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關鍵詞：婚姻法離婚損害賠償離婚損害賠償法律適用
2001年4月28日頒布實施的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度，這適應了我國新形勢下調(diào)整離婚關系新隋況的需要，反應了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。為正確貫徹實施這一法律規(guī)定，目前，我國法學理論界和司法界不少同志撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，大家對很多具體問題存在不少分歧理論認識上的分歧往往會造成實踐中執(zhí)法的混亂，既不利于保護當事人的合法權益，也有損法律的嚴肅性，因此亟待我國有關部門做出法律解釋，以指導司法實踐工作。本文擬對離婚損害賠償法律適用的若干問題進行研究和探討，以期為我國有關部門制定有關離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點參考。
一、設立離婚損害賠償制度的意義
第一，建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權利義務關系都明確給予了法律保護的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，過錯配偶實施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導致離婚，造成無過錯配偶的損害，不能依法追究其賠償責任。這使我國法律關于保護婚姻家庭的規(guī)定成為一紙空文，有損社會主義法律的嚴肅性。
第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護離婚當事人合法權益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現(xiàn)的一個突出問題是，因夫妻一方當事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數(shù)6096以上。許多無過錯離婚當事人(絕大多數(shù)是婦女)因過錯配偶上述侵害婚姻關系的違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救助，發(fā)出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權益。據(jù)報道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個月內(nèi)受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數(shù)的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償?shù)膯栴}相對集中，咨詢者希望通過新設立的離婚損害賠償制度實現(xiàn)對自己權益的保護。”
第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看，由于我國婚姻法未規(guī)定離婚損害賠償制度，因此，離婚時對于離婚過錯方對無過錯方造成的損害包括財產(chǎn)•的和非財產(chǎn)的損害，法院一般未責令過錯方承擔損害賠償責任。例如，根據(jù)2000年6—8月對北京市第二中級人民法院民庭的調(diào)查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統(tǒng)計，這些離婚案，無一例責成離婚中的過錯方或第三者對無過錯方承擔精神損害賠償責任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿"，但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力?？梢?，這不僅放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯配偶的合法權益，而且不利于維護合法婚姻關系。故基于公平、正義原則，應當建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責任。
二、離婚損害賠償?shù)臉嫵梢凸δ?/p>
離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系的破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下四個要件：
第一，須有法律規(guī)定違法行為。這里的法律規(guī)定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的四種違法行為。這些是嚴重違反婚姻義務或嚴重侵害配偶他方的人身權益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償?shù)倪`法行為。
第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了違法行為而導致離婚，無過錯配偶由此受到財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。何謂離婚財產(chǎn)損害，在我國學者目前有兩種不同的見解：一種意見認為，離婚財產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務，造成配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財產(chǎn)的減少，配偶一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費、誤工費等。即包括所持財產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可預期利益的喪失。筆者認為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補損害，故離婚財產(chǎn)損害的范圍，當然既包含財產(chǎn)方面已發(fā)生的現(xiàn)實損害；至于可預期利益之喪失即消極損害是否包括在內(nèi)，則應當區(qū)別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產(chǎn)可預期利益的損失，應包括在離婚財產(chǎn)損害的范圍內(nèi)。但配偶繼承權的喪失，則不應包括在內(nèi)。因為，配偶繼承權的實現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產(chǎn)、生存配偶未被取消繼承權等。也就是說，配偶繼承權將來實現(xiàn)與否尚不能確定：保險受益權亦同，故均不宜包括在內(nèi)。至于夫妻撫養(yǎng)請求權是否應列入賠償范圍，亦應區(qū)別處理：無過錯配偶在婚姻存續(xù)期間如果已經(jīng)具備撫養(yǎng)條件，實施法定違法行為的過錯配偶應承擔賠償責任：但如尚未具備受撫養(yǎng)條件的，不宜列入撫養(yǎng)范圍。因為，在我國夫妻一方是否對他方在經(jīng)濟是上給予撫養(yǎng)，取決于是否具備法定的撫養(yǎng)條件。凡具備法定的撫養(yǎng)條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當經(jīng)濟幫助的權利。
離婚非財產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽權、自由權、權等)的損害和精神創(chuàng)傷兩個部分。精神創(chuàng)傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上和精神上的痛苦。
第三，須有因果關系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，使無過錯配偶遭受財產(chǎn)損害和精神損害的直接原因。離婚財產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認定有因果關系。精神損害，只需確認配偶一方有上述違法行為已導致離婚的，就可以認定，但是如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶責任的，應按婚內(nèi)侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。
第四，須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施上述違法行為。但請求人無過錯。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。
以上四個要件同時具備，即構成離婚損害賠償民事責任。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，填補損害。補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神補償。精神損害之補償金，是一種特殊賠償金，兼具經(jīng)濟補償和精神補償雙重功能：一是從經(jīng)濟上填補損失，二是補償受害方因合法權益遭受損害之痛苦。以為，對于精神補償而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報復情感。第三，制裁、預防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯方的精神創(chuàng)傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。
必須指出，關于損害賠償?shù)墓δ?，我國有些專家認為，實行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長，會起到積極作用。“也可以在一定程度上消除離婚雙方特別是經(jīng)濟上處于劣勢一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實現(xiàn)?！惫P者認為，誠然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補損害、預防、制裁違法行為。只有因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為導致離婚而引起的損害，才能請求賠償。如果不是因為實施法定違法行為導致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請求離婚損害賠償。在我國，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對生活困難一方的經(jīng)濟幫助和父母對未成年子女撫育等法律制度予以救濟的。
三、離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>
根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四法定情形。但我國有些學者和司法界的同志認為，新《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚍秶?，應將通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行為包括在?nèi)。有的學者還認為還應該包括違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞結(jié)過婚的歷史等騙婚行為。筆者認為，上述意見不妥。因為行為通常是秘密進行的，主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規(guī)定有相應的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的按新《婚姻法》的規(guī)定有相應的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結(jié)婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導致離婚，故不宜作為離婚損害賠償?shù)脑?，但如果因此導致夫妻感情破裂的，可以依法請求離婚。
四、離婚損害賠償請求權的主體及行使時間
離婚損害賠償請求的主體僅限于無過錯配偶。根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。至于什么是“無過錯”，新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為。但是我過有些、學者主張，在物質(zhì)損害上，應適用“過錯相抵原則”?！叭珉p方均有過錯，當一方提起賠償之時他方也可以提起反訴，并在適當范圍內(nèi)予以過錯抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認為，這里如果配偶雙方故意實施了違法行為而導致離婚的，其違法行為性質(zhì)相同，只是在數(shù)量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數(shù)量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤?，就是預防、制裁侵害配偶合法權益的違法行為，故不宜實行過失相抵。從國外立法看，離婚損害賠償請求權的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。所以，我國新《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)恼埱髾嗟闹黧w僅限于無過錯配偶，而不采取過錯相抵原則，這有利于促使公民嚴肅認真對待婚姻關系，預防侵害配偶合法權益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難，是合理的。
至于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w?在國外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質(zhì)的和精神的損害而應承擔的民事責任。因此，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w和民事責任的主體只能是婚姻當事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數(shù)額的多少時予以考慮的一個情節(jié)。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)《民法通則》有關保護公民人身權和財產(chǎn)權的規(guī)定，向人民法院提出侵權之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責任。
離婚損害賠償請求權的行使時間是否僅限于離婚時行使?我國新《婚姻法》未作規(guī)定。目前我國學術界有兩種觀點：一種意見認為，離婚損害賠償僅限于離婚時提出損害賠償請求。另一種觀點認為，離婚損害賠償請求既可以離婚時提出也可以離婚后提出，但時效以一年為限。筆者持第一種觀點，因為離婚損害賠償?shù)牧⒎ㄗ谥荚谟谔钛a無過錯配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時行使請求權，“既可以避免因時過境遷，法院難于調(diào)查取證，也可以促進當事人及時行使權利。”
五、離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w
承擔離婚損害賠償責任的主體，除過錯配偶外，是否應當包括插足破壞他人婚姻的第三者?對此，新《婚姻法》第46條未予規(guī)定，我國學術界有兩種意見：一種意見認為，第三者應當是承擔離婚損害賠償責任的主體，應當作為共同侵權人而負連帶責任。另一種意見認為，承擔離婚損害賠償責任的主體，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因為“離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關系及民事賠償責任問題。不宜將第三者的賠償請求權和民事賠償責任規(guī)定進來?！薄皩τ诘谌叩男袨?，更適宜用道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴重，損害重大時才規(guī)定第三者賠償責任。受害者可另行提起侵權的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時首先必須說明“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現(xiàn)形式比較復雜，如果第三人有配偶者秘密地發(fā)生兩性關系，屬于通奸；第三者與有配偶者結(jié)婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產(chǎn)生原因也很復雜，有的屬于上當受騙，不知對方有配偶；有的是有配偶者的關系早已破裂，甚至已經(jīng)分居多年，但配偶對方就是堅決不同意離婚，在此情形下，繼續(xù)這種婚姻關系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應當根據(jù)社會危害性的不同，予以區(qū)別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構成重婚罪，應依法追究刑事責任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責，行政處分治安處罰以及批評等方式處理。但如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利或財產(chǎn)權利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。
六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍
關于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規(guī)定。筆者認為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因為，基于婚姻法的私法性質(zhì)，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應尊重當事人的意愿，不必進行干預；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。
關于離婚損害賠償?shù)姆秶?，目前有兩種意見：一種意見認為，離婚損害賠償?shù)姆秶?，應包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認為，離婚損害賠償，只是對精神損害的賠償，而不是物質(zhì)損害賠償。因為如果被侵害的是“生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權，”民法上已有規(guī)定，要求賠償，也不需導致離婚。如果因為過錯方的過錯而導致對方物質(zhì)利益減少，則屬于財產(chǎn)返還的范疇。只要有過錯行為，不問結(jié)果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因為，第一，如果在婚姻關系存續(xù)期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財產(chǎn)權益，依照我國《民法通則》保護公民人身權利和財產(chǎn)權利的規(guī)定，受害配偶有權請求婚內(nèi)侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護婚姻關系的考慮，未在婚姻期間提出侵權損害賠償?shù)模x婚時對其因過錯配偶的違法行為導致離婚所受物質(zhì)上和精神上的損害，均應有權依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規(guī)定：“離婚時，一方隱蔽、轉(zhuǎn)移、變更、損毀夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)?！@是對離婚時夫妻一方侵害夫妻共同財產(chǎn)的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對于因法定違法行為而導致離婚所造成的財產(chǎn)損害，不能援引此條規(guī)定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只要有過錯行為，不問結(jié)果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認物質(zhì)損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補受害配偶的精神損害與物質(zhì)損害，維護其合法權益，并制裁過錯配偶的違法行為。
七、離婚損害賠償?shù)拿袷仑熑畏绞?/p>
離婚損害賠償?shù)拿袷仑熑畏绞绞欠駜H限于財產(chǎn)責任方式?從國外立法看，大多只規(guī)定對離婚所受的損害，應承擔損害賠償責任。而瑞士民法除規(guī)定應承擔損害賠償責任外，還規(guī)定可請求給付撫慰金。前者填補財產(chǎn)損害，后者著重撫慰精神創(chuàng)傷。筆者認為，從現(xiàn)實生活中看，離婚無過錯方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時，在民事責任中增設給付撫慰金之規(guī)定。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應當承擔賠償損失的民事賠償責任。并且，根據(jù)該法第120條規(guī)定侵害名益權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責任和賠償損失的財產(chǎn)責任兩種方式，才能更好地維護受害的無過錯配偶的合法權益，即基于過錯配偶對其所受的物質(zhì)損害，可以請求賠償損失；無過錯配偶所受的精神創(chuàng)傷，可以請求給付精神損害補償；無過錯配偶的名譽權等如受到侵害的，有權要求停止侵害、，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
八、離婚損害賠償金數(shù)額的確定和給付
關于離婚損害賠償金數(shù)額的確定，立法是否規(guī)定一個統(tǒng)一的標準?我國有些學者主張，立法應對離婚損害賠償金的數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定“下線”或“起步價”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效地對法官的自由裁量權加以限制。“廣東省人大對精神損害賠償問題作做出的具體規(guī)定作出了有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規(guī)定，不妨在過錯離婚中，作為給予精神賠償?shù)钠饍r也可采用。"筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同、違法行為導致離婚造成的物質(zhì)損害和精神損害的手段、情節(jié)及后果往往不同，并且我國各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，離婚賠償責任主體的經(jīng)濟負擔能力亦有差異。因此，我國立法對離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時再由法官酌定，可能會更合理。
法院判決離婚損害賠償金的具體數(shù)額，應當考慮哪些因素?筆者認為，原則上物質(zhì)損害賠償金的數(shù)額，應當按照賠償實際損失原則，包括直接損失和間接損失來確定；精神損害賠償金的數(shù)額，宜由法官根據(jù)具體情況酌定。
意大利有學者指出，從實質(zhì)內(nèi)容來說，過失是一種與故意截然不同的罪過形式：故意的內(nèi)容由有關犯罪行為的“真實的”心理因素組成，而過失則基本上是一種法律的評價，即對主體是否遵守與其行為相關的注意義務的判斷。在過去，人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學根據(jù)，但最終都一無所獲。[1]英國學者認為，過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛。[2]確實，與故意相比，過失不存在故意心理中的認識因素與意志因素。因而，犯罪過失定義上“缺乏任何構成犯罪故意的必要因素的情況”，將過失作為一個從反面與故意相對應的概念，即：在心理事實上，故意是“有”，過失則是“無”。故意與過失，就是這種心理事實上的有與無的對立。那么，難道沒有故意的心理，就是沒有任何心理，就是沒有任何心理活動嗎？正如同在不作為中，不作為就不是行為了嗎？回答是否定的。過失具有心理性，只不過這種心理性具有不同于故意心理的特點而已。
傳統(tǒng)心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創(chuàng)立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內(nèi)驅(qū)力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發(fā)，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內(nèi)容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現(xiàn)象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結(jié)果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發(fā)展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產(chǎn)生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據(jù)。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經(jīng)過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現(xiàn)象。前意識是潛意識和意識之間的中介環(huán)節(jié)，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。
前蘇聯(lián)學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現(xiàn)代的心理學概念出發(fā)，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現(xiàn)實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據(jù)，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉(zhuǎn)換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統(tǒng)過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現(xiàn)為行為人否定、希望避免結(jié)果發(fā)生。[9]
本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發(fā)生的可能性曾經(jīng)有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發(fā)生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發(fā)生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態(tài)，那么，行為人就能夠認識事實存在或發(fā)生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內(nèi)分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質(zhì)。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：
（一）無認識說
無認識說認為行為人對一定的事實或結(jié)果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現(xiàn)為無認識，以此將過失與故意加以區(qū)分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。
（二）不注意說
不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。不注意說不象無認識說那樣只強調(diào)過失的認識特征，而是強調(diào)過失的意志特征，將過失的本質(zhì)視為是對注意義務的違反。
（三）結(jié)果避免說
結(jié)果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結(jié)果回避義務而導致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。結(jié)果避免說將違反注意義務與違反結(jié)果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質(zhì)，而違反結(jié)果回避義務是輕信過失的心理本質(zhì)，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。
一、過失的心理事實
Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：
（一）疏忽過失的認識特征
疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態(tài)。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內(nèi)容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調(diào)對作為犯罪構成要件的結(jié)果沒有認識，有的強調(diào)對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產(chǎn)生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結(jié)果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態(tài)，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結(jié)果預見義務，即對于構成要件的結(jié)果所具有的預見義務。結(jié)果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結(jié)果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結(jié)果預見義務規(guī)定為法律規(guī)范所確定的義務。[13]廣義說將結(jié)果預見義務規(guī)定為社會規(guī)范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據(jù)注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業(yè)或從事特定業(yè)務的人，指在特定職業(yè)或業(yè)務范圍內(nèi)，遵守有關規(guī)章制度及職業(yè)道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。
本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規(guī)定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業(yè)務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發(fā)生的過失，而業(yè)務過失是指業(yè)務人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結(jié)果危險的業(yè)務時，疏忽業(yè)務上的必要注意而發(fā)生的過失。業(yè)務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業(yè)務之人因系反復持續(xù)地從事特定業(yè)務，對其業(yè)務行為可能發(fā)生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業(yè)務之人從事該特定業(yè)務時之過失，在不法內(nèi)涵與罪責內(nèi)涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業(yè)務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業(yè)務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業(yè)務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業(yè)務過失是違反法律規(guī)范（包括法律、法令、法規(guī)、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發(fā)生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規(guī)定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。
由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當?shù)財U大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當?shù)乜s小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規(guī)定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規(guī)定，司法者據(jù)此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規(guī)定中，立法者規(guī)定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據(jù)相關法律確定，還是根據(jù)一般社會規(guī)范確定，都是在罪刑法定范圍內(nèi)的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結(jié)果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結(jié)果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：
（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據(jù)本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產(chǎn)生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。
（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。
（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據(jù)社會相當性形成的。根據(jù)這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。
客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規(guī)范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規(guī)范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結(jié)果，否定其違背注意義務是妥當?shù)?，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協(xié)包括采納了被不適當?shù)胤Q之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經(jīng)歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經(jīng)驗人的轉(zhuǎn)變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。
在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統(tǒng)一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結(jié)合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉(zhuǎn)移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統(tǒng)一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據(jù)而已。
（二）輕率過失的認識特征
輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態(tài)尚有爭論，刑法明文規(guī)定只有在已經(jīng)預見法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內(nèi)容是對構成條件結(jié)果發(fā)生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經(jīng)對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發(fā)生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態(tài)，行為人非實施行為時的主觀認知狀態(tài)只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態(tài)的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態(tài)進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結(jié)論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結(jié)果發(fā)生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據(jù)的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區(qū)分開來。
在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態(tài)進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結(jié)果發(fā)生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區(qū)別以及如何區(qū)別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區(qū)分問題。關于兩種可能性認識存在區(qū)分，在刑法理論上已經(jīng)達成共識。這種區(qū)分是一種認識程度上的區(qū)分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現(xiàn)實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現(xiàn)實可能性的認識程度。
二、過失心理事實
Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結(jié)果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發(fā)揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結(jié)果回避義務。
（一）疏忽過失的意志特征
疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發(fā)揮主觀認識能力。這種沒有發(fā)揮主觀認識能力的狀態(tài)，就是疏忽。
（二）輕率過失的意志特征
輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現(xiàn)為對構成要件結(jié)果發(fā)生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實可能性，然后再轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，因而在意志上表現(xiàn)為對于結(jié)果回避義務的違反。這種結(jié)果回避義務違反的狀態(tài)，就是輕率。在刑法理論上，往往把結(jié)果回避義務與結(jié)果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業(yè)已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結(jié)果預見義務和結(jié)果回避義務。結(jié)果預見義務是指對于危害社會的結(jié)果所具有的預見義務。結(jié)果回避義務則是指在預見可能發(fā)生危害結(jié)果以后，行為人所具有的回避這種危害結(jié)果發(fā)生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結(jié)果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結(jié)果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結(jié)果預見義務和結(jié)果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質(zhì)上來說，將結(jié)果預見義務與結(jié)果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結(jié)果預見義務和結(jié)果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當?shù)臉藴?，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內(nèi)容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內(nèi)容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結(jié)果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結(jié)果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結(jié)果回避義務。
下篇過失的規(guī)范構造
在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規(guī)范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規(guī)范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規(guī)范要素與屬于評價要件的規(guī)范要素正確地加以區(qū)分。例如注意義務無論是結(jié)果預見義務還是結(jié)果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內(nèi)心態(tài)度為中心來理解過失時，內(nèi)心的注意義務就不僅僅是結(jié)果預見義務。作為行為人內(nèi)心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區(qū)別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結(jié)果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結(jié)果所需要的作為、不作為賦予動機的義務?？梢院唵蔚胤Q為賦予動機的義務。行為人懈怠了結(jié)果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結(jié)果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區(qū)別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規(guī)范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規(guī)范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。
一、過失的規(guī)范評價
Ⅰ：違法性認識及其可能性
違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態(tài)。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經(jīng)認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規(guī)范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規(guī)定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態(tài)度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結(jié)果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區(qū)分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區(qū)別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區(qū)分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發(fā)，行為人不僅對構成要件的結(jié)果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。
二、過失的規(guī)范評價
Ⅱ：信賴原則與允許的危險
期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現(xiàn)形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據(jù)的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉(zhuǎn)化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠?qū)ψ约旱陌踩驼；顒佑枰员Ｕ?。根?jù)信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結(jié)果發(fā)生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產(chǎn)生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結(jié)果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結(jié)果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結(jié)果是持否定態(tài)度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結(jié)果的發(fā)生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結(jié)果，而不考慮從事某種危險業(yè)務而可能出現(xiàn)的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結(jié)果無價值向行為無價值轉(zhuǎn)變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結(jié)果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。
「注釋
[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。
[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。
[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據(jù)地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。
[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。
[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。
[7]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見，在發(fā)生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]
2認識錯誤對刑事責任的影響
2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任。總之，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。
2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。
2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關系的實際發(fā)展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關系的發(fā)展所預見的進程來實現(xiàn)的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導致了結(jié)果發(fā)生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預想的結(jié)果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認故意犯罪既遂。
2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發(fā)生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。
關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系
參考文獻：
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.
關鍵詞:監(jiān)督過失;領導責任;
一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定
(一)監(jiān)督過失的理論源起
監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務,致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失,指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監(jiān)督過失,學者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。監(jiān)督過失理論最早由日本學者提出,其產(chǎn)生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉,戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟處于迅速恢復并急速膨脹的時期,經(jīng)濟的飛速發(fā)展和新技術的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環(huán)境公害問題日益凸顯,各類重大責任事故頻發(fā)。大多數(shù)責任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責任自不必待言,但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負有監(jiān)督管理職責的管理者和組織者,因過失未盡監(jiān)督管理義務應否追究刑事責任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù),因為按照日本當時的過失犯理論,過失構成犯罪的條件之一就是行為人對結(jié)果預見義務之違反(舊過失理論)或者對具體的結(jié)果避免義務之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認定行為人對具體危害結(jié)果有預見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統(tǒng),在危懼感說(新新過失論)的基礎上,提出了監(jiān)督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業(yè)務過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預見的,但是在購入了與預定不相同的物品時,使用這種物品應當有不安感,這種不安感就是對危險的預見。自此以后,監(jiān)督過失理論在日本刑法學界得到廣泛探討。
(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)
監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務關系中。業(yè)務過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業(yè)務過失包括狹義上的業(yè)務過失和職務過失。狹義上的業(yè)務過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務中,行為人由于“怠于業(yè)務上必要的注意”,使犯罪事實發(fā)生的場合。職務過失側(cè)重于指公職人員在對國家事務管理過程中,由于疏忽大意、不負責任的原因,給國家和社會的利益造成嚴重損失,依法應受刑事處罰的情形。關于監(jiān)督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認識,即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務活動關系中的過失犯罪,在業(yè)務活動關系以外不存在監(jiān)督過失”。因此,日本刑法理論中的監(jiān)督過責任不存在于職務關系領域,僅體現(xiàn)為業(yè)務關系中對負有監(jiān)督管理責任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責任。
監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務關系領域,也體現(xiàn)在職務關系領域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事,關于我國《刑法》對該理論是否有所體現(xiàn)的問題,學者有不同看法。有的學者持否定說,認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監(jiān)督過失責任的存在”。不過總體來看,大部分學者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認為我國《刑法》對監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關企事業(yè)單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔刑事責任,都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出,這些條文中的監(jiān)督過失責任,都屬于業(yè)務關系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個方面,第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環(huán)境保護監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責的國家機關工作人員,因為嚴重不負監(jiān)管責任,由被監(jiān)管人的行為導致發(fā)生重大事故的,除被監(jiān)管人承擔刑事責任外,監(jiān)管人也應承擔刑事責任。這明顯也蘊含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務關系中的監(jiān)督過失。
盡管上述兩類監(jiān)督過失責任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務關系中的監(jiān)督過失,他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關系,二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務關系中的監(jiān)督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監(jiān)督過失與有著本質(zhì)差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區(qū)別,立法上應當對這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經(jīng)濟性和延續(xù)性的考慮,我國《刑法》應當保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應當將這些監(jiān)督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設立新罪名,即“監(jiān)督過失罪”。
由上述可見,本文所主張的“監(jiān)督過失罪”,僅限于職務關系中的監(jiān)督過失,專指那些負有直接監(jiān)督管理職責的國家公職人員嚴重不負責任,導致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
二、我國設立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實必要性
我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故,導致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后,相關責任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責任。這起震驚全國的特大責任事故的處理結(jié)果在我國當前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監(jiān)管職責的國家公職人員,要么不認為是犯罪,僅以追究“領導責任”、科處行政責任了事;要么認為構成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現(xiàn)預期規(guī)制效果呢?答案顯然是否定的。
(一)“領導責任”不能替代刑事責任的追究
首先,“領導責任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論,監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務”要高于普通過失犯,其責任也應當重于普通過失責任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領導責任”替代刑事責任的做法,似有包庇“領導者”之嫌。同時,同樣處于監(jiān)督者的地位,同樣存在監(jiān)督過失,也不應只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔刑事責任而國家公職人員僅以承擔“領導責任”了事?？梢?以“領導責任”替代刑事責任,會導致“責任倒掛”的現(xiàn)象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。
其次,“領導責任”不利于各類安全責任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳披露了《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式,并指出,此類事故的發(fā)生,與負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責,乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責人分析認為,預防和減少重大責任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關工作人員、等職務犯罪⑿。因此,如果僅以“領導責任”替代刑事責任的追究,容易造成某些地方主管部門對責任性質(zhì)的模糊認識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責任事故的發(fā)生。
(二)不能替代監(jiān)督過失
既然“領導責任”不足以替代刑事責任,那么應當追究何種刑事責任呢?當前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認為相關負有直接監(jiān)管職責的國家公職人員的行為應當屬于監(jiān)督過失犯罪,而與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:
首先,基本構造的差異。罪屬于普通的職務過失犯罪,其基本構造一般可以表述為:公職人員的行為危害結(jié)果;而職務關系中監(jiān)督過失的基本構造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果?？梢?在監(jiān)督過失犯罪中,事故和危害結(jié)果的發(fā)生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監(jiān)管者的行為,即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導致的,只是監(jiān)管者沒有對被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務,這其實是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨特構造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標志,也是監(jiān)督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。
其次,因果關系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標準。而監(jiān)督過失罪中,監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系,前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當于相當因果關系中的原因:監(jiān)督者無過失,不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法,危害后果一定不發(fā)生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監(jiān)督過失行為,也已經(jīng)包含了“危險實現(xiàn)”的內(nèi)涵,盡管有被監(jiān)督者行為的介入,仍然可以認定因果關系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責任事故經(jīng)常發(fā)生的領域?qū)儆诟唢L險行業(yè),所以,必要的風險在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風險被允許的前提是要求相關人員負有高于一般人的注意義務。如果行為人違反了這種注意義務,則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經(jīng)中間項行為的促進,這種危險在危害結(jié)果中被實現(xiàn)了,那么,監(jiān)督過失罪中的因果關系也就最終得以形成。
再次,注意義務的不同。過失犯罪都是對一定注意義務的違反的行為。從我國《刑法》第15條關于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務屬于結(jié)果預見義務。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎,認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中,“所謂預見可能性,并不需要具體的預見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務理解為結(jié)果避免義務⒄,所以,監(jiān)督過失中的注意義務應屬于結(jié)果避免義務。
三、我國設立監(jiān)督過失罪之理論可行性
我國學者對監(jiān)督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認監(jiān)督過失在職務過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責任事故犯罪中,我國學者對監(jiān)督過失的討論,往往也只是限于業(yè)務過失的范疇。這種情況,導致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為,這是一種訛誤,監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務關系中,也同樣適用于職務關系之中,在職務關系中設立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。
首先,讓我們來看看職務過失與監(jiān)督過失的關系。在刑法理論中,依據(jù)職務過失犯罪主體承擔的職務不同以及職責權力指向范圍的不同,職務過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此,監(jiān)督過失原本就是職務過失的一種具體形態(tài),理應存在于職務關系之中。
其次,從國外實踐及理論來看,監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務關系領域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔責任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔責任,其根據(jù)就是因為對他人的行為具有特定的監(jiān)督義務,因此才負監(jiān)督責任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài):⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責任;⒇公務員的監(jiān)督責任。而公務員的監(jiān)督責任,根據(jù)德國法的規(guī)定,公務員已經(jīng)知道或已經(jīng)預見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務,對此種義務之違反即是監(jiān)督過失。
另外,在日本,監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務過失的判例中發(fā)展而來的,此后,學者對監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務關系領域,這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學者的質(zhì)疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。
摒除這種理論障礙之后,我們發(fā)現(xiàn),我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”,重大環(huán)境污染事故一般并非是由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴重不負責任,疏于監(jiān)管,導致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故,完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生,可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致,如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務,其責任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構造,屬于職務關系中的監(jiān)督過失犯罪。
(二)信賴原則的適用
盡管我們主張在職務關系領域設立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認危懼感說,但該說也因之遭到一些學者的批評。因此,“監(jiān)督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當?shù)男袨槎鴮е陆Y(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔過失責任的原則。關于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認為信賴原則對于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。
根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯,如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當,或者不實施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔責任。因此,企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對導致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔監(jiān)督過失責任;負有監(jiān)管職責的公職人員要對肇事場礦企業(yè)的行為承擔監(jiān)督過失責任。相應地,該公職人員的上級機關或者公職人員也對該公職人員負有監(jiān)督職責,按理也應當承擔監(jiān)督過失責任。依次類推,責任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監(jiān)督過失責任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔過失責任的基本思想出發(fā),基于社會活動中行為人相互間的責任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內(nèi),不要求行為人在行為時考慮到他人應注意的義務,即免除行為人預見他人實施不法行為而避免危害發(fā)生的義務。因此,信賴原則將義務和責任阻截在對安全責任事故負有直接監(jiān)管職責的公職人員層面,可以適當?shù)叵拗票O(jiān)督過失責任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務關系領域設立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。:
四、我國設立監(jiān)督過失罪的立法構想
(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由
確定罪名,需要遵循合法性、科學性與概括性的原則,應充分發(fā)揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據(jù)此,我們認為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”,反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性,能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中,提及“監(jiān)督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構造,就會很容易將本罪與普通的罪區(qū)分開來。同時,由于業(yè)務關系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名,采用本罪名,也不會導致本罪與業(yè)務關系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。
(二)構成要件的設定
從犯罪主體方面看,本罪主體應當界定為“負有監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業(yè)務關系中的監(jiān)督過失,監(jiān)督者、管理者承擔監(jiān)督過失責任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認定監(jiān)督過失犯罪之成立,須以認定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務關系中公職人員的監(jiān)督過失責任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關構成單位犯罪為條件,這個結(jié)論不符合現(xiàn)實情況。因此,在職務關系中適用監(jiān)督過失,必須界定責任的橫向邊界,將責任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二,本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務關系中的監(jiān)督過失犯罪,本罪應當是身份犯。綜合上述兩點,我們認為本罪主體界定為“負有監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”比較合適。
從犯罪的主觀方面看,監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài),所以本罪主觀方面應當是過失無疑。但如前所述,監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎上發(fā)展而來的,所以其“注意義務”的內(nèi)容有別于等普通過失犯:不是預見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果,應當采取避免該結(jié)果的措施的義務,而是預見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果,應當采取避免該情況的措施的義務。
從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務關系中的監(jiān)督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關的正常監(jiān)督管理活動,或者說國家機關相應的監(jiān)督管理職責。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應當歸于瀆職罪這一類罪當中。
從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現(xiàn)是負有監(jiān)督職責的國家機關工作人員怠于履行或不正當履行監(jiān)督職責,致使被監(jiān)督者實施了一定的行為,導致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監(jiān)督過失是一種不作為型的過失,行為構成犯罪的前提需是行為人負有相應的作為義務。另外,根據(jù)過失犯理論,過失構成犯罪應當以行為造成嚴重后果為要件,因此,監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯,只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。
(三)立法設計及條文表述
首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設一款,規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責,致使被監(jiān)督人實施了發(fā)生危害社會后果的行為的,是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪,既包括業(yè)務關系中的監(jiān)督過失犯罪,也包括職務關系中的監(jiān)督過失犯罪。”在《刑法》總則中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關條文中規(guī)定和司法實踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導。
其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設立“監(jiān)督過失罪”,作為專指職務關系中監(jiān)督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設一款,規(guī)定:“負有直接監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任,導致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的。”獨立的監(jiān)督過失罪罪名的設立,一方面可以涵蓋職務關系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關在安全責任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機關工作人員刑事責任提供統(tǒng)一的依據(jù),避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。
另外,為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經(jīng)驗29,先概括設立一個“監(jiān)督過失罪”,待到時機和立法技術成熟之后,再考慮將一些發(fā)案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來,單獨規(guī)定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底,防止遺漏。
注釋:
①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第269頁。
②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責任論》,《法學家》2004年第6期。
③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學出版社,2007年,第240頁。
④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑤參見謝文鈞:《外國職務犯罪立法特征淺析》,《當代法學》,2001年第1期。
⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。
⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。
⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
⑿參見王新友:《〈檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,
⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學》,北京:中國人民大學出版社,2004年,第41頁。
⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。
⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責》,《清華法學》2008年第4期。
⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。
⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
⒅參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。
⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。
22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。
23參見張明楷:《刑法學》(第二版),第510～514頁。
24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。
25參見川端博:《刑罰總論講義》,成文堂,1997年,第214頁。
關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”
(三)民事責任能力的性質(zhì)
關于民事責任能力的性質(zhì),學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領域,并有義務在該領域內(nèi)活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據(jù)是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則?？梢?責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設權利義務為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕她的民事責任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結(jié)果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標準,要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權益的一種保護方式。
第三,監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體,確認依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論,賦予其新的內(nèi)容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責任,判斷標準即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產(chǎn)責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償?shù)呢熑?但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結(jié)合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責任關系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內(nèi)容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產(chǎn)責任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔責任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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摘要：黨的十六大報告指出，要加強法制宣傳教育，提高全民法律素質(zhì)。“四五”普法規(guī)劃中也明確指出，要“實現(xiàn)由增強全民的法律意識向提高全民法律素質(zhì)轉(zhuǎn)變”。成教院校學生的法律素質(zhì)直接影響到國家的未來，影響到全面建設小康社會的偉大事業(yè)，提高他們的法律素質(zhì)，對于實現(xiàn)依法治國方略意義重大。
一、成教院校學生法律素質(zhì)的現(xiàn)狀
法律素質(zhì)包括法律知識、法律意識、法律情趣、法律行為和法律信仰。從整體上看，目前成教院校學生的法律素質(zhì)主流是積極向上的，但也存在問題。
(一)主流
1.成教學生關注社會，關心司法改革、法制進程，能夠認識到法律在社會生活中的重要地位，通過觀看法制錄相、電視節(jié)目、廣播、書報雜志等各種途徑來了解、學習法律，具有一定的法律意識。
2.主動學習法律，維護自身權益。面對競爭激烈、關系復雜的社會生活,成教學生能夠通過學習，掌握相關法律知識，正確行使權利，積極履行義務，維護自身的合法權益。
3.能夠運用法律知識，解決現(xiàn)實問題。學生能夠在社會、學校與家庭生活中，運用所學的法律知識，參與民事訴訟，解決自身遇到的問題和有關當事人發(fā)生的糾紛。
(二)問題
1.部分學生缺乏學習法律知識的主動性，認為法律與自己無關，只要不違法犯法，學不學法無所謂。
2.部分學生不相信法律能夠解決矛盾沖突與各種經(jīng)濟糾紛。還存在“權大于法”“個人解決優(yōu)于訴訟法律”“私了省事”的現(xiàn)象。往往發(fā)生糾紛和沖突，容易沖動、喪失理智，不計后果，糾集老鄉(xiāng)和朋友，采取一些過激行為，造成終身悔恨。
3.有的學生法律課的成績優(yōu)秀，但遇到實際問題，卻不會用法律武器來保護。如畢業(yè)時不知道與用人單位簽協(xié)議、合同，購物時不知索要發(fā)票，遇到糾紛不愿參加法律訴訟。
4.缺乏內(nèi)化的法律信仰和法律精神。把法治教育僅僅作為一門課程，簡單地背誦，應付考試，不能透過現(xiàn)象看本質(zhì)，沒有內(nèi)化為法律信仰和法律精神。法律信仰是社會主體在對法的現(xiàn)象理解認識基礎上產(chǎn)生的一種神圣體驗，是對法的一種心悅誠服的認同感,是對法律全身心的認同和投入，它在一定程度上決定著是否具有法的信念。法律信仰的核心是內(nèi)在的心理信念，只有法律贏得了普遍的心理認同，法律才會化作人們的內(nèi)心自覺。所以塑造成教院校學生的法律信仰是建設社會主義法治國家的刻不容緩的任務。
二、導致成教院校學生法律素質(zhì)存在問題的原因
(一)社會原因
1.隨著我國改革開放的發(fā)展，我國的立法已有了重大的進展，公眾的法律意識逐步提高。但在部分人心中沒把法律當成行為準則，違法犯法的事件時有發(fā)生，有的觸目驚心，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究等在某種程度上嚴重地影響著成教學生的法律素質(zhì)的提升。
2.由于法治不健全，違法所付出的成本很低，這便硬化了違法僥幸心理,侵蝕了法律的尊嚴，動搖了學生對法律的信仰，使他們處于對法律的迷惑狀態(tài)。
(二)學校教育原因
1.教育觀念滯后。在成人教育過程中，法制教育已引起我們的重視,但落實和實施尚有差距。在法治教育內(nèi)容、教育方法、教育力度上還有很大差距。
2.成人教育中雖然開了有關法律課程，但以思想政治教育代替法律教育，重視思想政治教育，輕法律教育,從而導致法律教育的弱化，依法治國與以德治國結(jié)合得不夠好。
3.在法律教學中，缺乏理論聯(lián)系實際，部分教師照本宣科，不能聯(lián)系實際。部分教師沒有處理好教育和教學的關系，教育是“德”的完善，教學是“能”的增進，前者是法律素質(zhì)教育，后者是法律知識、技能教育，兩者應該有機結(jié)合。部分學生學習目的不純，只求及格，不顧學習結(jié)果，使得法律意識淡薄，運用法律的意識和能力較差。
(三)個人原因
1.成人院校學生，隨著年齡和知識的增長，其對感情的自我調(diào)節(jié)和控制能力有了較大提高，但他們的實踐知識和經(jīng)歷不足，總體上處于不穩(wěn)定狀態(tài)，往往遇事情緒激動，不顧后果。
2.成人院校學生隨著心理和生理的發(fā)展，自尊心、好勝心、虛榮心強，對法律規(guī)范有抵觸心理。
3.成人院校學生由于知識不斷拓寬，思想能力不斷深化，喜歡創(chuàng)新和探索社會，但由于生活環(huán)境和社會環(huán)境的限制，參與實踐的機會少，而又了解了社會的一些陰影面，產(chǎn)生了對法律不信仰的心理。
三、加強成人院校學生法律素質(zhì)的對策
(一)充分認識提高成人院校學生法律素質(zhì)的重要性
成教院校學生是全國大學生隊伍的重要組成部分，學生的法律素質(zhì)直接影響著全面建設小康社會的宏偉目標的實現(xiàn)，提高他們的法律素質(zhì)，塑造他們的法律信仰意義重大。只有牢固樹立法制觀念，才能使學生的權利和義務得到真正落實。
(二)完善成教法律教育制度，提高法律素質(zhì)
1.完善成教的法律教育制度
2.注重成教的法律教材建設
3.配備高水平的成教法律教師
4.加大成教的法律教學投入
5.理論聯(lián)系實際，提高成教的法律教學質(zhì)量
(三)加強成教院校學生法律信仰的培養(yǎng)
培養(yǎng)學生自覺守法精神，使法律成為學生生活的行動準則。
(四)引導成教學生積極參加社會實踐，把法律知識的學習與實際緊密結(jié)合，用法律知識解決問題。如，成立法律援助中心，參加法律訴訟活動，與司法部門建立橫向聯(lián)系，聘請法律專家講課，等等。
(五)優(yōu)化成教的育人環(huán)境
1.教育員工起表率作用，學法、守法。
2.廣造輿論，形成守法光榮，違法必究，違法可恥的氛圍。
關鍵詞：民事責任；責任能力；過錯責任；民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”
2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結(jié)果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。
3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔民事責任的資格?！?/p>
（二）作者的觀點
本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現(xiàn)了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
（三）民事責任能力的性質(zhì)
關于民事責任能力的性質(zhì)，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領域，并有義務在該領域內(nèi)活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，
（二）自然人民事責任能力的制度價值
1．平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據(jù)是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則。可見，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2．進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責任能力制度發(fā)展到今天，不斷充實著新的內(nèi)容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào)；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現(xiàn)了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn)，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn)，它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設權利義務為自己謀福利，實現(xiàn)法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn)，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統(tǒng)一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
（一）現(xiàn)行規(guī)定的不足
1．我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕她的民事責任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似，監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時，第二款顯然比第一款優(yōu)先適用，這樣所得出的結(jié)論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規(guī)定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結(jié)果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現(xiàn)的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標準，要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài)，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產(chǎn)狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：
第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監(jiān)護人代為承擔責任。
第二，行為人如果有自己獨立的財產(chǎn)，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監(jiān)護人權益的一種保護方式。
第三，監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產(chǎn)，這兩個條件必須同時滿足。
第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析，可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態(tài)，這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理，……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益；另一方面，行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體，確認依據(jù)不明，二者間的內(nèi)部責任關系很混亂。
（二）我國自然人民事責任能力制度的完善
1．我國自然人責任能力制度的模式
（1）自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論，賦予其新的內(nèi)容
其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。
其二，就民事責任能力的性質(zhì)而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三，就民事責任能力的具體內(nèi)容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責任的領域。
其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別：首先，對于財產(chǎn)責任，判斷標準即為行為人的財產(chǎn)狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同：其次對于非財產(chǎn)責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來，以達到保護行為人（包括其監(jiān)護人）與保護受害人二者之兼顧。
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產(chǎn)責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產(chǎn)（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償?shù)呢熑危谶@之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產(chǎn)），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結(jié)合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔在責任的認定過程中，考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài)，只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責任關系的依據(jù)，是一種客觀事實。
2．自然人民事責任能力制度的具體內(nèi)容
（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察，而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。
（2）對于責任主體而言，行為人及其監(jiān)護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監(jiān)護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監(jiān)護人是第二位的。
（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產(chǎn)責任，以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產(chǎn)，就自行承擔責任；沒有獨立的財產(chǎn)，還需要區(qū)分兩種情況：如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯，就由監(jiān)護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監(jiān)護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。
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