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序論：在您撰寫土地承包論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
當前的土地流轉(zhuǎn)行為處于初步發(fā)展探索期，缺少一個規(guī)范的機制來約束，未形成一個規(guī)范的土地流轉(zhuǎn)市場，不能把農(nóng)村剩余的土地更好的、規(guī)范的流入市場進行運作，嚴重制約著農(nóng)村土地健康有序的流轉(zhuǎn)，同時也使土地流轉(zhuǎn)的對象和范圍不大，不能使有效的資源得到最大限度的發(fā)揮，在一定程度一定時間內(nèi)嚴重限制和影響著土地的流轉(zhuǎn)程度、規(guī)模與效益等。
2土地流轉(zhuǎn)規(guī)模小
“土地是農(nóng)民命根子”這種傳統(tǒng)的思想意識還一直制約和影響著農(nóng)民的思想意識，在一定程度上對土地流轉(zhuǎn)心存疑慮，擔心土地流轉(zhuǎn)之后會喪失對土地的承包權(quán)，不愿輕易轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，寧愿土地荒蕪也不愿意土地流轉(zhuǎn)，這些因素制約著土地的流轉(zhuǎn)的范圍，土地流轉(zhuǎn)大部分僅對本村或比較熟悉的人，向企業(yè)或外部人員流轉(zhuǎn)很少，這就制約影響著土地流轉(zhuǎn)的規(guī)模與程度。
3土地流轉(zhuǎn)進展不平衡
受地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡的制約，土地流轉(zhuǎn)工作在各地發(fā)展進程也不均衡，經(jīng)濟發(fā)展相對快的地區(qū)，農(nóng)民思想意識比較對新事物接受能力快，土地流轉(zhuǎn)比重遠遠高于經(jīng)濟落后的區(qū)域；在地勢復雜、人均耕地低、土地不成規(guī)模比較零散的地區(qū)土地流轉(zhuǎn)頻率不高。
4建議與措施
4.1加大政策鼓勵
農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)離不開政策的正確引導，政策的鼓勵與引導是促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和保護農(nóng)民權(quán)益的重要措施，應認真貫徹《農(nóng)村土地承包法》等法律法規(guī)，并制定符合當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)新形勢的實施細則，讓土地流轉(zhuǎn)有章可循，具有可操作性，逐漸把農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)納入法制化、制良化軌道，堅決打擊和制止違背農(nóng)民意愿和損害農(nóng)民利益的土地流轉(zhuǎn)行為。同時切實做好《農(nóng)村土地承包法》、《合同法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》等法律法規(guī)的宣傳力度，讓農(nóng)民懂法、了解法，用法保護自身權(quán)益，消除農(nóng)民對土地流轉(zhuǎn)的顧慮，使之自覺、主動地參與土地流轉(zhuǎn)。
4.2鼓勵土地流轉(zhuǎn)形式創(chuàng)新
關(guān)鍵詞：農(nóng)村；土地承包；糾紛；解決措施
1農(nóng)村土地承包糾紛的主要原因
1.1富民政策帶來農(nóng)村土地承包的糾紛。實施“一免兩補”政策后，農(nóng)民承包土地的愿望越來越強烈。農(nóng)民在土地出讓時，未知“一免兩補”政策，私自將土地轉(zhuǎn)包。富民政策出臺后，致使農(nóng)民與農(nóng)民之間土地轉(zhuǎn)包糾紛案件突發(fā)，出現(xiàn)發(fā)包方上訪現(xiàn)象。
1.2農(nóng)村土地承包政策誤解帶來糾紛。在政策出臺前，農(nóng)村土地產(chǎn)出率比較低的情況下，農(nóng)民并不重視土地問題。隨著二輪土地延包和富民政策的出臺，廣大農(nóng)民對農(nóng)村土地政策的理解不一。
1.3戶籍政策與土地政策不一致帶來的糾紛。按現(xiàn)行的戶籍管理政策當事人可將非農(nóng)戶口轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口。很多農(nóng)民誤認為：只要有農(nóng)村戶口，就應該享有土地經(jīng)營使用權(quán)，從而帶來農(nóng)村土地糾紛。
1.4理解、執(zhí)行政策不全面帶來糾紛。在農(nóng)村預留的土地全部以合同的形式一年一發(fā)包。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村屯的很多干部群眾在貫徹落實農(nóng)村土地政策時，就土地問題而學習貫徹土地政策，而忽視《合同法》、《村民組織法》，造成由于土地糾紛帶來的合同糾紛。
1.5發(fā)包方引發(fā)的糾紛。一是執(zhí)行黨和國家的土地政策不嚴格而引起，特別是在農(nóng)村有的村屯超過5%的標準預留機動地，有的違背農(nóng)民意愿頻繁調(diào)整土地。二是發(fā)包不公平，未按發(fā)包程序辦理，農(nóng)民群眾有意見而引起。三是由于基層組織或干部干擾農(nóng)民經(jīng)營自引起，給農(nóng)村土地承包帶來糾紛。
1.6承包方引發(fā)的糾紛。一是由于承包方拒不履行義務引發(fā)土地承包糾紛；二是因為情況變化，群眾要求變更或解除而帶來的糾紛；三是由于承包方擅自改變承包土地用途而帶來的糾紛；四是承包土地的農(nóng)民之間，因相鄰關(guān)系侵犯土地使用權(quán)等原因帶來的土地承包糾紛。
2處理農(nóng)村土地承包糾紛的建議
2.1切實明確和解決土地糾紛的根源。（1）集體經(jīng)濟組織預留的機動地；（2）依法開墾的新增耕地；（3）未經(jīng)依法批準的“小開荒”；（4）承包方依法、自愿交回的土地；（5）全家人口消亡或承包方全家遷入市區(qū)，轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口的，應收回土地。
無人駕駛飛機結(jié)構(gòu)緊湊，行動靈活，借助道路或平坦地面即可起降，受環(huán)境因素制約較小，天氣與空域管制對他的影響極小，能夠在很短的時間內(nèi)迅速獲得圖像。目前無人機低空攝影測量技術(shù)已經(jīng)在地形測量、地籍測繪、工程測量等工作中得到了廣泛的應用。根據(jù)無人機低空攝影測量在農(nóng)村集體土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證中應用精度檢核情況，其平面精度可以達到厘米級，另外，土地承包經(jīng)營權(quán)地塊測量無需房檐改正，更加簡單，因此，無人機航攝低空攝影測量可以滿足土地承包經(jīng)營權(quán)的精度要求。
（二）無人機航攝在土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)證中的應用
1.無人機低空攝影測量無人機低空攝影測量的工作內(nèi)容主要包括獲取測區(qū)影像數(shù)據(jù)、野外像控點測設(shè)、內(nèi)業(yè)空三加密、影像糾正與處理以及數(shù)字測圖幾個主要步驟。土地承包經(jīng)營權(quán)成圖比例尺為1：500，需要地面分辨率為5cm，根據(jù)成圖比例尺確定相對航高，并進行航線設(shè)計及分區(qū)，進行航空攝影測量設(shè)計。像控點可以選擇硬化道路交叉口、房角等明顯的地物點，也可以在航攝前布設(shè)，布設(shè)時需要綜合考慮像控點測量因素和低空攝影測量的要求。使用GPSRTK測量其平面坐標及高程，像控點布設(shè)密度需要滿足《低空數(shù)字航空攝影測量外業(yè)規(guī)范》（CH/Z3004-2010）要求，且需多布設(shè)部分控制點用來檢查無人機低空攝影測量的精度。內(nèi)業(yè)空三加密主要輸出加密后的影像、DEM數(shù)據(jù)、記錄影像大地坐標和3個角元素的文件、記錄自動提取的特征點的大地坐標文件、精確匹配后確定的用于相對定向和空三平差的定向點影像坐標文件、相機文件、空三精度報告以及照片的外方位元素等。2.基于低空攝影影像的地塊圖繪制由于無人機低空攝影測量得到的影像比例尺較大，可達到1：500，地面分辨率可達5cm，田間道路、田埂、溝渠等地物清晰可見，且可以進行距離、面積量算，可以直接作為工作底圖進行調(diào)查。與數(shù)字線劃圖工作底圖相比，低空攝影影像更加形象直觀、易于判讀，便于開展土地承包經(jīng)營權(quán)調(diào)查工作。在調(diào)查的基礎(chǔ)上，根據(jù)地物信息，直接繪制地塊圖，清晰明了，易于判讀，且精度較高。3.成果公示由村、組土地承包經(jīng)營權(quán)登記工作組審核地籍草圖后，在村、組公示?？梢砸缘涂諗z影測量獲取的影像為底圖，輔助以數(shù)據(jù)線劃圖，同時結(jié)合表格數(shù)據(jù)進行公示，便于群眾了解土地承包經(jīng)營權(quán)登記發(fā)證情況，及時發(fā)現(xiàn)問題。
（三）無人機低空攝影測量精度分析
可以使用GPSRTK測量地塊界址點或根據(jù)像未參與計算的像控點檢查無人機低空攝影測量精度。在本項目中，由于布設(shè)像控點時多布設(shè)了部分控制點，可以直接用來檢核無人機低空攝影測量的精度。從獲取的影像中解析未參與計算的像控點的坐標，與全野外測量得到的坐標對比，計算點位較差。結(jié)果表明，無人機低空攝影測量平面精度較高，約65.2%的控制點點位較差小于8cm，僅有6.3%的控制點點位較差大于等于12cm。以控制點全野外測量得到的坐標為真值，計算無人機低空攝影測量平面中誤差為±7.98cm。無人機低空攝影測量的精度可以滿足土地承包經(jīng)營權(quán)登記發(fā)證工作的要求。
（四）結(jié)論
三級流轉(zhuǎn)服務機制不暢，在流轉(zhuǎn)審查、登記管理、合同簽訂和流轉(zhuǎn)信息網(wǎng)絡(luò)等建設(shè)方面難以發(fā)揮作用，制約了市（縣）、鎮(zhèn)（街道）服務平臺在規(guī)范管理、土地集中連片整理、基礎(chǔ)設(shè)施改善等工作。且由于流轉(zhuǎn)市場不夠健全，涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)價格難以形成，信用價值難以評定，資產(chǎn)變現(xiàn)困難。3.市場配套不全中介組織發(fā)展滯后，缺乏市場化流轉(zhuǎn)、評估、擔保機制，市場化流轉(zhuǎn)機制不夠健全，交易成本過高；農(nóng)業(yè)政策性保險難以全覆蓋，因流轉(zhuǎn)、擔保、保險、貸款等產(chǎn)生的風險不能有效預測和分散，缺乏比較健全的風險分擔和補償機制；金融機構(gòu)涉農(nóng)金融支持創(chuàng)新不足，涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)抵質(zhì)押配套制度不夠成熟。
二、基于農(nóng)地流轉(zhuǎn)視角的涉農(nóng)金融支持供求分析
（一）農(nóng)地流轉(zhuǎn)引發(fā)的金融支持需求分析
農(nóng)地流轉(zhuǎn)激發(fā)了涉農(nóng)金融支持需求新領(lǐng)域。對于流入戶而言，流轉(zhuǎn)后要加強產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、土地重整和治理，后續(xù)要完善農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、農(nóng)業(yè)機械設(shè)備購置、新型農(nóng)業(yè)技術(shù)引進以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料購買，這些因素都需要金融資金的支持和引導。據(jù)調(diào)查，溫州大規(guī)模土地流轉(zhuǎn)中，低丘緩坡、山地類土地流轉(zhuǎn)意向更強，期限更長，占較大比重；此類土地流轉(zhuǎn)后，土地平整、機耕路建設(shè)等投入需大量資金，投資回收期要達到5年以上，對中長期融資缺口較大。對于流出戶而言，將會轉(zhuǎn)向從事二、三產(chǎn)業(yè)的就業(yè)創(chuàng)業(yè)，消費需求不斷升級，居住條件需要改善，也進一步延伸出農(nóng)戶的金融需求。然而，由于農(nóng)業(yè)固定投入、生產(chǎn)投入具有較強的專用性，經(jīng)營權(quán)、農(nóng)業(yè)設(shè)施等評估難、流轉(zhuǎn)難、處置難，使涉農(nóng)融資需求受到嚴重抑制。由于農(nóng)地從分散走向集中，由“小生產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“大生產(chǎn)”，業(yè)主的金融需求出現(xiàn)了5個方面的變化：貸款對象由眾多單個農(nóng)戶向規(guī)模業(yè)主轉(zhuǎn)變，貸款額度由小額分散向大額集中轉(zhuǎn)變，貸款方式由小額信貸向抵押保證類轉(zhuǎn)變，貸款期限由短期周轉(zhuǎn)向中長期轉(zhuǎn)變，貸款風險由分散趨于集中，風險控制難度加大。農(nóng)地規(guī)模流轉(zhuǎn)帶來的金融新需求對現(xiàn)有農(nóng)村信貸產(chǎn)品創(chuàng)新提出了新要求，要求金融機構(gòu)增大貸款額度，創(chuàng)新貸款方式，延長貸款期限，降低貸款利率。
（二）涉農(nóng)金融支持供給情況分析
2013年末，全市涉農(nóng)貸款余額3323.11億元，占比45%，較上年增長10%。農(nóng)信系統(tǒng)11家、農(nóng)行、農(nóng)發(fā)行、郵政銀行和村鎮(zhèn)銀行等涉農(nóng)金融機構(gòu)發(fā)揮了主力作用，5類機構(gòu)合計占比42.55%，農(nóng)信系統(tǒng)、農(nóng)發(fā)行和村鎮(zhèn)銀行涉農(nóng)貸款占機構(gòu)貸款余額均超過70%，農(nóng)行和郵儲銀行涉農(nóng)貸款占機構(gòu)貸款余額50%左右。從總量指標看，涉農(nóng)金融支持力度不小，但實質(zhì)上這些以“農(nóng)”名義的貸款資金大部分還是流向二、三產(chǎn)業(yè)，真正支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的資金嚴重不足。1.信貸對象結(jié)構(gòu)嚴重不平衡，農(nóng)業(yè)金融支持不足從貸款對象看，2013年對農(nóng)戶和農(nóng)村企業(yè)的貸款余額合計3243.99億元，占涉農(nóng)貸款總額97.62%，對家庭農(nóng)場、專業(yè)合作社和農(nóng)業(yè)企業(yè)的信貸支持只占2.38%。很顯然，對農(nóng)戶和農(nóng)村企業(yè)的金融支持主要是從事二、三產(chǎn)業(yè)，真正對從事現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主體支持不夠，對農(nóng)地規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營支撐不足，也制約了農(nóng)地的進一步流轉(zhuǎn)。截止2014年9月，溫州市對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款才3筆。2013年，抵押貸款占涉農(nóng)貸款總額57.24%，比2011年上升1.8個點，保證貸款占涉農(nóng)貸款總額40.51%，信用貸款僅占1.25%，抵押保證貸款占比遠遠高于信用貸款，而且呈逐年遞增態(tài)勢。由于農(nóng)戶從事的二、三產(chǎn)業(yè)，抵押擔保資源較多，主要以抵押擔保獲得信貸；而農(nóng)業(yè)經(jīng)營可用于抵押、質(zhì)押品缺乏，擔保機制也不夠健全，以信用貸款為主，其他貸款方式為輔。其中農(nóng)地的經(jīng)營權(quán)抵質(zhì)押，可以作為金融支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的一個突破口。3.信貸期限結(jié)構(gòu)不合理，以短期貸款為主從信貸期限看，中長期貸款（1年以上）總量有所增加，由2012年的273.19億元增加至2013年459.77億元，增長了68.3%。而1年期及以內(nèi)短期貸款從2012年的2278.88億元增至2013年的2863.34億元，比重由75.46%提高至86.16%，增長更快。若從支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)角度看，貸款短期化和經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)期限、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)周期是難以匹配。4.利率水平有所下降，但涉農(nóng)融資成本仍較高基準利率上浮30%以內(nèi)的貸款發(fā)生額為3685.60億元，較以往年度有所增加，總體貸款利率有所下降。但用于支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的信貸，由于缺乏必要的抵押品，利率水平普遍較高，上浮30%以上，甚至達到上浮50%。而農(nóng)業(yè)作為極具外部效應的綠色產(chǎn)業(yè)，風險大、回收期長，這樣的利率水平仍難以承受，其融資成本仍顯過高。除信貸支持之外，擔保、保險等配套金融支持也沒有跟上農(nóng)業(yè)發(fā)展和土地流轉(zhuǎn)新形勢。現(xiàn)階段，還沒形成評估、擔保機制，政策性農(nóng)業(yè)保險難以覆蓋特色種養(yǎng)、休閑觀光和都市農(nóng)業(yè)等新型業(yè)態(tài)，各項因素相互作用，致使整個涉農(nóng)金融支持體系并未形成。
（三）溫州農(nóng)地流轉(zhuǎn)金融支持供給與需求矛盾分析
可見，現(xiàn)有金融管理體制已難以適應農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)集約規(guī)模發(fā)展所需，供需存在總量和結(jié)構(gòu)性不平衡，資金配置效率不高，涉農(nóng)金融市場有效性不夠，金融抑制現(xiàn)象較為嚴重。1.涉農(nóng)信貸增長緩慢與涉農(nóng)金融需求旺盛的矛盾農(nóng)業(yè)經(jīng)營風險大，回報周期過長，金融機構(gòu)與農(nóng)戶、涉農(nóng)組織間存在嚴重信息不對稱，金融機構(gòu)放貸收集信息成本高，導致涉農(nóng)貸款總量增長緩慢，遠遠難以滿足農(nóng)地流轉(zhuǎn)金融需求。2.貸款期限與農(nóng)地流轉(zhuǎn)期限的錯配矛盾涉農(nóng)貸款主要以1年及以內(nèi)的短期貸款為主，2013年，1年期以上的中長期貸款僅占全部涉農(nóng)貸款的13.84%，貸款期限短期化。而流轉(zhuǎn)后的土地大多用于規(guī)?；厣N植，資金投入大，回報期較長，存在貸款短期化與需求長期化的矛盾。3.信貸產(chǎn)品單一化與涉農(nóng)金融需求多元化的矛盾農(nóng)地流轉(zhuǎn)帶來資金需求新領(lǐng)域以及農(nóng)地流轉(zhuǎn)出現(xiàn)金融需求新特點，都顯示對信貸產(chǎn)品需求呈現(xiàn)多元化趨勢，尤其涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)抵質(zhì)押需求不斷增長，這與信貸產(chǎn)品單一、信貸方式僵化嚴重不符。4.信貸對象結(jié)構(gòu)缺陷與支持新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體發(fā)展的矛盾當前涉農(nóng)貸款主要支持農(nóng)戶和農(nóng)村企業(yè)，比重高達97.62%，對農(nóng)業(yè)企業(yè)、專業(yè)合作社、家庭農(nóng)場等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體支持明顯不足。
三、需求導向型涉農(nóng)金融支持創(chuàng)新路徑思考
農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場體系和涉農(nóng)金融市場體系兩者間相互作用、互促共進，而現(xiàn)階段，兩者之間存在結(jié)構(gòu)性素質(zhì)性矛盾，難以形成良性互動。一方面，農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場不完善導致金融有效需求不足，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)和市場特點決定了農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體有需求但難以滿足金融機構(gòu)的客戶標準。當前，流轉(zhuǎn)市場存在農(nóng)業(yè)經(jīng)營組織制度不健全、涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)模糊、流轉(zhuǎn)配套制度缺失等問題，以致農(nóng)業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)專用性很強，農(nóng)地經(jīng)營權(quán)、農(nóng)業(yè)經(jīng)營設(shè)施等涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)難以評估、難以處置，涉農(nóng)金融交易成本過高，突出表現(xiàn)為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的融資難、融資貴等金融需求抑制現(xiàn)象。另一方面，涉農(nóng)金融市場不完善導致了金融支持有效供給不足，金融產(chǎn)業(yè)和市場特點決定了現(xiàn)有以銀行為主的金融機構(gòu)難以提供符合涉農(nóng)客戶要求的金融產(chǎn)品。涉農(nóng)金融市場不同于傳統(tǒng)金融市場，是相對獨立于傳統(tǒng)金融市場，要求所需的金融支持更加多樣、產(chǎn)品更具個性、風險管控更加復雜。當前，涉農(nóng)小微金融發(fā)展不足、金融服務流程和產(chǎn)品創(chuàng)新不夠，市場結(jié)構(gòu)不合理導致了金融市場效率不高?？梢?，當前涉農(nóng)金融最大的問題是市場有效性不夠，供求難以有效對接。因此，要把農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度建設(shè)和涉農(nóng)金融市場制度建設(shè)有效結(jié)合起來，著力從供需兩個方面加強涉農(nóng)金融市場有效性建設(shè)，充分發(fā)揮涉農(nóng)金融市場有效配置資源的作用。需求角度，要以形成金融有效需求為目標，以農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度完善為切入點，培育壯大新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，加快流轉(zhuǎn)平臺、信用體系、評估擔保等配套建設(shè)，解決市場信息不對稱問題，不斷降低金融支持的交易成本，充分拓寬抵質(zhì)押權(quán)范疇，增強涉農(nóng)金融的有效需求。供給角度，以需求為導向，建立與市場需求多元化、多層次相匹配的涉農(nóng)小微金融服務體系。一要推進組織下沉，強化金融技術(shù)創(chuàng)新，降低服務成本；二要推進產(chǎn)品服務創(chuàng)新，滿足多層次性、個性化的金融需求。
四、有關(guān)政策建議
（一）加強政策集成創(chuàng)新，培育涉農(nóng)金融有效需求
1.健全農(nóng)地流轉(zhuǎn)配套制度加快農(nóng)地確權(quán)頒證，完善農(nóng)地流轉(zhuǎn)農(nóng)戶的社會保障體系，探索建立耕?；穑鰪娹r(nóng)戶流轉(zhuǎn)意愿。完善新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體扶持政策，加大家庭農(nóng)場、專業(yè)合作社等合作農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的支持力度。以縣域為單位探索建立土地流轉(zhuǎn)池，對山地、林地等拋荒地實施征用、收購、置換，然后對土地進行集中開發(fā)和儲備，實施委托經(jīng)營，加以證券化發(fā)行地票，強化其融資功能。完善信貸違約配套措施，探索村集體內(nèi)優(yōu)先流轉(zhuǎn)處置、優(yōu)先贖回制度。2.深化豐富農(nóng)地流轉(zhuǎn)平臺市、縣級平臺要加強政策宣傳指導，提供法律援助和政策咨詢，強化流轉(zhuǎn)信息搜集、登記、、合同備案、規(guī)范管理等功能，鎮(zhèn)級平臺積極做好集中連片整理、基礎(chǔ)設(shè)施改善相關(guān)服務，創(chuàng)建規(guī)范有序的流轉(zhuǎn)市場。培育和引入市場化的土地流轉(zhuǎn)、資產(chǎn)評估、風險評定等中介機構(gòu)，豐富流轉(zhuǎn)市場功能，建立市場化的流轉(zhuǎn)配套服機制。3.建立健全風險補償機制建立財政貼息制度，對農(nóng)地流轉(zhuǎn)項目信貸進行貼息，降低融資成本。建立農(nóng)業(yè)風險補償機制，按照抵質(zhì)押貸款額度的10%比例建立全市統(tǒng)籌的風險補償基金，對因不可抗力造成的貸款損失予以一定比例補償。
（二）加強小微金融建設(shè)，完善涉農(nóng)金融市場結(jié)構(gòu)
1.發(fā)展壯大涉農(nóng)金融機構(gòu)引導農(nóng)村商業(yè)銀行、村鎮(zhèn)銀行等地方金融機構(gòu)率先開展農(nóng)地流轉(zhuǎn)有關(guān)的金融支持創(chuàng)新，推動與農(nóng)村“三位一體”農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系、農(nóng)業(yè)企業(yè)的金融合作。鼓勵郵儲銀行、農(nóng)業(yè)銀行等涉農(nóng)銀行下沉服務機構(gòu)，合理布點涉農(nóng)專營機構(gòu)，擴大涉農(nóng)服務半徑。以普惠制金融為導向，加大對涉農(nóng)金融機構(gòu)在發(fā)展小微金融機構(gòu)和涉農(nóng)金融專營機構(gòu)方面的政策傾斜和扶持鼓勵，給予財政存款和稅收優(yōu)惠上的支持。2.培育發(fā)展新型金融組織以金改為契機，制訂出臺新型民間金融組織支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)的專門辦法，引導和規(guī)范民間資本支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)發(fā)展。深化小額貸款公司、民間資本管理公司、民間借貸服務中心等機構(gòu)建設(shè)，探索與涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)交易平臺合作機制。探索建立全市農(nóng)業(yè)投資引導基金，加快小微農(nóng)業(yè)企業(yè)上規(guī)模、上檔次，拓寬其債股權(quán)融資渠道。3.建立健全農(nóng)信擔保系統(tǒng)建立多主體、多形式的農(nóng)信擔保體系，鼓勵政府出資的各類信用擔保機構(gòu)和現(xiàn)有商業(yè)性擔保機構(gòu)對土地流入具有一定規(guī)模、符合產(chǎn)業(yè)化發(fā)展方向、具備經(jīng)營規(guī)模、資信狀況良好的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營者提供貸款擔保。深化農(nóng)村信用合作，積極開展圍繞農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈的擔保創(chuàng)新，鼓勵專業(yè)合作社、行業(yè)協(xié)會、農(nóng)業(yè)公司為農(nóng)業(yè)大戶的土地流轉(zhuǎn)項目融資提供擔保。
（三）加強金融技術(shù)創(chuàng)新，提高涉農(nóng)金融市場效率
1.建立健全涉農(nóng)征信體系加快農(nóng)村征信體系建設(shè)，推進信用鎮(zhèn)、信用村、信用戶評定，營造良好農(nóng)村社會信用環(huán)境。建立新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體信用檔案制度，將家庭農(nóng)場、專業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)公司等經(jīng)營主體的信用狀況納入人民銀行征信體系，并在人民銀行征信中心動產(chǎn)融資（權(quán)屬）登記系統(tǒng)中公示，降低涉農(nóng)金融支持機構(gòu)的信息搜集成本。2.鼓勵信貸審批流程創(chuàng)新要加強基層金融機構(gòu)的金融審批自，提高涉農(nóng)貸款的不良容忍度，建立獨立的信貸考核制度，激發(fā)涉農(nóng)金融機構(gòu)的金融創(chuàng)新動力。要督促各涉農(nóng)銀行將經(jīng)營權(quán)、農(nóng)業(yè)設(shè)施抵質(zhì)押納入信貸系統(tǒng)常規(guī)流程，重視涉農(nóng)業(yè)務流程優(yōu)化，實現(xiàn)貸款設(shè)計、申報、審批、發(fā)放、貸后管理等業(yè)務環(huán)節(jié)專業(yè)化分工、標準化操作，既提高了審批效率，又有效控制風險。3.鼓勵微貸技術(shù)創(chuàng)新職能部門牽頭，面向新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體和涉農(nóng)金融機構(gòu)，組織開展涉農(nóng)金融服務的專業(yè)知識培訓，引入臺灣等先進地區(qū)的小微信貸技術(shù)和管理理念，培育涉農(nóng)金融信貸專業(yè)團隊，轉(zhuǎn)變涉農(nóng)服務理念，降低金融技術(shù)創(chuàng)新的培訓成本。借鑒省內(nèi)臺州銀行、浙江泰隆商業(yè)銀行、浙江民泰商業(yè)銀行推行的微貸技術(shù)，注重實地調(diào)查，多方獲取軟信息交叉檢驗管控信貸風險，解決信息不對稱問題。
（四）加強金融產(chǎn)品創(chuàng)新，構(gòu)建涉農(nóng)金融產(chǎn)品體系
土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)屬于擔保物權(quán)的范疇，同時，又是土地的他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地的使用權(quán)之上的權(quán)利負擔，其具有擔保物權(quán)和土地的他項權(quán)利的雙重性質(zhì)，故農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押關(guān)系不僅要適用擔保法的調(diào)整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農(nóng)村土地承包法》等有關(guān)土地資源法律的調(diào)整。然而，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營權(quán)擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押立法及實踐操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押性
中國對集體土地使用權(quán)抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權(quán)可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)則不允許抵押[②]，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的理論基礎(chǔ)
反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，則有債權(quán)到期后，抵押人無力履行債務，實現(xiàn)抵押權(quán)時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權(quán)時，并不必然導致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權(quán)后，享有耕地的優(yōu)先承租權(quán)[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權(quán)時土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構(gòu)抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。
另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉(zhuǎn)營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉(zhuǎn)為現(xiàn)金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的法律依據(jù)
依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)可以依法流通轉(zhuǎn)讓。這里所指的集體土地使用權(quán)，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權(quán)[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權(quán)可以抵押，但“可以依法轉(zhuǎn)讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權(quán)，則是承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然結(jié)果[⑦].
首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)”。流轉(zhuǎn)方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而實現(xiàn)抵押權(quán)的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉(zhuǎn)方式的范圍。當然，因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉(zhuǎn)讓的風險，也應經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權(quán)實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現(xiàn)抵押權(quán)耗時的技術(shù)問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權(quán)的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅與抵押的沖突
土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權(quán)，在此情形下，若土地的經(jīng)營權(quán)已設(shè)定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權(quán)的消滅與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的原因各異，其對抵押權(quán)的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地
在因公共利益的目的，建設(shè)需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情況下，原集體土地使用權(quán)歸于消滅，因此，設(shè)定于該權(quán)利之上的承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)亦隨之消滅。抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權(quán)人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規(guī)定這種情況下抵押權(quán)人權(quán)利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權(quán)人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權(quán)的物上代位性。法律構(gòu)成上，抵押權(quán)的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上[⑩].故抵押權(quán)人有權(quán)在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權(quán)的性質(zhì)，因抵押權(quán)之登記而具有公信力，征地機關(guān)非經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權(quán)人。如果被擔保的債權(quán)已屆清償期，抵押權(quán)人可以直接向征地機關(guān)請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設(shè)需要征收農(nóng)地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農(nóng)民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權(quán)人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權(quán)。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補償金，抵押權(quán)人亦有權(quán)在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)，獲得優(yōu)先受償。
2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地
依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權(quán)在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設(shè)定了抵押權(quán)，因抵押權(quán)依附于承包經(jīng)營權(quán)，作為利的權(quán)利消滅時，設(shè)置于其上的抵押權(quán)是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)登記效力能否對抗承包經(jīng)營權(quán)的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權(quán)被收回而導致抵押權(quán)的消滅，抵押權(quán)人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權(quán)的保護，故不應認為抵押權(quán)消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內(nèi)收回承包經(jīng)營權(quán)是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權(quán)人解除承包合同的合同行為，而抵押權(quán)是物權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，抵押權(quán)應當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權(quán)人。其次，土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權(quán)人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)收回的情形時，抵押權(quán)人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權(quán)利的主張和其他債權(quán)，并優(yōu)于其他的權(quán)利受償。
在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權(quán)因懲罰性收回或者承包方因身份的轉(zhuǎn)變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權(quán)已被收回，而附于其上的抵押權(quán)如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權(quán)人或者法定的使用權(quán)人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權(quán)人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應的承包費；二是抵押權(quán)人可以請求法院對土地剩余年限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押與其附著物抵押關(guān)系
由于中國未建立地上權(quán)制度，土地的承包經(jīng)營權(quán)押與地上附著物抵押關(guān)系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度。《擔保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪?jīng)營取得的土地使用權(quán)抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權(quán)是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權(quán)人和土地的承包經(jīng)營權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權(quán)人協(xié)商合意將附著物所有權(quán)、土地的使用權(quán)分別設(shè)立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權(quán)與地上附著物所有權(quán)分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產(chǎn)法律關(guān)系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權(quán)，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權(quán)與未脫離土地的附著物的所有權(quán)的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權(quán)與地上附著物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權(quán)抵押或附著物的所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權(quán)時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)一并向同一主體轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人無權(quán)就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。
其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權(quán)的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權(quán)與林木的所有權(quán)規(guī)定為兩種獨立的林權(quán)），而是將兩者作為獨立的不動產(chǎn)，他們構(gòu)成相互獨立的物權(quán)客體。所以用土地的使用權(quán)抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權(quán)，含有對土地的開發(fā)利用的權(quán)利，具有資源使用權(quán)的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權(quán)，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權(quán)通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權(quán)。另外，土地的承包經(jīng)營權(quán)人并不當然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權(quán)，土地的承包經(jīng)營者的權(quán)利義務是按承包合同設(shè)立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權(quán)的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經(jīng)營權(quán)的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內(nèi)，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權(quán)仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權(quán)的存在年限與附著物所有權(quán)在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權(quán)與其上所種植的林木附著物所有權(quán)相分離、土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離，一定條件下，土地的使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一體化原則是有區(qū)別的。法律應允許承包經(jīng)營的土地使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)分別設(shè)抵，由此土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經(jīng)營權(quán)的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設(shè)抵押承包經(jīng)營權(quán)的土地上新增林木等附著物設(shè)定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權(quán)人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權(quán)的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權(quán)與債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”，可見，中國的物權(quán)擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權(quán)人不及時行使抵押權(quán)，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產(chǎn)權(quán)益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設(shè)定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權(quán)益，應予認可。再次，土地的承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其本身就有期限性，其權(quán)利僅能在一定的期限內(nèi)存續(xù)，而抵押權(quán)作為設(shè)立于其上的擔保物權(quán)，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權(quán)的本質(zhì)屬性。第四，設(shè)立抵押權(quán)的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權(quán)的存續(xù)期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權(quán)人及進行使抵押權(quán)，迅速了結(jié)債權(quán)、債務關(guān)系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。
由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權(quán)的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使權(quán)利的，其性質(zhì)該如何認定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權(quán)人有設(shè)定抵押權(quán)的自由，亦有拋棄的自由，設(shè)定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權(quán)的行為，期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，將產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。但是法律應規(guī)定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權(quán)的最長年限，否則約定無效，應按法律規(guī)定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設(shè)定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權(quán)的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權(quán)的期限限制與設(shè)立抵押權(quán)本身一樣，都屬物權(quán)變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].
六、結(jié)論
中國的《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權(quán)享有流轉(zhuǎn)的權(quán)利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民的財產(chǎn)里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調(diào)整農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，但應對土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)置必要的限制。
土地的承包經(jīng)營權(quán)在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押時，前者的抵押權(quán)隨之消滅，根據(jù)抵押權(quán)之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權(quán)人無權(quán)受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，抵押權(quán)慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權(quán)人。
土地的承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊的物權(quán)，在一定條件下，其與地上附著物的所有權(quán)是可相分離的，兩者為獨立不動產(chǎn)物權(quán)，分別設(shè)立的抵押均應為有效，實現(xiàn)抵押權(quán)時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權(quán)向同一主體轉(zhuǎn)讓。
土地承包經(jīng)營權(quán)為附期限的物權(quán)，其設(shè)立的抵押權(quán)同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，則使土地的承包經(jīng)營權(quán)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應允許當事人自由設(shè)定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。
總之，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的不完善，已影響了農(nóng)村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營土地農(nóng)民的土地使用權(quán)
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第26條第4款
（一）制度缺失問題
一方面，涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款相關(guān)配套制度不完善。主要表現(xiàn)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證未完成，土地承包經(jīng)營權(quán)沒有固化，農(nóng)民心存顧慮；各類農(nóng)業(yè)社會化服務組織發(fā)育不全，服務能力不強，尤其是農(nóng)村土地抵押機構(gòu)、土地流轉(zhuǎn)中介機構(gòu)和價格評估機構(gòu)缺失，沒有形成科學合理的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)定價體系，無法有效地為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款提供交易信息、價格評估、經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)服務。另一方面，與廣大農(nóng)民息息相關(guān)的農(nóng)村社會保障機制不健全。主要表現(xiàn)在農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度不完善，農(nóng)村新型合作醫(yī)療標準低、覆蓋面窄，導致農(nóng)民難以擺脫對家庭承包土地的依賴，仍然視土地為命根子和最后的生活保障，即使進城務工經(jīng)商，寧愿將土地臨時轉(zhuǎn)給親戚鄰居代種、甚至棄耕拋荒也不愿流轉(zhuǎn)，更不會輕易將土地承包經(jīng)營權(quán)作抵押。
（二）法律障礙問題
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭農(nóng)戶普遍享有的主要財產(chǎn)性權(quán)利之一，是農(nóng)戶作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的一種資格權(quán)利。土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，相關(guān)法律法規(guī)對其抵押進行了嚴格限制。《土地承包法》規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押只限制于通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒山、荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)發(fā)包方同意，并依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或林權(quán)證書的，才可以設(shè)立抵押”，并沒有明確通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。《擔保法》第37條明確規(guī)定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押?！薄段餀?quán)法》也明確規(guī)定，除買賣、公開協(xié)商等方式承包的“四荒地”等農(nóng)村土地可以抵押外，其他方式承包的農(nóng)村土地是不允許抵押的。因此，從法律角度來看，把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押物進行貸款，目前仍然難以逾越法律上的鴻溝。沒有法律的認可和支持，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款也就無從談起，只有在法律上加以明確，才能解決根本問題。
（三）風險防控問題
與其他抵押貸款相比，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款面臨著市場風險、自然風險和潛在的社會風險，違約的幾率可能更高，無法償還的風險可能更大。對金融機構(gòu)而言，如果農(nóng)民抵押到期無法償還貸款，銀行依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)后，短期內(nèi)很難找到合適的承接對象，也無法快速變現(xiàn)，光靠自身經(jīng)營承包地收回貸款，風險太大，效率太低，周期太長，現(xiàn)實無法操作，很可能土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款演變成一種奢望。對農(nóng)民而言，如果到期后不能償還貸款，農(nóng)民就會喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，陷入失土困境，從而導致農(nóng)民失去了最后基本生活保障，容易引發(fā)潛在的社會矛盾。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵
押貸款的主要探索模式從相關(guān)資料來看，目前全國各地積極開展土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點工作，探索解決涉農(nóng)貸款供給不足問題。歸納起來，主要有4種模式：
（一）“太倉模式”
這種模式的主要特點是實現(xiàn)了2個創(chuàng)新。一是主體創(chuàng)新。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款以農(nóng)場合作社為抵押融資主體。農(nóng)場合作社作為獨立的經(jīng)濟主體，其土地流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性和持久性比分散農(nóng)戶要好，把農(nóng)場合作社設(shè)為抵押融資主體，既有助于解決銀行信貸道德風險問題，又有利于規(guī)模承包經(jīng)營權(quán)抵押違約后便于市場化處置。二是監(jiān)督機制創(chuàng)新。為確保土地承包權(quán)抵押貸款資金安全，銀行、財政、農(nóng)業(yè)等多方共同監(jiān)管資金用途。比如開設(shè)貸款專戶，執(zhí)行受托支付，監(jiān)管資金用于高標準農(nóng)田建設(shè)，不得用于日常消費、改善生活等其他領(lǐng)域。財政部門負責各類政府補貼資金在專項賬戶內(nèi)封閉運作，農(nóng)經(jīng)部門負責監(jiān)督農(nóng)業(yè)收益及時轉(zhuǎn)入專用賬戶，確保土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款實現(xiàn)“農(nóng)地農(nóng)貸、農(nóng)貸農(nóng)用、農(nóng)用農(nóng)管、農(nóng)管農(nóng)收、農(nóng)收農(nóng)還”的良性循環(huán)。
（二）“寧夏模式”
這種模式的主要特點是：以試點村為單位，成立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押協(xié)會。農(nóng)戶以不超過承包地總數(shù)的40%自愿加入，會長、副會長及常務會員每人拿出1000元存入?yún)f(xié)會賬戶，作為共同償債基金。貸款額度一般每667m2不超過3000元，期限1年。若貸款到期農(nóng)戶無法償還，土地承包經(jīng)營權(quán)便轉(zhuǎn)給代其還款的擔保人，或由協(xié)會轉(zhuǎn)給有意為其償還貸款的其他村民，貸款農(nóng)戶還清貸款后還可重新獲得承包經(jīng)營權(quán)。該模式主要將行業(yè)協(xié)會等民間組織作為貸款或擔保平臺，充分發(fā)揮社會中介組織的橋梁作用，達到了較好的效果。
（三）“成都模式”
這種模式的主要特點是：農(nóng)民從銀行貸款所需的擔保，由政府出資成立的擔保公司提供，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)作為反擔保物抵押給擔保公司，而不是直接抵押給銀行。如成都市連續(xù)下發(fā)了《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記管理辦法（試行）》《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》和《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款工作方案》等，詳細規(guī)定了抵押當事方的責任分擔、債權(quán)實現(xiàn)方式以及糾紛解決等內(nèi)容，初步建立起一套較為完善的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資機制。
（四）“重慶模式”
這種模式的主要特點是：土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款由銀行直接面對農(nóng)戶簽訂合同，前提是以完善的配套制度和管理辦法作支撐。如重慶市著重開展了土地承包經(jīng)營權(quán)的登記確權(quán)工作，出臺了《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押登記實施細則（試行）》，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押登記、允許抵押范圍、所需要件以及相關(guān)部門審核意見等均作了明確規(guī)定，保證了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的規(guī)范有序進行。
三、開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營
權(quán)抵押貸款的政策建議土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款有利于農(nóng)村土地資源的集約化經(jīng)營。實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合法化，將極大地釋放土地資產(chǎn)的流動性，從市場和商業(yè)的角度提供一條解決農(nóng)業(yè)融資的途徑，為農(nóng)業(yè)規(guī)模化發(fā)展提供資金支持。因此，政府及有關(guān)部門必須要遵循市場規(guī)律，掃清法律障礙，破除機制僵局，加強頂層設(shè)計，有效防控風險，不斷推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款健康發(fā)展。
（一）出臺農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
抵押相關(guān)配套政策積極做好農(nóng)村土地確權(quán)、登記、頒證工作，做實農(nóng)民承包土地的權(quán)能；健全農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務體系，規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；大力培育土地承包經(jīng)營權(quán)抵押機構(gòu)、價格評估機構(gòu)和建立市場化經(jīng)營權(quán)評價指標體系；鼓勵和扶持農(nóng)民以承包土地出資入股，組建土地股份合作社，以土地股份合作組織為平臺，實現(xiàn)與金融機構(gòu)的有效對接；建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押登記實施辦法，明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款操作流程，貸款對象、利率、期限和額度，確保農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款規(guī)范運行。
（二）完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
相關(guān)法律法規(guī)修訂、完善《土地管理法》《物權(quán)法》和《擔保法》等相關(guān)法律法規(guī)，破除土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法律障礙，把農(nóng)民土地承包權(quán)益具體化、法制化，賦予農(nóng)民更加充分、完整且有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，允許土地承包經(jīng)營權(quán)用作抵押進行融資。通過完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法律體系，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款提供法律保障。進一步完善承包經(jīng)營權(quán)登記和承包經(jīng)營權(quán)證書制度，以登記的方式進行公示，把這項權(quán)力真正落實到農(nóng)戶、落實到地塊，提高其法律效力和公信力，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款奠定產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。
（三）建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
抵押風險補償機制加快構(gòu)建多層次、多元化的農(nóng)業(yè)風險保障體系。建立政府財政出資的農(nóng)業(yè)巨災保障基金，實施重大災害保險制度。對因自然災害造成的巨大損失，采取原保險公司、再保險公司及政府三方共同分擔的辦法，從而降低農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的風險系數(shù)。商業(yè)保險部門要在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架內(nèi)開設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款保險品種，以降低金融機構(gòu)發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的風險。利用農(nóng)村擔保機構(gòu)分擔抵押貸款風險，如依托農(nóng)民專業(yè)合作社，建立互助型的農(nóng)業(yè)專業(yè)擔保機構(gòu)，由農(nóng)村擔保機構(gòu)為抵（質(zhì)）押貸款提供擔保，實現(xiàn)貸款風險分散。
（四）進一步健全農(nóng)村社會保障體系
雖然有的學者認為隨著我國改革開放的不斷深入，農(nóng)村的整個經(jīng)濟結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，當初土地發(fā)揮的社會保障功能非常弱了，但是縱觀農(nóng)村的發(fā)展現(xiàn)狀，土地收入在大多數(shù)農(nóng)村家庭中的比例還是不能忽視的，仍然是其收入的主要組成部分。到目前為止農(nóng)村的土地不僅僅是作為社會保障功能的，更多的也是增收的資本。筆者認為在三十年承包期制度下初期，可能大多數(shù)農(nóng)戶不會在意實際存在的“繼承權(quán)”現(xiàn)狀，理由有三:(1)土地承包所得收益低，并且分得的土地較多;(2)農(nóng)村是一個熟人社會，絕大多數(shù)人礙于情面不會主動去爭土地，農(nóng)民對自己應得的土地利益維權(quán)意識不強;(3)市場化資本低。但是隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，農(nóng)業(yè)稅的廢除，農(nóng)業(yè)的財政補貼，土地流轉(zhuǎn)政策的不斷完善，無疑使土地大幅度增值。目前不管是在外求學的、還是出嫁到外地的往往是不會遷離戶籍的，其主要原因在于此。如果土地承包經(jīng)營權(quán)能夠繼承的話，勢必造成集體內(nèi)部利益的失衡，不利于集體的穩(wěn)定和農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。
二、對耕地和草地繼承權(quán)問題的看法及建議
否定說和肯定說的觀點還有許多，不一一贅述。筆者認為不管是從否定說還是從肯定說來闡明，一般都是圍繞土地承包經(jīng)營權(quán)繼承和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之間的關(guān)系展開的。而筆者的角度卻是從土地初次分配能否繼承的角度來展開的。農(nóng)村土地承包經(jīng)營方式有兩種:一是以家庭為單位承包的，主要是耕地、草原和林地，一是以其他方式取得的，主要是“四荒”。筆者認為對林地和“四荒”的土地承包經(jīng)營權(quán)的初次分配具有繼承權(quán)，理由:對于林地而言上述已有說明，因為林木的生長周期長、投資大，如果沒有繼承權(quán)的話，由集體收回重新分配，會造成林地經(jīng)營者的重大經(jīng)濟損失，同時也會打擊其生產(chǎn)積極性。對于“四荒”而言，更應具有繼承權(quán)，因為本身就屬于荒地，沒有影響其他村集體成員對本集體土地的需求。在此前提下進行招投標方式出租土地，還會給村集體帶來收入。而對于耕地和草地來說，筆者認為不具有繼承權(quán)理由:(一)中國是具有社會主義制度的國家，在許多方面都具有其特殊性。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)上是以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的國家，同時還是一個農(nóng)業(yè)欠發(fā)達國家。這兩點構(gòu)成了我國農(nóng)村的土地是農(nóng)村集體所有制，每個農(nóng)民基于本集體成員的身份，獲得一份土地作為生存的最后屏障。而根據(jù)《土地承包法》第二十八條之第一款規(guī)定集體組織預留的機動地用于承包給新增人口，但是在第六十三條又規(guī)定本法實施前未留機動地的，本法實施后不得再留機動地?！凹又疁p人不減地”的政策，最終導致的結(jié)果就是目前出現(xiàn)了大量新增人口無地的現(xiàn)狀。如果發(fā)生繼承，已死亡的承包人由其繼承人繼承其土地承包經(jīng)營權(quán)，那新生者會在相當長的一段時間內(nèi)沒有獲得應有的土地利益。(二)否認土地承包經(jīng)營權(quán)具有繼承性，是維持本集體組織內(nèi)部的和諧和穩(wěn)定，也是公平正義的一種內(nèi)在表現(xiàn)。試想一下，當甲戶80高齡的老人分到耕地一年后死亡，乙戶分完耕地一年后產(chǎn)下一子，如果按照有繼承權(quán)來說的話，前者逝去的人，仍然能霸占29年的土地使用權(quán)，而后者卻到29歲才能分到土地(前提是土地承包權(quán)期限不自動續(xù)期，如果自動續(xù)期的話那就更遙遙無期了)。(三)前文在否定說第三點中已經(jīng)提及，土地承包經(jīng)營權(quán)不僅承載著社會保障功能，也具有增收的功能(如出租、抵押等)。但土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障性應優(yōu)先于財產(chǎn)性。因為作為一個農(nóng)民，一般情況下只有當獲得非土地上的收入(如外出打工或就近上班)遠遠超出土地收入時，才能無后顧之憂的把自己的土地承包出去。一句“大不了回家種地土”反映其內(nèi)心的真實寫照。
三、針對農(nóng)村土地初次分配現(xiàn)實出現(xiàn)的問題提出一些立法建議
