時間：2023-03-06 16:04:13
序論：在您撰寫著作權(quán)法論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
著作鄰接權(quán)即不是作品的直接創(chuàng)作者，以有助于作品的普及為目的的歌手、演奏家，或者表演者等舞臺演出者和唱片制作者、廣播事業(yè)者，授予他們進行類似著作活動的作者權(quán)利。實際上這種行為與直接的著作權(quán)有所不同，是將創(chuàng)作的作品進行再加工、再提煉的過程，所以被稱為著作鄰接權(quán)。著作鄰接權(quán)也分為人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，一般受保護期限規(guī)定為舞臺演出者從登臺演出開始50年，唱片制作者從唱片發(fā)行之后50年，包括電視、收音機在內(nèi)的有線廣播也規(guī)定播出之后50年為著作鄰接權(quán)的保護期間。伴隨著世界性通信技術(shù)水平的迅速發(fā)展，著作權(quán)也出現(xiàn)了全球化問題。在活用網(wǎng)絡(luò)進行外語教育時，經(jīng)常在不知情的情況下與國外的著作權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，這在1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼條約》中已有體現(xiàn)。此國際條約經(jīng)過數(shù)次修訂，現(xiàn)在被全世界公認為是有關(guān)著作權(quán)保護的國際性公約。為了應對數(shù)字作品時代的到來，1996年12月經(jīng)過反復的補充與修訂，在日內(nèi)瓦通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）》②和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（WPPT）》。信息數(shù)字化所帶來的最大的變化與課題是使用的容易性問題與制定相應的著作權(quán)保護政策。
二、日本著作權(quán)的變化與發(fā)展
日本1899年制定的著作權(quán)法是以“尋求作品的保護與使用的活性化，并對文化發(fā)展有所貢獻”為目的。日本的著作權(quán)法規(guī)定電影之外的作品的受保護期限為作者死后50年，這一受保護期限是從保護“著作權(quán)”，還是保護“作品”的雙重視點出發(fā)加以考慮而規(guī)定的。美國和歐洲規(guī)定著作權(quán)的受保護期限為70年，日本也有呼吁“應該延長保護期限至70年”的活動。但是重視著作權(quán)保護勢必就要限制作品的使用，因此與著作權(quán)相比，從重視作品的使用保護這一視點出發(fā)也有反對延長著作權(quán)保護期限的觀點。保護“著作權(quán)”，還是保護“作品”一直是圍繞日本著作權(quán)問題的兩大主流觀點。著作權(quán)與作品原則上均歸屬于作者，但是從被創(chuàng)造的創(chuàng)作作品這一視點出發(fā)，考慮“使用”與“保護”究竟哪個更有價值，是需要深入探討的問題。總之，之前日本的著作權(quán)法中規(guī)定作為作品的法定使用、私人使用（非盈利性質(zhì)）、圖書館等教育機構(gòu)以教育為目的的包含復制在內(nèi)的使用均按著作權(quán)例外規(guī)定處理。信息（著作）的數(shù)字化也帶來了認識上的變化，對日本信息數(shù)字化的認識發(fā)現(xiàn)于1982年商品化音樂CD的發(fā)售。體積小、易于隨身攜帶的音樂CD的商品化意味著數(shù)字化產(chǎn)品被大量生產(chǎn)和無限量的非法復制時代的到來。進入1990年伴隨著真正的信息數(shù)字化時代的到來，日本對著作權(quán)法進行了再認識，并于1992年、1997年和1999年進行了3次大規(guī)模的著作權(quán)法修改工作。上文提到的非盈利性質(zhì)的以私人為目的的復制與使用被禁止，與之前的著作權(quán)法相比，新修訂的“法”中開始認識到著作權(quán)人所擁有的固有權(quán)利問題，也相應地制定了有關(guān)權(quán)利的內(nèi)容與處理的條目。這是意識到信息數(shù)字化引起媒介環(huán)境變化，提出應對內(nèi)容使用與流通方式變化問題所反映出的必然結(jié)果。數(shù)字化作品是時代的要求，其廣泛普及與著作權(quán)問題緊密相連。數(shù)字化作品是指通過電子媒體可以下載或的音樂、信息、影像等數(shù)字形式的商品。日本是建構(gòu)世界水平網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的國家之一。2000年開始普及互聯(lián)網(wǎng)與廣播信息數(shù)字化，促進網(wǎng)絡(luò)影像作品的流通及其商業(yè)化。語言作品、音樂作品的數(shù)字化以向網(wǎng)絡(luò)傳輸為前提，對影像作品的著作權(quán)問題在日本著作權(quán)法中也有特別記載。日本關(guān)于影像作品的著作權(quán)，因為權(quán)利人與使用者團體之間存在著協(xié)約規(guī)定，所以在不是各團體成員的情況下規(guī)定必須解決個人的著作權(quán)問題。在作者不明的情況下著作權(quán)歸文化廳管理，規(guī)定通過仲裁制度申請作品的使用，想要使用作品的使用者必須向文化廳證明自己為了尋找著作權(quán)人所付出的努力，并且需要3周的時間才能得到文化廳的批復。獲得許可后使用者還必須向文化廳繳納類似于使用費的保證金。實際上與使用作品相比，倒不如說為了使用所花費的費用與時間更多。日本為了保護數(shù)字作品的著作權(quán)，從作品“法定的使用”這一視點出發(fā)規(guī)定每個作品的權(quán)利限制，主要在允許復制④，防止不正當復制，抑制不正當復制三個方面加以重視。以上對日本著作權(quán)法的概念及其變化進行了考察，并著重對日本數(shù)字作品的著作權(quán)保護問題加以論述，闡明為了數(shù)字作品的順利流通，需要對內(nèi)容生產(chǎn)者的著作權(quán)人的權(quán)利問題充分重視，使其得到最大限度的保護。
三、韓國著作權(quán)的變化與發(fā)展
韓國的著作權(quán)作為法律被制定、公布是在1957年。以“保護學術(shù)、藝術(shù)作品的作者，發(fā)展民族文化”為目的制定的韓國著作權(quán)法起初是效仿日本，但是因為在保護著作權(quán)人或著作權(quán)方面與實際情況存在差異，于1986年進行了修訂。修訂后的著作權(quán)法承認計算機程序的著作權(quán)，并開始強化有關(guān)作品的概念。之后，1994年、1995年又先后進行了兩次修訂。伴隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，增加了新的著作權(quán)侵權(quán)問題，2000年韓國再次修訂了著作權(quán)法。其修訂的主要內(nèi)容為：
（一）新設(shè)著作權(quán)人在線傳送權(quán)；
（二）允許圖書館數(shù)字復制及相互傳送；
（三）接受數(shù)字復制概念。2007年進行了應對數(shù)字內(nèi)容與媒體相融合這一急劇變化狀況下的著作權(quán)法的全面修訂工作。修訂后的著作權(quán)法明確規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上進行的傳送，除著作權(quán)人要求之外均屬于違法行為，將采取技術(shù)手段加以屏蔽。2009年針對有效防止網(wǎng)頁上下載等違法行為對著作權(quán)法進行了再修訂，強化了對違法行為的處罰措施與力度。韓國一般把通過媒體、有線或無線基礎(chǔ)設(shè)施而獲得的被流通、被消費的信息統(tǒng)稱為數(shù)字內(nèi)容。內(nèi)容是指文字、聲音、影像等形式的所有信息內(nèi)容，包括出版、音樂、電影、影像，游戲，DB（數(shù)據(jù)庫）等所有領(lǐng)域的信息資料。數(shù)字內(nèi)容是指把所有的內(nèi)容數(shù)字化。數(shù)字化伴隨著媒體的相互融合，各媒體領(lǐng)域與概念也在發(fā)生相應的變化，這就意味著必須要考慮與之相關(guān)聯(lián)的著作權(quán)適用范圍的擴大與變化問題。實際上，迄今為止的媒體是指從鉛字媒體到電波媒體（聽覺），從電波媒體再到影像媒體（視聽覺）的變化，由此開創(chuàng)了多媒體時代。本文中所提及的多媒體是指不同性質(zhì)的作品形態(tài)教科書、音（錄音制品），靜止影像（照片作品）以及動畫（視聽覺作品）結(jié)合為一個媒體，根據(jù)需要能夠再生或者生成信息的復合的創(chuàng)作作品。下面通過實例對韓國數(shù)字作品著作權(quán)保護問題進行探討。最近在韓國的日語教學中，為了教授生動的日語，大部分教師都在課堂上采用數(shù)字化資料（如動畫片）進行授課。雖說是為了教學，但這種行為已經(jīng)屬于違反著作權(quán)的行為。首先，在不了解作者的情況下放映作品，教師的這種行為是對“著作權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）的上映權(quán)”的侵害行為。其次，如果教師為了學生學習效果的提高與授課的順利進行而對一部分內(nèi)容進行編輯更改，則屬于對“作者人格權(quán)同一性保持權(quán)”的侵害行為。由于這只是使用CD放映的課堂行為，侵害著作權(quán)只限于教師，但是相同的行為，如果是在日語學習網(wǎng)站，即成為數(shù)字內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)上進行的話，則不只是教師，就連使用內(nèi)容進行學習的學習者也侵犯了著作權(quán)，這是在語言教育現(xiàn)場經(jīng)常會遇到的實際案例。因為是在“以教育為目的”的認知下進行的教學活動，所以意識到侵害著作權(quán)的教師和學習者微乎其微。但是實例中的行為確實是侵犯韓國著作權(quán)法的違法行為，損害了作者的利益。從這一現(xiàn)象中不難發(fā)現(xiàn)在作者未知的空間內(nèi)，按照使用者的需要對固有的作品進行變形、再生產(chǎn)，任意使用這一新的問題，堂而皇之地進行侵害著作權(quán)的行為直接導致了富有獨創(chuàng)見解的著作行為的萎縮。問題的關(guān)鍵在于對著作權(quán)的認識，即在充分認識作為獨創(chuàng)創(chuàng)作的著作行為的基礎(chǔ)上，需要尊重其作品固有的社會環(huán)境及提高對著作權(quán)的認知度。四、小結(jié)21世紀互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展一方面促進了社會的進步，另一方面又造成了一系列問題，主要體現(xiàn)在：
（一）互聯(lián)網(wǎng)使用作品的容易性，導致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的大量發(fā)生；
（二）互聯(lián)網(wǎng)信息的高速流動性對傳統(tǒng)著作權(quán)保護的地域性和時間性提出挑戰(zhàn)；
（1）創(chuàng)作。創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)或科學作品的智力活動。一般情況下，自然人可以利用自己的智力、資金和勞動創(chuàng)造出文學、藝術(shù)或科學作品，從而成為著作權(quán)的原始主體；或法人及其他組織組織自然人代表自己的意志創(chuàng)造作品并承擔全部的責任，從而被視為作者成為著作權(quán)人。（2）法律規(guī)定。如我國《著作權(quán)法》第十六條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵?！边@一規(guī)定使法人或其他組織成為除署名權(quán)之外的著作權(quán)原始主體。（3）合同約定。主要體現(xiàn)在受委托創(chuàng)造的作品中。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！贝藯l款規(guī)定了委托人和受托人之間可以依意思自治約定著作權(quán)的歸屬。在此我們需注意，該約定并非是著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，而是取得原始主體資格的一種方式。
（二）如何認定原始主體
認定著作權(quán)原始主體的標準有兩個：一是實質(zhì)標準，二是形式標準。實質(zhì)標準是指取得原始主體身份的法律依據(jù)或合同依據(jù)；形式標準是指有關(guān)創(chuàng)作作品的原件或者復制件上是否有關(guān)于自己作者身份的署名。若著作權(quán)原始主體的主張者能夠同時證明自己權(quán)利來源的法律或合同依據(jù)及該作品原件或復印件上有其署名，同時，該創(chuàng)作作品不為特殊職務(wù)作品，也沒有在委托創(chuàng)作合同中約定著作權(quán)不屬于自己的，才可能成為原始著作權(quán)主體。[2]確定著作權(quán)的形式標準主要體現(xiàn)在我國《著作權(quán)法》第十一條第四款的規(guī)定上：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！痹摋l規(guī)定即明確了確定著作權(quán)的形式標準：作者須在作品的原件或復印件上署名。而且，該條條款為形式要件的推定條款。事實中，在作品原件或復印件上署名的并非就一定是作品的作者，但法官可以依據(jù)該條款初步認定該署名是真實的，從而推斷該署名者享有對該作品的著作權(quán)。當然，對此有異議者可以進行舉證來證明自己的主張，若異議者的主張成立，法院在撤銷原署名者的作者身份的同時，也應承認后來確定的作者的身份。動畫造型的著作權(quán)確定也應依照上述的基本原則進行，他可以是該角色造型的最初創(chuàng)作者，也可以是除他以外的法人或其他組織，也可以是合意約定的委托人，在實際的法律判斷中，情況可能紛繁復雜，我們要堅持知識產(chǎn)權(quán)法的要旨，綜合考慮社會經(jīng)濟利益及社會公眾利益進一步作出判斷。而認定動畫造型著作權(quán)原始主體的實體標準相較之下更為復雜，主要從以下幾種情形進行討論：
1.該造型的創(chuàng)作者即為作者的情形
根據(jù)我國著作權(quán)法第十一條的一般規(guī)定，著作權(quán)歸作者，創(chuàng)作作品的公民為作者。但是第十一條第二款有特別規(guī)定，著作權(quán)在特定情形之下也可能依約定或者法定而歸屬于作者以外的其他自然人、法人或其他組織。例如，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。在此，我們要明確的問題是，該自然人的行為是否為“創(chuàng)作”。著作權(quán)法所稱的創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)或科學作品的智力活動。自然人的活動應同時滿足以下四個要素才能稱其行為為“創(chuàng)作”。（1）作者所進行的活動是智力活動，且為不可替代的智力活動；（2）作者的智力活動是對作品構(gòu)成要素的選擇活動。盡管各種作品的構(gòu)成都是顏色、形狀、符號、數(shù)字等這些要素，但構(gòu)成要素的選擇卻會因作者的喜好、思維、目的等而有所差異；（3）在選擇了要素之后作者須按一定的規(guī)律、規(guī)則將其進行排列。即使兩人所選定的要素相同，但其所運用的規(guī)則順序不同，結(jié)果可能會大相徑庭。（4）創(chuàng)作之所以稱之為智力活動就是因為它是能夠表達作者的思想、情感、立場、理念的活動，思想是創(chuàng)作的靈魂。這四個要素是并列關(guān)系，缺一不可。在確定動畫造型的著作權(quán)原始主體的問題上，其創(chuàng)作者可能會成為法律意義上的作者。這一認定源于動畫造型相對于動畫片的相對獨立性，由于動畫片和動畫片中的形象造型的創(chuàng)作過程是可分離的，且角色形象的美術(shù)創(chuàng)作過程一般都是早于或者與動畫片的創(chuàng)作過程同期進行，因此角色形象完成的時間，成為認定某個角色形象權(quán)利歸屬的重要事實。當一自然人創(chuàng)作完成了某動畫造型的美術(shù)作品，并能夠提交該造型的原始底稿、貯存介質(zhì)或公開發(fā)表的出版物等有效證據(jù)，且上述創(chuàng)作完成或發(fā)表時間在動畫片完成之前，則該角色形象的權(quán)利人可認定為上述形象美術(shù)作品的創(chuàng)作人。此外，部分動畫片在作品署名時標明了動畫角色的美術(shù)設(shè)計人等創(chuàng)作人員，而且該作品并非法人作品或特殊職務(wù)作品，若為委托創(chuàng)作，該創(chuàng)作人也沒有將其權(quán)利進行約定，那么該自然人即為該動畫造型的著作權(quán)人，享有完整的著作權(quán)。
2.法人或其他組織被視為該造型作者的情形
根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條第三款及十六條第二款的規(guī)定我們可知，著作權(quán)的主體資格不限于自然人創(chuàng)作者，還有可能是法人或其他組織，這種情形主要出現(xiàn)在法人作品和特殊職務(wù)作品中。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，需要同時滿足三個要件（1）該創(chuàng)作活動是由法人或其他組織進行組織的；（2）創(chuàng)作者所創(chuàng)作的作品代表的是法人或其他組織的意志；（3）該作品所產(chǎn)生的法律責任完全法人或其他機構(gòu)承擔。此三條件為并列關(guān)系，必須同時具備。法人作品中的法人或其他組織享有完整的著作權(quán)。與法人作品中作者所享有的完整著作權(quán)不同，特殊職務(wù)作品中的法人或其他組織所享有的著作權(quán)是不完整的。在此，我們要先明確職務(wù)作品的概念。職務(wù)作品，是指公民為完成法人或其他組織工作任務(wù)時所創(chuàng)作的作品，分為普通職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品。普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸創(chuàng)作者完整地享有；而特殊職務(wù)作品中的創(chuàng)作者只享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人或其他組織。這兩者的認定主要依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條的規(guī)定，除第十六條第二款規(guī)定的兩種情形，其余皆為普通職務(wù)作品。關(guān)于法人作品與特殊職務(wù)作品的區(qū)分，實際判斷上存在很大的困難，我們可以從以下幾個方面進行比較從而進行判斷。（1）創(chuàng)作人與法人的隸屬關(guān)系：特殊職務(wù)作品法人與創(chuàng)作人一般具有隸屬關(guān)系；而法人作品中的創(chuàng)作人與法人或其他組織之間可能不具有隸屬關(guān)系；（2）作品主觀意志的體現(xiàn)：特殊職務(wù)作品體現(xiàn)的是創(chuàng)作人的主觀意志；法人作品體現(xiàn)的是法人或其他組織的意志，只是借由自然人的創(chuàng)作活動表現(xiàn)出來；（3）作品的種類：特殊職務(wù)作品的類型只能是著作權(quán)法十六條第二款規(guī)定的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖和計算機軟件等；而法人作品的種類卻可以不加限制；（4）發(fā)起組織：特殊職務(wù)作品可以是由法人或其他組織發(fā)起并主持，也可以由創(chuàng)作者發(fā)起；法人作品一般是由法人或其他組織發(fā)起并主持。
3.由改編獲得的著作權(quán)情形
動畫造型作為一種特殊的美術(shù)作品，在其后續(xù)期間很有可能有其他的自然人、法人或其他組織對它進行改編，從而使該造型獲得新的生命力，如上海美術(shù)電影制片廠對黑貓警長造型的改編，還有大頭兒子和小頭爸爸的造型改編，都在原有的傳統(tǒng)印象上給角色增添了新的時代感，賦予了造型不同的理念。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十二條的規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。即改編該造型的自然人、法人或其他組織應提前獲得原造型著作權(quán)人的修改授權(quán)。
4.該造型著作權(quán)由合同約定
從上一世紀九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護整體帶來的新問題。應當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。
原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。
這次著作權(quán)法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權(quán)利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了?？梢哉f，這既是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認識發(fā)展的必然結(jié)果。
著作權(quán)法，正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。
至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認為信息網(wǎng)絡(luò)的進程已經(jīng)給整個版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后，不少人認為這次修改著作權(quán)法主要是為適應“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對網(wǎng)絡(luò)不加考慮。
正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當?shù)?，而不是“過于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國的發(fā)展速度，已使“過早論”過時。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護。按我國著作權(quán)法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護作者權(quán)的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護產(chǎn)生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發(fā)明之后），都聽到過類似的宣言，但版權(quán)保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動，等等。
修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權(quán)利的實現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。
總之，這次修改，對于加強我國的知識產(chǎn)權(quán)保護，會有很大的推動作用。
商標法的修改
這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續(xù)研究。
“地理標志”保護的增加
這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。
“地理標志”是世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應予保護的一種商業(yè)標記，它又稱“原產(chǎn)地標志”。原產(chǎn)地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時，就應當涉及原產(chǎn)地問題。
世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標志，是從它含有的無形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標志有著重要的經(jīng)濟意義，因此有時表現(xiàn)出一種實在的“財產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續(xù)使用。
世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地（無論大小）這個“來源”，在質(zhì)量、聲譽或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱就構(gòu)成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產(chǎn)地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款（產(chǎn)地標志）的組成部分。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構(gòu)成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。
商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術(shù)語去指同一個內(nèi)容的（注意：著作權(quán)法對于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。
地理標志有可能成為我國知識產(chǎn)權(quán)中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內(nèi)將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個問題。
“馳名商標”保護的增加
早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務(wù)，從相同或類似的商品與服務(wù)，擴大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。
在侵權(quán)認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執(zhí)法或司法機關(guān)判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關(guān)商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。
我國過去的行政規(guī)章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。
對“在先權(quán)”保護的突出
世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。
在協(xié)議中沒有明確包括哪些權(quán)利可以對抗注冊商標的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權(quán)利：（1）已經(jīng)受保護的廠商名稱權(quán)（亦稱“商號權(quán)”）；（2）已經(jīng)受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計專有權(quán)；（3）版權(quán)；（4）已受保護的地理標志權(quán)；（5）姓名權(quán)；（6）肖像權(quán)；（7）商品化權(quán)。
中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權(quán)人就都無能為力了。實際上，至少對于版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來講，不應強調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護在先權(quán)的前提或要件。
在這次商標法修正案中，兩處分別規(guī)定了對在先權(quán)的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專利法修正案中對在先權(quán)的保護相對應了，同時也符合了世貿(mào)組織的要求。
禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊商標”
商標假冒未經(jīng)許可而以他人商標來標示自己的商品或服務(wù)，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。
而倒過來，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規(guī)定。
1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。
發(fā)達國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。
1994年，在北京發(fā)生了一起商標糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。
該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權(quán)；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權(quán)益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據(jù)我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價廉，盡可以放心去購進中國產(chǎn)品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”
從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執(zhí)法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權(quán)。法國知識產(chǎn)權(quán)法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊商標權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識?！卑拇罄麃?995年商標法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經(jīng)撤換商標后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發(fā)達國家或地區(qū)的商標法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯了。發(fā)展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標”篇第189條規(guī)定，凡改換商標權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊商標的行為，“均構(gòu)成對注冊商標權(quán)的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規(guī)定。
就世界上主管大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。
在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經(jīng)濟的我國，未經(jīng)許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權(quán)利作為一種財產(chǎn)權(quán)更趨完整，另一方面對鼓勵企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。
程序法方面的完善
與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權(quán)”之權(quán)，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產(chǎn)權(quán)保護制度的信心，是十分重要的。
此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯(lián)系，而不再與侵權(quán)認定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權(quán)和保護商標權(quán)人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權(quán)人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。
其他修改
商標權(quán)主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。
將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構(gòu)成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。
其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容，也都是修改后的商標法中應當被注意到的新內(nèi)容。
論文關(guān)鍵詞 建筑作品侵權(quán) 工程建設(shè) 建筑設(shè)計
一、建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)
在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權(quán)問題非常復雜，表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強；很多問題無法可依；司法部門的實踐經(jīng)驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業(yè)性極強，牽涉建筑學、法學、司法鑒定學等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設(shè)計維權(quán)，我國目前還沒出臺專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計專業(yè)性非常強，需要有相當水準的專業(yè)人士來參與，在審理過程中非常復雜。”有其他法律專業(yè)人士表達了類似觀點。
一棟建筑物的形成一般要經(jīng)歷三個環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計——建筑模型的制作——建筑物的施工，相應地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?！睆脑撘?guī)定可以看出，在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。
從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)為有實體建筑構(gòu)造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?！敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據(jù)，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品?！睋?jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護對象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創(chuàng)性的和獨特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解：獨創(chuàng)性是指為作者獨立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創(chuàng)性，屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析
（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達
分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護之范圍，我們首先應當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。
（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨立
當某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應當分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。
（三）過濾“公有表達”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應當刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達”。因為公有領(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護，無著作權(quán)可言。同時如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨創(chuàng)性，因此不能成為受保護的對象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達都是公有領(lǐng)域的資源，任何人均可使用。
在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達”以外，還應當過濾掉建筑中因?qū)嵱眯?、功能性和技術(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達。受結(jié)構(gòu)力學和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術(shù)部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權(quán)的客體。
（四）“接觸+實質(zhì)性相似”
即只有有證據(jù)證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。
關(guān)于“接觸”的認定，除了面對面實際到現(xiàn)場接觸外，在現(xiàn)代傳媒發(fā)達的背景下，通過電視臺、報紙、網(wǎng)絡(luò)等其他公共媒體的方式披露圖紙內(nèi)容，一般也可以推定為“接觸”。關(guān)于“實質(zhì)性相似”的認定，這是一個極具專業(yè)性的判斷，即使法院的審判人員也無法判斷，需要建筑領(lǐng)域的專家來判斷，司法實踐中一般的做法是法院如果無法判斷會委托專業(yè)機構(gòu)出具司法鑒定結(jié)論，對是否實質(zhì)相似做出判斷。
[關(guān)鍵詞]檔案；著作權(quán)；保護
[作者簡介]員寧敏，廣西大學校長辦公室副研究館員，廣西南寧530004
[中圖分類號]G643.8 [文獻標識碼]A [文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03
研究生學位論文是指申請研究生學位的學生(碩士、博士)，為獲得不同級別學位資格，在導師的指導下，運用所學理論，結(jié)合科研實踐活動，經(jīng)過大量的創(chuàng)造性思維勞動撰寫的學術(shù)研究論文。研究生學位論文檔案是指在學位申請活動中所形成的檔案材料，包括學位申請書、答辯通過的學位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學位論文具有較高的學術(shù)價值、情報價值和實際應用價值，對這一資源進行開發(fā)利用有著重要的意義。但是在開發(fā)利用過程中，也面臨著如何使研究生學位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業(yè)和科學研究服務(wù)，同時又確保其著作權(quán)不受到侵犯的問題。探索研究生學位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。
一、研究生學位論文檔案著作權(quán)內(nèi)容
著作權(quán)指公民、法人或非法人單位依法對其創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和科學作品享有的專有權(quán)利。研究生學位論文檔案一經(jīng)形成，便包含了作者的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。
(一)研究生學位論文著作人身權(quán)。研究生學位論文著作人身權(quán)是與作者人身利益密切相關(guān)的權(quán)利。具體有以下幾種：(1)發(fā)表權(quán)。即研究生學位論文作者或著作權(quán)人對尚未公開的檔案有權(quán)決定是否將其公之于眾的權(quán)利。(2)署名權(quán)。即研究生學位論文作者在學位論文檔案上署名的權(quán)利。署名權(quán)具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結(jié)而取消，不因著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承而發(fā)生變化。(3)完整權(quán)。即任何人不得違反研究生學位論文作者的意愿，對檔案內(nèi)容進行歪曲、篡改、斷章取義等實質(zhì)性的變更。
(二)研究生學位論文著作財產(chǎn)權(quán)。研究生學位論文著作財產(chǎn)權(quán)分為使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。具體包括：以復制、發(fā)行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。
二、研究生學位論文檔案的著作權(quán)歸屬
確定著作權(quán)人，即誰依法享有著作權(quán)，是保護著作權(quán)的重要前提?！吨鳈?quán)法》第九條規(guī)定：著作權(quán)人是指創(chuàng)作作品的作者和依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。研究生學位論文的完成是一個較為復雜的過程，其著作權(quán)人也因此而有所不同，主要有以下幾種：
(一)研究生學位論文的著作權(quán)完全歸論文作者享有?！吨鳈?quán)法》第十一條規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構(gòu)思、寫作、修改到最后定稿，主要由學生本人完成，其論文的來源既不是導師的科研項目，也不是學校安排的科研任務(wù)，并且論文內(nèi)容的獲得沒有主要利用學校的物質(zhì)條件，指導教師雖然也給予指導、修改，但沒有參加直接創(chuàng)作，這種情況下學生是《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人。
(二)研究生學位論文的作者僅享有部分著作權(quán)(如論文的署名權(quán))，其他著作權(quán)歸學校所有。《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)造的作品是職務(wù)作品。其第二款規(guī)定：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等為職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。
研究生參加由學校主持，指導教師承擔的各類科研項目，許多科研成果便成為研究生的學位論文。在這種情況下，從論文的選題到創(chuàng)作思路及最后定稿均由指導教師完成，凝聚著導師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔全部責任和風險，而且還完全利用學校的各種物質(zhì)條件、技術(shù)條件完成，利用了學校的資源(實驗設(shè)備、圖書資料等)，研究生學位論文只是實現(xiàn)對該項目研究過程和智力活動的真實記錄，是反映科研項目成果的載體。教育部《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》第九條規(guī)定：由高等學校主持、代表高等學校意志創(chuàng)作、并由高等學校承擔責任的作品為高等學校法人作品，其著作權(quán)由高等學校享有。在這種情況下學生不具備著作權(quán)人的條件，不能成為權(quán)利主體，法定著作權(quán)人是該生所在的高等學校。
(三)在職申請學位人員只享有研究生學位論文的署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由所在單位享有?！陡叩葘W校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員，在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果。除另有協(xié)議外，應當歸高等學校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學位其間開展的研究往往與實際工作相聯(lián)系，在履行工作職責的同時，利用工作單位所提供的物質(zhì)條件完成研究工作，其研究當屬于職務(wù)作品。
三、研究生學位論文檔案的合法使用
研究生學位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項權(quán)利，學位論文檔案管理部門在開發(fā)利用工作中，為了避免可能發(fā)生的侵權(quán)行為，必須準確理解著作權(quán)合法使用的范圍、界限、條件等，在保護著作權(quán)人的合法權(quán)益的前提下，合法使用研究生學位論文。
(一)超過著作權(quán)保護期限的研究生學位論文檔案的開發(fā)利用情況。我國《著作權(quán)法》對一般作品的作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品的完整權(quán)實行永久保護，而對作者發(fā)表權(quán)與復制權(quán)、獲酬權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的保護期限為作者有生之年及死后50年。已經(jīng)超過著作權(quán)保護期限的研究生學位論文檔案，除人身權(quán)永遠屬于作者外，可不經(jīng)作者授權(quán)，不付報酬地查閱、復制或在網(wǎng)絡(luò)上傳播等自由利用。
(二)著作權(quán)保護期內(nèi)的研究生學位論文檔案的開發(fā)利用情況。這里就有一個合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權(quán)人的許可或同意，不向其支付報酬。基于正當目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。合理使用規(guī)定了三個必備條件：第一，僅適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個人學習、研究、欣賞或為教學、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴格限制，只能“少量”或“適當”，否則視為侵權(quán)行為。
(三)無論著作權(quán)保護期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權(quán)人依法享有的人身權(quán)等其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名
稱。已存檔的研究生學位論文有相當部分是未發(fā)表作品，按《著作權(quán)法》的規(guī)定不屬于合理使用的范圍。筆者認為，之所以這樣規(guī)定，主要從未發(fā)表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權(quán)合理使用制度的目的在于維護公共利益的需要，對著作權(quán)行使的限制，界定是否合理使用的關(guān)鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應充分享受著作權(quán)這一立法實質(zhì)，應將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。
三、侵犯著作權(quán)的行為及法律責任
所謂侵犯著作權(quán)的行為是指既未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無法律認可，擅自對他人享有著作權(quán)的作品行使作者或者其他著作權(quán)人的專有權(quán)利，使權(quán)利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導致侵犯著作權(quán)人權(quán)益的法律事實的發(fā)生。
學位論文檔案管理部門在利用活動中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自以各種方式(包括網(wǎng)絡(luò)傳播)公布學位論文檔案，侵犯了著作權(quán)人享有的公布權(quán)；改變作者的署名方式，對作品內(nèi)容進行歪曲、修改，侵犯了著作權(quán)人享有的署名權(quán)；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復制學位論文檔案并贏利，侵犯了著作權(quán)人享有的復制權(quán)；擅自對學位論文檔案進行編輯、出版、發(fā)行，侵犯了著作權(quán)人享有的出版、發(fā)行權(quán)。在贏利模式下未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，未支付其著作權(quán)人報酬使用受《著作權(quán)法》保護的學位論文，侵犯了著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。
用戶在利用學位論文檔案中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內(nèi)容等；擅自將未公布的學位論文檔案公布；超出合理使用權(quán)限等侵權(quán)行為。
《著作權(quán)法》第五章對侵權(quán)行為構(gòu)成要件及法律責任都做了明確的規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)的嚴重程度，對作品檔案的侵權(quán)分為一般侵權(quán)和以贏利為目的侵權(quán)兩種。侵權(quán)行為不嚴重的，侵權(quán)人應根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。侵權(quán)行為較嚴重的或以贏利為目的的侵權(quán)行為，除承擔上述民事責任外，可給予沒收非法所得、構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
【關(guān)鍵字】：著作權(quán)侵權(quán) 過錯原則 無過錯原則
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊
在當今網(wǎng)絡(luò)時代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經(jīng)濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網(wǎng)頁，可以隨時看到各大網(wǎng)頁上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復制作品，讓任何人無償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應得的收獲，其積極性受到嚴重創(chuàng)傷，如果我們嚴格保護作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應，這樣反而會抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。
我們需要一個更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責體系來合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責原則
著作權(quán)上的侵權(quán)歸責原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對自己的行為應當依何種證據(jù)承擔侵權(quán)責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬?！敝鳈?quán)法對侵權(quán)行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責原則并沒有詳細的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無形性等特點，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機會比在現(xiàn)實社會中大得多。
(一)各國及國際對著作權(quán)侵權(quán)的歸責原則的規(guī)定
美國知識產(chǎn)權(quán)法中，過錯責任原則仍然起著主導作用。日本在認定專利侵權(quán)行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權(quán)利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產(chǎn)權(quán)責任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應知其從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當局應有權(quán)責令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費。”“已知或有充分理由應知”所表達的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。
(二)我國著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責原則
我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權(quán)更容易實現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權(quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過錯行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的?！吨鳈?quán)法》第46條第11項規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個開放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應適用過錯責任原則。
著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產(chǎn)權(quán)本應當適用與物權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)相同的保護制度。既然法律沒有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構(gòu)建一個歸責體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權(quán)人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應當采用無過錯責任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權(quán)者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔賠償責任?！?】
民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權(quán)法有特別規(guī)定時才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任與傳統(tǒng)民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復權(quán)利的性質(zhì)，而并非對侵權(quán)人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用。作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權(quán)利恢復性質(zhì)并不具備對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。
(三)應當給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護
對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應當列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經(jīng)過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經(jīng)濟活動之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會必要經(jīng)濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？
事實上，在無過錯責任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問題的爭議，其實質(zhì)問題在于法律應當給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術(shù)層面的問題。權(quán)利的保護既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護制度的有效性，同時權(quán)利的保護還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。
盡管學者一再強調(diào)著作權(quán)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，并強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認為物權(quán)法的具體規(guī)范的準用于知識產(chǎn)權(quán)等無形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨立性構(gòu)建，更不能將知識產(chǎn)權(quán)的保護完全寄托于物權(quán)法的保護。因此，研究知識產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價值的沖突是構(gòu)建合理的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的前提。而所謂知識產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價值沖突，其具體總結(jié)如下。
1、權(quán)利標的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價值沖突
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標的為一種無形之財產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)。【3】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護，法律似乎應當降低侵權(quán)認定之標準，同時提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權(quán)權(quán)利標的的無形性與可復制性，社會成員侵入知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認定之標準必要導致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權(quán)保護與行為自由的沖突。
2、著作權(quán)法定性授予性
【4】引發(fā)的價值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項財產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生。【5】盡管在現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)的私人財產(chǎn)性已廣為承認，然而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權(quán)利人及其權(quán)利進行公示?！?】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實施無過錯侵權(quán)責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權(quán)的場合應當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領(lǐng)域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權(quán)利保護與行為自由的沖突。
3、著作權(quán)權(quán)利標的雙重屬性引發(fā)的價值沖突
作為著作權(quán)權(quán)利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據(jù)洛克的勞動理論，應成為勞動者所擁有的個人財產(chǎn)而現(xiàn)有獨占之權(quán)利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權(quán)正當性之基礎(chǔ)?！?】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得?！?】從此點考慮，智力成果應當具有公共屬性。基于智力成果的私人財產(chǎn)性，法律應當強化權(quán)利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識產(chǎn)權(quán)的保護制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。
既然著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無異，只是基于歷史和現(xiàn)實的原因而無法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應當不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產(chǎn)權(quán)的獨特性設(shè)計其制度將導致知識產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應當在民法的統(tǒng)一指導下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個以民法為核心的著作權(quán)制度。【10】
回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護，還得以依據(jù)不當?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當?shù)美?。再者，倘若將著作?quán)權(quán)獨立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識產(chǎn)權(quán)將失去保護依據(jù)。
回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護的協(xié)調(diào)。從此二點分析，無過錯責任原則均無在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。
首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無過錯責任可否在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責任才可以給予知識產(chǎn)權(quán)充分的保護？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無過錯責任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責任并非毫無依據(jù)的將責任強加于行為人。對此，張新寶對現(xiàn)行法適用無過錯責任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無過錯責任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位?！?1】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現(xiàn)代社會，由于智力成果的價值日益顯現(xiàn)，同時智力成果的創(chuàng)造也日益復雜，因而越來越的智力成果為經(jīng)營性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢之地位。相反，著作權(quán)人往往是財力雄厚的營利性機構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無過錯責任并無普遍適用的必要。
其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護行為自由的角度而言，侵權(quán)之認定應當恪守過錯責任的原則。市民社會通過交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動市民社會的不斷發(fā)展?！?2】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權(quán)法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責其負擔相應的責任。因而，過錯責任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發(fā)展。即使僅僅在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無過錯責任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經(jīng)濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構(gòu)成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責任不能為知識產(chǎn)權(quán)帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個社會之發(fā)展，無過錯責任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動本身都將難以推進。
從民事權(quán)利保護的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無過錯責任并不適宜在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無過錯責任是否在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無過錯責任呢？在知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責任原則的爭議之中，盡管也有一些學者針對無過錯責任本身進行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無過錯責任理論否定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無過錯責任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。
如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過錯為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認一定情形下的無過錯責任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢地位。【15】侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責任一般適用的理據(jù)之一。那么，在無過錯的營利性機構(gòu)的行為給知識產(chǎn)權(quán)人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經(jīng)營性主相對于知識產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢地位；且致害人以知識產(chǎn)權(quán)進行營利活動，尤其承擔此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應適用多元化的歸責原則
可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責任歸責原則應當是主要適用過錯責任，而對那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無過錯責任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過錯責任為一般的歸責原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無過錯責任。作為民法的特別法的知識產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責體系也應當是一個多元的歸責原則，而不是完全的適用過錯責任或者無過錯責任。當然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過錯責任之下，應當更多的適用過錯推定的規(guī)定。
綜上，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責體系如下：(1)以過錯責任原則為一般歸責原則；(2)廣泛適用過錯推定(當然，過錯推定不為獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無過錯責任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網(wǎng)；編選：）
注釋：
【1】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三強.知識產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.
【5】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會科學文獻出版社，2007.2.
【6】、黃勤南.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學出版社，2003.6.
【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對象[J]，法學研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物權(quán)法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社，2008.22，23.
【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、張新寶.侵權(quán)責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005.35.
【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258
【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國政法大學出版社.2004.120.
一研究生學位論文著作權(quán)歸屬問題的現(xiàn)狀
目前國內(nèi)沒有直接論述學位論文著作權(quán)歸屬的相關(guān)法律規(guī)定。經(jīng)過檢索,僅在《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》第13條中對學位論文著作權(quán)歸屬問題進行了界定:“在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員,在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果,除另有協(xié)議外,應當歸高等學校享有或持有”。而對于不同培養(yǎng)和創(chuàng)作模式下產(chǎn)生的研究生學位論文著作權(quán)的歸屬并沒有明確的規(guī)定。我國關(guān)于學位論文著作權(quán)歸屬相關(guān)規(guī)定的不明確性以及研究生培養(yǎng)模式的復雜性,使得研究生學位論文的著作權(quán)歸屬難以理清。
二對研究生學位論文著作權(quán)歸屬問題的分析
由于研究生學位論文創(chuàng)作模式的復雜性,筆者認為應該針對學位論文不同的創(chuàng)作情況來具體地分析其著作權(quán)的歸屬問題,研究生學位論文著作權(quán)的歸屬可分為以下幾種情況。
1研究生獨立擁有著作權(quán)
如果該研究生在學位論文的定題、撰寫過程中得到了導師的指導和相關(guān)專家、教授的參考性建議,但是這些建議和指導并沒有參與實質(zhì)性的創(chuàng)作,學位論文在完成的整個研究過程中,作者都是親力親為,有用的數(shù)據(jù)、大量的實驗都是作者經(jīng)過獨立的計算和實踐得出的。所以,該研究生學位論文的著作權(quán)應該屬于研究生獨立所有,學生只需要在文章中對導師表示感謝即可。
2學校擁有著作權(quán)
某些研究生以參加導師的科研項目或者是學校下達的科研任務(wù)為論文的選題,在這種情況下,學位論文往往是課題研究的一部分。學生根據(jù)此類課題或者任務(wù)完成的課題所創(chuàng)作的學位論文的著作權(quán)應當由學校擁有。
3學位教育研究生所撰寫學位論文的著作權(quán)歸屬
(1)研究生承擔了所在單位的課題而形成的學位論文。某些學位教育研究生結(jié)合本職工作,選題直接來自于自己工作單位的課題而完成的學位論文,根據(jù)X《著作權(quán)法》第16條規(guī)定:“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品”。對于已經(jīng)存在著作權(quán)歸屬約定的課題,學位論文作為課題成果的一部分,其著作權(quán)屬于協(xié)議約定方。而對于沒有對著作權(quán)歸屬約定的課題所形成的學位論文,著作權(quán)由作者享有,但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。
(2)研究生以工作實踐為基礎(chǔ),通過自我總結(jié)、研究而形成的學位論文。有的學位教育研究生的選題往往直接來源于自己的工作實踐或者具有明確的工作背景和應用價值,但是沒有承擔學校或單位的研究課題,而是通過自我總結(jié)、研究而形成學位論文。本人認為這類學位論文的著作權(quán)應該屬于研究生所有。
綜上所述,學位論文的著作權(quán)主體應該根據(jù)不同的創(chuàng)作情況和創(chuàng)作時依靠的物質(zhì)條件的不同而有所不同,需要對他們的實際情況進行具體分析、界定。
三開發(fā)利用研究生學位論文需解決其著作權(quán)的歸屬問題
電子版學位論文的傳播方式和版權(quán)控制的復雜性極大地限制了它的利用范圍,我們應該從以下幾個方面考慮以解決著作權(quán)歸屬帶來的問題。
1用法律明確規(guī)定學位論文著作權(quán)歸屬問題。我國的《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》雖然有規(guī)定,但是依然不明確,建議在《著作權(quán)法》中增加關(guān)于學位論文歸屬問題。
