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序論：在您撰寫立法理念論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
內(nèi)容提要:侵權行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉向一般條款恰恰代表了侵權法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學關照的視角去檢討侵權立法的進路問題。如果過分強調“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權行為法與民法總則之間關系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權法的適用問題，并從思想基礎、規(guī)范構成、實踐運用等層面促進侵權法的現(xiàn)代化。
一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀
(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”?！耙话銞l款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當?shù)玫骄葷?，適用這個唯一的標準即可。”有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規(guī)定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任?！?/p>
(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當為內(nèi)容，如“孩子的幸?！?、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結在一起的力量。”某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產(chǎn)生于學術研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。
基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規(guī)則”的架構統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認定即可機械地適用的規(guī)范?！?P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠實現(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標志的20世紀嚴格規(guī)則與自由裁量相結合的法典。
二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權法立法理念的轉變
一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠?！八^侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系?！痹撚^點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現(xiàn)侵權法立法理念的匡正。
(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優(yōu)先保護行為自由為價值基礎；以歸責為侵權行為法的中心論題。侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機關或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現(xiàn)代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯(lián)在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協(xié)調。
(二)侵權法的中心從立法轉向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內(nèi)容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳?！笔聦嵣?，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現(xiàn)侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設計上的力不從心?！爆F(xiàn)代社會實現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態(tài)及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規(guī)范設計上的力不從心?！扒謾嘈袨榉☉嗟匾蕾囀軅€案熏陶的司法而不是服務于法制系統(tǒng)化的教條?！痹诹⒎ù_保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。
(三)從技術性轉向倫理性。“一般條款”旨在規(guī)定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現(xiàn)出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現(xiàn)實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態(tài)?！币蚬P系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網(wǎng)絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權行為法突出規(guī)則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應而已。”行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現(xiàn)，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規(guī)則協(xié)調，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！薄霸瓌t的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制?！币哉\實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內(nèi)涵?！币话銞l款“在于使法院能夠適應社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規(guī)范功能。”其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規(guī)定權利義務，并且在契約書中規(guī)定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）
(四)從形式正義轉向實質正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現(xiàn)以個人正義、起點正義為內(nèi)涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發(fā)展，通過對權利的保障實現(xiàn)對個人的關照。但現(xiàn)實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變?！爆F(xiàn)代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現(xiàn)社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發(fā)展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當性實現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。
(五)從權利保護法到保護受害人的法。“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手?！睆氖芎θ说臋嗬嵌热胧诌M行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察?！皺嗬睂嵸|上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規(guī)范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件?！?，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統(tǒng)從‘權利保護’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的?！爆F(xiàn)代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務為規(guī)范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現(xiàn)對受害人權利的保護。
三、一般條款在侵權行為法中的地位
(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領域對司法的不信任及嚴格規(guī)則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規(guī)范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。
現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現(xiàn)代人際關系需要，接受誠實信用原則的規(guī)范，以在侵權行為法領域形成“原則———規(guī)則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：
第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高?！币虼?，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據(jù)法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內(nèi)容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當?shù)木葷胧┗蚴侄巍＠?，受害人將來的學費、養(yǎng)育費、醫(yī)療費、生活費、教養(yǎng)費等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）
第二，從民法義務體系的創(chuàng)設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創(chuàng)設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務、附隨義務均基于誠實信用原則產(chǎn)生；締約過失責任也是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產(chǎn)生注意義務的重要根據(jù)，在義務階段起著至關重要的作用。”在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。
(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現(xiàn)
1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維。一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權法理念上，應該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進行補充和創(chuàng)造，而不是動輒認為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現(xiàn)實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。
2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準則。侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標準，從而產(chǎn)生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現(xiàn)盲目主張權利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統(tǒng)侵權行為法建起。國外的侵權立法已經(jīng)開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創(chuàng)設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統(tǒng)侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現(xiàn)代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發(fā)點規(guī)范人的行為，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。
3、建構現(xiàn)代侵權行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例：
(1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。
(2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業(yè)權”之創(chuàng)設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現(xiàn)。
(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現(xiàn)代解釋學理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術上面簽字，醫(yī)生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續(xù)和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應有的信賴?，F(xiàn)代侵權法所設行為規(guī)范，為問題在侵權法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。
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關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執(zhí)法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發(fā)生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：
首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>
其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結構的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權、節(jié)約社會財富的目的。
首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質的服務，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:
(二)我國商標侵權立法的理念與方向
生本教育的提出基于我國傳統(tǒng)教學模式的弊端。由于我國傳統(tǒng)課堂教學多以知識講授或者說灌輸為主，學生只是課堂教學的被動者，傳統(tǒng)課堂氛圍不活躍，學生學習積極主動性不高。與此同時，聯(lián)合國教科文組織也對全球教育教學工作提出了新的要求，即教育應當培養(yǎng)學生的以下幾種能力：學會求知、學會做事、學會共處、學會發(fā)展。由此，全世界掀起了教學改革的浪潮。一些教育研究者提出，教育應當面向學生，重視學生科學文化素養(yǎng)的提高，力求實現(xiàn)五個方面的突破：其一，在學科為主的學習內(nèi)容上有所突破；其二，在學習方式方法上有所突破；其三，在目標層次和課程多樣方面有所突破；其四，突破傳統(tǒng)的評價方法；最后，在研究方向上有所突破，即促進研究成果向教學實踐的轉變。生本教育理念正是在這樣的背景下提出的。
2生本教育理念的具體內(nèi)涵
顧名思義，生本教育就是以生命為本的教育、以學生為本的教育。它是由郭思樂教授最先提出的一種教育思想、教育方式。生本教育是在全球教育改革的洪流中誕生的，也是適應我國教學發(fā)展的一種教育模式，其本質就是為學生好學而設計的教育，也是以生命為本的教育。生本教育的內(nèi)涵包括以下幾點內(nèi)容：首先，“一切為了學生”。這是整個教育教學過程的目標和宗旨。一切為了學生，就要求教學內(nèi)容的選擇和制定、教學方式的安排等等，都要符合學生發(fā)展的需要，最終目的都是要促進學生素質全面提高。其次，“尊重學生”。這主要是教師在教學過程中運用的教學方式方法問題。學生也是有生命的獨立個體，教師對學生一視同仁，而且要充分尊重學生的想法、見解，甚至是疑問。只有教師和學生相互尊重，才能構建和諧的師生關系，也才能促進教學的順利進行。最后，“全面依靠學生”。這是說教師要把課堂和學習的任務交給學生，讓學生真正成為學習的主人。教師們要改變以知識灌輸為主的教學方式，通過多種教學方法來鼓勵學生自主學習。
3生本教育理念下的經(jīng)濟法教學改革實踐
3.1注重經(jīng)濟法教學的實踐性隨著高職高專學生就業(yè)壓力的加劇，法律專業(yè)學生對司法考試的重視程度越來越大。司法考試的實用性較強，對學生各方面要求也較高。那么，對司法考試應該怎樣教學呢？其與法律教育之間的關系是怎樣的？下面筆者針對這兩個問題重新設計了經(jīng)濟法教學的內(nèi)容和方式：首先，在課堂教學中，注重課堂教學各個環(huán)節(jié)的聯(lián)結，尤其是要注重教學過程中的師生互動，將以往以教師講解為主的課堂向學生自主學習為主的課堂轉變。教師課堂上進行重點講解，討論專題案例。組織專題討論和講解重點時，要基本遵循“基本法理+比較法學習+法條研讀+司考仿真題練習+案例討論/模擬+綜合點評”的形式，激發(fā)學生的專業(yè)學習興趣，培養(yǎng)其解決問題的能力。其次，在教學環(huán)節(jié)組合編排上，筆者在基礎理論、法條解析、案例研討、比較法學習等板塊比率上進行了調整，適當降低了對基礎理論的講授，而比較法學習、法條解析與案例研討等實踐環(huán)節(jié)則列為課程的主要內(nèi)容。第三，在研究性學習環(huán)節(jié)中，在全面、系統(tǒng)地闡述經(jīng)濟法基本理論的基礎上，將近年來經(jīng)濟法學的最新理論研究和立法發(fā)展反映在教學中，對近年來實踐中出現(xiàn)的問題做出積極探討，使教學具有鮮明的時代感。最后，優(yōu)化課程考核評價機制，定期安排學生撰寫論文、案例分析、模擬演練作為平時的作業(yè)，平時作業(yè)與期末考試分別占課程成績比重的30%和70%，考核題目偏向論述題、案例分析題等類型，引導學生關注與經(jīng)濟法相關的重大現(xiàn)實問題。
3.2注重師生之間的教學互動促進師生互動的比較有效的方法是在課堂教學中引入教學案例，讓學生分角色扮演。傳統(tǒng)案例教學方式是以教師講解為主的，針對文本中出現(xiàn)的情況進行分析，對各情況所蘊含的經(jīng)濟法知識進行解剖，在這種教學模式下，學生并不能真正融入到案例情境中去。而通過角色扮演，學生會有明確的身份概念，也會針對自身所處的位置具有更加深切的認識，對案例中所包涵的經(jīng)濟法知識會有更加清晰的辨別意識。同時，角色扮演的形式具有一定的趣味性，容易激發(fā)學生學習的興趣。其實，角色扮演所產(chǎn)生的其他作用也很多，例如，師生之間或者生生之間的互動可以鍛煉學生的社會交往能力、提高學生的語言表達水平，從而全面提高學生各方面的素質，而且，學生無需走出課堂便可感受到現(xiàn)實社會的真實情境，還能在角色的矛盾與抉擇中凸顯自我的個性?？梢哉f，角色扮演是進行案例教學的最好手段和方法。
4結束語
隨著經(jīng)濟快速發(fā)展和社會日益開放，隨著民主法治建設的深入推進，人民群眾的民主意識、權利意識、法律意識不斷增強，原創(chuàng)：對政法機關的執(zhí)法工作提出了新的更高要求。因此，政法機關必須順應形勢發(fā)展的要求，適應人民群眾的要求，不斷端正執(zhí)法思想、更新執(zhí)法觀念，自覺樹立和落實崇尚法治、平等保護、司法文明、程序正義等現(xiàn)代法治理念，推動執(zhí)法觀念創(chuàng)新和工作創(chuàng)新，推動各項執(zhí)法工作健康深入發(fā)展。同時，將執(zhí)法為民、保障人權等符合科學發(fā)展觀要求的現(xiàn)代法治理念貫徹落實到執(zhí)法辦案的各個環(huán)節(jié)，使執(zhí)法工作更加符合黨和人民的要求，更加符合法治建設的規(guī)律，確保檢察工作沿著正確方向健康發(fā)展。
首先要進一步強化公仆意識。本著對人民高度負責的精神執(zhí)法，從人民群眾最希望做的事情做起；帶著對人民的深厚感情辦案，從人民群眾最不滿意的地方改起，堅持人民利益至上的原則，運用法律手段保護廣大人民群眾的合法權益，辦好關系群眾切身利益的每一個案件；堅決克服執(zhí)法中的特權思想和霸道作風。
其次要牢固樹立大局意識、政治意識和責任意識，自覺把政法工作置于黨和國家工作大局中來思考和部署，堅持黨的領導，通過充分發(fā)揮法律職能，積極推進改革，促進發(fā)展，維護穩(wěn)定，為構建社會主義和諧社會，創(chuàng)建平安有序的法治社會做出貢獻。
再次要堅持以人為本的發(fā)展觀。原創(chuàng)：堅持以人為本、全面協(xié)調可持續(xù)的發(fā)展觀，要求政法機關牢牢把握“以人為本”這個核心理念，堅持黨的全心全意為人民服務的宗旨，把人民的利益作為一切工作的出發(fā)點和落腳點，以對人民高度負責的精神正確處理事關人民群眾切身利益的各種問題；
政法機關樹立執(zhí)法為民理念，是由黨全心全意為人民服務的根本宗旨所決定的。同時，執(zhí)法為民也是“一切權力屬于人民”的憲法原則在政法工作中的要求和體現(xiàn)。
一切為了人民是執(zhí)法為民理念的基本內(nèi)涵，也是政法工作的根本出發(fā)點和落腳點。政法機關要立足本職，恪盡職守，嚴密防控打擊違法犯罪，保證公民的人身權利、財產(chǎn)權利和民利不受侵犯。
走群眾路線，首先必須正確處理專門機關工作與群眾路線的關系，一方面要加強政法機關機構建設，保障政法機關有能力充分發(fā)揮職能作用，另一方面要切實做好群眾工作，在新形勢下，堅持專群結合，集中體現(xiàn)在強基固本，大力加強政法機關的基層基礎工作上。其次，政法干警走群眾路線，要學會做群眾工作，特別是要學會做等特殊狀態(tài)下的群眾工作。
全球化下環(huán)境法立法理念主要趨勢
在以經(jīng)濟一體化為代表和最初起源的全球化背景下，環(huán)境法立法理念以其特有的發(fā)展姿態(tài)不斷呈現(xiàn)在人們面前。環(huán)境法的每一發(fā)展歷程，無不體現(xiàn)著環(huán)境法立法理念的發(fā)展。為了適應全球化趨勢，各國不斷發(fā)展或調整法律規(guī)章制度。新制度經(jīng)濟學家們常說，當今時代的競爭中，各國法律也是其中一大部分。各國為了在國際上取得顯著的地位，不斷學習、借鑒國際法以及其他國家先進的、優(yōu)秀的法律，以其作為本國法律的參考材料或先例。而經(jīng)得住實踐的在某一方面很優(yōu)秀的法律，往往是很相似的。這些都決定著法律的趨同性和全球化成為不可擋之勢。在全球化進程中，各國對環(huán)境事物的立法和政策正日益趨向一致。作為環(huán)境法根本的立法理念自是在全球范圍內(nèi)愈來愈趨于一致，其立法理念的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
1從“人類中心主義”到“生態(tài)中心主義”的發(fā)展
人類中心主義是傳統(tǒng)倫理學的思想，往往作為一種價值和價值尺度被采用。自然界通過為人類提供生活、發(fā)展所必不可少的資源物質等而服務于人類。人具有內(nèi)在價值，是評價自然價值性質的唯一標準，而自然界只有屬于人的外在價值，且其外在價值以其為人類提供的資源和服務的價值為衡量標準。人沒有保護自然界的道德義務，就算對自然界進行保護，那也只是人對人的道德義務的外在表現(xiàn)而已。在這種思想指導下，人類對自然資源掠奪性開發(fā)利用，不關注自然界本身的承受能力，從而最終導致今天的彌散于全球的生態(tài)環(huán)境問題。在生態(tài)環(huán)境危機嚴重制約到經(jīng)濟的發(fā)展，威脅到人們的生命安全等情況下，人們開始質疑人類中心主義，人能作為世界的主宰，而不受自然界的控制嗎？當然，答案是不能的。而作為對人類中心主義產(chǎn)生質疑的思想———非人類中心則應運而生。生態(tài)中心主義是非人類中心主義的代表性思想，是動物中心理論等非人類中心思想的發(fā)展，是深層次的非人類中心主義。它是以整個生態(tài)系統(tǒng)為中心的，將整個生態(tài)系統(tǒng)作為一個整體，人只是其有機組成部分之一。而作為生態(tài)系統(tǒng)組成部分的人類，在其發(fā)展中，必須遵循生態(tài)系統(tǒng)的發(fā)展規(guī)律，尊重并維護生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和持續(xù)性。也就是說，人的發(fā)展必須受到生態(tài)系統(tǒng)閾值的限制，在不破壞其穩(wěn)定性和持續(xù)性的基礎上，發(fā)展人類社會、經(jīng)濟、文化。伴隨著全球環(huán)境問題的惡化，基于人類思想價值觀和世界觀的發(fā)展，在解決全球環(huán)境問題的進程中，人類通過傳統(tǒng)法在環(huán)境保護局限性的反思，逐漸修正了傳統(tǒng)法律的價值理念，在立法上突出了以生態(tài)利益為中心，強調保護全體地球的生物圈和世代人類的共同利益。環(huán)境法等相關文件付諸實施的方式不是權力的行使，而是義務的履行。環(huán)境立法突破了傳統(tǒng)立法上人類中心主義的、以人類權力為本位的立法理念，形成了以人類應履行的義務為本位的立法精神，規(guī)定著人類在修復和保護生態(tài)環(huán)境中的應盡的責任和義務。在其立法上，不僅反映了作為生態(tài)系統(tǒng)一部分的人類的價值，也承認并保護著其他組成部分的自然物獨立于人類的固有價值，使環(huán)境立法真正體現(xiàn)了環(huán)境的利益。
2從“二元目的論”到“一元目的論”發(fā)展
在環(huán)境法的目的中，主要可分為兩類：“二元目的論”和“一元目的論”。以“保護人群健康”為唯一目的的稱為“目的一元論”，以“保護人群健康，同時保障經(jīng)濟發(fā)展”為最終目的的稱為“目的二元論”，是主要的兩種目的。環(huán)境法作為越來越受到關注的法律部門，其立法目的的重要性也是毋庸置疑的。環(huán)境法是關于環(huán)境保護的法律規(guī)章制度，其體現(xiàn)的應該是環(huán)境的利益。在立法之初，人類高度注重經(jīng)濟發(fā)展，即便在環(huán)境生態(tài)危機出現(xiàn)之后，人類提出的環(huán)境法的目的也是為人類經(jīng)濟發(fā)展服務的。人類在長期發(fā)展中，以經(jīng)濟建設發(fā)展為中心，關注經(jīng)濟利益，一切以經(jīng)濟優(yōu)先并為其發(fā)展讓步的思想根深蒂固。環(huán)境法的頒布是為了保護環(huán)境，實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，到最后關注的還是經(jīng)濟發(fā)展。可見，“二元目的論”在以經(jīng)濟發(fā)展與保護環(huán)境中，最后還是會以犧牲環(huán)境利益為代價，換來經(jīng)濟利益。隨著全球性環(huán)境問題的產(chǎn)生及加劇，人類思想意識形態(tài)的提高，人們越來越發(fā)現(xiàn)，為保護環(huán)境而頒布的環(huán)境法不應承擔著經(jīng)濟發(fā)展的義務，作為一個獨立的法律部門，其應體現(xiàn)著環(huán)境的利益，實現(xiàn)保護環(huán)境的目的?！耙辉康恼摗敝饾u深入人心。環(huán)境法的修改，體現(xiàn)著這一新的形勢，順應時代需求，從協(xié)調環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展的目的，轉變到以保護環(huán)境為唯一目的的“一元目的論”。還有一種“多元目的論”在不斷的發(fā)展。它是作為深層次生態(tài)價值觀的體現(xiàn)，是在人類提出可持續(xù)發(fā)展理念后提出的。它要求人類的發(fā)展既能滿足當代人的需求，又不能對后代人滿足其需要的能力構成危害，實現(xiàn)代際公平，保護整個生態(tài)系統(tǒng)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。這也是全球化下，立法目的的一個趨勢。2．3環(huán)境權作為一項基本權力受到保護環(huán)境權是在經(jīng)濟發(fā)展嚴重影響人類賴以生存的生存環(huán)境日益嚴重的基礎上提出的。它從十九世紀六十年代左右由學者提出，并在于1972年聯(lián)合國召開的第一次環(huán)境會議通過的《斯德哥爾摩宣言》中得到確認。環(huán)境權是指特定的主體對環(huán)境資源所享有的權力，任何人的發(fā)展都不得損害別人過有尊嚴和福利的生活環(huán)境，并承擔著保護環(huán)境和資源的責任。權利，在法學上，可做應有權力、法定權利和實有權力的區(qū)分。在人類社會實踐過程中，基于人類共同的認識，產(chǎn)生了應有權利。但是，應有權力不具有法律效應，不受法律保護。應有法律的立法化便產(chǎn)生了法定權力，而法定權力通過一系列法律程序的實施而獲得有效認同和運行，則產(chǎn)生了我們所說的實有權力。一項權利要是得到有效運作，必須經(jīng)歷這一發(fā)展過程，從應有權利到法定權利再到實有權力。伴隨著環(huán)境問題的嚴重，人們意識的提高，環(huán)境權得到前所未有的發(fā)展高度，法律作為對環(huán)境權的反應，也是做出了相應地改善。在一些國家，環(huán)境權已經(jīng)作為一項基本人權，同生命權，財產(chǎn)權等一樣，在中得到明確規(guī)定，以得到法律保證。此時的環(huán)境權力發(fā)展到了法定權力階段，還未成為實有性權力。雖然環(huán)境權得到了法律的認可，但是，畢竟與之相隨的環(huán)境程序法還是不夠完善，執(zhí)行力度或者說司法保護還是不夠完善，所以，環(huán)境權在實行時，并沒有像生命財產(chǎn)安全權等行使時那么順利。這是全球范圍內(nèi)，環(huán)境法與其他法律部門著力解決的問題?；谌缥廴疚镌骄侈D移等環(huán)境問題的全球化，在國家內(nèi)已經(jīng)不能夠解決環(huán)境問題，突破個人主體的環(huán)境權到國家環(huán)境權是一新發(fā)展。國家環(huán)境權，就是每個國家享有舒適、安全環(huán)境中生活的權力，并保證不侵犯別的國家在舒適、安全的環(huán)境中生活的權力。如1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》原則2指出：“根據(jù)《聯(lián)合國》和國際法原則，各國擁有按照其本國的環(huán)境與發(fā)展政策開發(fā)本國自然資源的權利，并負有確保在其控制下的活動不致?lián)p害其他國家的或在各地區(qū)的環(huán)境的責任。”目前，這已經(jīng)是各國立法和處理環(huán)境問題的基本原則。在國際法和本國環(huán)境政策法律的制定上，都體現(xiàn)著這一原則。
（一）人權主義
所謂人權主義，是指以人權保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權利為本位的價值觀念，將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21世紀的人文主義。人權主義的民法典，實際上就是私權神圣的民法典，它是民法權利法性質的必然要求，即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利，確保民事權利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構建科學、全面的民事權利體系，堅持除物權、知識產(chǎn)權實行權利法定主義外，其他民事權利尤其是人身權利，嚴格實行任意主義，摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權利給予同等的保護，確認私力救濟制度，完善公力救濟制度，實行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認法院（法官）不得以法無明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。
（二）意思自治
意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發(fā)生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟方式對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協(xié)議、合同、契約三個概念統(tǒng)一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調整，全面落實契約（合同、協(xié)議）自由；在調整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規(guī)范，使當事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。
（三）利益衡平
利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規(guī)則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法?；诶婧馄嚼砟睿穹ǖ湟皇菓_認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規(guī)則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發(fā)展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。
（四）規(guī)范科學法律規(guī)范的科學性與法律對現(xiàn)實的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現(xiàn)實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學性與通俗性發(fā)生矛盾時，我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗，它仍然是相當專業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養(yǎng)等，對一般的人來說，都難以準確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠也達不到生活法的通俗程度?；诖?，民法典應當采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權利的規(guī)范用盡可能通俗的語言表達，而對除此之外的其他規(guī)范則以科學性為唯一目標。堅持規(guī)范科學的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規(guī)范為基礎并吸收國際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統(tǒng)一，即應在未來四法域統(tǒng)一的框架下來設計民法典的基本結構、法律概念和法律規(guī)則。
關鍵詞:卓越法律人才;行政法學;教學理念;模式設計
一、傳統(tǒng)教學的弊端
(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學體系，缺乏能夠作為基準的參考、學習法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實施教學。法理依據(jù)缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續(xù)各個環(huán)節(jié)的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發(fā)式的行政需求，地方和個體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學時，缺乏可以依附的教學材料，在學習和教學過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實踐驗證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學展開政法關系的關聯(lián)，沒有得到實際案例的分析和實踐經(jīng)驗指導，加之與其它體系法學的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準脫節(jié)，在理論教學中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學的系統(tǒng)性。實踐是檢驗真理的唯一標準，這句話同樣適用于行政教學理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經(jīng)驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對人才培養(yǎng)還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應該取材于法學案例，成型于社會實踐，才能普法育才。
(三)教學模式單一短淺
傳統(tǒng)的行政法教學單一，多年重復利用陳舊法典案例教學，課堂設計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統(tǒng)的教學缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學缺少對當代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時甚至與時代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導致枯燥乏味成為法學課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學生參與到立法或法案的分析中。原有的教學缺乏學生的討論參與，生硬無趣，即使學生能夠按期望交出一份按設定好的標準答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學，注定是跟不上時代節(jié)奏的。
二、確立人才培養(yǎng)理念
(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長遠目標，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當前更加多元復雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學。要將這個崇高的理念作為教學展開的核心，千方百計地圍繞人才培養(yǎng)開展教學，設計教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學的指導思想，才能讓教學活動有源可循。因此，從教學體系各個環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學有計劃性、有目的性、有時效性。
三、教學機制鞏固
法學的教學機制從學理上來說是指與法學相關的教學環(huán)節(jié)或教學系統(tǒng)。一個好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個良好的法學教學機制才能最大程度的發(fā)揮教學的功能，合理調動資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標。對于行政法學的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學的教學地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導向，設立對課程有完整檢驗檢討的教學機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學教案的高質量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學素質，另一方面可以將學習的廣度最大化;第四，多元化課堂教學，增加模式辯論、推導、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向實踐，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養(yǎng)學生對法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學
由于缺乏參考法典，加上老舊教學模式的原因，我國案例教學能力極其匱乏。而案例教學恰恰是可以直接讓學生將理論對應實際案例進行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機會。因此，在教學中必須突出學生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發(fā)學生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學的基礎。教中可以通過設計的多元方式，深入挖掘案例的體現(xiàn)的法理，推動學生有意識地運用理論知識解答實際問題。
五、促進法學實踐
總體來講，學習的目的是要將理論知識運用于實際生活。作為具有強制約束力的法律，其理論知識更應該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養(yǎng)過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學生其帶出課堂，走向社會，讓所學理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結形成結果，逐漸成為真正的專業(yè)、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強與法學機構合作，讓學生親身參與行政案例的執(zhí)行，抑或通過創(chuàng)造模擬案例進行案例執(zhí)行演習等方法，強化學生作為一個法律人的職業(yè)意識和法學思維，教會學生學會用發(fā)展的眼光看待問題，打破學習思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學生的職業(yè)能力，充分發(fā)揮實踐探索的能力。鼓勵學生單獨承擔案例處理等方式建立法學自信，不斷促進理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質。實踐教學的目的就是要革新理論教學枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結。關于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學生參與網(wǎng)絡或國家熱點行政案例的討論，根據(jù)自身掌握的法學知識，提出思考建議。第二，教學機構需要整合資源，將學生安排到可以實施法學理論知識的行政機構實習，并適當安排接觸實際案例，驗證學習成果。第三，組織學生定期出到社會，履行作為一名法學職業(yè)者的義務，服務社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國家法制觀念
如果說法學教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務社會，服務未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養(yǎng)高端人才的同時培養(yǎng)他們的法制觀念，從思想上認知法制的根本，從而將精力投入關乎時展、關乎社會需求、關乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻力量。此外，還需要對行政法學人才進行嚴格的職業(yè)道德考核，要求在執(zhí)法、用法過程中秉持中立態(tài)度，堅守職業(yè)道德不能利用所學所長危害社會公共利益，傷害民眾。當然，樹立正確的職業(yè)道德和法制觀念之外，卓越的標準還應該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發(fā)展需求的專業(yè)素質。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴，嚴守職業(yè)道德，才能成為真正的“卓越人才”。
七、結束語
