí)間準(zhǔn)備證言；二是對路途較遠(yuǎn)的證人而言，由于時(shí)間不夠，不能及時(shí)到庭；三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔(dān)負(fù)責(zé)證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。
二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點(diǎn)建議
“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實(shí)踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及?！睂τ谵D(zhuǎn)型時(shí)期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。
（一）取消單位作證的規(guī)定
理論上一般認(rèn)為，“證人是指知曉案件事實(shí)并應(yīng)當(dāng)事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實(shí)情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實(shí)“親自”向法庭陳述，也無法接受當(dāng)事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實(shí)現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。
（二）完善證人出庭作證的保護(hù)和保障措施
權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，必須加強(qiáng)對證人出庭作證的保護(hù)制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動(dòng)性與積極性有重要作用。
1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度
證人出庭作證是為了協(xié)助國家實(shí)施法律、幫助司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確查明案情，維護(hù)法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費(fèi)用應(yīng)由國家負(fù)擔(dān)，并由國家給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)之憂。我國應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，對證人取得補(bǔ)償費(fèi)用的項(xiàng)目、時(shí)間、方式等予以明確規(guī)定。
2、保護(hù)制度
證人出庭作證，其人身及財(cái)產(chǎn)安全理應(yīng)受到國家的保護(hù)。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達(dá)了對證人進(jìn)行保護(hù)的必要性：“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值。”針對司法實(shí)踐中各機(jī)關(guān)在證人保護(hù)上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。
(三)有選擇地推行強(qiáng)制證人出庭作證制度
目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識(shí)淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強(qiáng)制證人出庭作證制度。對當(dāng)事人申請出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實(shí)并愿意出庭作證的“聲明”進(jìn)行識(shí)別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負(fù)擔(dān)。經(jīng)法院識(shí)別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔(dān)證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其出庭作證并給予一定法律制裁。
（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利
所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當(dāng)不間斷的持續(xù)進(jìn)行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實(shí)性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審；不能事先了解當(dāng)事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。
此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開庭通知的風(fēng)險(xiǎn)。有的證人已按法院通知的時(shí)間到達(dá)，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負(fù)擔(dān)，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，依法維護(hù)證人的合法權(quán)利。
（五）完善偽證行為懲戒制度
實(shí)踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責(zé)任不健全，加上法官一般不愿主動(dòng)追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴(yán)重?cái)_亂訴訟秩序，破壞社會(huì)信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動(dòng)承認(rèn)偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過；對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等；對于嚴(yán)重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責(zé)任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對民事訴訟中的嚴(yán)重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時(shí)，強(qiáng)化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。
綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動(dòng)作證的良知和責(zé)任意識(shí)，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護(hù)訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，維護(hù)司法公正。
參考文獻(xiàn)：
1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學(xué)》2006年第3期，第346頁。
2畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58頁。
本文論述了自首制度在司法實(shí)踐中具體適用中存在的一些疑難問題和不同觀點(diǎn)，并提出了自己的見解。本文共分兩大部分：第一部分是一般自首的認(rèn)定，在認(rèn)定一般自首的問題上，需要把握兩個(gè)要件，第一要件是如何認(rèn)定自動(dòng)投案，而在理解自動(dòng)投案這個(gè)問題上，筆者的觀點(diǎn)有七項(xiàng)：1、報(bào)案應(yīng)視同投案；2、投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案；3、期間交代犯罪事實(shí)是否屬于自動(dòng)投案，應(yīng)區(qū)分四種情形加以認(rèn)定；4、投案對象對象應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大性理解；5、發(fā)覺和形跡可疑含義的準(zhǔn)確界定；6、送親屬歸案應(yīng)在符合一定條件的情況下視同為自首；7、公安機(jī)關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案；8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后投案的應(yīng)分三種情形進(jìn)行認(rèn)定其是否屬于自首。第二要件是如何認(rèn)定如實(shí)供述自己的罪行。筆者的觀點(diǎn)是：1、如實(shí)供述應(yīng)當(dāng)是指供述自己的主要的和關(guān)鍵的犯罪事實(shí)，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認(rèn)識(shí)所作的辯解。2、投案后一直不如實(shí)供述，直到二審期間方如實(shí)供述的，不應(yīng)當(dāng)視為自首。3、投案后一直如實(shí)供述自己的罪行，二審期間翻供的，不應(yīng)當(dāng)視為自首。第二部分是準(zhǔn)自首的認(rèn)定，筆者有兩個(gè)基本觀點(diǎn)，一是被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人，在拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以成為準(zhǔn)自首的主體。二是其他罪行應(yīng)指不同種罪行，并闡述了什么情形屬于同種罪行。
關(guān)鍵詞：一般自首 準(zhǔn)自首 成立要件
關(guān)于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規(guī)定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實(shí)踐看，又出現(xiàn)了不少新問題，加上對解釋內(nèi)容的理解和適用方面也不斷產(chǎn)生一些認(rèn)識(shí)分歧，需要認(rèn)真探討和總結(jié)，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。
一、一般自首的認(rèn)定
一般自首，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為。
(一)關(guān)于“自動(dòng)投案”
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題主要有以下幾個(gè)方面：
1．報(bào)案能否視為投案
一般來說，報(bào)案和投案并不難區(qū)分，但也有例外。
例如：張某和被害人因故發(fā)生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報(bào)案哩。這時(shí)值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉(xiāng)醫(yī)院治傷，張某于是就到醫(yī)院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報(bào)案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。
對此，有的同志認(rèn)為，報(bào)案和投案是兩碼事。報(bào)案是指向司法機(jī)關(guān)報(bào)告案件的發(fā)生，它并不包含投案所要求的承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪行為，自愿接受國家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，報(bào)案和投案確實(shí)不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環(huán)境下報(bào)案行為還是可以視為自動(dòng)投案的。一般說來，能對報(bào)案和投案作正確理解的僅止于有相當(dāng)文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區(qū)別的。因此對于投案自首的認(rèn)定，要看其本質(zhì)是否符合法定要件，而不要機(jī)械地理解運(yùn)用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報(bào)案，但張某是按照值班民警的話去醫(yī)院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時(shí)間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動(dòng)地歸案，自愿置于公安機(jī)關(guān)的控制之下，接受國家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，其行為完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。
2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案。
在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫(yī)院治傷，張某在醫(yī)院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產(chǎn)生恐懼，不愿再接受司法機(jī)關(guān)的制裁，思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變，于是從醫(yī)院逃走。筆者認(rèn)為在這種情況下，不能再認(rèn)定犯罪嫌疑人的投案，因?yàn)樵谕栋高@個(gè)過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實(shí)向曾公安機(jī)關(guān)投案，但由于接警人處警不當(dāng)，沒有問清詳細(xì)情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫(yī)院思想發(fā)生轉(zhuǎn)化，拒絕接受司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，進(jìn)而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。
3、“”期間交待犯罪事實(shí)，是不是自動(dòng)投案
所謂“”，一般是指黨的紀(jì)檢部門接到群眾舉報(bào)或發(fā)現(xiàn)問題時(shí)，責(zé)令身為黨員的被查處人在規(guī)定的地點(diǎn)和規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如實(shí)向組織交代自己的違法亂紀(jì)問題。由于紀(jì)檢部門不是司法機(jī)關(guān)，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實(shí)的行為是否構(gòu)成自首，在實(shí)務(wù)界就產(chǎn)生了思想上的分歧。
筆者認(rèn)為，“”措施雖不是刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之一，但該措施卻具備了這種強(qiáng)制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀(jì)檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準(zhǔn)強(qiáng)制措施。但是，在認(rèn)定投案自首時(shí)必須嚴(yán)格掌握，應(yīng)區(qū)分不同情形：一是舉報(bào)人舉報(bào)被查處人的犯罪事實(shí)清楚，有一定證據(jù)的，被查處人在紀(jì)檢人員出示有關(guān)證據(jù)后，才不得不交待自己的犯罪事實(shí)；二是紀(jì)檢部門雖事前掌握有事實(shí)和證據(jù)，但尚未告知被查處人時(shí)，被“’’的被查處人主動(dòng)如實(shí)交待了自己的犯罪事實(shí)；三是雖有舉報(bào)，舉報(bào)內(nèi)容，后來經(jīng)查不實(shí)，但被“”的被查處人卻主動(dòng)交待了不為人知的犯罪事實(shí)；四是被“’’的被查處人還主動(dòng)交待了紀(jì)檢部門和司法機(jī)關(guān)事前并未掌握的其他犯罪事實(shí)。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當(dāng)然不能視為自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首。第二種情形中紀(jì)檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實(shí)，但是紀(jì)檢部門畢竟不是專門的司法機(jī)關(guān)，對此種情形認(rèn)定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動(dòng)投案。第三種情形完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。第四種情形參照現(xiàn)有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實(shí)與紀(jì)檢部門事前掌握的不屬同種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投案自首。
4．對“投案對象”的理解
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案的對象可以是公、檢、法、司等機(jī)關(guān)，也可以是所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。但是，筆者還認(rèn)為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機(jī)關(guān)的制裁，也不必苛求其必須要向有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機(jī)關(guān)報(bào)案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實(shí)，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負(fù)責(zé)人，其也應(yīng)當(dāng)視為投案。
5．“發(fā)覺”和“形跡可疑’的含義
《解釋》規(guī)定，罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。司法實(shí)踐中對于其中的“發(fā)覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認(rèn)為，這要結(jié)合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個(gè)極端：或認(rèn)為“發(fā)覺”就是實(shí)際掌握，已經(jīng)獲取了該人實(shí)施犯罪的充分證據(jù)，在此之前均屬尚未被“發(fā)覺”；或憑直覺認(rèn)定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發(fā)覺”。筆者認(rèn)為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發(fā)覺”：一是司法機(jī)關(guān)尚不知發(fā)生了該起犯罪；二是知道發(fā)生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發(fā)生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發(fā)生的，這時(shí)的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環(huán)境等情況依據(jù)積累的工作經(jīng)驗(yàn)或職業(yè)敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點(diǎn)。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據(jù)。如果有證據(jù)表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動(dòng)投案。①
6．關(guān)于親友送犯罪嫌疑人歸案
《解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！睋?jù)此，按照犯罪嫌疑人有無投案意圖，可以區(qū)分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經(jīng)過親友的勸說、教育，產(chǎn)生了投案的意愿，主動(dòng)投案或者在親友的陪同下投案。具體表現(xiàn)如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領(lǐng)著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領(lǐng)到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨(dú)前去對犯罪進(jìn)行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現(xiàn)一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機(jī)關(guān)。對于這種情況，實(shí)踐中有相當(dāng)一部分同志持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動(dòng)投案的特征，不能視為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規(guī)定可以看出，并沒有規(guī)定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動(dòng)投案之外是沒有法律依據(jù)的。同時(shí)，從這一規(guī)定的前后兩種情形的關(guān)系上看，也可以表明這一點(diǎn)。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規(guī)定。而《解釋》將這兩種情形并列規(guī)定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規(guī)定。而且，將這種情形視為自動(dòng)投案，會(huì)大大有利于教育親友配合司法機(jī)關(guān)及時(shí)使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續(xù)危害社會(huì)的因素，增強(qiáng)社會(huì)安定感，還會(huì)提高司法機(jī)關(guān)的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會(huì)有百利而無一害。若不把這種情況視為自動(dòng)投案，則會(huì)產(chǎn)生相反的社會(huì)效果。當(dāng)然，將這種情況視為自動(dòng)投案，并不意味著必然會(huì)以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動(dòng)如實(shí)地交待了自己的罪行，構(gòu)成投案自首；如果其不如實(shí)交待犯罪事實(shí)，則不能認(rèn)定為自首。
7．公安機(jī)關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。
犯罪嫌疑人在逃期間，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動(dòng)的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機(jī)關(guān)破案的手段之一，此種情形不能認(rèn)定其為投案，但是屬于量刑時(shí)予以從輕處罰的一個(gè)酌定情節(jié)，
8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后即投入司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案
對于犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪以后投人司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當(dāng)眾實(shí)施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時(shí)，自動(dòng)投向有關(guān)機(jī)關(guān)的，犯罪嫌疑人的投案具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實(shí)施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責(zé)、敦促之下，自行投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下，是被迫投向司法機(jī)關(guān)，因而類似于當(dāng)場扭送，不應(yīng)視為自動(dòng)投案。第四，犯罪嫌疑人在當(dāng)眾做案后，并未逃跑，而是留在現(xiàn)場等待公安機(jī)關(guān)到來，此種情形應(yīng)當(dāng)屬于間接投案，留在現(xiàn)場等待處理已經(jīng)表明了其主觀上沒有逃避司法機(jī)關(guān)制裁的意圖，實(shí)際上等同于投向司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為投案。
(二)關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事實(shí)，是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際情況的總和，包括犯罪的全部活動(dòng)及其結(jié)果。但出于作案時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準(zhǔn)確地供述，故法律規(guī)定，只要能供述主要犯罪事實(shí)即可；所謂主要犯罪事實(shí)，是指影響犯罪性質(zhì)和量刑的犯罪事實(shí)。
1、“如實(shí)供述”的理解
關(guān)于“如實(shí)供述”，是指實(shí)事求是的、客觀地將自己的犯罪事實(shí)予以陳述。在如實(shí)供述的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人對案件事實(shí)和法律性質(zhì)及刑事責(zé)任大小所進(jìn)行的自我辯解不影響自首的成立。例如認(rèn)定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行的自我辯解，應(yīng)當(dāng)允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結(jié)果有利于自己，而故意歪曲事實(shí)，在關(guān)鍵情節(jié)上蒙騙司法機(jī)關(guān)，為自己開脫的，則不能認(rèn)定為如實(shí)供述。②
2、投案后一直不如實(shí)供述，直到二審期間方如實(shí)供述的，能否認(rèn)定自首
筆者認(rèn)為，首先如實(shí)供述成立自首在法律上是有時(shí)間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認(rèn)定為自首，不符合設(shè)立自首制度的立法精神，而且會(huì)在事實(shí)上出現(xiàn)一審判決前百般抵賴，開脫罪責(zé)，二審期間再如實(shí)供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正常現(xiàn)象，增強(qiáng)被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。
3、投案后一直如實(shí)供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認(rèn)定自首
筆者認(rèn)為，被告人原來的如實(shí)供述，已經(jīng)是作為直接證據(jù)用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達(dá)到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認(rèn)定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認(rèn)定成立自首，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。
二、準(zhǔn)自首的認(rèn)定
準(zhǔn)自首，又稱余罪自首，也有的學(xué)者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形?！督忉尅返倪@一規(guī)定，解決了理論界長期以來對被采取強(qiáng)制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補(bǔ)了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會(huì)不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。
(一) 被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人，在拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。
筆者認(rèn)為，行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施，被勞動(dòng)教養(yǎng)也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人不能成立準(zhǔn)自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③
(二)“同種罪行”的理解和認(rèn)定
何謂同種罪行?筆者認(rèn)為，是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪衍為性質(zhì)相同、罪名相同。關(guān)于罪名相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界的觀點(diǎn)和主張頗為不一，總之，筆者認(rèn)為“同一基本構(gòu)成說” ④比較科學(xué)和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構(gòu)成的，為觸看巳同一罪名；數(shù)行為有符合基本構(gòu)成，也有符合與基本構(gòu)成相對應(yīng)的“對應(yīng)構(gòu)成”(即從不同角度與基本的犯罪構(gòu)成相對應(yīng)的各種犯罪構(gòu)成，如修正的犯罪構(gòu)成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構(gòu)成等)，也視為符合同一基本構(gòu)成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數(shù)行為與具體犯罪的基本構(gòu)成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數(shù)行為或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對應(yīng)的修正構(gòu)成相符的，如單獨(dú)犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預(yù)備犯等；第三，數(shù)行為中或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對應(yīng)的加重或減輕構(gòu)成相符的，如刑法第234條第1款關(guān)于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關(guān)于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結(jié)果加重犯；第四，數(shù)行為分別與復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中的選擇構(gòu)成相符，如制造、販賣、運(yùn)輸罪中的制造行為和販賣行為、運(yùn)輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規(guī)定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規(guī)定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。
注釋：
①張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版。
②周振想編著：《刑法學(xué)教程》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版。
③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。
④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。
參考文獻(xiàn)資料
①張明楷、黎宏、周光權(quán)著：《刑法新問題探究》，清華大學(xué)出版社2002年版。
②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。
③祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。
關(guān)鍵詞 限額 可交易許可證 經(jīng)濟(jì) 北京碳排放權(quán)交易試點(diǎn)
中圖分類號(hào)：X32 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
1 背景：中國限額—可交易許可證制度創(chuàng)立
2012年3月28日，北京市正式啟動(dòng)碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，并啟動(dòng)了碳排放權(quán)交易電子平臺(tái)系統(tǒng)。
北京市發(fā)改委介紹，北京市碳排放權(quán)交易試點(diǎn)是基于總量控制的二氧化碳直接排放權(quán)和間接排放權(quán)交易綜合制度試驗(yàn)，鼓勵(lì)非強(qiáng)制市場參與者實(shí)施溫室氣體減排項(xiàng)目參與交易。
北京市將把北京市轄區(qū)內(nèi)2009～2011年年均直接或間接二氧化碳排放總量1萬噸（含）以上的固定設(shè)施排放企業(yè)（單位）強(qiáng)制納入到碳交易主體范圍。根據(jù)《北京市碳排放權(quán)交易試點(diǎn)實(shí)施方案（2012～2015）》，北京市計(jì)劃所有強(qiáng)制市場參與者將被設(shè)定排放總量控制目標(biāo)和分配二氧化碳排放配額，并實(shí)行強(qiáng)制市場參與者排放報(bào)告制度。
中國的五年規(guī)劃及其中的每一年都有二氧化碳減排目標(biāo)，根據(jù)減排目標(biāo)來實(shí)行碳排放總量控制，將單位二氧化碳排放量以單位碳排放權(quán)可交易許可證的形式分配到各排污企業(yè)，這樣可以更好地實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)。那么，中國實(shí)行限額—可交易許可證制度的現(xiàn)實(shí)問題有哪些？本文就從介紹美國的限額—可交易許可證制度的實(shí)施效果來明晰限額—可交易許可證制度的內(nèi)容及價(jià)值，并在此基礎(chǔ)上，探討我國建立該制度時(shí)所預(yù)期的幾個(gè)問題。
2 美國的限額—可交易許可證制度的內(nèi)容——以1990年創(chuàng)立的硫排放可交易許可證為例
1990年，美國國會(huì)推行清潔空氣法修正案，正式使用了可交易許可證，將其運(yùn)用于酸雨控制計(jì)劃中。與之前的排污權(quán)交易項(xiàng)目相比，該修正案鼓勵(lì)跨企業(yè)、跨州交易，并賦予企業(yè)更多的自由選擇權(quán)。美國在1990年的實(shí)施的限額—可交易許可證制度是真正現(xiàn)代意義上的可交易許可證制度，當(dāng)時(shí)只是作為一種輔環(huán)境治理工具，后來直至現(xiàn)在成為了美國的主要經(jīng)濟(jì)與環(huán)境政策工具。
限額就是控制了污染量或資源量，將單位污染量或資源量轉(zhuǎn)換為單位排污權(quán)或資源開采權(quán)可交易許可證，就是給定了可交易許可證的供給量，使得可交易許可證的供給量在有效使用期限內(nèi)始終不變。
可交易就是利用市場供求關(guān)系來巧妙地調(diào)節(jié)環(huán)境治理的經(jīng)濟(jì)成本和方式，以達(dá)到治理環(huán)境問題的目的?！芭盼蹤?quán)交易的本質(zhì)，在于利用經(jīng)濟(jì)手段解決環(huán)境問題，把排污權(quán)作為一種商品進(jìn)行買賣。排污權(quán)市場化的實(shí)質(zhì)是使企業(yè)擁有環(huán)境物品的產(chǎn)權(quán)，在利益最大化的導(dǎo)向作用下，使企業(yè)在購買排污權(quán)和自行治理之間做出對自己有利的選擇?！?/p>
美國1990年推行硫排放可交易許可證制度，首先確定了減排目標(biāo)，并以此作為許可證限額標(biāo)準(zhǔn)。美國立法的意圖是大約減少一半的排污量，即每年減少1000萬噸。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，美國發(fā)放了900萬噸的可交易許可證。
硫含量許可證采取的初始分配方式是“無償分配”。初始分配方式采用“無償分配”主要是基于政治上的考慮， 因?yàn)槿魪?qiáng)行撤銷企業(yè)已取得的排污權(quán)，而通過有償拍賣等方式將這些排污權(quán)再分配，則很可能會(huì)遭到現(xiàn)有企業(yè)的竭力反對，從而使得可交易許可證初始分配變得困難重重。
“政府根據(jù)歷史上的燃料消費(fèi)和嚴(yán)格規(guī)定的排污率向這些企業(yè)分配排放許可。年末，如果某企業(yè)將其排放量降至政府定額下，則可將多余的許可出售。反之，如果其超標(biāo)排放則可能被處以超量1噸罰款2 000美元的懲罰?！?/p>
每年年底，所涉及企業(yè)要提供證明資料，以便確認(rèn)其遵守政策的情況，假如超過每年允許的硫排放量，那么有60天的寬限期以便企業(yè)購買額外的硫排放許可證；假如許可證用不完，可以出售或者儲(chǔ)存起來供將來使用。
對于工業(yè)技術(shù)先進(jìn)、創(chuàng)新能力強(qiáng)的企業(yè)，減排目標(biāo)更容易實(shí)現(xiàn)，減排的成本更低。這些先進(jìn)企業(yè)所持有的可交易許可證可以出售給其他技術(shù)落后、減排成本高的高污染企業(yè)，從而獲得減排收益，起到激勵(lì)作用；或者將可交易許可證在有效期限內(nèi)儲(chǔ)存起來，以便于日后擴(kuò)大生產(chǎn)所需。而對于工業(yè)技術(shù)落后、創(chuàng)新能力弱的企業(yè)，要實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)很困難，減排的成本更高，允許這些落后企業(yè)向先進(jìn)企業(yè)購買可交易許可證解決減排規(guī)制問題，付出價(jià)格成本購買先進(jìn)企業(yè)低成本的減排能力，使得整體產(chǎn)業(yè)的減排總成本降低，另外給足了落后企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的成本空間和時(shí)間空間，避免嚴(yán)苛的環(huán)境規(guī)制導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)上的抵制和衰退。
運(yùn)用限額—可交易許可證制度的手段來解決環(huán)境問題，對企業(yè)的激勵(lì)效果更加明顯，相比稅費(fèi)制度，企業(yè)可以從升級技術(shù)和出售可交易許可證中獲益；限額—可交易許可證制度的運(yùn)行成本比較低，可交易許可證的價(jià)格由市場自我調(diào)節(jié)形成，不需要政府從中進(jìn)行技術(shù)性的調(diào)研、評估和定價(jià)，而稅費(fèi)制度的設(shè)立需要政府很高的經(jīng)濟(jì)技術(shù)水平；限額—可交易許可證制度相比稅費(fèi)制度，更具有適應(yīng)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化的靈活性。
接下來，筆者就限額—可交易許可證制度的以上運(yùn)行機(jī)制原理和優(yōu)勢來討論1990年美國創(chuàng)立硫排放限額—可交易許可證制度以來的實(shí)施效果。
3 美國的限額—可交易許可證制度的實(shí)施效果——以1993—2001年美國硫排放許可證價(jià)格變化做分析
圖1為“1993—2001年美國硫含量許可證價(jià)格走勢圖”，橫軸為年份，豎軸為硫含量許可證價(jià)格（美元），美國1993年至2001年的硫含量許可證的價(jià)格走勢就可以很好解釋可交易許可證在自由市場下對美國生態(tài)環(huán)境、美國經(jīng)濟(jì)起到的良好作用。從1990年實(shí)施到2001年短短的十年內(nèi)，硫含量許可證價(jià)格這一項(xiàng)指標(biāo)進(jìn)行了三次演變，從價(jià)格指標(biāo)到環(huán)境指標(biāo)到經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。
第一階段：價(jià)格指標(biāo)（1990—1994）
1990年，美國政府確定900萬噸硫含量許可證，投放到市場上。由于剛剛實(shí)施政策，整體產(chǎn)業(yè)的工業(yè)技術(shù)未能及時(shí)改進(jìn)，二氧化硫排放量依然很大，各家企業(yè)為了提高產(chǎn)量需要大量購買硫含量許可證，供給不變需求增加價(jià)格上漲，工業(yè)不堪排污成本重負(fù)，同時(shí)高昂的硫含量許可證價(jià)格也帶來了豐厚的減排收益，企業(yè)紛紛采取減排措施，許可證價(jià)格一路暴跌。
第二階段：環(huán)境指標(biāo)（1994—）
硫含量許可證價(jià)格經(jīng)歷初期暴跌之后，就再也漲不上去了。隨后在山腳下低位震蕩徘徊。硫含量許可證價(jià)格的低迷，表明美國工業(yè)體系二氧化硫減排技術(shù)的先進(jìn)，美國整體工業(yè)的二氧化硫減排平均邊際成本長期低于每單位硫含量200美元；硫含量許可證價(jià)格的低迷也表明美國工業(yè)企業(yè)對二氧化硫增排的需求很小，美國總體環(huán)境保持良好的態(tài)勢。
第三階段：經(jīng)濟(jì)指標(biāo)（1994—）
宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的變動(dòng)會(huì)影響到硫含量許可證價(jià)格的變動(dòng)。硫含量許可證價(jià)格靈活適應(yīng)于宏觀經(jīng)濟(jì)，這是相對于穩(wěn)定性強(qiáng)、稅率難以跟蹤經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整的稅費(fèi)制度的優(yōu)點(diǎn)。
1994年之后的硫含量許可證價(jià)格的走勢就反映了美國乃至全球的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢。經(jīng)濟(jì)形勢下滑，工業(yè)不振，工業(yè)對硫含量許可證的需求就減少，許可證價(jià)格也就下跌；經(jīng)濟(jì)形勢趨好，工業(yè)繁榮，產(chǎn)能擴(kuò)張，工業(yè)對硫含量許可證的需求就增加，許可證價(jià)格也就上漲。
1996年后，硫含量許可證價(jià)格處于谷底，經(jīng)濟(jì)背景是：國際石油價(jià)格不斷下跌，俄羅斯經(jīng)濟(jì)瀕臨崩盤，新興市場國家經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，東南亞金融危機(jī)醞釀，全球股市動(dòng)蕩加劇，最終在1998年夏，投資于俄羅斯國債期權(quán)的一家美國著名的基金公司破產(chǎn)，引發(fā)歐美局部金融危機(jī)。
2000年，硫含量許可證價(jià)格出現(xiàn)階段性回調(diào)，經(jīng)濟(jì)背景是：2000年，美國互聯(lián)網(wǎng)泡沫破滅，納斯達(dá)克指數(shù)暴跌。
從總體來說，硫含量許可證價(jià)格呈低位緩慢上漲趨勢，可見在美國生態(tài)環(huán)境保護(hù)得很好的情況下，美國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展；在二氧化硫排放總量得到控制的情況下，美國工業(yè)能夠以低成本來應(yīng)付減排目標(biāo)，并能實(shí)現(xiàn)工業(yè)的發(fā)展。
4 限額—可交易許可證制度在中國實(shí)踐中的預(yù)期問題
中國已經(jīng)承諾在2020年實(shí)現(xiàn)單位GDP碳排放減少40%，中國的五年規(guī)劃以及規(guī)劃中的每一年都有二氧化碳的減排目標(biāo)，在此目標(biāo)基礎(chǔ)之上，可以對二氧化碳的排放總量進(jìn)行直接的控制，以確保規(guī)劃目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。而相對于成本型規(guī)制工具（如稅費(fèi)制度），限額—可交易許可證制度這樣的數(shù)量型規(guī)制工具更能直接地控制二氧化碳排放總量，避免污染企業(yè)在邊際收益大于稅率下的邊際成本的情況下所造成的增排風(fēng)險(xiǎn)。中國于今年三月底在北京市正式試點(diǎn)碳排放權(quán)交易，并且建立電子交易平臺(tái)，及時(shí)跟蹤市場行情和方便交易，這是一項(xiàng)很有價(jià)值的制度創(chuàng)新。
4.1 污染企業(yè)成本轉(zhuǎn)嫁的問題
在中國，大型資源性高污染高能耗企業(yè)屬于國有壟斷性企業(yè)，如火電電力、有色金屬、石油化工、煤化工等重工業(yè)，這些大型國有企業(yè)掌握著經(jīng)濟(jì)上游命脈，且擁有壟斷地位，對生產(chǎn)資料的價(jià)格擁有較大的定價(jià)權(quán)。若采取二氧化碳的總量控制，實(shí)行限額—可交易許可證制度，國有企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)并未及時(shí)調(diào)整升級，對二氧化碳排放的巨大需求會(huì)促使碳排放權(quán)可交易許可證價(jià)格的快速上漲，而許可證上漲后的價(jià)格仍可接近國有企業(yè)為了減排二氧化碳所需技術(shù)改進(jìn)的邊際成本，而這可交易許可證價(jià)格和改進(jìn)技術(shù)的邊際成本都是高昂的，在缺乏行業(yè)內(nèi)競爭的情況下國有企業(yè)會(huì)將高昂的成本轉(zhuǎn)嫁給下游生產(chǎn)者和消費(fèi)者，促使生產(chǎn)資料價(jià)格的上漲，PPI指數(shù)上行，帶動(dòng)整體經(jīng)濟(jì)的通脹水平，給生產(chǎn)者和消費(fèi)者帶來成本和價(jià)格的負(fù)擔(dān)。
4.2 監(jiān)管者權(quán)力機(jī)構(gòu)腐敗的問題
我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中存在嚴(yán)重的腐敗問題，腐敗會(huì)侵蝕市場機(jī)制，造成市場的不公和無序。權(quán)力腐敗會(huì)削弱環(huán)境規(guī)制執(zhí)行的權(quán)力機(jī)構(gòu)對納入到限額—可交易許可證制度體系的企業(yè)的監(jiān)督效果，產(chǎn)生虛假的二氧化碳排放信息，帶來權(quán)力尋租、暗箱操作和數(shù)據(jù)造假的問題，從而使得限額—可交易許可證制度運(yùn)行的效果大打折扣。
4.3 碳排放權(quán)許可證初始分配不公的問題
“從美國、歐盟和中國的實(shí)踐看，企業(yè)取得排污權(quán)主要有以下幾種方式：政府無償分配、政府獎(jiǎng)勵(lì)、拍賣、市場購買等，在排污權(quán)交易發(fā)展的初期階段，無償分配是主要方式，拍賣方式只占很少比重。隨著排污權(quán)交易的發(fā)展完善，排污權(quán)無償分配的比重將趨于減少，而拍賣將成為主要的分配方式。拍賣機(jī)制能夠反映出市場對排污權(quán)價(jià)值的正確估值，促使企業(yè)珍視排污權(quán)，也促使企業(yè)研發(fā)新技術(shù)削減排污量，以獲取更大的排污權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。”
我國二氧化碳排放規(guī)制的主要對象是資源性高污染高能耗的大型國有企業(yè)，國有企業(yè)本身擁有較大的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，且已經(jīng)長期擁有二氧化碳的排放權(quán)，在中國的碳排放權(quán)許可證初始分配時(shí)最有可能采取的方式是政府無償分配。
《北京市碳排放權(quán)交易試點(diǎn)實(shí)施方案（2012～2015）》指出，配額分年度發(fā)放，2013年排放配額基于企業(yè)（單位）2009～2011年排放水平，按配額分配方案計(jì)算確定，在2012年12月前向企業(yè)（單位）免費(fèi)發(fā)放；2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計(jì)算確定，在每年5月前發(fā)放?！笆濉逼陂g，除免費(fèi)發(fā)放的配額外，政府預(yù)留少部分配額，通過拍賣方式進(jìn)行分配。
但問題在于，“2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計(jì)算確定”，即多污染者多獲得碳排放權(quán)許可證，少污染者少獲得碳排放權(quán)許可證。企業(yè)產(chǎn)能占總行業(yè)產(chǎn)能比重高的大型污染企業(yè)更有可能獲得很大比重配額的碳排放權(quán)許可證，從而損害了小型企業(yè)或者技術(shù)先進(jìn)碳排放量少的企業(yè)，也一定程度上違背了“污染者付費(fèi)”的環(huán)境規(guī)制原則，使一定程度上的“污染者付費(fèi)”成為了“污染者獲利”。
4.4 市場操縱、惡意炒作和價(jià)格投機(jī)的問題
2012年3月28日，北京市正式啟動(dòng)碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，同時(shí)啟動(dòng)了碳排放權(quán)交易電子平臺(tái)系統(tǒng)。和股票電子交易平臺(tái)系統(tǒng)一樣，碳排放權(quán)電子交易平臺(tái)系統(tǒng)具有及時(shí)反映價(jià)格、透明化買賣掛單、方便交易、跟蹤資金或持倉買賣動(dòng)向的優(yōu)點(diǎn)。碳排放權(quán)可交易許可證投放到市場中去，就如同普通商品，在市場中受到大資金量和大持倉量的影響，價(jià)格因供求關(guān)系，買多價(jià)漲，賣多價(jià)跌。
在碳排放權(quán)許可證初始分配時(shí)，若因?yàn)榉峙洳还斐商寂欧艡?quán)許可證持倉量過于集中的少數(shù)寡頭，則會(huì)形成對碳排放權(quán)許可證市場的壟斷和操縱。寡頭可以大資金量買入碳排放權(quán)許可證，推漲碳排放權(quán)許可證價(jià)格，從而實(shí)現(xiàn)自身資產(chǎn)的迅速增值，獲得暴利；也可以大資金量搶購其余的碳排放權(quán)許可證，從而在推漲價(jià)格的同時(shí)壟斷碳排放權(quán)許可證市場，由于經(jīng)濟(jì)是增長上行的，所以從長期來看，碳排放權(quán)許可證的壟斷者可以獲得豐厚的壟斷收益。
在碳排放權(quán)許可證電子交易市場運(yùn)行中，如果市場監(jiān)管不到位，會(huì)使得碳排放權(quán)許可證成為市場中惡意炒作的象征性商品，使得擁有龐大的資金量或持倉量的“莊家”在碳排放權(quán)許可證價(jià)格的暴漲暴跌中牟取投機(jī)暴利。
參考文獻(xiàn)
[1] 李曉敏.環(huán)境規(guī)制工具的比較分析[J].嶺南學(xué)刊，2012（1）.
[2] 劉松青.制定我國排污權(quán)交易會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的必要性分析[J].成人教育學(xué)刊，2010（4）.
[3] 管瑜珍.美國可交易的排污許可制度[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（4）.
[4] 于良春，黃進(jìn)軍.環(huán)境管制目標(biāo)與管制手段分析[J].理論學(xué)刊，2005（5）.
[5] 左佳.環(huán)境規(guī)制的法律政策研究[J].特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2010（6）.
摘要：本文認(rèn)為，要使地方政府走出制度創(chuàng)新的困境，應(yīng)著重從三個(gè)方面入手，即：地方政府應(yīng)履行自己的產(chǎn)權(quán)職能，以制度創(chuàng)新促進(jìn)產(chǎn)權(quán)的多元化，并通過產(chǎn)權(quán)保護(hù)，解決微觀主體的動(dòng)力激勵(lì)問題；以制度化約束規(guī)范中央與地方的制度創(chuàng)新關(guān)系；退出市場職能領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新的范式轉(zhuǎn)換，如收縮公有經(jīng)濟(jì)的市場戰(zhàn)線、明確政府職能的合理邊界和放松管制等。
筆者曾撰文指出，轉(zhuǎn)型期地方政府的制度創(chuàng)新在中國的市場化制度變遷中起著重要的作用，但其本身也存在著難以克服的困境和弊端，如：中央規(guī)制下制度創(chuàng)新的空間限制；[1]“公用地災(zāi)難”與統(tǒng)一市場的阻隔；中央與地方制度博弈目標(biāo)之間的沖突；創(chuàng)新非均衡下制度變遷水平的區(qū)域差異等。本文主要針對地方政府制度創(chuàng)新中存在的問題，探討走出困境的路向選擇。
一、多元產(chǎn)權(quán)選擇與微觀主體的動(dòng)力激勵(lì)
產(chǎn)權(quán)是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的核心問題，完善的產(chǎn)權(quán)制度安排是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵。但產(chǎn)權(quán)制度不會(huì)在自然狀態(tài)下生成，需要政府的介入。政府憑借其暴力潛能和權(quán)威在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，降低產(chǎn)權(quán)界定和轉(zhuǎn)讓中的交易費(fèi)用；為產(chǎn)權(quán)的運(yùn)行提供一個(gè)公正、安全的制度環(huán)境；利用法律和憲法制約利益集團(tuán)通過重構(gòu)產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)財(cái)富和收入的再分配，扼制國家權(quán)力對產(chǎn)權(quán)的干預(yù)。[2]（P130～197）我們在考察中國地方政府的制度創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)，多元產(chǎn)權(quán)選擇是一個(gè)成功經(jīng)驗(yàn)，如廣東南海市的“五個(gè)輪子一起轉(zhuǎn)”、浙江大力發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和個(gè)體私營等多元產(chǎn)權(quán)企業(yè)、廣東順德對企業(yè)的多元產(chǎn)權(quán)改造等。現(xiàn)在，從國有制、集體所有制、股份制、股份合作制、私營個(gè)體所有制、混合制、合伙制、國外獨(dú)資和合資等等，都有應(yīng)有的法律地位。哪種產(chǎn)權(quán)制度有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和適合于本地的實(shí)際，都應(yīng)該予以扶持和鼓勵(lì)。這也是政府職責(zé)的應(yīng)有之義。
當(dāng)然，我們這里并不主張給予哪種產(chǎn)權(quán)形式以特殊政策，政府的主要任務(wù)是履行界定產(chǎn)權(quán)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的職責(zé)。對于公有企業(yè)，要按照分級管理的原則，明確各級地方政府的產(chǎn)權(quán)界限，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)管理層次化到產(chǎn)權(quán)配置層次化的轉(zhuǎn)變。對于地方所有的國有大中型企業(yè)和不適合改制的企業(yè)的資產(chǎn)管理，其管理模式可參考深圳的三級授權(quán)經(jīng)營模式，把國有資產(chǎn)的最終產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開，使國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人格化，解決所有者虛位、國有資產(chǎn)無人負(fù)責(zé)的問題。為了真正實(shí)現(xiàn)政企分開，可以考慮在地方人大（屬廣義的政府范疇）設(shè)立類似于“國資委”那樣的機(jī)構(gòu)，作為國有資產(chǎn)的人格化代表，并減少委托——鏈條，以便降低交易費(fèi)用和提高監(jiān)督的有效性。在產(chǎn)權(quán)保障方面，除了中央政府應(yīng)建立起完整的產(chǎn)權(quán)法律體系外，地方政府也應(yīng)有與中央政府配套的產(chǎn)權(quán)監(jiān)管體系，對有關(guān)的產(chǎn)權(quán)主體進(jìn)行約束和監(jiān)督。對于一些小型國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)可以考慮以政府主導(dǎo)的形式對產(chǎn)權(quán)進(jìn)行重組，進(jìn)行積極的創(chuàng)新和試驗(yàn)，甚至是“試錯(cuò)”。在這方面，廣東順德的經(jīng)驗(yàn)值得參考，他們對公有企業(yè)的改制就是走產(chǎn)權(quán)多元化的道路，具體方式有：嫁接外資；劃股出售、公私合營；分拆求活；多種形式租賃、公有民營或民有民營；企業(yè)兼并、拍賣；控股、參股；債權(quán)股份化或債務(wù)等值化改造；企業(yè)“先關(guān)后改”；公開上市；依法破產(chǎn)。通過改制，使產(chǎn)權(quán)具有可分解性（即財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分解為所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)），可分散性（即企業(yè)產(chǎn)權(quán)股份化、多元化和社會(huì)化）和可讓渡性（即產(chǎn)權(quán)可以按照一定的規(guī)則進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、買賣、出售、出租），滿足市場經(jīng)濟(jì)對產(chǎn)權(quán)交易的要求，使得在產(chǎn)權(quán)市場尚未開放的情況下，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的突破性進(jìn)展，從而化解中央政府制度創(chuàng)新的規(guī)制約束。
除了對公有產(chǎn)權(quán)的界定和保護(hù)之外，地方政府還應(yīng)繼續(xù)走增量改革之路，加強(qiáng)對非公有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因?yàn)?，這是目前很多地方最薄弱也是最迫切需要進(jìn)行制度創(chuàng)新的環(huán)節(jié)。
產(chǎn)權(quán)主要是通過降低交易費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)外部性的內(nèi)在化而實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用的。而能夠?qū)崿F(xiàn)這兩大功能的產(chǎn)權(quán)應(yīng)是那些資產(chǎn)能量化到個(gè)人的產(chǎn)權(quán)。公有企業(yè)在這一方面存在著重大的缺陷，由于資產(chǎn)不量化到個(gè)人，其委托—成本大，“內(nèi)部人控制”使最終所有者難以實(shí)現(xiàn)對資產(chǎn)的有效監(jiān)督，這是造成其經(jīng)營困難的根本原因。而私有產(chǎn)權(quán)因資產(chǎn)的明晰量化和權(quán)利義務(wù)邊界的確定性而產(chǎn)生極大的激勵(lì)，它的私人收益率最接近于社會(huì)收益率，由此帶來極高的生產(chǎn)效率。中國的改革實(shí)踐，充分證明了這一點(diǎn)。自1980年以來，中國私營經(jīng)濟(jì)產(chǎn)值以平均每年71%的速度增長，到1999年6月，私營企業(yè)占國內(nèi)生產(chǎn)總值的33%（而國有企業(yè)產(chǎn)值占工業(yè)總產(chǎn)值的比例則從1978年的78%下降到1999年的33%）。目前，私營經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)已經(jīng)接近或超過國營部門，但其所占用的國家資源比重卻微乎其微，而“耗用了2/3最為稀缺的資本資源的國有經(jīng)濟(jì)對國民生產(chǎn)總值的貢獻(xiàn)只占1/3?！盵3]中國私營企業(yè)用非常有限的資源去高水平甚至是超常發(fā)揮其內(nèi)在的潛力。
然而，我們應(yīng)該看到，私營經(jīng)濟(jì)的高效率和低成本的增長并沒有伴隨其他制度的相應(yīng)變遷，它的發(fā)展還存在著一些嚴(yán)重的制度障礙。從政府方面來看，主要的問題有：（1）產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度欠缺。現(xiàn)有的法律和法規(guī)對私營企業(yè)合法財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)益的規(guī)定比較薄弱，私營企業(yè)在與其他經(jīng)濟(jì)主體之間出現(xiàn)糾紛時(shí)得不到有效的法律保護(hù)，從而使其發(fā)展的原動(dòng)力受到削弱。（2）市場經(jīng)濟(jì)中的公平公正原則沒有真正實(shí)現(xiàn)。私營企業(yè)在諸如市場準(zhǔn)入、銀行信貸、稅費(fèi)征收和其他社會(huì)負(fù)擔(dān)等方面常常受到不公平的待遇。（3）政府運(yùn)作的不規(guī)范和官員擁有太多的超經(jīng)濟(jì)權(quán)力，使私營企業(yè)主不得不從“尋利”轉(zhuǎn)向“尋租”，擾亂正常的市場秩序。從私營企業(yè)本身來看，問題主要有產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清、家族化管理、規(guī)模小、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的低級化和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)雷同等。其中，最主要的問題是產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清，表現(xiàn)在：相當(dāng)一部分私營企業(yè)主家庭成員或家族成員內(nèi)部自然人之間的產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清；一部分私營企業(yè)，盡管其資本的形式確是私人資本，卻在法律形式上戴了一頂“紅帽子”；[4]一些私營企業(yè)是在沒有真正的出資人的混沌狀態(tài)下生成的，如負(fù)債借錢，從而造成天然的產(chǎn)權(quán)不清；一些私營企業(yè)主以個(gè)人的資本籌辦企業(yè)，卻以“合作”之類的形式注冊成立公司。產(chǎn)權(quán)主體界區(qū)不清的危害是多方面的：不利于企業(yè)的資本積累；企業(yè)法人的獨(dú)立性和完整性易于被侵害；影響企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)和管理權(quán)威；造成有關(guān)人員之間的權(quán)、責(zé)、利不明確，而產(chǎn)生“搭便車”的道德投機(jī)。[5]（P42～57）
科思將交易費(fèi)用概念引入經(jīng)濟(jì)分析中，揭示了交易費(fèi)用與制度形成的內(nèi)在關(guān)系。他認(rèn)為，企業(yè)和市場的邊界是由市場的交易費(fèi)用和企業(yè)內(nèi)部的交易費(fèi)用的相互比較來決定的。[6]但中國在向市場的過渡過程中，需要政府對市場的培育和扶持，企業(yè)與市場的交易過程多了一個(gè)政府的環(huán)節(jié)，決定了企業(yè)的交易費(fèi)用必須考慮政府這一因素?？聵s住通過實(shí)地調(diào)研并運(yùn)用統(tǒng)計(jì)模型的方法分析了企業(yè)、政府和市場三者之間的交易費(fèi)用變化，[7]認(rèn)為企業(yè)的交易費(fèi)用由4部分構(gòu)成：企業(yè)與政府的交易費(fèi)用；市場與政府的交易費(fèi)用；企業(yè)內(nèi)部交易費(fèi)用；企業(yè)除負(fù)擔(dān)第二項(xiàng)費(fèi)用之外的交易費(fèi)用。中國私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，第一、二項(xiàng)交易費(fèi)用是最重要的（這與科思的理論有所不同），是中國過渡經(jīng)濟(jì)時(shí)期私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有實(shí)質(zhì)性影響的制度問題?？聵s住進(jìn)一步分析，寬松的準(zhǔn)入政策比寬松的規(guī)制政策更有決定性作用。因?yàn)?，寬松的?zhǔn)入政策會(huì)使私營企業(yè)更有發(fā)展的機(jī)會(huì)，而且政府也會(huì)采取與其相配套的規(guī)制政策，從而使私營企業(yè)的交易費(fèi)用不斷降低，提高其發(fā)展的動(dòng)力。本文認(rèn)為，政府在實(shí)行寬松的準(zhǔn)入政策和規(guī)制政策的同時(shí)，還要履行其產(chǎn)權(quán)方面的職能和社會(huì)職能，減少企業(yè)第三項(xiàng)和第四項(xiàng)方面的交易費(fèi)用，以進(jìn)一步調(diào)動(dòng)私營企業(yè)發(fā)展的積極性。
根據(jù)上述的事實(shí)，本文認(rèn)為，地方政府在私營產(chǎn)權(quán)激勵(lì)方面應(yīng)在以下幾個(gè)方面有所創(chuàng)新：
第一，切實(shí)解決私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題。我國的個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)從改革初期的“邊際的、填補(bǔ)空缺”的角色發(fā)展到現(xiàn)在的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的“重要組成部分”，已經(jīng)獲得了國家的正式法律地位，可以說進(jìn)入了國家的政治經(jīng)濟(jì)體系范疇，政府理應(yīng)作出相應(yīng)的制度安排實(shí)施保護(hù)。目前，在國家的物權(quán)法還尚未出臺(tái)的情況下，地方政府可以結(jié)合本地的實(shí)際以地方立法的形式，建立保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的制度，滿足社會(huì)日益增長的這一制度需求，實(shí)現(xiàn)地方性制度均衡，以消除私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的心理顧慮。
第二，為私營經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造一個(gè)公平開放的制度環(huán)境，減少私營企業(yè)的交易費(fèi)用。這里既包括降低私營企業(yè)的市場準(zhǔn)入費(fèi)用，也包括在土地使用、信貸稅收等方面的平等機(jī)會(huì)。但首先是要給予私營企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)形式相同的市場準(zhǔn)入條件，因?yàn)?，市場?zhǔn)入條件的放松會(huì)帶來連續(xù)的制度響應(yīng)，促使地方政府規(guī)范市場，降低規(guī)制費(fèi)用，以及做好產(chǎn)權(quán)界定降低企業(yè)內(nèi)部交易費(fèi)用等工作。
第三，厘定產(chǎn)權(quán)邊界。私人產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清本質(zhì)上是私人企業(yè)主自身的問題。我們講保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)，首先要尊重私有企業(yè)主自主選擇的權(quán)利?！耙?yàn)樗綘I資本最清楚重新界定產(chǎn)權(quán)對企業(yè)發(fā)展究竟有效無效，最清楚重新界定產(chǎn)權(quán)所需要支付的代價(jià)究竟有多高?！盵5]（P58）但當(dāng)私人資本意識(shí)到界定產(chǎn)權(quán)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于繼續(xù)維持產(chǎn)權(quán)含混所蒙受的效率損失時(shí)，就會(huì)要求進(jìn)行制度創(chuàng)新，要求政府出面界定產(chǎn)權(quán)。這時(shí)，地方政府就應(yīng)協(xié)助做好企業(yè)的資產(chǎn)評估工作，界定產(chǎn)權(quán)主體及邊界，保證產(chǎn)權(quán)主體權(quán)利義務(wù)的落實(shí)。當(dāng)然，在解決私人資本產(chǎn)權(quán)不清的問題上最為重要的是要給予其市場直接融資的制度條件。在這方面，目前我國還存在嚴(yán)重的制度短缺。市場融資有兩個(gè)主要渠道，一是公開上市發(fā)行股票，二是通過銀行借貸。而政策對私營資本上市有諸多限制，銀行貸款也有非常苛刻的條件。這雖然是中央政府制度創(chuàng)新空間的范疇，但地方政府完全可以利用自己的組織優(yōu)勢去推動(dòng)這些領(lǐng)域的制度變革。
第四，加強(qiáng)意識(shí)形態(tài)宣傳，消除社會(huì)對私有產(chǎn)權(quán)的歧視。意識(shí)形態(tài)的最基本功能就是通過強(qiáng)化人們對產(chǎn)權(quán)和其他制度的認(rèn)同而減少統(tǒng)治階級的統(tǒng)治費(fèi)用。但意識(shí)形態(tài)這種非正式制度安排由于源于“傳統(tǒng)根性和歷史積淀”，[8]比正式制度安排更具有持久性和滯后性。雖然從法律上中國早已確立了私營經(jīng)濟(jì)在國家經(jīng)濟(jì)生活中的合法地位，但人們思想中的“公有”意識(shí)仍根深蒂固，它仍然在很多情況下影響著制度的制定和實(shí)施。因此，地方政府應(yīng)強(qiáng)化對私營經(jīng)濟(jì)在中國經(jīng)濟(jì)中重要地位的宣傳，并給予其應(yīng)有的政治待遇，逐漸消除人們對私營經(jīng)濟(jì)的歧視，使私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有一個(gè)寬松的社會(huì)環(huán)境。
第五，除了上述產(chǎn)權(quán)、制度環(huán)境和意識(shí)形態(tài)方面的創(chuàng)新以外，地方政府還應(yīng)建立符合市場運(yùn)作規(guī)范的政府行政制度秩序、發(fā)展要素市場、引導(dǎo)私營企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向高級化轉(zhuǎn)變、引導(dǎo)它們建立現(xiàn)代企業(yè)制度和提供信息服務(wù)以減少交易費(fèi)用和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等。
二、以制度化約束規(guī)范中央與地方之間的制度創(chuàng)新關(guān)系
一些后發(fā)國家尤其是東亞國家的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，不發(fā)達(dá)國家在向市場制度變遷過程中，中央政府的有效協(xié)調(diào)具有十分重要的作用。中央政府高度的組織動(dòng)員能力、權(quán)威主義的政治傳統(tǒng)和作用機(jī)制以及強(qiáng)調(diào)集體價(jià)值為核心的傳統(tǒng)文化，是東亞國家現(xiàn)代化的重要原因，也是中國可以借鑒的富有價(jià)值的制度遺產(chǎn)。西方市場化和現(xiàn)代化的變遷過程是在比較有利的國際國內(nèi)環(huán)境下一步步演變而來的，而現(xiàn)在的不發(fā)達(dá)國家既面臨著國內(nèi)要求快速發(fā)展的社會(huì)壓力，又面臨著國際上日益增強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)政治壓力；既要保持不斷變革的勢頭，又要保持社會(huì)的穩(wěn)定和統(tǒng)一，因此，強(qiáng)有力的中央政府的主導(dǎo)作用是應(yīng)對這種復(fù)雜局面的重要保證。
從過去一個(gè)世紀(jì)西方的發(fā)展規(guī)律來看，市場制度的發(fā)展和市場功能的擴(kuò)大，并不是伴隨著政府功能的縮小，相反，政府功能尤其是政府的經(jīng)濟(jì)功能在不斷強(qiáng)化。在政府體系內(nèi)，出現(xiàn)了兩個(gè)集權(quán)化運(yùn)動(dòng)：一是地方政府向中央政府集權(quán)，二是議會(huì)權(quán)力向政府行政首腦的轉(zhuǎn)移。一個(gè)成熟的市場體系的有效運(yùn)作，需要有一個(gè)有效的政府尤其是有效的中央政府，以保證市場的有序競爭。政府在市場運(yùn)行中的功能是綜合性和整體性的，主要表現(xiàn)在：[9]（1）有效的市場運(yùn)作，需要有一個(gè)統(tǒng)一的、開放的和規(guī)范的市場秩序，以使原材料、商品、人才、勞動(dòng)力、資金等資源要素能夠自由和有序流動(dòng)，降低交易費(fèi)用。但是，市場又是一種分散的力量，它在運(yùn)行中很容易與地方性的力量結(jié)合，不斷地弱化社會(huì)的凝聚力。地方政府的“經(jīng)濟(jì)人”性質(zhì)使其出臺(tái)一些地方保護(hù)主義的制度安排，從而阻隔市場的統(tǒng)一，影響要素的自由有序流動(dòng)，最終導(dǎo)致市場功能和交易活動(dòng)的萎縮。因此，只有具有高度權(quán)威的中央政府運(yùn)用其組織力量才能塑造統(tǒng)一的市場秩序。（2）中央政府的宏觀調(diào)控是建立和健全市場經(jīng)濟(jì)體制的重要組成部分。統(tǒng)一、科學(xué)、結(jié)構(gòu)合理的制度體系是成熟的市場體系的必然要求，而統(tǒng)一的制度體系的安排和貫徹，只有在統(tǒng)一的政府權(quán)力體系中才能實(shí)現(xiàn)。（3）市場的運(yùn)行需要公共產(chǎn)品和社會(huì)保障。一些公共產(chǎn)品投資大、見效慢，并具有壟斷性，特別是關(guān)系到全局性的公共產(chǎn)品，如基礎(chǔ)設(shè)施，它們是市場運(yùn)行所必需的，需要政府的統(tǒng)一規(guī)劃和大量投入。
可見，在調(diào)整中央與地方制度創(chuàng)新的關(guān)系時(shí)，一定的中央集權(quán)是需要的。但是，中國這樣一個(gè)大國，各地的資源稟賦千差萬別，需要多級的分層調(diào)控，需要多層的制度創(chuàng)新，不然，就會(huì)扼抑特色性制度潛能的發(fā)揮，扼抑人們對制度的合理預(yù)期和創(chuàng)新動(dòng)力，地方市場的活力也就難以顯現(xiàn)。而沒有繁榮的地方市場就沒有繁榮的全國市場。為此，必須找到一條既有利于中央適度集權(quán)，又有利于調(diào)動(dòng)地方積極性的兩全之策。這個(gè)兩全之策就是遵循市場的原則，以市場作為規(guī)制中央與地方制度創(chuàng)新關(guān)系的坐標(biāo)：一是無論中央的制度創(chuàng)新還是地方的制度創(chuàng)新，都不要超越政府與市場的邊界。即凡是市場能調(diào)節(jié)的就由市場調(diào)節(jié)，市場失靈的地方有的就需要政府進(jìn)行制度創(chuàng)新。二是以市場的原則劃分中央和地方的創(chuàng)新空間，既要有利于全國統(tǒng)一市場的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，又要有利于地方市場的繁榮，發(fā)揮地方政府創(chuàng)新的積極性。
根據(jù)上述原則，中央的制度創(chuàng)新空間應(yīng)是：制訂國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中長期規(guī)劃，并以相應(yīng)的制度安排，如通過財(cái)政政策、貸幣金融政策、產(chǎn)業(yè)政策等引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理化和高級化；建立社會(huì)總需求和總供給的管理機(jī)制，保持總供求關(guān)系的動(dòng)態(tài)平衡；對收入分配關(guān)系進(jìn)行宏觀調(diào)控，建立既保證效率又兼顧公平的收入分配與調(diào)節(jié)制度；維護(hù)國有資產(chǎn)的所有者權(quán)益，促進(jìn)國有資產(chǎn)的保值增值；建立和健全市場規(guī)則，打破地區(qū)、部門對市場的侵害和封鎖，培育全國統(tǒng)一的市場體系，保護(hù)市場的公平競爭；組織和提供公共產(chǎn)品（全國性的）；協(xié)調(diào)工農(nóng)、城鄉(xiāng)、地區(qū)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)制度的均衡發(fā)展。地方政府的制度創(chuàng)新空間包括：根據(jù)中央政府的發(fā)展規(guī)劃，制定本地區(qū)的發(fā)展規(guī)劃，并作出與此規(guī)劃和中央宏觀目標(biāo)相協(xié)調(diào)的地方制度安排；制定地方財(cái)政和區(qū)域性收入分配制度，引導(dǎo)和調(diào)節(jié)本地區(qū)的市場供求關(guān)系；培育地方性市場體系，推動(dòng)區(qū)域市場與全國統(tǒng)一市場的開放和對接，為本地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范運(yùn)行創(chuàng)造良好的市場環(huán)境；管理地方國有資產(chǎn)，保證其完整、保值和增值；在國家產(chǎn)業(yè)政策的框架內(nèi)調(diào)整本地區(qū)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)資源的高效配置；組織和提供本地區(qū)的公共產(chǎn)品。
中央與地方制度創(chuàng)新空間界線的落實(shí)，除了以法律化的機(jī)制約束兩者之間的制度博弈關(guān)系外，還要建立中央對地方的有效監(jiān)督機(jī)制：一是中央對地方的政治約束，這集中體現(xiàn)在中央對地方的人事控制權(quán)方面。二是采取切實(shí)可行的有效措施，鏟除地方保護(hù)主義。解決這一問題需要中央與地方的相互配合和協(xié)調(diào)，從法律、行政和經(jīng)濟(jì)等多方面進(jìn)行綜合治理。為了加大治理、預(yù)防和懲罰力度，可以把這一工作列入最高權(quán)力機(jī)關(guān)的工作日程，對其進(jìn)行專項(xiàng)治理；中央和地方的紀(jì)檢、法律監(jiān)督部門應(yīng)將這問題列為執(zhí)法監(jiān)督的一項(xiàng)專門內(nèi)容；中央對地方的績效評估中，應(yīng)改變過于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)的做法，引導(dǎo)地方政府放棄片面追求經(jīng)濟(jì)速度的發(fā)展思路。三是中央對地方的經(jīng)濟(jì)約束。要通過建立財(cái)政補(bǔ)助制度和財(cái)政監(jiān)督制度等一系列經(jīng)濟(jì)制度，形成一種中央對地方的硬性制約和推動(dòng)機(jī)制，達(dá)到調(diào)控地方制度目標(biāo)的目的。西方各國中央政府建立的對地方政府的“財(cái)政制約和推動(dòng)機(jī)制”值得我們借鑒。它以中央政府控制大部分財(cái)政收入為基礎(chǔ)（中央財(cái)政收入總額約占國民總收入的60%以上），中央政府通過將收入的一部分以財(cái)政補(bǔ)助的形式撥給地方，達(dá)到引導(dǎo)地方政府實(shí)施中央制度安排和宏觀協(xié)調(diào)社會(huì)發(fā)展的目的。在亞洲的日本和韓國，財(cái)權(quán)主要集中于中央，然后中央政府通過撥款和補(bǔ)助等轉(zhuǎn)移支付手段，達(dá)到調(diào)整地區(qū)間財(cái)力差異，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展的目的。在日本，中央政府為貫徹自己的政策意圖特設(shè)了國庫支出金，采取直接撥款的方式，將一部分資金撥給地方使用，這部分資金在地方財(cái)政收入中的比重高達(dá)20%。[10]因此，通過轉(zhuǎn)移支付，增強(qiáng)地方政府的制度變革能力，是一個(gè)可行的辦法。目前，我國在中央與地方分稅制下，中央通過轉(zhuǎn)移支付返還地方的稅收比率以及地方獲得中央補(bǔ)貼占上交中央稅收的比率，都要有規(guī)范的制度約束，保證中央對地方轉(zhuǎn)移支付的穩(wěn)定性和公平性，防止轉(zhuǎn)移支付總量被擠占及轉(zhuǎn)移支付的隨意性。同時(shí)，要根據(jù)中國的國情，確定轉(zhuǎn)移支付的比重，即應(yīng)以不損害發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長潛力為前提，否則就會(huì)造成與“效率優(yōu)先”原則相悖的保護(hù)落后、挫傷先進(jìn)的結(jié)果。我們在解決地區(qū)之間的差距問題上，不能簡單地采取“劫富濟(jì)貧”方法。要承認(rèn)，一定的不平衡總是存在的。在某種意義上，不平衡還有利于增加不同地區(qū)之間的競爭壓力，促使各地更好地挖潛，實(shí)施制度創(chuàng)新，使資源配置達(dá)到更優(yōu)狀態(tài)。落后地區(qū)的發(fā)展，主要應(yīng)建立在對自身資源優(yōu)勢的充分認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行切合實(shí)際的制度創(chuàng)新，摸索一條適合自身實(shí)際的發(fā)展道路，這才是一個(gè)治本的辦法。
三、退出市場職能領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新的范式轉(zhuǎn)換
政府在市場經(jīng)濟(jì)中應(yīng)扮演什么角色，不同的理論流派有不同的側(cè)重。以亞當(dāng)·斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)自由主義到現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)自由主義從“政府失敗”出發(fā)，主張無需國家干預(yù)的市場，由“看不見的手”發(fā)揮調(diào)節(jié)作用；克服市場缺陷的出路是明晰產(chǎn)權(quán)而不是國家干預(yù)；市場失靈的根本原因在于政府而不是市場自身。而從15世紀(jì)末的重商主義到凱恩斯理論以及制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派，則從“市場失靈”出發(fā)，強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)的作用。布勞恩和杰克遜認(rèn)為，市場失靈的原因是存在公共物品與外部效應(yīng)、存在不完全競爭（在自然壟斷的領(lǐng)域內(nèi)存在降低成本提高利潤的現(xiàn)象）、存在信息的不完全、存在不確定性。[11]因此，需要政府的干預(yù)去彌補(bǔ)市場的不足。
根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，市場本身就是一套社會(huì)制度，市場中的交易包括契約性的協(xié)議和產(chǎn)權(quán)的讓渡，還包括構(gòu)造、組織交換活動(dòng)并使其合法化的機(jī)制。簡言之，市場就是組織化、制度化的交換，它本身便包含著政治體系的力量與影響，深深地嵌入廣泛的政治與社會(huì)結(jié)構(gòu)之中。“無形的手”背后有著有形的社會(huì)結(jié)構(gòu)在調(diào)節(jié)以私利為目的的個(gè)人及其行動(dòng)。在一個(gè)健全的市場體系中，需要有產(chǎn)權(quán)和交易活動(dòng)能得到合法認(rèn)可和有效保護(hù)的制度環(huán)境，這要靠政府的力量才能做到。所以，不存在絕對不受政府及其制度約束的市場“真空”，所謂的“市場失靈”其實(shí)在較大程度上是“制度失靈”的外顯。[12]（P348）
但是，政府的作用只能限于彌補(bǔ)市場的不足，而不是取市場而代之：一是維持秩序職能，即有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)和提供市場交易的基本博弈規(guī)則；二是解決市場本身無法克服的外部性問題，提供社會(huì)所必需的公共產(chǎn)品。地方政府作為地方利益的維護(hù)者和地方公共秩序的建設(shè)者，在處理政府與市場的關(guān)系上，要以制度創(chuàng)新去彌補(bǔ)市場的缺陷，實(shí)現(xiàn)市場化的制度均衡，既防止制度供給的過剩，也要防止制度供給的不足。
然而，我們在考察轉(zhuǎn)型期中國地方政府的制度創(chuàng)新時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，地方政府經(jīng)常直接參與本地企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，代行了市場的職能。這種創(chuàng)新有其客觀必然性，因?yàn)樵谑袌鰴C(jī)制不健全的情況下，難以誘發(fā)微觀主體的制度創(chuàng)新，或者即使微觀主體有創(chuàng)新的需求和動(dòng)機(jī)，在中央制度進(jìn)入壁壘的約束下也難以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新的愿望，從而使地方政府充當(dāng)了制度創(chuàng)新的主角，彌補(bǔ)了市場和企業(yè)的不足，但其弊端也伴隨而生。一是造成了政企不分，增加了企業(yè)交易過程的環(huán)節(jié)和費(fèi)用，也使企業(yè)難以獨(dú)立地走上市場。前面提到的“公用地災(zāi)難”、中央與地方制度博弈目標(biāo)的沖突等弊端，根源就在于地方政府代行了市場的職能。因?yàn)椋c企業(yè)綁在一起后，地方政府就難免會(huì)從本位主義出發(fā)，在其權(quán)力范圍內(nèi)施行有利于本地企業(yè)的制度安排，從而與其他地區(qū)和中央的制度變遷目標(biāo)發(fā)生沖突，應(yīng)驗(yàn)了“諾思悖論”：成也政府，敗也政府。一方面，地方政府過多地干預(yù)市場，出現(xiàn)了制度供給過剩；另一方面，在公共產(chǎn)品的問題上卻出現(xiàn)了制度供給不足。要走出這一困境，就要實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新范式的轉(zhuǎn)換：從代替市場到退出市場，即凡是市場能調(diào)節(jié)的領(lǐng)域交由市場去調(diào)節(jié)，由市場主體根據(jù)需求自主實(shí)施制度創(chuàng)新，政府則主要作為市場秩序的維護(hù)者而發(fā)揮作用。
政府退出市場職能領(lǐng)域后，在產(chǎn)權(quán)多元化的基礎(chǔ)上，微觀主體的誘致性制度創(chuàng)新才能萌生和繁榮，最終達(dá)到由政府主導(dǎo)的供給型制度變遷方式向需求誘致型制度變遷方式的轉(zhuǎn)變。只有實(shí)現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變，一個(gè)國家的制度變遷才會(huì)走上良性循環(huán)的軌道，持續(xù)性的制度均衡才有可能出現(xiàn)。因?yàn)?，在一個(gè)自主和平等的環(huán)境中，微觀主體能夠及時(shí)感知和捕捉到獲利的機(jī)會(huì)，并在自愿和一致的基礎(chǔ)上，通過排除外部性和搭便車等問題，最終完成制度創(chuàng)新。這種創(chuàng)新，更有利于轉(zhuǎn)化為人們的自覺行為，“集體行動(dòng)控制個(gè)體行動(dòng)”，[13]達(dá)到制度創(chuàng)新的預(yù)期效果。
為實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新范式的轉(zhuǎn)換，地方政府主要應(yīng)在以下幾個(gè)方面有所創(chuàng)新：
第一，收縮公有經(jīng)濟(jì)的市場戰(zhàn)線。公有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)缺陷使其極易陷入資產(chǎn)無人負(fù)責(zé)的境地，改革的基本思路應(yīng)該是：今后在一般競爭性行業(yè)里，不再搞公有企業(yè)。對原有一般競爭性行業(yè)中的公有企業(yè)要改造成非公有企業(yè)，包括改造成混合所有制企業(yè)。這是解決地方保護(hù)主義問題的一個(gè)根本辦法。由于地方所屬企業(yè)能夠增加與銷售收入掛鉤的上繳費(fèi)用，能夠提供員工飯碗保障地區(qū)就業(yè)和社會(huì)穩(wěn)定，所以地方政府總是傾向于外延式的經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張，導(dǎo)致嚴(yán)重的重復(fù)建設(shè)問題，并且還會(huì)想方設(shè)法維持企業(yè)甚至是長期虧損企業(yè)的生存。只有斬?cái)嗔说胤秸c企業(yè)的資產(chǎn)隸屬關(guān)系，才能從根本上解決無效擴(kuò)張的現(xiàn)象。道理很簡單，沒有哪一個(gè)私人資產(chǎn)所有者會(huì)允許企業(yè)的無效擴(kuò)張的。
第二，明確政府職能的合理邊界。有關(guān)政府職能的邊界問題，總的來說，它應(yīng)限于市場失靈和維護(hù)秩序領(lǐng)域。類似于企業(yè)投資和經(jīng)營等微觀領(lǐng)域的事務(wù)，應(yīng)交由市場去調(diào)節(jié)。但在實(shí)際管理活動(dòng)中，受利益的驅(qū)動(dòng)，地方政府往往會(huì)自覺或不自覺地走入市場職能領(lǐng)域。最近某省政府出面組織，由若干國有資產(chǎn)公司出資組建熊貓集團(tuán)（控股）有限公司就是一個(gè)典型的例子。[14]這種“拉郎配”的政府行為，是地方政府追求規(guī)模、熱衷于評比的排序、表現(xiàn)政績的傳統(tǒng)管理方式的延續(xù)。它明顯超越了政府職能的合理邊界，也遭到了部分企業(yè)的反對。張維迎說：“哪一個(gè)國家，哪一個(gè)地方，政府在處理企業(yè)問題上花得精力越多，企業(yè)在處理與政府關(guān)系上花得精力越多，這個(gè)國家就越落后?！盵15]（P210）
第三，放松管制。管制即按照某種規(guī)則行事之意，目的是要使市場競爭處于一種公平的狀態(tài)，避免社會(huì)利益的損失。張維迎認(rèn)為，西方管制的基本理念是怎么去維護(hù)市場的公平競爭和有效運(yùn)轉(zhuǎn)。他們普遍同意，自由簽約是最重要的，只要交易雙方的協(xié)議不形成對第三方的損害，管制就沒有必要；只有市場運(yùn)轉(zhuǎn)會(huì)形成對他人利益的損害，而這種損害又無法通過當(dāng)事人之間解決時(shí)，才需要政府管制。而我們過去的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)從一開始就立足于取消市場和消滅市場。[15]（P99～111）由于政府官員在實(shí)施管制時(shí)有自己的效用函數(shù)和信息的不完全等原因，使政府管制經(jīng)常失效，因此，我們現(xiàn)在的問題是要放松管制，而不是加強(qiáng)管制。目前，放松管制的重點(diǎn)是對傳統(tǒng)的行政審批制度進(jìn)行改革。傳統(tǒng)的行政審批制度是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是政府直接干預(yù)和控制企業(yè)的主要手段，由此產(chǎn)生了諸如阻礙資源有效配置、行政效率低下、尋租和腐敗滋生和蔓延等弊端。因此，改革的重點(diǎn)是減少審批的事項(xiàng)和明確政府審批的范圍，衡量的尺度是：一是市場尺度，即凡是市場能調(diào)節(jié)的，政府就不要設(shè)立審批去干預(yù)。二是經(jīng)濟(jì)尺度，這主要從成本—效益方面考察審批的收益與成本是否對稱。三是技術(shù)的尺度，即從技術(shù)能力方面看行政審批能不能把審批的事務(wù)管住，審批管不管用。
參考文獻(xiàn):
[1]斌．國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的深圳模式：三級授權(quán)經(jīng)營制——委托關(guān)系的案例分析及其啟示[J]．經(jīng)濟(jì)研究，1995（8）．
[2]盧現(xiàn)祥．西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．北京：中國發(fā)展出版社，1996．
[3]陳鐵源．私營經(jīng)濟(jì)降低改革成本[J]．中華工商時(shí)報(bào)（京），2000年10月24日第1版．
[4]陳天祥．中國地方政府制度創(chuàng)新的角色及方式[J]．中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2002（3）．
[5]劉偉著．中國私營資本[M]．北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2000．
[6]Coase，Ronald．“TheNatureoftheFirm．”Economica，November1937．
[7]柯榮?。綘I企業(yè)發(fā)展中的幾個(gè)問題：交易費(fèi)用分析——來自溫州模式的經(jīng)驗(yàn)調(diào)查[J]．浙江社會(huì)科學(xué)（杭州），1998（2）．
[8]孔涇源．中國經(jīng)濟(jì)生活中的非正式制度安排[J]．經(jīng)濟(jì)研究，1992年（7）．
[9]趙成根．轉(zhuǎn)型期的中央和地方[J]．戰(zhàn)略與管理（京），2000（3）．
[10]楊小云．對我國改革開放新形勢下中央與地方關(guān)系的幾點(diǎn)思考[J]．湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)（長沙），1996（3）．
[11]C．V．BrownandP．M．Jackson．PublicSectorEconomics．4thed．London：BlackwellLtd．，1988．28
[12]董明．政治格局中的私營企業(yè)主階層[M]．北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2002．
[13]康芒斯著，于樹生譯．制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：它在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中的地位（第二章第二節(jié)）[M]．北京：商務(wù)印書館，1962．
論文摘 要：在媒介整合時(shí)代下的中國新聞教育改革大致沿襲三條路徑：即分別作為專業(yè)課程、專業(yè)方向和教育理念來加以建設(shè)現(xiàn)有的新聞教育體系 。但是由于對媒介融合實(shí)質(zhì)存在認(rèn)知誤區(qū)，三種路徑在現(xiàn)實(shí)發(fā)展中都存著問題。作為專業(yè)課程上唯技術(shù)至上的課程取向，在專業(yè)方向上對通識(shí) 課程設(shè)置認(rèn)知模糊，在專業(yè)理念上對新聞教育目標(biāo)缺乏大局意識(shí)，都導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)改革處于瓶頸狀態(tài)。媒介融合下的新聞教育實(shí)質(zhì)上是傳播者和受 傳者的傳播理念融合，是知識(shí)性課程與技術(shù)性課程的融合，是對專業(yè)人才和社會(huì)人才培養(yǎng)目標(biāo)的融合。
1 媒介融合對新聞教育的沖擊
1.1 關(guān)于媒介融合
媒體融合是國際傳媒大整合之下的新作業(yè)模式，是將報(bào)紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等的采編作業(yè)有效結(jié)合起來，資源共享，集中處理，衍生出不同形式的信息產(chǎn)品，然后通過不同平臺(tái)傳播給受眾。在新聞生產(chǎn)流程上，傳統(tǒng)媒體與新媒體的互動(dòng)與融合使新聞媒體的組織結(jié)構(gòu)和工作方式發(fā)生了根本性的變革，一體化的數(shù)字內(nèi)容生產(chǎn)平臺(tái)的建構(gòu)、一個(gè)采編團(tuán)隊(duì)同時(shí)面對多種媒體終端的內(nèi)容整合，要求新聞組織與每一個(gè)新聞從業(yè)者都能勝任媒介融合帶來的新的任務(wù)。密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院副院長布賴恩布魯克斯（brians brooks）06年6月在人大講座時(shí)，曾介紹說：媒體融合的“核心思想就是，隨著媒體技術(shù)的發(fā)展和一些藩籬的打破，以及電視、網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)技術(shù)的不斷進(jìn)步，各類新聞媒體將融合在一起。”“記者必須跨平臺(tái)承擔(dān)不同媒體交給的工作，98%的工作將和今天要做的極大不同?！?/p>
1.2 媒介融合呼喚新聞教育的改革
過去的十年，媒介融合已成為全球性的熱門話題，在中西方的傳媒界實(shí)踐中也已經(jīng)相當(dāng)普遍。在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)傳播推動(dòng)下，各類型媒介會(huì)通過新介質(zhì)真正實(shí)現(xiàn)匯聚和融合。媒體融合的深度發(fā)展為傳媒業(yè)提供了機(jī)遇和挑戰(zhàn)，而新聞教育也必須正視這一挑戰(zhàn)作出相應(yīng)變革。媒介整合影響了整個(gè)新聞業(yè)制作流程，對傳統(tǒng)新聞媒體的生存競爭提出了新的問題。傳統(tǒng)媒體與新媒體的整合傳播，促使了以前占據(jù)獨(dú)立市場份額的各個(gè)媒介開始從獨(dú)立經(jīng)營中轉(zhuǎn)向多種媒介的聯(lián)合運(yùn)作，尤其是在新聞信息采集上的聯(lián)運(yùn)操作，最大限度地減少了人力、資金和設(shè)備的投入，從而實(shí)現(xiàn)了利潤的最大化。其次在整合傳播的過程，技術(shù)因素的力量越來越得到突顯。新媒體不僅作為一種媒介載體，更是成為一種嶄新的表達(dá)方式。新媒體發(fā)展中技術(shù)的更新?lián)Q代，對新聞教育提出了新的問題。
1.3 媒介融合背景下中國新聞教育改革的現(xiàn)狀
中國的不少高校正逐步開始順應(yīng)媒介融合的時(shí)代環(huán)境，進(jìn)行新聞教育的相關(guān)改革和調(diào)整，既體現(xiàn)在教育觀念上，也體現(xiàn)在課程設(shè)置和教學(xué)方式等方面。概況來說，現(xiàn)階段的新聞教育改革呈現(xiàn)出三個(gè)層次。
1.3.1 把媒介融合做為一種專業(yè)課程體系來建設(shè)。通過開設(shè)具有實(shí)驗(yàn)意義的數(shù)字傳播課程來適應(yīng)媒介融合的發(fā)展趨勢，如《多媒體信息傳播》《網(wǎng)絡(luò)新聞編輯》等，在課程體系上將新增加的課程作為原有課程的補(bǔ)充。
1.3.2 把媒介融合作為一種專業(yè)方向來建設(shè)。不單獨(dú)開設(shè)具體的數(shù)字傳播課程，而將新媒體概念滲透于各個(gè)專業(yè)的課程中，嘗試“大傳播”意義上的“媒介融合”，并重點(diǎn)借助“網(wǎng)絡(luò)傳播實(shí)驗(yàn)室”、“新興媒體實(shí)驗(yàn)室”等教研一體化實(shí)驗(yàn)室，讓學(xué)生在新技術(shù)運(yùn)用過程中掌握相關(guān)知識(shí)和技巧。
密蘇里大學(xué)呼應(yīng)業(yè)界的需求，緊跟技術(shù)發(fā)展潮流，于2005年9月開設(shè)了一個(gè)新的“媒體融合”的專業(yè)，在“交叉”的基礎(chǔ)上，為學(xué)生提供新聞傳播技能的全面訓(xùn)練，以培養(yǎng)適應(yīng)媒體融合的新型新聞人才。密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院推出的“融合新聞學(xué)”（convergence journalism）專業(yè)，已成為這一領(lǐng)域的引領(lǐng)者。
在中國媒介融合背景下的媒介融合的專業(yè)建設(shè)也悄然起步。2007年，南京大學(xué)金陵學(xué)院獲批開設(shè)媒體融合專業(yè)(方向)，并于2007年秋季開始招生，這是國內(nèi)高校首次開設(shè)媒體融合專業(yè)；汕頭大學(xué)長江新聞與傳播學(xué)院與美國的密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院合作，成立了我國高校首家融合媒體實(shí)驗(yàn)室；2008年4月3日，華中科技大學(xué)新聞與信息傳播學(xué)與美國密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院媒介融合系簽署了一項(xiàng)合作協(xié)議，雙方約定互為姊妹學(xué)院，共同舉辦“新媒體發(fā)展與媒介融合”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)，推進(jìn)雙方的師生互訪，互相承認(rèn)學(xué)分。
1.3.3 把媒介融合作為一種教育理念加以應(yīng)用。即整個(gè)學(xué)院以媒體融合為基礎(chǔ)，將媒體融合嵌入到新聞理論演變中，將教師的日常教學(xué)和學(xué)生的實(shí)習(xí)實(shí)踐都按照媒介融合的趨勢和技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整，探討多元化互動(dòng)新媒體教育模式。如中國人民大學(xué)新聞學(xué)院在調(diào)整學(xué)院治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，在教學(xué)中，嘗試在本科推出6個(gè)專業(yè)課程包，讓學(xué)生能夠既打好學(xué)科知識(shí)基礎(chǔ)，同時(shí)可根據(jù)興趣、發(fā)展?jié)摿x擇專業(yè)課程包。同時(shí)，在此前提下，也積極利用學(xué)校學(xué)科優(yōu)勢，加強(qiáng)與法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的合作互補(bǔ)，試行聯(lián)合培養(yǎng)，使學(xué)生在校期間，就能夠具有兩個(gè)以上的學(xué)科知識(shí)融合。在實(shí)踐層面，人民大學(xué)嘗試將學(xué)生的實(shí)習(xí)真正融入到新聞業(yè)界的生產(chǎn)流程中，搭建真正具有實(shí)戰(zhàn)功能的媒介融合平臺(tái)。
縱觀這三個(gè)層次的改革，核心點(diǎn)其實(shí)體現(xiàn)在了對專業(yè)技術(shù)的重視。然而單純對技術(shù)的重視并不足以應(yīng)對媒介融合的發(fā)展。媒介融合給新聞傳播教育帶來的挑戰(zhàn)，不僅體現(xiàn)在技術(shù)層面，還體現(xiàn)在受眾心理、社會(huì)文化、政治經(jīng)濟(jì)層面的轉(zhuǎn)變。所以，深刻理解媒介融合的實(shí)質(zhì)，正確認(rèn)識(shí)媒介融合對新聞教育培養(yǎng)目標(biāo)的改變，才能夠使新聞教育從根本上適應(yīng)融合媒介的時(shí)代背景。
2 媒介融合背景下新聞教育的認(rèn)知誤區(qū)
2.1 對媒介融合對新聞實(shí)踐影響的認(rèn)識(shí)誤區(qū)——停留在了對新聞制作者與制作方式上，忽視了受傳者的影響
媒介融合帶給新聞傳播行業(yè)的改變不僅是體現(xiàn)在業(yè)務(wù)流程、行業(yè)規(guī)則、媒介形態(tài)上，它改變的不僅僅是制作者，更重要的是受傳者對媒體選擇和利用的方式。單一的從制作者層面理解媒介融合，嘗試著通過培訓(xùn)全能記者的方式來適應(yīng)媒介形態(tài)的變化，并不足以應(yīng)變紛復(fù)繁雜的現(xiàn)實(shí)狀況。更重要的是從受傳者的角度來分析媒介融合的影響。媒介融合對受眾的影響主要體現(xiàn)在受眾對新聞的獲取和理解方式上。
2.1.1 改變了受眾獲取信息的方式公眾日益擺脫被動(dòng)接受新聞或信息的狀態(tài)。尤其是年輕人，樂于回應(yīng)、參與媒體報(bào)道，甚至創(chuàng)建個(gè)人的媒體。
而且在年輕人中，擁有這種新媒介技能的人群在增加。專業(yè)媒體的記者必須正視這一現(xiàn)實(shí)，而且學(xué)會(huì)從這種方式中獲取自身工作的養(yǎng)分。如從網(wǎng)上論壇，在線視頻中尋找報(bào)道的靈感和故事。
2.1.2 改變了受眾理解信息的方式。在傳統(tǒng)新聞業(yè)為主導(dǎo)的新聞時(shí)代，人們對新聞的認(rèn)知和信賴是基于對理論、數(shù)據(jù)的臣服，而在新媒體時(shí)代受眾選擇和體驗(yàn)新聞更多是出于情感判斷。傳統(tǒng)新聞學(xué)去強(qiáng)調(diào)以理服人，擺事實(shí)講道理，用社會(huì)學(xué)解決理念傳播、影響力問題，但今天它的效能卻在極大減損?，F(xiàn)在95%以上的社會(huì)判斷、社會(huì)信任建立在情感判斷基礎(chǔ)之上，要讓人們在情感體驗(yàn)當(dāng)中產(chǎn)生向心力和認(rèn)同感，動(dòng)之以情，這是在媒介融合時(shí)代必須學(xué)會(huì)的一種傳播手段。
2.2 對融合新聞教育培養(yǎng)目標(biāo)的認(rèn)知誤區(qū)——唯技術(shù)至上的專業(yè)取向
早期在新聞學(xué)框架中的新聞教育注重采寫編評的技能課程。在新聞學(xué)向傳播學(xué)過渡的過程中，特別媒介融合發(fā)展的背景下，注重新媒體的技能培養(yǎng)又成了新的學(xué)科取向，提出培養(yǎng)“全能型人才”、“跨媒體記者”的新的培養(yǎng)目標(biāo)。培養(yǎng)目標(biāo)的核心就是體現(xiàn)在了對技術(shù)的重視上，嘗試打破早期的專業(yè)類別劃分，讓學(xué)生打包學(xué)習(xí)不同的專業(yè)方向的知識(shí)。實(shí)際上全媒體記者的核心并不是單純的專業(yè)質(zhì)技能的掌握，媒介融合教學(xué)目的也不是要求報(bào)道者同時(shí)掌握所有媒體形式的專業(yè)技能。而是要求報(bào)道者能夠在團(tuán)隊(duì)中正確理解自己的角色，將受傳者和傳播者的身份進(jìn)行互動(dòng)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況選擇合適的報(bào)道方式和報(bào)道技巧，以適應(yīng)當(dāng)前的媒體環(huán)境的變化。單純的“唯技術(shù)至上論”會(huì)導(dǎo)致新聞信息的重復(fù)傳播，深度信息的缺乏，減損有效傳播的的效率。
2.3 對融合新聞教育課程設(shè)置的認(rèn)知誤區(qū)——對融合新聞教育的課程設(shè)置認(rèn)知模糊
2.3.1 融合新聞?wù)n程設(shè)置上停留在了對多個(gè)不同媒介的專業(yè)技術(shù)知識(shí)的融合。
中國目前的媒介融合課程體系實(shí)質(zhì)是力圖將網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、廣播電視三種不同媒介形態(tài)的技術(shù)課程進(jìn)行打包設(shè)計(jì)，要求學(xué)生必須選修自已主修專業(yè)外的第二專業(yè)的課程。如人民大學(xué)新聞學(xué)院在將本科課程設(shè)計(jì)為新聞學(xué)選修包、傳播學(xué)視覺傳播選修包、傳播學(xué)新媒體課程選修課程包、廣播電視專業(yè)選修課程包、廣告與傳媒經(jīng)濟(jì)專業(yè)選修課程包、學(xué)術(shù)與應(yīng)用選修課程包，規(guī)定專業(yè)選修課必須選修夠16個(gè)學(xué)分，其中在本專業(yè)選修的課程不少于3門計(jì)6學(xué)分，其余學(xué)分可以自由選擇任意一個(gè)課程包，但所選課程至少要來自本專業(yè)外的3個(gè)課程包。在這種課程體系中，網(wǎng)絡(luò)是作為獨(dú)立的課程包來講授。 這樣，在實(shí)際授課過程中，首先會(huì)出現(xiàn)一定程度的課程體系重復(fù)帶來的資源浪費(fèi)，另一方面，過多的專業(yè)技術(shù)課程會(huì)減弱課程中非新聞專業(yè)領(lǐng)域的課程比重，這樣學(xué)生的綜合素質(zhì)和人文素養(yǎng)就得不到全面的系統(tǒng)的提高。融合新聞教育的目標(biāo)并 “重視多能，忽視一專”，而是要實(shí)現(xiàn)“一專多能”的綜合性人才的培養(yǎng)目標(biāo)。
2.3.2 融合新聞教育的跨學(xué)科融合并沒有真正體現(xiàn)。媒介融合帶來的最大改變是，對多學(xué)科知識(shí)的融合。如何在新聞傳播教育培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上，在課程設(shè)置上，體現(xiàn)多學(xué)科知識(shí)的融匯，是目前新聞教育改革的重點(diǎn)。美國密蘇里大學(xué)作為首個(gè)開設(shè)融合新聞專業(yè)的大學(xué)，以它成功的教育實(shí)踐詮釋了融合新聞教育的實(shí)質(zhì)。威廉姆斯認(rèn)為，既然將新聞確立為專業(yè)，它就既不能不強(qiáng)調(diào)通識(shí)、整體的文化教育，也不能偏廢實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所能賦予的訓(xùn)練，新的教育方式是將專業(yè)課程和一定數(shù)量的經(jīng)過精心選擇的學(xué)術(shù)課程的結(jié)合。以此為理念，密蘇里學(xué)院非常重視新聞學(xué)與其他科系之間的合作。嘗試通過加強(qiáng)通識(shí)教育的方式來增強(qiáng)跨學(xué)科專業(yè)的整合。
中國新聞教育在通識(shí)課程的設(shè)置上，卻出現(xiàn)了簡單的“拉朗配”的局面，即簡單地把兩種學(xué)科領(lǐng)域的知識(shí)進(jìn)行一定的融合。如有些學(xué)院要求學(xué)生選修經(jīng)濟(jì)類、文化類、法律類、信息類課程，提出培養(yǎng)所謂的軍事記者，財(cái)經(jīng)記者，法律記者等等復(fù)合人才，實(shí)質(zhì)上這種課程體系培養(yǎng)的人才，相較于相應(yīng)學(xué)科領(lǐng)域的專業(yè)人才來說，在專業(yè)知識(shí)的掌握上只處于粗淺的認(rèn)知階段，四年的選修課程由于缺少系統(tǒng)的課程體系的設(shè)置，專業(yè)的師資力量，充足的上課時(shí)間，和與傳統(tǒng)新聞學(xué)知識(shí)的有效融合，變成了似是而非的“復(fù)合型人才”。
3 誤區(qū)的重新認(rèn)識(shí)和反省
3.1 對新聞教育培養(yǎng)目標(biāo)的設(shè)置——對全媒體記者的認(rèn)識(shí)解讀
3.1.1 脫離唯技術(shù)至上的全媒體技者培養(yǎng)觀念，確立培養(yǎng)具備技術(shù)能力、專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)理想的新聞創(chuàng)新人才。全媒體技術(shù)這一培養(yǎng)目標(biāo)的三個(gè)層次正是體現(xiàn)了新聞創(chuàng)新人才的三方面素質(zhì)的要求。一融合媒體人才的專業(yè)技術(shù)能力：掌握全媒體新聞采集和制作技術(shù)，在綜合利用各類不同媒介特質(zhì)的基礎(chǔ)上對信息進(jìn)行形態(tài)的差異化傳遞。如在報(bào)道一個(gè)突發(fā)新聞事件中，先用手機(jī)媒體做短信報(bào)道，然后是網(wǎng)絡(luò)媒體滾動(dòng)播報(bào)，再跟上圖片報(bào)道、視頻報(bào)道，最后為報(bào)紙、刊物提供詳細(xì)的深度報(bào)道。通過多媒體方式對信息進(jìn)行整合傳播以實(shí)現(xiàn)信息的最佳傳遞效果，滿足受眾的信息需求。二是融合媒體人才的專業(yè)素質(zhì)是指具有職業(yè)道德和素養(yǎng)，遵守新聞倫理和新聞法律，富有創(chuàng)新精神，具有創(chuàng)造性才能。體現(xiàn)在全媒體時(shí)代就是脫離簡單地對信息的重復(fù)性加工，防止信息的爆炸式傳遞，而是能夠根據(jù)受眾的差異化需求和媒體介質(zhì)的不同特色，對信息進(jìn)行多樣性的富有深度的開掘。三是體現(xiàn)在新聞的職業(yè)理想上。不管傳播技術(shù)如何進(jìn)步，傳播方式如何變革，新聞傳播教育的人文內(nèi)涵永遠(yuǎn)是至上的，新聞教育理念應(yīng)以知識(shí)和技術(shù)為基礎(chǔ)和手段，以人文精神的培養(yǎng)為目的。隨著傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國的新聞教育走向了誤區(qū)，即人文理想、新聞專業(yè)理念逐漸被實(shí)用主義，技術(shù)主義所取代，把新聞教育置于市場邏輯中，漠視生命教育，使新聞教育走向世俗化，功利化的歧途。 因此，全媒體記者的最重要的一個(gè)概念內(nèi)涵即是要培養(yǎng)堅(jiān)持社會(huì)理想和個(gè)人理想，維護(hù)社會(huì)公益和價(jià)值體系的社會(huì)人才。
3.1.2 全媒體記者的核心素質(zhì)是敘事能力，即要具有深厚的人文和社會(huì)科學(xué)功底，能夠深刻理解社會(huì)與現(xiàn)實(shí)，不僅能夠通過掌握多種媒介技術(shù)把信息進(jìn)行差異化的傳遞，更重要的是在信息傳遞過程中突顯出信息的力量和價(jià)值。
美國著名新聞教育家、舊金山州立大學(xué)新聞系前主任、新聞學(xué)教授貝蒂?邁斯格在演講中說，新媒體應(yīng)用技術(shù)越來越成為傻瓜，已經(jīng)變成簡單易學(xué)的小手藝，今天的新聞院系培養(yǎng)的仍然是發(fā)掘和講述新聞故事的能力，新聞傳播院系在教學(xué)和科研中對新媒體技術(shù)的過分追求，將會(huì)削弱新聞學(xué)的核心價(jià)值，培養(yǎng)的學(xué)生很可能只會(huì)成為別人原創(chuàng)性的新聞和影視作品的剪貼員或包裝工。不管媒體形式如何變化，如何讓一個(gè)故事講得生動(dòng)始終是新聞學(xué)教育的關(guān)鍵性問題。已故哥倫比亞大學(xué)新聞學(xué)教授凱瑞說過：新聞就是一種描寫的藝術(shù)，或者是描述的藝術(shù)。在美國密蘇里大學(xué)、南加州大學(xué)的融合課程改革中，新聞寫作課程始終是作為核心課程來開設(shè)，因?yàn)橹v述一個(gè)好的新聞故事的能力實(shí)質(zhì)是其他媒介技能的平臺(tái)和基礎(chǔ)。
3.2 融合新聞?wù)n程體系的設(shè)置——融合課程實(shí)質(zhì)上媒介技術(shù)課程和人文與社會(huì)課程的深層整合
3.2.1 技術(shù)課程融合的實(shí)質(zhì)是不同媒介專業(yè)的學(xué)科間融合，實(shí)現(xiàn)跨學(xué)科的整合教育。
媒介整合時(shí)代下融合新聞教育的實(shí)質(zhì)是要把廣播電視、紙質(zhì)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體的報(bào)道特色、寫作范式、技術(shù)理論、視覺需求、專業(yè)術(shù)語進(jìn)行課程間的協(xié)調(diào)整合，建立真正成熟兼容的媒介融合課程體系。
美國南加州大學(xué)媒介融合的課程在多次改革后逐步建立了這一體系，即把媒介融合中的網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)課程融入到整個(gè)傳統(tǒng)新聞學(xué)教學(xué)中，不再像中國目前的新聞?wù)n程改革那樣，把網(wǎng)絡(luò)、廣電、紙質(zhì)媒體分別授課。這樣的設(shè)計(jì)一方面避免了課程體系的重復(fù)導(dǎo)致的教學(xué)資源的浪費(fèi)，另一方面從新聞實(shí)踐的角度考量更適合融合新聞要求記者和編輯結(jié)合新聞?lì)}材特點(diǎn)選擇最佳的媒介方式進(jìn)行報(bào)道的特點(diǎn)。
表1：南加大新聞系媒介融合課程模式
3.2.2 融合新聞教育不僅要實(shí)現(xiàn)在專業(yè)課程上不同媒介技術(shù)課程的融合，更要在通識(shí)課程上實(shí)現(xiàn)多種學(xué)科間的融合。
媒介融合催生了融合新聞學(xué)的發(fā)展，技術(shù)層面引發(fā)的制作流程的改變，促進(jìn)了在新聞教育中對技術(shù)課程的重視。但是在美國密蘇里學(xué)院開設(shè)的融合新聞?wù)n程的實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)單純的技術(shù)性知識(shí)的掌握并不足以培養(yǎng)出勝任各種狀況的優(yōu)秀新聞人才。雖然媒體技術(shù)的力量誰都無法回避。但是也應(yīng)該看到，內(nèi)容永遠(yuǎn)主宰了高質(zhì)量的新聞與新聞教育，傳輸系統(tǒng)永遠(yuǎn)是第二位的，雖然新技術(shù)挑戰(zhàn)教育模式，但是我們應(yīng)該堅(jiān)持教授學(xué)生那百分之八十不變的內(nèi)容，掌握百分之二十的操作技術(shù)比掌握百分之八十的基本知識(shí)和技能更加重要。
在此理念下，美國新聞教育從早期的專才教育向通才教育發(fā)展,開設(shè)課程的重點(diǎn)從專業(yè)技術(shù)課程轉(zhuǎn)向了人文與科學(xué)知識(shí)。各學(xué)校都努力將反映傳媒技術(shù)性層面內(nèi)容的課程減少,增加傳媒事業(yè)社會(huì)層面、倫理層面、文化層面內(nèi)容的課程。如佛羅里達(dá)國際大學(xué)的大眾傳播系對新聞、廣告專業(yè)學(xué)生人文課程的學(xué)習(xí)做出了嚴(yán)格要求,要求學(xué)生必須修65學(xué)分的人文課程,包括心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、政治、歷史、國際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)學(xué)、戲劇藝術(shù)、宗教、講演等;賓西法尼亞大學(xué)傳播系認(rèn)為:“我們的畢業(yè)生應(yīng)該有良好的人文學(xué)科基礎(chǔ),我們訓(xùn)練他們能夠探求文化、技術(shù)、倫理、文藝以及政治事務(wù),并能深刻理解大眾傳媒對公眾的作用、權(quán)利和責(zé)任?！?/p>
目前在中國新聞教育所面臨的時(shí)代變革和現(xiàn)實(shí)危機(jī)面前，加強(qiáng)通識(shí)教育的理念和實(shí)踐成了新聞高校改革的一大舉措。目前復(fù)旦和清華都提出了通識(shí)教育的基礎(chǔ)上的寬口徑專業(yè)教育這一基本理念，定位于培養(yǎng)媒介精英人才。如下表2、表3可看到，雖然兩者的通識(shí)教育課程的設(shè)置各有特點(diǎn)，但通識(shí)課程中對人文和自然科學(xué)知識(shí)的重視，加強(qiáng)學(xué)生知識(shí)面的拓寬是其共同特點(diǎn)。通識(shí)教育使學(xué)生浸潤于文理貫通的博雅教育中,使其成長為更適合社會(huì)需求的“通才”。
表2 復(fù)旦新聞學(xué)通識(shí)教育課程設(shè)置與修讀要求一覽表
表3 清華新聞學(xué)專業(yè)通識(shí)類課程設(shè)置與修讀要求一覽表
綜上所述，媒體融合是當(dāng)代傳媒業(yè)的一種新趨勢，跨媒體、跨行業(yè)、跨地域的聯(lián)合與合作，早已突破了現(xiàn)行政策的壁壘。與此相適應(yīng)，融合新聞教育成為現(xiàn)代新聞教育改革的熱點(diǎn)和方向。如何在融合媒介的時(shí)代背景下，對中國新聞教育的學(xué)科整合進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)和規(guī)劃，對新聞教育改革來說至著重要。這種學(xué)科間整合包括三個(gè)層次，一是指包括不同媒體形態(tài)技術(shù)課程的整合，嘗試將新媒體融入到各個(gè)傳統(tǒng)媒介的教學(xué)體系中。二是在新聞學(xué)院內(nèi)部將人文學(xué)科和社會(huì)學(xué)科知識(shí)和傳統(tǒng)新聞學(xué)科專業(yè)課程的整合，著眼于擴(kuò)大學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)。三是打破學(xué)院間的藩籬，鼓勵(lì)學(xué)生輔修其他專業(yè)，真正實(shí)現(xiàn)學(xué)科間的聯(lián)合辦學(xué)，著力于培養(yǎng)社會(huì)性工作人才。只有實(shí)現(xiàn)這三個(gè)層次的改革，才能夠真正實(shí)現(xiàn)融合新聞教育的目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)
1 徐沁.媒介融合：新聞傳播業(yè)的新趨勢.東南傳播,2008（6）.
2 倪寧.面對媒介融合的新聞教育.中國記者，2011（3）. 3 倪寧.面對媒介融合的新聞教育.中國記者，2011（3）.
4 editor and publisher.dec.24.1910,20.
5 鄧建國.管窺美國新聞傳播院校媒介融合課程改革中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)——以南加州大學(xué)新聞系的試錯(cuò)為例.新聞大學(xué)，2009（1）.
「關(guān)鍵詞刑事訴訟證據(jù)規(guī)則刑事證據(jù)收集規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則
刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動(dòng)的準(zhǔn)則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動(dòng)，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權(quán)，防止偵查權(quán)的無限擴(kuò)張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。學(xué)術(shù)界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據(jù)收集規(guī)則的反思探尋更為合理的規(guī)則。
一、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則立法現(xiàn)狀及反思
我國現(xiàn)代證據(jù)立法吸取了大陸法系證據(jù)立法的有益成分，在訴訟法內(nèi)以專章對證據(jù)制度的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定?，F(xiàn)行刑事訴訟法對刑事證據(jù)也有專門規(guī)定。然而，關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出了相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹摲ǖ?9條至第118條、第131條關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！痹撘?guī)則第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言。”該規(guī)則第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！薄豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”該《規(guī)定》第九章關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則。與刑事訴訟法相適應(yīng)，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。以上為我國現(xiàn)行法律、司法解釋中關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強(qiáng)。
一項(xiàng)完整和獨(dú)立的刑事程序性規(guī)則由實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則構(gòu)成。實(shí)體性規(guī)則指在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則；實(shí)施性規(guī)則指規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則。同樣，刑事證據(jù)收集規(guī)則也分為實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第140、160、265條、《規(guī)定》第51條屬于實(shí)體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實(shí)施性規(guī)則。目前我國刑事證據(jù)收集規(guī)則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現(xiàn)在：
（1）規(guī)定不完整
1）實(shí)體性規(guī)則不完整?！缎淌略V訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴(yán)禁用威脅、引誘等方法收集證據(jù)，但對應(yīng)當(dāng)用何種方法收集證據(jù)、對如何收集物證等其他證據(jù)卻未作具體規(guī)定。對非法方法取得的實(shí)物證據(jù)是否可以采證及對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采證問題，我國的法律至今沒有規(guī)定，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則體系。
2）實(shí)施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強(qiáng)制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機(jī)關(guān)自行決定，沒有相應(yīng)的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術(shù)偵查措施非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。實(shí)踐中也運(yùn)用得教廣泛，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運(yùn)用基本上是偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行。法律對哪些屬于技術(shù)偵查措施、如何采用、如何進(jìn)行規(guī)范等問題，沒有相應(yīng)規(guī)定。
（2）立法粗疏，可操作性不強(qiáng)。目前的刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定不明確，比較原則、籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。實(shí)體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實(shí)踐中難以操作。實(shí)施性規(guī)則如《刑事訴訟法》中關(guān)于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。”但對如何搜查、搜查有何要求未作詳細(xì)規(guī)定，實(shí)踐中無法準(zhǔn)確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實(shí)際上對程序法進(jìn)行了帶有立法性質(zhì)的解釋，這明顯違背了作為現(xiàn)代程序法制化標(biāo)志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內(nèi)涵
程序法定原則是刑事司法權(quán)法定化的表現(xiàn)，是為有效地保障公民的自由和人權(quán)，抑制刑事司法權(quán)的過度膨脹和擴(kuò)張而設(shè)立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機(jī)關(guān)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機(jī)關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程。換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質(zhì)?！逼渌魏螜C(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當(dāng)代中國著力提倡“法治”精神和價(jià)值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現(xiàn)。公、檢、法對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質(zhì)的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權(quán)力、輕權(quán)利”、“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念。
（2）違背程序法定原則的表現(xiàn)
1）關(guān)于公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)問題
我國現(xiàn)行刑事訴訟法未對偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。據(jù)此公安機(jī)關(guān)被授予采用技偵措施的權(quán)力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機(jī)關(guān)應(yīng)采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實(shí)踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關(guān)于以非法方法收集到的證據(jù)的取舍問題
刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。此法律條款僅僅是對證據(jù)收集方式的禁止性規(guī)定，并沒有對采用非法手段采取的證據(jù)的效力做出明確規(guī)定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示與預(yù)防，但對于已然的非法方法收集的證據(jù)如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定凡經(jīng)查確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這就明確了非法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權(quán)、規(guī)范偵查中的收集證據(jù)活動(dòng)，但該規(guī)定確立的方式值得質(zhì)疑。
總之，我國刑事證據(jù)收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據(jù)立法有待完善。
二、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則理論研究的現(xiàn)狀及反思
（一）理論研究的現(xiàn)狀
1、研究的發(fā)展
學(xué)術(shù)界開始重視對證據(jù)規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據(jù)收集和運(yùn)用的規(guī)則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價(jià)》一書。該書在關(guān)于證據(jù)制度的完善建議中指出：“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)，在運(yùn)用證據(jù)行之有效的帶有規(guī)律性的重要經(jīng)驗(yàn)，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動(dòng)。”該書建議制定的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的法定形式和條件、保障證據(jù)客觀性和關(guān)聯(lián)性的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責(zé)任、證明責(zé)任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學(xué)界研究確立我國證據(jù)規(guī)則的開端。之后我國刑事證據(jù)規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據(jù)立法提出了不少建議，取得了相當(dāng)?shù)睦碚摮晒?/p>
2、現(xiàn)階段的熱點(diǎn)問題——非法證據(jù)排除規(guī)則。
當(dāng)前刑訊逼供現(xiàn)象在司法實(shí)踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實(shí)踐中一個(gè)“不可忽視”的問題。學(xué)術(shù)界開始對非法證據(jù)排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進(jìn)我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權(quán)。對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點(diǎn)問題。
我國關(guān)于非法證據(jù)取舍爭論的真正焦點(diǎn)集中于具有真實(shí)性的非法證據(jù)，能否因采集證據(jù)方法的非法性而排除此證據(jù)，必須根據(jù)犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除規(guī)則。在建構(gòu)我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)將控制犯罪與保障人權(quán)并重，兼顧刑事司法實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)，在國家權(quán)力與公民權(quán)利利益之間找到一種適度的平衡，以實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據(jù)收集規(guī)則未給予足夠重視。
刑事證據(jù)規(guī)則包括刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則。目前理論界研究的重點(diǎn)是刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則?！缎淌伦C據(jù)法（研究草案）》可以說是學(xué)者們對刑事證據(jù)研究的重要成果，它包括一般規(guī)定、證據(jù)種類、證據(jù)能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據(jù)收集規(guī)則，這不能不是一個(gè)缺憾。《刑事證據(jù)規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據(jù)的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據(jù)的收集由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行。偵查機(jī)關(guān)的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定?！鼻疫@難以和真正意義上的刑事證據(jù)收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據(jù)收集規(guī)則并非處于刑事證據(jù)規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據(jù)還是審查判斷證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)的前提。目前的理論研究有“重結(jié)果，輕過程”的傾向。
2、非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從理論研究的現(xiàn)狀來看，大有非法證據(jù)排除規(guī)則即為刑事證據(jù)收集規(guī)則之嫌，實(shí)質(zhì)上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定
理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：1）“此等有關(guān)非法所取得的證據(jù)限制其證據(jù)能力的法規(guī)即所謂證據(jù)排除法則。”2）“非法證據(jù)是否予以否定或什么樣的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)則?！?）“在刑事訴訟中，因?yàn)樽C據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則?！?/p>
（2）非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從以上理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內(nèi)容主要包括方法禁止和證據(jù)禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據(jù)收集規(guī)則是規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何收集證據(jù)的準(zhǔn)則，是授權(quán)性規(guī)范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據(jù)的合法性呢？筆者持否定觀點(diǎn)。因?yàn)殡m然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據(jù)，但由于對“應(yīng)當(dāng)如何做”沒有詳細(xì)規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動(dòng)仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會(huì)出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據(jù)的證據(jù)能力。此外，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了保障人權(quán)，那么刑事證據(jù)收集規(guī)則的完善更是如此。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則僅是一種事后救濟(jì)，是間接保障；而刑事證據(jù)收集規(guī)則是事前救濟(jì)，它可避免人權(quán)受到直接的侵害，是一種直接保障。可見，如果僅對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行立法，而不對刑事證據(jù)收集規(guī)則進(jìn)行完善，那么證據(jù)的收集就仍然無法規(guī)范，證據(jù)的審查、運(yùn)用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實(shí)際之嫌。
學(xué)者們對刑事證據(jù)規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則為基礎(chǔ)的，在探索適合我國國情的刑事證據(jù)規(guī)則方面取得了相當(dāng)?shù)某晒?。但仍然存在脫離實(shí)際的問題，突出表現(xiàn)就是脫離了我國的訴訟模式這一實(shí)際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現(xiàn)行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，吸收當(dāng)事人主義中某些內(nèi)容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現(xiàn)就是偵查階段收集的證據(jù)幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結(jié)論幾乎不會(huì)被推翻。在刑事訴訟目的上更側(cè)重于查明事實(shí)，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據(jù)規(guī)則基本上就是證據(jù)運(yùn)用規(guī)則。借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則無疑對我國的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據(jù)運(yùn)用規(guī)則一點(diǎn)上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實(shí)踐?？梢姡猿绦蛑辽?、保障人權(quán)為理論支點(diǎn)，要求實(shí)行類似美國的教徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則的主張，與我國現(xiàn)實(shí)國情還有一定距離，而非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據(jù)處理規(guī)則的重要之處。因此，證據(jù)運(yùn)用規(guī)則固然重要，但對刑事證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)研究應(yīng)當(dāng)全面，不可有所偏廢，應(yīng)當(dāng)結(jié)合偵查實(shí)際，對刑事證據(jù)收集規(guī)則也給予足夠關(guān)注，保證刑事證據(jù)規(guī)則研究的協(xié)調(diào)、全面發(fā)展。
三、總結(jié)
