時間：2023-03-10 14:57:35
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一、我國公司清算制度的內(nèi)涵
公司清算的主要內(nèi)涵為：第一，公司面臨終止的情況主要有解散和破產(chǎn)兩種，解散又分為自愿解散和強制解散。清算可以分為普通清算和破產(chǎn)清算兩種。第二，負有清算義務的主體是指基于自己對公司的資產(chǎn)享有權益或者基于對公司的重大管理權限而被法律確定為公司在終止事由出現(xiàn)時組織公司清算的義務主體，它區(qū)別于清算組，后者是清算主體在組織清算時，任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時性組織，此為清算的實施主體。第三，公司清算的內(nèi)容為按照法律規(guī)定的方式、程序對公司的資產(chǎn)、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理、處分和分配。主要查清公司的債權、債務，并分析債權債務的性質及收回和清償?shù)暮侠硇砸罁?jù)，以回收債權，清償債務，安置公司的職工，向股東分配剩余財產(chǎn)。第四，公司清算的目的在于使得公司與其他社會主體之間產(chǎn)生的權利和義務歸于消滅，從而消滅公司的法人資格。
二、公司清算的意義
公司股東責任和公司責任的有限性使得公司法人制度成為了人類社會自步入商品經(jīng)濟以來最偉大的創(chuàng)舉。但同時，這一法人制度的優(yōu)越性也為惡意投資者利用，造成公司法人人格的濫用，損害相對方的利益。公司清算作為公司治理結構中的最后一環(huán)，是終結公司法律關系、消滅公司法人資格的唯一途徑，不僅保護股東的權益，而且保護廣大債權人的權益，是清除公司法人制度弊端最鋒利的武器。經(jīng)過梳理清算程序、清理公司財產(chǎn)、了結公司業(yè)務、收回公司債權、清償公司債務、分配剩余財產(chǎn)，使債權人的利益得到維護，正常的經(jīng)濟秩序和社會誠信才能得以維持。
三、公司清算中會計的職責
公司在解散清算過程中，除要履行一定的法律程序之外，公司資產(chǎn)的清理、公司債務的清償、公司剩余資產(chǎn)在股東之間的分配等及其相應的會計處理是整個清算過程的主要內(nèi)容。因此，公司解散清算的會計處理十分重要，會計責任重大。公司因破產(chǎn)、解散、撤銷與其他原因停止正常經(jīng)營，在宣告停業(yè)之前所進行的會計工作稱清算會計。清算會計的主要工作是界定企業(yè)能夠用于清償債務的資產(chǎn)內(nèi)容及價值、界定待償債務、變現(xiàn)非現(xiàn)金資產(chǎn)、償付債務、分配債務清償后的剩余財產(chǎn)和支付清算費用。以上是公司清算中會計方面的職責，一般情況下顯得更為重要的是公司清算中會計的法律責任，本文特別要論述的是公司清算中會計的法律責任。
四、公司清算中會計的法律責任
1、會計法律責任的歸責原則
在會計法律責任制度的建設過程中，確定科學的歸責原則是構建整個會計法律責任制度的基礎。所謂歸責原則，是依據(jù)法律確定的標準來確認和追究行為人法律責任的規(guī)則，是確定行為人法律責任的根據(jù)和標準。理論上，法律責任的歸責原則有兩類：一是主觀歸責原則，又稱過錯責任原則；二是客觀歸責原則，又稱無過錯責任原則。
過錯責任原則是指只有在基于故意或過失侵害他人的權利和利益，并且造成了損害的情況下，行為人才承擔損害賠償責任。具體而言，就是有過錯才有責任，無過錯即無責任。其實質在于以行為人的主觀心態(tài)作為確定責任歸屬的根據(jù)，是一種理性自由法則?！耙驗閭€人已盡其注意，得免除侵權責任，則自由不受拘束，聰明才智可得發(fā)揮，人人盡其注意，一般損害亦可避免，社會安全得以保障”。簡言之，如果一個人的行為達到了法律和道德所要求注意的程度，其行為便無可指責，比如意外事件。過錯責任原則以過錯為歸責的構成要件和最終要件，作為行為人責任范圍的重要依據(jù)，有利于確定人的行為標準，協(xié)調利益沖突，維護社會公正。長期以來，不論是大陸法系還是英美法系國家，對會計職業(yè)人士基本上都采取了此原則，其基本精神就是要求對有關行為進行社會性的價值評價，從而使行為的是非界限和責任界限得以明確劃分，并有助于使應承擔的責任形式和責任范圍得到準確判定。
無過錯責任原則，指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關的人承擔責任的歸責原則。適用這一原則，主要不是根據(jù)行為人的過錯，而是基于損害事實的客觀存在，其目的在于補償受害人所受的損失。進入二十世紀后，無過錯責任原則在會計職業(yè)領域有了一席之地。其出現(xiàn)有多方面的原因：《侵權法》的確立對會計責任歸責原則產(chǎn)生了直接影響、公司財務舞弊與欺詐使社會提高了對會計職業(yè)的責任要求、會計職業(yè)履行職責的過程和質量難以為外界直觀地觀察等。
無論是會計的反映職能還是審計的驗證過程，都存在大量的主觀判斷。會計職業(yè)活動的特點凸顯了無過錯責任原則對于會計法律責任不合理的一面，即無過錯責任體現(xiàn)了社會公眾對會計職業(yè)行為及會計信息提供的“保證”的過高期望。此外，過錯責任原則在規(guī)范會計行為的同時尊重了會計行為的相對自由，其所確立的會計法律責任起到了教育和預防作用，可使會計法律責任制度保持適度的彈性。因此，應選擇過錯責任原則作為會計法律責任的歸責原則。
2、現(xiàn)行法律對清算中會計法律責任的規(guī)定及其不足
現(xiàn)行法律對清算中會計法律責任的規(guī)定。第一，行政責任?！豆痉ā返?05條規(guī)定，公司在進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司財產(chǎn)的，由公司登記機關責任改正，對公司處以隱匿財產(chǎn)或者未清償債務前分配公司財產(chǎn)金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
《公司法》第208條第1、2款規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構提供虛假材料的，由公司登記機關沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關部門依法責令該機構停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照。承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告的，由公司登記機關責令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入一倍以上五倍以下的罰款，并可由有關部門依法責令該機構停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條規(guī)定，管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第二，刑事責任?！缎谭ā返?62條規(guī)定，公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。本罪在主觀上只能由故意構成，即明知隱匿公司財產(chǎn)、對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)會嚴重損害債權人或者其他人利益，而故意實施。過失如因疏忽大意造成資產(chǎn)負債表或財產(chǎn)清單的記載不符合實際情況的不構成本罪?！豆痉ā返?16條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第131條均作了相應的規(guī)定：違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第三，民事責任。我國現(xiàn)行法律對公司清算過程中的會計民事責任的規(guī)定寥寥無幾?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第130條規(guī)定：給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任?！豆痉ā返?08條第3款規(guī)定：承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的范圍內(nèi)承擔賠償責任。
盡管我國的市場經(jīng)濟體制改革取得了巨大的成果，但現(xiàn)有的法律在規(guī)制會計法律責任問題時，仍然帶有較多的計劃經(jīng)濟色彩，即往往比較重視行政及刑事的法律處罰，而輕視民事法律關系的調節(jié)，如前述《企業(yè)破產(chǎn)法》僅在第130條，用一句話提及管理人給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任，至于如何承擔卻未說明。然而，公司清算的目的即是清償債務、收回債權，此為典型的民事法律關系，這就要求以民事法律來規(guī)范、引導、制約、保障各主體的利益，清算過程中會計民事責任的缺失導致受損害人的利益得不到實際的補償，與立法初衷背道而馳。
3、會計法律責任的完善
隨著法治進程的不斷推進，民事責任將成為公司清算中會計法律責任的重要方式。在清算過程中，因過錯造成公司財產(chǎn)毀損、滅失，或者私分、侵吞公司財產(chǎn)，或者因故意或重大過失出具虛假清算報告，損害債權人或者公司股東利益的，則無疑會對債權人或者公司股東構成侵權，應當承擔侵權損害賠償責任。如果清算實施主體違反委托合同約定，泄露、使用或者允許他人使用被清算公司的商業(yè)秘密或者其他信息，則構成違約，委托人有權追究其違約責任。
1、行政認識論
建國以后，經(jīng)過民主改革，所有國營企業(yè)也建立了與當時蘇聯(lián)體制相仿的管理體制。1953年開始執(zhí)行第一個五年計劃以后，我國的國民經(jīng)濟體制大體效仿前蘇聯(lián)，形成了對國營工業(yè)、基本建設、物資供應等部門的管理體制。而我國的通過勞動立法及有關的勞動政策，形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套、高度集中統(tǒng)一的管理體制。這一階段對勞動關系的認識，基本停留在行政認識論的階段。
在這種體制下，勞動關系被當作一種依附于行政關系的社會關系來看待，在理論和實踐上對勞動關系和勞動行政關系往往不加區(qū)別，許多勞動法規(guī)對這兩種關系的調整也往往是融合在一起。雖然，以后我國開始實行市場經(jīng)濟，但勞動關系行政認識論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對勞動爭議的性質產(chǎn)生錯誤認識。例如，在勞動用工制度改革過程中，很多勞動者要求簽訂無固定期限的勞動合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩(wěn)定而長期的勞動關系。而事實上這種想法是計劃經(jīng)濟體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動爭議處理過程中，人數(shù)眾多的團體性爭議，當事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因為按他們的理解，這不是簡單的勞動爭議，而是國家對勞動者的就業(yè)分配問題。而這種對勞動爭議性質的錯誤認識，又導致對勞動爭議處理制度的錯誤認識。例如，有很長一段時間內(nèi)，當事人對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服，竟然將勞動爭議仲裁委員會作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動爭議仲裁制度錯誤理解成行政制度的結果。
2、民法認識論
我國在八十年代初開始探索社會主義市場經(jīng)濟的新路。市場經(jīng)濟是自由經(jīng)濟和平等經(jīng)濟。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進而被用來調整各種社會關系，包括勞動關系。這一理論把每一勞動者都視為他自己的“勞動力”的所有者，作為平等主體，勞動者可以“自由地”把他的“勞動力”轉讓給任何一個雇傭他的人。這時就出現(xiàn)了所謂“自由”的勞動關系。很多民法學者主張將這種勞動關系視為民法的調整對象。
這種看法忽視了勞動力所有關系背后的資本增殖關系，在表面平等掩蓋下的事實上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認識的學者往往將勞動爭議看作一般民事爭議，或者將勞動爭議與一般民事爭議相混淆。例如，勞動者在工作期間發(fā)生工傷，很多學者就認為應該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責任。而事實上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對勞動者并不公平。因為，在人身傷害賠償案件中，執(zhí)行過錯責任，也就是用人單位有過錯才承擔責任。而事實上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯責任的，過錯往往在勞動者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動爭議案件，勞動者的權益很難得到“平等”的保護。
正是這種民法認識論的影響，導致我國的勞動爭議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動爭議仲裁委員會的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導致勞動者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護。例如，舉證責任，民事訴訟案件根據(jù)誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動調查的職能極其有限。而勞動爭議案件中，這一原則被機械地套用，導致在勞動關系中處于被管理一方的勞動者無法提供證據(jù)，同時，法院又不主動調查取證。這種結果顯然是對民法原則適用勞動爭議案件的一種否定。
3、社會法論
社會法是國家為保障社會福利和國民經(jīng)濟正常發(fā)展，通過加強對社會生活干預而產(chǎn)生的一種立法。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。而勞動法就是一種社會法，兼有公法和私法的性質。
一般意義上，關于勞動關系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動關系是人們在勞動中結成的相互關系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動法學所要研究對象的特點，與“經(jīng)濟學”上對勞動關系的定義差別不大。從狹義上說，勞動關系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中發(fā)生的社會關系。這一定義從勞動法學研究的角度，揭示了所要研究的勞動關系的主體為勞動者、勞動力使用者，勞動關系的性質為社會關系，而且是勞動過程中的社會關系。這就排除了很多勞動過程以外的許多勞動行政關系和社會保障關系。而從社會法的角度，我們將進一步分析勞動者和用人單位在勞動關系中的地位，以及勞動關系的主要特征。
（1）勞動者與生產(chǎn)資料所有者在勞動關系中的地位。
根據(jù)馬克思政治經(jīng)濟學的基本理論，生產(chǎn)力是社會發(fā)展的最根本的決定因素。而生產(chǎn)力是在勞動過程中形成的，是勞動者憑借勞動資料作用于勞動對象時發(fā)生的生產(chǎn)物質資料的能力。因此，勞動對象、勞動資料和勞動者構成生產(chǎn)力的基本三要素。在這三要素中，勞動者是主導因素，因為勞動者是最活躍的能動的要素，物的因素（包括勞動對象和勞動資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發(fā)揮取決于人的勞動技能及其勞動過程中的發(fā)揮程度。因此勞動者是生產(chǎn)力的主導因素。但是，在現(xiàn)代社會，勞動者往往不是勞動資料的所有者。勞動資料通常為企業(yè)、事業(yè)等用人單位所掌握。這時，勞動者與勞動資料的結合不是直接的，而是間接的，必須通過生產(chǎn)資料所有者才能實現(xiàn)。
在目前階段，對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產(chǎn)資料相結合，以獲得生活的條件。而對于生產(chǎn)資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產(chǎn)資料所有者，而不是生產(chǎn)資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產(chǎn)資料和勞動對象，而不是生產(chǎn)資料和勞動對象依附于勞動力。
（2）勞動者和用人單位在勞動關系中的不同地位決定了勞動關系的主要特征
勞動者為了謀生，將自己所有的勞動力與生產(chǎn)資料所有者進行商品交換，這種交換應具有商品經(jīng)濟的共性，即平等性。但由于在勞動關系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動者一方獲得了賴以生存的物質條件，因此具有財產(chǎn)性。但同時，這種商品交換過程，是勞動者的活勞動力與生產(chǎn)資料相結合的過程，應此具有人身性。
a、勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征
在實行市場經(jīng)濟的國家，勞動者作為自身勞動力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應聘者時，也可不受干預的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對的。從總體上，勞動者和用人單位在經(jīng)濟利益上是不平等的。但作為個體的勞動者，盡管其在經(jīng)濟利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數(shù)量很多，因此他可以選擇一個相對平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。
正是因為這種平等是有限制的，而要勞動者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動關系中，如果所有的用人單位達成一致，以非?？劭说拇鲋Ц秳趧诱?，則無論勞動者作出何種選擇，其結果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達成如此廣泛的一致呢？歷史與現(xiàn)實均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤最大化，而給予勞動者的待遇越低則越能實現(xiàn)這一目標。于是，用人單位在市場經(jīng)濟中很容易達成這種默契。這種情況，類似于消費者在選購商品時的平等選擇權。商家與消費者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進行交易，則商家為了獲取利益，必然會出現(xiàn)標準合同、除外責任等損害消費者的做法。因此，為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動者的生活底限，以此確保勞動者選擇就業(yè)時的相對公平。
勞動關系的平等性，一般只體現(xiàn)在勞動關系建立前；而且這種平等性具有觸發(fā)性，即一旦勞動關系正式建立，勞動關系的平等性即為隸屬性所替代。當然，這種替代是一個量變的過程。以勞動合同的簽訂為例，勞動者與用人單位可以對勞動條件和勞動合同中的權利、義務進行商榷，這一過程主要體現(xiàn)了勞動關系的平等性，但也存在一定的隸屬關系（這是由雙方的經(jīng)濟差別所決定的。）當勞動合同簽訂的一瞬間，勞動者與用人單位之間的勞動關系轉變?yōu)殡`屬性為主，平等性為輔。勞動者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。
商品經(jīng)濟是一個社會化大生產(chǎn)的經(jīng)濟。個體的勞動力歸用人單位所支配，以使他的勞動力現(xiàn)實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力與勞動者不可分割地聯(lián)系在一起，用人單位成為勞動力地支配者，也就成為勞動者的管理者。這種隸屬性體現(xiàn)在多個方面。在生產(chǎn)過程中，個體勞動者作為整個用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產(chǎn)需要；在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動關系。但勞動者隨即又會尋找新的用人單位。如此反復，因此勞動者是不斷地由勞動關系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環(huán)。在這個循環(huán)中必須保持其連續(xù)性，這是勞動關系的重要特點。任一環(huán)節(jié)的中斷，對勞動者均會產(chǎn)生損害。
b、勞動關系兼有人身關系和財產(chǎn)關系的性質
人身關系是基于一定的人格和身份而產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是人精神和道德上的利益。它包括人格關系和身份關系。從權利角度，與人身關系相聯(lián)系的是人身權，它分為身份權和人格權。人格權是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利。它一般包括姓名權、名譽權、隱私權、權等。身份權是指一定主體依一定的行為或身份關系所產(chǎn)生的權利，如親權、配偶權等。
勞動關系就其本來意義說是人身關系。勞動力的消耗過程也是勞動者生存的實現(xiàn)過程，這種勞動力消耗過程與勞動者生存過程的高度統(tǒng)一是勞動關系的重要特征。勞動者在勞動關系中的權利既包括勞動者的人格權也包括身份權。前者以勞動者的“工傷保護”和“勞動保護”為代表，一旦勞動者在勞動過程中身體健康受到損害，勞動者可以從保護人格權的角度進行維權。后者以勞動者的“用工手續(xù)”及“勞動手冊”為代表，一旦勞動者的錄用或退工手續(xù)未被及時辦理，勞動者即可以維護身份權為理由來主張自己的權利。
物業(yè)管理是近幾年來我國大力培育，發(fā)展房地產(chǎn)市場過程中，住宅和非住宅房產(chǎn)商品化、服務化而出現(xiàn)的對居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共和特約服務的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理的出現(xiàn)，在牧業(yè)產(chǎn)權人、使用人和物業(yè)管理的受托管人之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律糾紛迭起，它作為一種新類型案件，審理難度較大，加上現(xiàn)行法律、法規(guī)的滯后，且缺乏相應理論體系的支撐，在審判實踐中面臨許多新問題。物業(yè)管理作為一個新型的服務性行業(yè)還未制度化、規(guī)范化,物業(yè)管理中存在的法律新問題在司法實踐中已經(jīng)顯露出來，我國應加快物業(yè)管理的全國性立法，明確物業(yè)管理公司和業(yè)主間的法律關系，明確物業(yè)管理服務收費的協(xié)商市場定價導向，解決物業(yè)管理糾紛的途徑。
摘要：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；
我國的商品房市場形成的近十年來，物業(yè)管理已經(jīng)開始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開物業(yè)管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到生疏到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業(yè)利意識的覺醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際新問題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權利義務，業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司的法律地位和法律關系，物業(yè)管理公約的法律地位和功能，物業(yè)管理費用標準的價值導向和收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復雜新問題的解決，無疑最終都會歸結到物業(yè)管理理論探究以及立法策略上來。我們國家從過去對物業(yè)管理這個領域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設部第33號，國家計委，建設部有關印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法》的同志等一系列有關法規(guī)。這些法規(guī)使得我們在物業(yè)管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國還是一個新的領域，有關方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對物業(yè)管理還沒有足夠的熟悉和充分的理解。目前物業(yè)管理進入了快速發(fā)展的重要時期，也到了非要解決這些復雜新問題的關鍵時刻，假如我們不能從理論上科學熟悉和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復雜新問題，就可能使這些復雜新問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進的羈絆，導致眾多的法律訴訟。
一、物業(yè)管理中的法律關系
在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多新問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關系熟悉不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經(jīng)發(fā)生了轉移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發(fā)生轉變。他們?nèi)哉J為物業(yè)區(qū)是他們所建，當然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產(chǎn)的處置權、管理權。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權所有人提供服務為中心進行活動。
產(chǎn)權所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當?shù)臅r候（入住達到法定比例），組織以產(chǎn)權人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權利機構。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負責和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標準，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務。
由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調整。
只有理順了物業(yè)管理中的法律關系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。
二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題
經(jīng)濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。
有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標準，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會?？傊灾魅俗跃訉V大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：
1.房屋本身質量新問題導致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量新問題也是最輕易發(fā)生的。當發(fā)展商自己愿意承擔物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。
2.當裝修出現(xiàn)質量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。
3.當實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。
4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質量新問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。
5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。假如出現(xiàn)上述的有關質量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發(fā)展商。
之所以發(fā)生上面的幾種風險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業(yè)主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業(yè)管理的風險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責任輕易分清。該是質量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責任由物業(yè)管理公司承擔；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。
三、物業(yè)管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定
物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關系比較復雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應有的法律約束力。
在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。
隨著房屋的銷售，產(chǎn)權逐步從發(fā)展商手里轉移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業(yè)主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當然就更應該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應由業(yè)主管理委員會主要負責，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設單位或物業(yè)管理公司利用自己有權起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業(yè)主合法權益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。
四、物業(yè)管理費導致的新問題
以業(yè)主承受能力為借口，導致的物業(yè)管理服務收費標準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務收費也應遵循市場規(guī)律，應由當事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務價格應由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定，在物業(yè)管理服務合同中應明確物業(yè)管理服務價格。確定物業(yè)管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務水平相適應的原則。
過低或過高的收費，都會導致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負功能，直接增加了物業(yè)管理的風險性。
五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金
物業(yè)管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。
代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。
物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業(yè)主都應遵守這個標準，向物業(yè)管理公司準時交費。
但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標準，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。
物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應付在物業(yè)管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。
眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經(jīng)濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。
在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應設立物業(yè)管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。
六、業(yè)主管理委員會的職責和權限
許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權力的常設最高權利機構。
業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。
業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。
假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現(xiàn)。
七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎
物業(yè)管理工作既煩瑣，又復雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關政策外，完善物業(yè)管理中的法律關系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。
關聯(lián)企業(yè)作為一種普遍的經(jīng)濟現(xiàn)象存在于我國經(jīng)濟生活。但對于關聯(lián)企業(yè)的內(nèi)涵和外延的界定，已經(jīng)成為我國稅法、公司法、證券法、反壟斷法、破產(chǎn)法等多個部門法制度構建的重要問題。由于各法域立法目標各異，本文僅從公司法角度對關聯(lián)企業(yè)的界定作一些粗淺的探討。
一、關聯(lián)企業(yè)的法律界定
對于關聯(lián)企業(yè)的法律界定，無論是國內(nèi)或國外，理論或實踐，尚未形成統(tǒng)一認識。世界上對關聯(lián)企業(yè)規(guī)定最全面的當屬德國。德國1965年《股份公司法》第15條對關聯(lián)企業(yè)的定義和范圍進行了界定：“關聯(lián)企業(yè)是指法律上獨立的企業(yè)，這些企業(yè)在相互關系上屬于擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)和占有多數(shù)股份的企業(yè)、從屬企業(yè)和支配企業(yè)、康采恩企業(yè)、相互參股企業(yè)或互為一個企業(yè)合同的簽約方”。另外，我國臺灣地區(qū)1997年5月31日通過的公司法修正案專設了“關系企業(yè)”一章。根據(jù)該法第369-1條規(guī)定：“本法所稱關系企業(yè)，指獨立存在而相互間具有下列關系之企業(yè)：一、有控制與從屬關系之公司。二、相互投資之公司。”考察臺灣對關聯(lián)企業(yè)的界定，我們可以看到：與德國相似，臺灣對關聯(lián)企業(yè)的認定主要也是以公司間是否存在控制關系為標準的。但臺灣地區(qū)公司法并未將德國法所重點規(guī)范的合同型關聯(lián)企業(yè)納入其關聯(lián)企業(yè)范圍。這主要是因為臺灣的關聯(lián)企業(yè)大多屬于家庭企業(yè)，它們主要是靠人事安排和控股，而不是靠企業(yè)合同來達到控制企業(yè)的目的。
我國的《公司法》基本上未對關聯(lián)企業(yè)作出規(guī)定?！豆痉ā穬H涉及了母公司與子公司的概念和規(guī)定了控股股東、實際控制人、關聯(lián)關系的概念，而與關聯(lián)企業(yè)有關的立法內(nèi)容均未涉及。該法第217條將關聯(lián)關系界定為：“公司控股股東，實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。我國公司法規(guī)定的關聯(lián)關系包括控制關系和可能導致公司利益轉移的其他關系。
關聯(lián)企業(yè)作為一個法律術語首見于我國稅法的相關規(guī)定。1991年4月9日通過的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第13條規(guī)定：“外商投資企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機構、場所與其關聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務往來，應當按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務往來收取或者支付價款、費用”。同年6月30日公布的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第4章從稅收角度對關聯(lián)企業(yè)作了較為具體的規(guī)定。其中第52條規(guī)定：“稅法第十三條所說的關聯(lián)企業(yè)，是指與企業(yè)有以下之一關系的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織：（一）在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；（二）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；（三）其他在利益上相關聯(lián)的關系?！敝笥?992年7月4日通過的《中華人民共和國稅收征收管理法》第36條及1993年8月4日公布的《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第51條第1款也延續(xù)了以上同樣的規(guī)定。我國財政部頒布的《企業(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露》中對關聯(lián)方及其認定也做了比較全面的規(guī)定。關聯(lián)企業(yè)的概念已出現(xiàn)在我國的稅法和財會法中，但作為商事基本法的我國公司法至今尚未對關聯(lián)企業(yè)有所規(guī)定?？紤]到目前我國關聯(lián)企業(yè)已普遍存在及關聯(lián)交易盛行的現(xiàn)實狀況，這不能不說是一個法律遺憾。
筆者認為，關聯(lián)企業(yè)是與單一企業(yè)或獨立企業(yè)相對應的概念，作為一種廣泛的經(jīng)濟現(xiàn)象已經(jīng)引起了各國立法者的注意，雖然在法律概念上，尚未有公認的標準為人們所廣泛的接受。但為了研究問題的方便，我們需要首先從學理上給關聯(lián)企業(yè)下一個定義：關聯(lián)企業(yè)的界定應有廣義和狹義之分。廣義的關聯(lián)企業(yè)，泛指兩個或兩個以上企業(yè)法人之間基于關聯(lián)關系而形成的企業(yè)聯(lián)合。包括一切與他企業(yè)之間具有控制關系、投資關系、業(yè)務關系、人事關系、財務關系以及長期業(yè)務關系等等利益關系的企業(yè)。狹義的關聯(lián)企業(yè)，則是指兩個或兩個以上企業(yè)法人之間直接或間接存在控制關系或重大影響關系的企業(yè)之間的聯(lián)合。這種控制關系或重大影響關系的可能性是否被實際使用，并不影響法律對關聯(lián)企業(yè)的認定。
二、關聯(lián)企業(yè)的法律特征
關聯(lián)企業(yè)已經(jīng)突破了傳統(tǒng)上單一企業(yè)的范疇，成為現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中一種日趨重要的經(jīng)濟現(xiàn)象，其法律特征體現(xiàn)在以下幾個方面（本文所討論的關聯(lián)企業(yè)，如無特別說明，只限于狹義的關聯(lián)企業(yè)，圍繞公司進行）：
（一）關聯(lián)企業(yè)是兩個或兩個以上企業(yè)法人之間的聯(lián)合。
企業(yè)法人作為一個獨立的實體組織，具有民事權利能力和民事行為能力，能夠以自己的名義從事經(jīng)濟活動，無需依賴于其他企業(yè)。而關聯(lián)企業(yè)則是兩個或兩個以上的企業(yè)法人組成的聯(lián)合，獨立企業(yè)是企業(yè)聯(lián)合中的一分子，體現(xiàn)了企業(yè)之間的某種聯(lián)系。當我們稱某一企業(yè)為關聯(lián)企業(yè)時，實際上是相對于另一關聯(lián)企業(yè)或整個關聯(lián)企業(yè)聯(lián)合而言的。因此，關聯(lián)企業(yè)的概念只有在表述相關企業(yè)之間的關系時才有意義。
（二）關聯(lián)企業(yè)中的成員企業(yè)均具有獨立的法律地位。
關聯(lián)企業(yè)的成員企業(yè)必須具有獨立的法律地位，這是成為關聯(lián)企業(yè)的一個不可或缺的前提條件。德國《股份公司法》和我國臺灣地區(qū)《公司法》對此均有明確規(guī)定。失去了這樣一個前提條件，就不可能形成關聯(lián)企業(yè)。如果一方是另外一方的分公司，這樣的雙方不能組成關聯(lián)企業(yè)，因為實際上它們是一個企業(yè)，而不是企業(yè)之間的聯(lián)合。關聯(lián)企業(yè)是一種由單體企業(yè)聯(lián)合起來的企業(yè)群體。在法律上，關聯(lián)企業(yè)的成員公司保持著各自的獨立的法人地位，各自享有獨立的法律人格。這就是說，關聯(lián)企業(yè)是由法律上各自獨立的成員企業(yè)所構成的。它們之間的關系不是什么“兩級法人”或“多級法人”關系，而是平等的企業(yè)法人之間的聯(lián)合關系。
（三）關聯(lián)企業(yè)之間存在著特定的關聯(lián)方式。
兩個或多個企業(yè)既然相關聯(lián)，則其間必有一定的方式聯(lián)系著。這種聯(lián)系方式體現(xiàn)著一定的經(jīng)濟利益關系，往往決定著關聯(lián)企業(yè)之間的利益分配或對這種分配有重大影響。從各國立法例看，這種聯(lián)系方式主要有：
1.資本聯(lián)系方式。資本聯(lián)系是關聯(lián)企業(yè)中最重要的關聯(lián)方式。主要體現(xiàn)為股權參與，在企業(yè)之間形成控股、參股關系。具體表現(xiàn)為母子公司、控股公司、相互持股公司和環(huán)行持股公司。
2.合同聯(lián)系方式。企業(yè)間通過合同建立起關聯(lián)企業(yè)的一種方式。這在立法上僅見于德國。以企業(yè)合同方式組建的關聯(lián)企業(yè)也是其立法的側重點。根據(jù)德國《股份公司法》第291條的規(guī)定，關聯(lián)企業(yè)的合同紐帶主要有以下六種：支配合同、盈余移轉合同、盈余共享合同、部分盈余移轉合同、營業(yè)租賃合同以及營業(yè)委托經(jīng)營合同。
3.其他聯(lián)系方式。該種聯(lián)系方式并非獨立的聯(lián)系手段，它派生于資本聯(lián)系方式，其主要作用在于在既有股權控制之下控制的加強。如人事聯(lián)鎖，即關聯(lián)企業(yè)中的控制公司向其他成員公司派出董事、經(jīng)理人員、財務人員等。再如表決權協(xié)議,其作用亦在于加強控制。
（四）關聯(lián)企業(yè)之間存在著特定的關聯(lián)關系。
相互關聯(lián)的企業(yè)組合在一起，存在著特定的關聯(lián)關系。這種特定的關聯(lián)關系在關聯(lián)企業(yè)中主要表現(xiàn)為企業(yè)之間的控制關系和重大影響關系。
1.控制關系
要確定公司企業(yè)之間具有控制關系，最為重要的是必須明確控制的含義，并確定控制的標準。關于“控制”的含義，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，控制是一種權利，這種權利需要通過對一定數(shù)量的表決權股份的擁有來實現(xiàn)。因此控制定義中應當強調所擁有的股權或權益的比例，以量化的股權或權益比例來說明控制的程度更具操作性。如《國際會計準則第24號——關聯(lián)方披露》關于控制的定義持此觀點。另一種觀點認為，控制是一種權利，但這種權利并不一定完全可以量化，而應視其實際情況而定。因此控制的定義不能僅僅以量化的股權或權益的比例來表示，而應當以實際上擁有的控制權來說明。如《國際會計準則第27號——合并財務報表和對子公司投資的會計》關于控制的定義持此觀點。在我國，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第117條所界定的“控制”包括：（一）居民企業(yè)或者中國居民直接或者間接單一持有外國企業(yè)10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業(yè)50%以上股份；（二）居民企業(yè)，或者居民企業(yè)和中國居民持股比例沒有達到第（一）項規(guī)定的標準，但在股份、資金、經(jīng)營、購銷等方面對該外國企業(yè)構成實質控制。顯然我國稅法中采用的是第二種觀點意義上的控制。相對而言，量的規(guī)定明確、易于操作，但失之僵化，如通過企業(yè)合同進行控制難以作出量的規(guī)定；而質的規(guī)定具有普遍意義和終極意義，但缺乏操作性。一般而言，法律上多從量的角度對“控制”進行規(guī)范，以便于操作；學理上多從質的角度對“控制”進行界定，以把握“控制”的本質。
因此，可以將公司法上的控制定義為：對他企業(yè)的人事、財務或業(yè)務等重要經(jīng)營管理事項具有長期的經(jīng)常性的支配性或決定性影響的情形。其核心要點有三：一是須有支配從屬企業(yè)的意思；二是須有對從屬企業(yè)的主要經(jīng)營管理活動實施控制的行為；三是控制企業(yè)對從屬企業(yè)的控制須是長久而經(jīng)常的，即非偶然而暫時的。
立足于服務和維權的定位，該局在合同審查、訴訟承辦、法律普及、咨詢解疑和風險防范等五項基礎工作上下功夫。通過加強五大基礎工作的專業(yè)度，打造法律診所“貼心護權益、專業(yè)解法疑、服務零距離”的品牌。
1.在合同審查方面
全面推動標準合同范本固化工作的開展，積極引導業(yè)務部門優(yōu)先使用標準合同范本。對沒有標準合同范本的業(yè)務類別，聯(lián)合業(yè)務部門梳理合同常用條款，滾動修編參考合同文本，并推動各職能部門將參考合同文本固化為標準合同范本。常態(tài)化開展合同承辦人培訓工作，重點提高合同承辦人的民商事法律知識儲備和合同業(yè)務承辦能力，確保合同承辦人考試通過率達100%，從源頭上控制了合同法律風險的產(chǎn)生。
2.在訴訟承辦方面
全過程跟進法律糾紛案件的辦理，確保訴訟萬無一失。對應訴案件，開展訴前案件準備會，對案件事實進行內(nèi)部法律調查，引導責任部門收集證據(jù)材料；對主訴案件，深入分析訴訟的必要性，對非訴替代方案進行可行性研究，確保以最小成本依法維權。對辦結案件開展系統(tǒng)的分析總結，形成“一案一分析”報告，促進管理提升。
3.在法律普及方面
結合不同業(yè)務領域的法律知識需求，制定“選修必修”法律培訓課程體系，在法律診所內(nèi)開辟了“法律充電站”培訓基地，引入“體驗式”普法理念，融合法律與文化元素，以微電影、文藝匯演、互動游戲等活動方式，打造了新穎的“法意沙龍”法律文化傳播品牌；法律診所積極開展“法律六進”活動，牽手市普法辦，在“空中普法”電臺節(jié)目向東莞市民普及電力法律知識，現(xiàn)場解答聽眾法律問題；聯(lián)合市普法辦、東莞日報社開展“反竊電”、“保護電力設施”法治新聞報道，攜手中央電視臺“第一時間”欄目，開展“假節(jié)能、真竊電”專題法治新聞報道，掀起全市打擊電力違法犯罪行為的。通過向社會公眾宣傳電力法律知識，傳遞電力法治理念，樹立了法治企業(yè)的良好形象。通過豐富多樣的活動，促進法律診所品牌深入人心，促進員工法律意識普遍提高。
4.在咨詢解疑方面
對于一般咨詢，法律診所直接答復解決，而對于疑難問題，診所組織專家會診，為咨詢?nèi)颂峁┛陀^、合理的法律意見。除了電話、線上咨詢，法律診所還積極開展“一線現(xiàn)場法律服務”，在糾紛案件發(fā)生的“第一時間”到達現(xiàn)場，與業(yè)務人員面對面，指導事實的調查和證據(jù)收集，為后續(xù)糾紛解決提供及時有效地法律支持。
5.在法律風險管理方面
法律診所著力在企業(yè)“建章立制”的過程中把好風險關。一方面，對“兩書”（作業(yè)指導書和管理業(yè)務指導書）進行合法性審查，確保其沒有違反法律法規(guī)的相關規(guī)定，避免因執(zhí)行“兩書”而違法的情況發(fā)生。另一方面，將法律風險防控措施融入“兩書”流程節(jié)點，通過執(zhí)行“兩書”實現(xiàn)風險防控落地。
二、橫向貫通主營業(yè)務（Inter-function）
在企業(yè)經(jīng)營活動中，法律風險往往產(chǎn)生于業(yè)務第一線，因此法律診所充分融入企業(yè)主營業(yè)務，前移法律風險防線。通過定期走訪、溝通座談、業(yè)務調研等多種手段，在防范安全生產(chǎn)、電網(wǎng)建設、市場營銷以及綜合管理等各個主營業(yè)務中的法律風險收到很好的效果。
1.在安全生產(chǎn)方面
積極推進安全生產(chǎn)工作對安全法律法規(guī)的識別、獲取、融入、依從和回顧工作，助力該局順利通過安風四鉆評審，確保全局生產(chǎn)活動符合法律法規(guī)關于安全生產(chǎn)的相關要求。主動參與安全生產(chǎn)事故事件調查，密切跟進相關整改措施的落實，確保企業(yè)依法開展安全生產(chǎn)工作。
2.在電網(wǎng)建設方面
結合地方經(jīng)濟發(fā)展需求，法律診所協(xié)助推動針對電網(wǎng)工程建設的地方立法，促進電網(wǎng)建設與市政規(guī)劃的有機統(tǒng)一。梳理工程建設法律審批事項清單，編寫《電網(wǎng)建設工程法律法規(guī)指引》，明確建設用地許可、環(huán)評水保等重點行政程序的相關要求，杜絕違法強行施工行為的發(fā)生。強化對工程承包商、監(jiān)理方資質證照的合法性審查，確保電網(wǎng)工程建設依法合規(guī)開展。
3.在市場營銷方面
法律診所積極推動營銷部門開展供用電合同補簽工作，強化合同法律意識，實現(xiàn)新報裝用戶供用電合同簽署率達100%。開展“依法反竊電專項行動”，聯(lián)合公安機關，打擊盜竊電力違法犯罪行為，利用刑事法律手段震懾竊電犯罪分子，積極采取民事法律手段追討被盜電費。深入分析法律案件背后的管理原因，促進市場營銷業(yè)務的管理提升。
4.在物資采購方面
法律診所重點開展對招標投標管理流程、主體資格等關鍵環(huán)節(jié)的合法性審查，規(guī)范企業(yè)招標投標行為。整理全局對外采購業(yè)務類型，重點細化產(chǎn)品質量、專業(yè)標準等條款約定。在物資采購合同中，固化財務支付條款，嚴控資金法律風險；引入廉潔保證條款，營造風清氣正的商務氛圍，防范審計法律風險。
三、整合搭建系統(tǒng)平臺（System）
系統(tǒng)平臺是法律診所有效運行、發(fā)揮作用的基石。支撐我局法律診所的系統(tǒng)平臺主要有信息系統(tǒng)和人才儲備庫。
1.在信息系統(tǒng)方面
著力推動法律工作的信息化進程。通過OA系統(tǒng)，法律診所可以對全局合同進行審查和對招投標文件開展合法性審查。這樣做既固化了審核流程，又節(jié)省了文件傳遞時間，還確保了法律業(yè)務數(shù)據(jù)的真實性和準確性?；诜稍\所門戶網(wǎng)站，該局搭建了法律診所“網(wǎng)上接診”工作平臺，開辟了法律知識普及與分享、重點法律法規(guī)查詢等專題欄目，建立了“選修必修”法律課程體系，讓全局員工隨時可以進行法律知識學習。
2.在人才儲備庫方面
堅持“實戰(zhàn)錘煉育才”的人才培養(yǎng)原則，利用法律診所的眾多實踐機會孵化培養(yǎng)專業(yè)的法律人才。法律診所的咨詢解疑、合同審查、爭議談判、訴訟承辦等需要法律知識的工作，都要求診所人員深度參與，提高專職人員的各方面業(yè)務能力。通過“送法下基層”、基層調研、為基層授課等方式，增強專職法律人員對一線業(yè)務的了解。舉辦合同法、電費回收法律風險、觸電人事?lián)p害法律風險等的業(yè)務法律培訓班，對兼職法律人員進行專項培訓，提升其在本專業(yè)領域的法律知識和技能。借助局人才“搖籃計劃”，吸納懂法律、會管理的非法律崗位人員，通過借崗實習、輪崗培訓等手段，培養(yǎng)后備法律人員。
四、建立完善診斷模式（Diagnosis）
該局法律診所在CIS矩陣管理模型上進行“微創(chuàng)新”，加入“法律診斷”（Diagnosis），探索形成了CISD矩陣。目前法律診斷主要從管理流程、個案咨詢和數(shù)據(jù)信息三方面入手。
1.流程診斷
借全局管理流程再造和固化的契機，全面開展管理流程的法律診斷。結合法律風險數(shù)據(jù)庫，開展管理流程中的法律風險識別比對工作，突出關鍵節(jié)點和關鍵崗位的法律風險防范措施，組織業(yè)務管理部門討論并修編管理流程，從源頭上控制法律風險的產(chǎn)生。
2.個案診斷
通過1500咨詢熱線、網(wǎng)上接診和當面咨詢等渠道，收集法律咨詢個案，深入分析每個法律咨詢中存在的法律問題。通過事實分析、法律研究和管理融合等環(huán)節(jié)，形成切合企業(yè)實際的法律意見書，促業(yè)務部門形成合理穩(wěn)妥的工作方案。
3.數(shù)據(jù)診斷
數(shù)據(jù)是管理的基礎，因此法律診所十分重視數(shù)據(jù)信息的收集、統(tǒng)計和分析。法律診所在日常工作中注重收集基礎數(shù)據(jù)，并對數(shù)據(jù)進行歸類和分析，形成季度和年度法律診所運營報告。法律運營報告不僅對數(shù)據(jù)展示，還對數(shù)據(jù)背后的管理原因進行研究，并給出管理改進建議。
五、結語
【關鍵詞】政府采購;法律制度;構建
【正文】
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。
(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負責全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應有的效果。
(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟,推進國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現(xiàn)政府與市場在支出管理領域的最佳結合。
(二)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產(chǎn)品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現(xiàn)政府采購高效率的目標。
（三）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內(nèi)的政府采購市場,適當限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內(nèi)容?？倓t部分應明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應規(guī)定質疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規(guī)定招標方的責任,又應規(guī)定投標方的責任;既應規(guī)定單位的責任,又應規(guī)定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產(chǎn)品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節(jié)約國有資金,提高采購質量?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規(guī)定時,適用合同法的規(guī)定。
產(chǎn)品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產(chǎn)品質量過硬,被采購服務優(yōu)質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產(chǎn)品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
反不正當競爭法中有關“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經(jīng)管者的商品”,“經(jīng)營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規(guī)定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。因此,反不正當競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。
其它部門法律比如國際貿(mào)易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購有關的規(guī)定,都應屬于政府采購法律體系的構成內(nèi)容。此外,國務院各部門、地方人大和政府也可根據(jù)政府采購基本法的規(guī)定,結合本部門、地區(qū)的實際情況,制定政府采購的部門規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章,共同構成我國完整的統(tǒng)一的政府采購法律體系。
【參考資料】
[1]譚剛.改革現(xiàn)行采購模式,建立政府采購制度[J].特區(qū)理論與實踐,1999,(3).
在中國，伴隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的推行和資本市場的發(fā)展，關聯(lián)企業(yè)這種企業(yè)之間的聯(lián)合已成為現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的一種日益重要的經(jīng)濟現(xiàn)象；但從法學角度講，它卻是一種尚未得到充分認識和了解的法律現(xiàn)象。事實上，西方一些發(fā)達國家，已經(jīng)在嘗試從法律的角度對這一現(xiàn)象做出規(guī)范。在英美國家，最早出現(xiàn)并最經(jīng)常使用的是“控司”（holdingcompany）和“子屬公司”（subsidiaries）。然而，這樣的名稱最多也不過表明公司之間的等級關系。而且，有關這方面的法律也僅存在于判例之中。目前在美國，像“公司體系”（companysystems）和“關聯(lián)公司”（affiliatedcompanies）這樣的術語已經(jīng)開始使用了，但這些概念還缺乏具體的法律內(nèi)容，它僅僅表明了存在于企業(yè)之間相對緊密的聯(lián)系。在歐洲，法國的法律文件中所出現(xiàn)的“公司集團”（groupedesociete），同樣缺乏對這種聯(lián)合形式的界定。所以，這一概念的定義仍然是模糊的。只有在德國，這種商事企業(yè)的聯(lián)合才得到了法律的承認并有了正式的法律定義。其最重要的表現(xiàn)形式就是康采恩（konzern），即關聯(lián)企業(yè)（verbuwdenevnternehmn）-一個表示對若干法律上獨立的企業(yè)進行集中管理的術語。其所謂關聯(lián)企業(yè)，是指法律上獨立之企業(yè)相互間有聯(lián)合關系。
在日本法律中，雖然關聯(lián)企業(yè)沒有出現(xiàn)在基本法律中，但在其財務諸表規(guī)則中卻做出了較為詳細的闡述。該規(guī)則第8條第4款規(guī)定：一方公司實質上擁有另一公司20％以上50％以下的表決權，并通過人事、資金、技術和交易等手段嚴重影響該公司的財務與經(jīng)營方針者為關聯(lián)公司。該財務諸表規(guī)則第8條第5款規(guī)定，當按照證券交易所的規(guī)定向政府報送財務報表的母公司及其子公司、關聯(lián)公司，以及財務報表報送公司是關聯(lián)公司時，與其有關聯(lián)的公司都叫做“關系公司”。換言之，關系公司是母公司和子公司以及其所謂關聯(lián)公司的統(tǒng)稱。
我國臺灣地區(qū)接受并使用了“關系企業(yè)”這一表示統(tǒng)稱的概念，并且在使用上與日本的使用意義也是一致的。學者使用“關系企業(yè)”一詞作為具有母子關系、參股關系之企業(yè)聯(lián)合的統(tǒng)稱。立法也徑直以“關系企業(yè)”作為其關系企業(yè)法的正式名稱。（注：施天濤：《關聯(lián)企業(yè)概念之法律透視》，《法律科學》1998年第2期。）
關聯(lián)企業(yè)，在我國作為一個法律術語最早出現(xiàn)于1991年7月1日起施行的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》。該法的實施細則進一步規(guī)定，關聯(lián)企業(yè)，是指與企業(yè)有以下之一關系的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織：1.在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；2.直接或間接地同為第三者所擁有或者控制；3.其他在利益上相關聯(lián)的關系。
如何界定上述“關聯(lián)關系”成為認定關聯(lián)企業(yè)的關鍵，也是解決關聯(lián)企業(yè)避稅問題的前提，是實際操作中必須解決的問題。具體來講，企業(yè)與另一公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織有下列之一關系的，即為關聯(lián)企業(yè)：1.相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達到25％或以上的；2.直接或間接同為第三者所擁有或控制股份達到25％或以上的；3.企業(yè)與另一企業(yè)之間借貸資金占企業(yè)自有資金50％或以上，或企業(yè)借貸資金總額的20％是由另一企業(yè)擔保的；4.企業(yè)的董事或經(jīng)理等高級管理人員一半以上或有一名常務董事是由另一企業(yè)所委派的；5.企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一企業(yè)提供的特許權利（包括工業(yè)產(chǎn)權、專有技術等）才能正常進行的；6.企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營購進原材料、零配件等（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制或供應的；7.企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或商品的銷售（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制的；8.對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、交易具有實際控制的其他利益上相關聯(lián)的關系，包括家族、親屬關系等。（注：國稅發(fā)［1998］59號《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》（試行）。）
二、關聯(lián)企業(yè)避稅的主要手段和方法
當前，關聯(lián)企業(yè)避稅問題已成為客觀現(xiàn)實，而且手段不斷翻新，日益為世界各國所普遍關注。歸根結底，企業(yè)相互間的關聯(lián)關系、私法賦予企業(yè)在經(jīng)營活動中的各種自由與權利、稅法自身的空白和漏洞以及稅法間的法律沖突三者共同為避稅行為提供了可選擇的法律空間，使其成為可能。那么，何為避稅，其性質如何？關聯(lián)企業(yè)避稅的手段和方法有哪些？筆者作如下探討：
（一）避稅行為及其性質
避稅，目前無統(tǒng)一定義。有的學者認為：“避稅通常是指納稅者利用稅法上的漏洞或稅法允許的辦法，作適當?shù)呢攧瞻才藕投愂栈I劃，在不違反稅法規(guī)定的前提下，達到減輕或解除稅負的目的”。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）有的學者認為：“避稅是指納稅義務人利用稅法漏洞、缺陷和一定的手段，通過對經(jīng)營及財務活動的安排，以期達到納稅義務最小的經(jīng)濟行為”。（注：陳松林：《避稅與逃稅》，四川人民出版社1994年版，第5頁。）我國臺灣地區(qū)學者認為，納稅義務人以明顯不合常規(guī)的安排，規(guī)避或減少納稅義務的行為是避稅。（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）
關于避稅行為性質有兩種不同的觀點。有的學者認為，避稅行為實質上就是納稅人在履行應盡法律義務的前提下，運用稅法給予的權利保護既得利益的手段。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）“當稅收法律存在著一種可能，即應納稅義務人能夠對其納稅地位作出選擇時，應納稅義務人在他成為納稅人時就選擇稅負擔的最小化”。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）由于其并不直接觸犯國家的有關稅收法規(guī)，故是合法的行為。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）
有的學者認為，避稅行為實質是，“濫用稅法以外法律所賦與之法律事實形成自由以規(guī)避稅法”（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）是不合法的。這里的稅法以外的法律，主要指民商法。認為，“法律事實形成自由之濫用者，在相當程度上，對依相當法律事實而負擔租稅，本具有預見可能性與可計算性。”（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）“納稅義務人主張，依其所選擇之私法形式應無課稅要件之適用；但依其實際經(jīng)濟效果，則應分擔之法定稅負、始屬正當”。（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）“稅法不問私法上之表面形態(tài)，稅法不問私法上表示為何，只關心私法上當事人表示后所生之經(jīng)濟效果（是否具備課稅事由）。稅法要求者，非偏離法律之經(jīng)濟觀察法，而是符合法律誠信之稅法觀察法，稅法之解釋，應不拘泥于當事人之私法形態(tài)，依合乎法律誠信之負擔事由課稅?！保ㄗⅲ焊鹂瞬抖惙ɑ締栴}-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）強調對稅法的理解不應拘泥于字面，應從整個法律體系、立法目的去闡釋。筆者贊同后者的觀點，其實質是濫用私權規(guī)避公法上的義務，以合法形式掩蓋非法目的，危害很大。
（二）關聯(lián)企業(yè)避稅的主要手段和方法
從理論上講，關聯(lián)企業(yè)有涉外關聯(lián)企業(yè)和國內(nèi)關聯(lián)企業(yè)之分，但它們都存在著避稅的可能性，且手段和方法多種多樣。其中，前者避稅的手段和方法更為隱蔽和復雜，更具有典型性。外方通過關聯(lián)企業(yè)避稅的手段和方法主要有：1.高價進、低價出，轉移企業(yè)利潤；2.抬高進口設備價格，虛增固定資產(chǎn)投入，進行稅前避稅；3.外方利用投資者身份承包企業(yè)工程，故意提高工程報價，從中獲利，少繳稅款；4.從境外關聯(lián)公司貸款，通過支付高額利息轉移利潤，從而有效避稅；5.延長資本期限，卻按名義值分享利潤；6.虛增費用，轉移利潤；7.將專有技術轉讓費轉移到設備價款中，逃避預提所得稅；8.在工程承包中通過將勞務費用向材料款轉移以擴大扣除額、包工包料工程假借第三者名義分別訂立等隱蔽手段，逃避納稅；9.采用推遲獲利年度法、劃整為零法等重復享受稅收減免待遇；10.推遲償還債務，控制利潤；11.弱化股份投資，增加貸款融資比例；12.利用國際稅務協(xié)作的漏洞避稅等等。
三、關聯(lián)企業(yè)避稅的危害及其法律對策
（一）關聯(lián)企業(yè)稅避的危害
關聯(lián)企業(yè)避稅危害巨大，其影響和作用是多方面的，具體來講：
1.避稅造成大量政府稅收收入的減少，影響國家的財政能力。同時，由于其負面的示范效應，會使更多的企業(yè)從事避稅行為，形成惡性循環(huán)，不利于國民經(jīng)濟健康發(fā)展。
2.避稅造成企業(yè)之間實際稅負水平的巨大差異，有悖于“公平稅負、平等競爭”的原則，擾亂了國家正常的經(jīng)濟秩序，影響資源的有效合理配置。
3.外商投資企業(yè)避稅損害中方權益，侵犯了我國的稅收，造成我國投資環(huán)境不良、投資回報率低的假象，影響我國聲譽和外商來華投資積極性。
（二）關聯(lián)企業(yè)避稅的法律對策
針對關聯(lián)企業(yè)避稅，一方面要完善反避稅法律、法規(guī)，使其無隙可乘。另一方面要加強稅收征管力度，從外部加以規(guī)制。
1.完善反避稅法律、法規(guī)
（1）在國外立法方面，德國租稅通則第42條規(guī)定：稅法不得因濫用法律事實之形成自由而規(guī)避適用。濫用者依與該經(jīng)濟事件相當之法律事實，成立租稅請求權。（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）對避稅行為進行了明確規(guī)范。目前，我國在立法方面對什么是避稅，認定與規(guī)制避稅行為的基本原則等，尚屬空白，亟需填補。筆者建議：設立專門反避稅條款，采用概括式與列舉式相結合的方式立法。對避稅行為定義、規(guī)制作出概括性規(guī)定，同時列舉經(jīng)常運用的避稅手段和方法及其法律制裁，盡量縮小避稅的機會與可能。從而為具體的執(zhí)法活動提供依據(jù)，有效地遏制避稅行為。
（2）對原有立法進行修改、完善。如，對外資投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法第八條，減免稅“從開始獲利年度起”可改為“從投產(chǎn)或營業(yè)年度起”，縮短虧損結轉年限。現(xiàn)行稅法規(guī)定，企業(yè)發(fā)生年度虧損允許用下一納稅年度的所得彌補，下一年度所得不足彌補的，可以逐年延續(xù)彌補五年。此規(guī)定顯然太長，建議修改為三年；完善外商投資企業(yè)注冊程序。對老企業(yè)假冒新辦企業(yè)騙取二次減免稅待遇等情形，加強監(jiān)管，只辦理變更登記手續(xù)而不辦理開業(yè)登記等等，盡量堵塞法律漏洞。
2.加強稅收征管
（1）擴大稅務稽查隊伍，從人員和組織上保障征管工作的順利進行。一方面加強對現(xiàn)有人員在崗培訓，另一方面為提高隊伍素質，實行考核、競爭上崗制度。適當調整現(xiàn)行征管模式中稅務機關的分工組合，強化稅務檢查。
（2）強化納稅人全面申報義務和舉證責任。納稅人應依法申報應稅事項，不得隱瞞和遺漏。對關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來轉讓定價的正常性、合理性負有舉證責任。對于有形財產(chǎn)的購銷，需提供關聯(lián)企業(yè)間其交易的商品（產(chǎn)品）的品牌知名度和受歡迎程度、各關聯(lián)企業(yè)的職能及其在市場中的地位、銷售價格的季節(jié)性波動、無形資產(chǎn)對商品（產(chǎn)品）的影響程度、質量等級、性能，以及定價方式等情況材料；對無形財產(chǎn)的轉讓和使用，需提供涉及交易的無形財產(chǎn)及其轉讓條件（包括地區(qū)范圍、授權范圍等）、獨占性及其可能維持的時間、轉讓者提供的技術支持和人員培訓等勞務的價值、商標價值的維護成本（包括廣告宣傳和質量控制成本）、受讓人因使用或轉讓該財產(chǎn)的預期利潤或節(jié)省的成本、價格組成和支付方式等情況材料；對于提供勞務，需提供接受關聯(lián)企業(yè)提供的勞務服務是否使企業(yè)真正受益、支付或收取的勞務費用標準是否合理、其中相關直接、間接成本和利潤水平是否合理等情況材料；對于融通資金，需提供涉及融資業(yè)務的通常利率水平、融資業(yè)務涉及的各項費用內(nèi)容的合理性材料等。（注：國稅發(fā)［1998］59號《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》（試行）。）
