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國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。
一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)
商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。
關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響。“新的商事習(xí)慣法是由制法機關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。
筆者認(rèn)為，國家強制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習(xí)慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。
二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延
國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。
商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達(dá)起來的時期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進(jìn)糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式
如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。
1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。
5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。
四、結(jié)語
商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。
注釋：
⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。
[論文摘要]從競爭情報的基本過程、競爭情報的功能、單體涉案企業(yè)需要的外部支持三個視角以及競爭情報需求、信息收集、信息分析、早期預(yù)警功能、環(huán)境監(jiān)視與競爭對手跟蹤功能、決策支持功能、建立應(yīng)對反傾銷指控組織機構(gòu)需要的支持、將決策轉(zhuǎn)化為行動并實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)需要的支持等多個方面,對中國蘋果汁企業(yè)成功應(yīng)對美國反傾銷訴訟案件進(jìn)行解析,得出結(jié)論和啟示。
1 引言
競爭情報工作者開展理論研究時,如果僅僅關(guān)注那些打著競爭情報旗號的領(lǐng)域和文獻(xiàn),其研究必然存在很大的局限性。反之,將研究視野擴展至那些沒有競爭情報之名,卻有競爭情報之實的領(lǐng)域,則往往別有洞天,頓有天開地闊、躍升到新一重境界之感。國際貿(mào)易戰(zhàn)中的很多事例就屬這種情形,其中,2003年3月結(jié)案的中國蘋果汁企業(yè)應(yīng)對美國反傾銷指控訴訟案件(本文簡稱“蘋果汁案例”)是最具代表性的案例之一。這是一個應(yīng)對國際貿(mào)易摩擦爭端的經(jīng)典案例,從競爭情報理論角度看,也是一個競爭情報發(fā)揮作用的絕佳案例。
中國蘋果汁企業(yè)應(yīng)對美國反傾銷指控訴訟案件前后持續(xù)了5年時間,由于此案以中方徹底勝利而告終,更由于中國蘋果汁企業(yè)狀告美國商務(wù)部并勝訴等讓國人倍感揚眉吐氣的情節(jié),國內(nèi)眾多媒體進(jìn)行了大量報道。內(nèi)容較為詳盡的代表性文獻(xiàn)有“我國濃縮蘋果汁應(yīng)對美國反傾銷案啟示錄(上)、(下)”以及“蘋果汁反傾銷案”等。本文僅從競爭情報視角對此案例進(jìn)行解析。主要從競爭情報的基本過程、競爭情報發(fā)揮的功能、單體涉案企業(yè)需要的外部競爭情報支持三個視角進(jìn)行考察。
2 從競爭情報基本過程的角度考察
2.1 涉案企業(yè)對競爭情報的需求
本案中,中國蘋果汁應(yīng)訴企業(yè)能夠獲得徹底勝訴的首要原因是堅決應(yīng)訴,敢于拿起法律武器打這場國際官司,而且,不獲全勝決不收兵。
從競爭情報需求角度看,中國蘋果汁企業(yè)決定應(yīng)訴意味著已經(jīng)將應(yīng)對反傾銷指控作為企業(yè)最緊迫的、最優(yōu)先的、最重大的關(guān)鍵競爭情報課題(Key Intelli—gence Topics,KITs),企業(yè)的競爭情報功能得以迅速激活,競爭情報資源得以迅速動員,競爭情報工作目標(biāo)、范圍和任務(wù)得以迅速鎖定,參加應(yīng)訴的多家企業(yè)在政府部門和行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)下迅速形成了一致對外的競爭情報協(xié)作聯(lián)合體。另一方面,中國蘋果汁企業(yè)決定應(yīng)訴,將應(yīng)對反傾銷指控作為關(guān)鍵競爭情報課題,這些企業(yè)的老總們自然成為大力支持開展競爭情報工作的“保護(hù)神”(Champions)。從競爭情報理論角度看,形成了任務(wù)明確、有組織機制與人員經(jīng)費保障的競爭情報團(tuán)隊(CI Team)。這些為后續(xù)的競爭情報收集分析工作打下了堅實的基礎(chǔ)。
2.2 信息收集
本案中,中國蘋果汁應(yīng)訴企業(yè)能夠徹底獲勝的又一個重要原因,是中國方面高質(zhì)量的信息收集工作。這些信息收集工作既包括關(guān)于美國反傾銷調(diào)查的政策、法規(guī)、程序、相關(guān)案例之類的資料,也包括應(yīng)對美方調(diào)查的應(yīng)訴企業(yè)之生產(chǎn)成本、生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù),還包括針對美國指控方辯點的相關(guān)數(shù)據(jù),如相關(guān)年份美國蘋果汁市場數(shù)據(jù),中國、阿根廷、智利、德國、匈牙利五大主要進(jìn)口國產(chǎn)量、價格、進(jìn)口數(shù)據(jù)及其真實構(gòu)成等。
在雙方關(guān)于替代國選取、替代國價格成本測算之爭中,由于中方及中方律師通過實地調(diào)查收集到了有利于我方的證據(jù),迫使美國商務(wù)部接受了我方的建議。
由于高質(zhì)量的信息收集工作,我方數(shù)據(jù)翔實、說服有力,而美國指控方則相形見絀。信息收集工作成為中國應(yīng)訴企業(yè)獲勝的重要保障。
2.3 信息分析
反傾銷訴訟是一個控辯雙方高度對抗的智謀比拼過程,控辯雙方要連續(xù)多輪“對簿公堂”。
控辯雙方在“對簿公堂”——法庭控辯過程中的表現(xiàn)是影響裁決結(jié)果的關(guān)鍵。而出庭之前的信息分析質(zhì)量決定了法庭上的表現(xiàn)。高質(zhì)量的信息分析能夠幫助企業(yè)形成合適的應(yīng)訴策略、幫助企業(yè)找出控方的錯誤和漏洞,利用規(guī)則據(jù)理力爭,在抗辯中擊敗對手。
在蘋果汁案例中,正是由于高質(zhì)量的信息分析工作,中國蘋果汁涉案企業(yè)才敢于面對巨大的壓力和挑戰(zhàn),審時度勢,權(quán)衡利弊,奮起應(yīng)訴。也正是高質(zhì)量的信息分析工作,中國應(yīng)訴企業(yè)才能在法庭上提出真實、詳實的數(shù)據(jù),據(jù)理力爭,使美國商務(wù)部的初裁結(jié)果明顯低于起訴方的要求。也正是高質(zhì)量的信息分析工作,中國應(yīng)訴企業(yè)沒有中途放棄,而是堅持抗辯。面對美國商務(wù)部的仲裁結(jié)果,國內(nèi)很多參加應(yīng)訴的人認(rèn)為已經(jīng)取得了勝利,可以開香檳慶祝了。李中柯、張志彪能力排眾議,決不接受美國商務(wù)部的終裁結(jié)果,決定向美國國際貿(mào)易法院起訴美國商務(wù)部,并在起訴美國商務(wù)部的申訴書中確定了替代國的選取、替代價格的選取、一般管理費用比率的計算、煤價格以及運輸成本等5個關(guān)鍵辨點,使中國應(yīng)訴企業(yè)告倒了美國商務(wù)部、取得徹底的勝利,也是精心進(jìn)行信息分析的結(jié)果。
3 從競爭情報發(fā)揮的功能角度考察
3.1 早期預(yù)警功能
中國蘋果汁企業(yè)應(yīng)對反傾銷訴訟能夠獲得徹底勝利的一個重要原因是,中國企業(yè)及早獲悉了美國蘋果汁行業(yè)將要提起反傾銷動議的信息,使中國搶在美國商務(wù)部立案之前搜集到了足夠的證據(jù)證明自己并非低于成本傾銷,并采取了系列針對性行動。中國企業(yè)在第一時間獲知這一信息的過程頗有戲劇性:
1998年8月,美國蘋果汁協(xié)會舉行了一次普通會議,當(dāng)時唯一的中國會員單位——陜西海升果業(yè)發(fā)展股份有限公司董事長高亮代表參會。會議途中,高亮被“請”了出去,剩下的人關(guān)門繼續(xù)開會。高亮感覺不妙,四處打探消息后終于得知,他們要醞釀對中國濃縮蘋果汁提起反傾銷調(diào)查。高亮深感問題嚴(yán)重,馬上通過越洋電話向陜西省政府作了匯報。接到海升公司的信息后,陜西省政府立即開始行動,并迅速向中國食品土畜進(jìn)出口商會匯報了情況。中國食品土畜進(jìn)出口商會通過相關(guān)渠道很快核實了信息的準(zhǔn)確性,遂迅速開始了應(yīng)訴企業(yè)動員及相關(guān)準(zhǔn)備工作。
競爭情報理論研究表明,能夠獲取處于萌芽狀態(tài)的、先兆性的“虛軟信息”,是競爭情報能夠預(yù)警的本質(zhì)。中國蘋果汁行業(yè)恰巧在美國蘋果汁行業(yè)醞釀對我發(fā)起反傾銷訴訟時就在第一時間獲知了這從蘋果汁案例看成功應(yīng)對反傾銷指控的競爭情報因素
一信息。為迅速開展信息收集、信息分析、對策研究、應(yīng)訴企業(yè)動員與協(xié)調(diào)、尋找合適的律師等工作爭取到了寶貴的時間,從而為我方最終勝訴奠定了基礎(chǔ)。
3.2 環(huán)境監(jiān)視與競爭對手跟蹤功能
中國蘋果汁行業(yè)獲知美國蘋果汁行業(yè)將要提起反傾銷訴訟信息后,特別是在中國食品土畜進(jìn)出口商會的動員協(xié)調(diào)下決定應(yīng)訴之后,迅速部署了對起訴方美國蘋果汁協(xié)會及其代表的8家企業(yè)、此案的仲裁方美國商務(wù)部的監(jiān)測跟蹤工作,并安排專人負(fù)責(zé)跟蹤美國蘋果汁行業(yè)近期的重要變化,啟動國內(nèi)國外兩支隊伍密切關(guān)注事態(tài)進(jìn)展并隨時匯報。 從競爭情報角度看,這是啟動了環(huán)境監(jiān)測與競爭對手跟蹤功能。此舉可使我方隨時了解美方的動向,正確應(yīng)對,獲得主動,為最后勝訴提供保障。
3.3 決策支持功能
我方從第一時間獲知美國蘋果汁企業(yè)將要提起反傾銷訴訟,到此案塵埃落定,前后持續(xù)近5年時間,先后遇到多次重大戰(zhàn)略決策問題,例如:面對美方的指控,我們是否應(yīng)訴?面對美國商務(wù)部明顯低于起訴方稅率要求的初裁結(jié)果,是繼續(xù)抗?fàn)?還是妥協(xié)與訴方談判中止協(xié)議?當(dāng)面對美國商務(wù)部明顯對我不公平的終裁結(jié)果,如不接受,是否敢于向美國國際貿(mào)易法院狀告美國商務(wù)部?對于美國商務(wù)部仍有明顯不公的修改終裁結(jié)果,是否抗辯到底?……
在這些重大問題上的正確決策是我國蘋果汁應(yīng)訴企業(yè)最終能夠獲得徹底勝利的根本保障,對案例過程的深入分析表明,高水平的競爭情報工作毫無例外地為每一項重大戰(zhàn)略提供了決策支持。如,在對待是否應(yīng)訴的問題上,國內(nèi)蘋果汁企業(yè)界存在兩種不同的意見:一種是放棄應(yīng)訴;另一種是堅決應(yīng)訴。即使是放棄應(yīng)訴的意見,也是能列舉出許多“頗有道理”的理由呢!例如,國內(nèi)官司都打不贏,打國際官司能打贏?聘請的美國律師開價3 000萬人民幣,除了支付律師費還要企業(yè)投入大量人力、財力、物力,值得嗎?……
應(yīng)訴帶頭人李中柯、張志彪、高亮等之所以能夠駁倒這些貌似合理的意見,使國內(nèi)蘋果汁企業(yè)下決心應(yīng)訴,在于他們掌握大量信息,通過深入分析信息,對是否應(yīng)訴的利弊、風(fēng)險、機會、投入產(chǎn)出、國家大賬與企業(yè)小賬等關(guān)系有著獨到的、深刻的理解。從競爭情報角度看,正是遠(yuǎn)超常人的競爭情報能力幫助李中柯、張志彪、高亮們義無反顧、智勇兼?zhèn)?帶領(lǐng)國內(nèi)企業(yè)決心應(yīng)訴到底,并取得最后的徹底勝利。
4 從單體涉案企業(yè)需要的外部競爭情報支持角度考察
4.1 建立應(yīng)對反傾銷指控組織機構(gòu)需要的支持
競爭情報理論研究表明,實現(xiàn)特定的競爭情報功能,建立相應(yīng)的組織機構(gòu)是基本保障。對中國蘋果汁企業(yè)來說,應(yīng)對美方的反傾銷指控是應(yīng)對一場有別于國內(nèi)市場企業(yè)間訴訟糾紛的特殊危機。這場危機的特殊之處在于,美方針對的不是某個企業(yè),而是中國蘋果汁產(chǎn)業(yè)全體,影響巨大;涉案企業(yè)一旦敗訴,將面臨災(zāi)難性后果,中國所有蘋果汁企業(yè)都將徹底失去美國這個全球最大的蘋果汁市場,多年的努力化為烏有;此類指控為涉外訴訟,交涉應(yīng)訴過程的工作語言為英語,要求提供的數(shù)據(jù)資料文件等也全是英文,我國應(yīng)訴企業(yè)進(jìn)行準(zhǔn)備的時間有限,任務(wù)十分緊迫。在這種情況下,任何單體企業(yè)孤軍奮戰(zhàn)應(yīng)對美方指控,不但過程會異常艱難,而且勝算也大為降低。
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國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業(yè)課程改革探析論文
關(guān)鍵詞“國際組織法”國際法教學(xué)法學(xué)教學(xué)課程改革研究生教育
基金項目：2018年國家社會科學(xué)基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預(yù)警與應(yīng)急國際法律機制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學(xué)港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。
作者簡介：程荃，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
中圖分類號：G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區(qū)及國際組織在諸多領(lǐng)域開展合作帶來前所未有的機遇。高校應(yīng)當(dāng)把為“一帶一路”服務(wù)作為我國法學(xué)教育滿足國家宏觀經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復(fù)雜，在這樣的條件下進(jìn)行國際合作，亟需法律領(lǐng)域的交流與創(chuàng)新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。
國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務(wù)，是現(xiàn)代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學(xué)界日益關(guān)注國際組織法這門學(xué)科，逐步加強國際組織法的相關(guān)研究。很多高校的國際法專業(yè)在碩士階段專門設(shè)置了《國際組織法》課程，它是國際法專業(yè)研究生課程體系的重要組成部分。[2]
國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進(jìn)和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發(fā)展。因此，《國際組織法》課程教學(xué)也需要根據(jù)“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新情境、國際關(guān)系及其理論的新發(fā)展，去理解和分析相關(guān)國際組織法的問題，對教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行必要的改革。
一、國際法專業(yè)研究生課程教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變
教育部、中央政法委員會2011年在《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》中提出“把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的突破口，要適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業(yè)研究生課程的教學(xué)理念提出了新的要求。
（一）教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)法學(xué)教育的雙向國際化
“一帶一路”倡議促使我們對法學(xué)教育國際化觀念進(jìn)行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學(xué)教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發(fā)現(xiàn)不但中國亟需應(yīng)用型、復(fù)合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。
因此，現(xiàn)階段我國的法學(xué)教育國際化應(yīng)當(dāng)是雙向的。不僅要將法學(xué)人才“送出去”接受國際化的培養(yǎng)，它同時還意味著應(yīng)當(dāng)立足中國，持續(xù)吸引“一帶一路”沿線國家留學(xué)生來華學(xué)習(xí)法學(xué)，為國際社會培養(yǎng)符合“一帶一路”建設(shè)需要的國際法人才。這就需要國際法專業(yè)在課程建設(shè)中，堅持以這種雙向國際化的理念推進(jìn)教學(xué)改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應(yīng)在堅持中國特色的基礎(chǔ)上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業(yè)研究生將來服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)奠定國際組織法方面的知識基礎(chǔ)。
（二）教學(xué)應(yīng)注重理論性與實踐性并舉
實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規(guī)則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規(guī)則中。國際法專業(yè)的研究生課程教學(xué)應(yīng)以培養(yǎng)能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務(wù)的高層次法律人才為目標(biāo)，將“一帶一路”建設(shè)需求融入到課程教學(xué)中。
《國際組織法》教學(xué)不應(yīng)把純理論知識的傳授作為核心內(nèi)容，而應(yīng)在講授國際組織法基本概念、原理、規(guī)則、制度的同時，更加注重培養(yǎng)學(xué)生運用國際組織法的原理、規(guī)則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現(xiàn)研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學(xué)質(zhì)量。中國培養(yǎng)的國際法專業(yè)人才在未來的實踐中既要能夠利用現(xiàn)有國際組織去推動國際規(guī)則的發(fā)展，也包括參與建立新的國際組織，從而產(chǎn)生新的國際規(guī)則。
二、當(dāng)前國際法專業(yè)課程教學(xué)中存在的主要問題
教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，對《國際組織法》課程教學(xué)的師資、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法改革都提出了進(jìn)一步的要求。當(dāng)前，如果按照“一帶一路”倡議下法學(xué)人才培養(yǎng)的需要來進(jìn)行衡量，可以發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)中存在一些較為明顯的問題。
（一）課程體系缺乏中國特色
目前，國內(nèi)高校《國際組織法》課程的基本內(nèi)容體系通常劃分為總論和分論兩個部分?？傉摬糠职▽H組織與國際組織法的概念、性質(zhì)、形態(tài)、功能、淵源、體系、發(fā)展規(guī)律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區(qū)域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內(nèi)容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導(dǎo)致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學(xué)難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發(fā)展的影響。
在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結(jié)合國際法的專業(yè)特色，在教學(xué)中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關(guān)國際實踐的內(nèi)容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發(fā)展的貢獻(xiàn)。課程內(nèi)容設(shè)計上不應(yīng)求大求全，應(yīng)適當(dāng)突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機形成國際組織法研究和教學(xué)的中國特色。
（二）與“一帶一路”相關(guān)的國際組織內(nèi)容較少
由于受中國的國際組織法研究現(xiàn)狀的影響，《國際組織法》課程教學(xué)過度集中于傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織（主要是協(xié)定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當(dāng)前形勢下，非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應(yīng)將其排除在課程之外，還應(yīng)加強對它的研究。
而從區(qū)域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區(qū)域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學(xué)的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關(guān)的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關(guān)于中亞、西亞、非洲國際組織的內(nèi)容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養(yǎng)需求。
（三）教學(xué)方法難以適應(yīng)新的生源結(jié)構(gòu)
近年來，來華留學(xué)生規(guī)模持續(xù)擴大，我國已是亞洲最大的留學(xué)目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學(xué)生達(dá)到31.72萬人，占總?cè)藬?shù)的64.85%，增幅達(dá)11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學(xué)專業(yè)留學(xué)生數(shù)量增幅超過50%。[5]國際法專業(yè)是來華學(xué)習(xí)法學(xué)的碩士研究生較為青睞的專業(yè)，筆者所在學(xué)校的國際法專業(yè)近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學(xué)生申請人，并有人數(shù)逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結(jié)構(gòu)的變化對《國際組織法》課程的教學(xué)提出了新的要求?！耙粠б宦贰毖鼐€有關(guān)國家以及區(qū)域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業(yè)學(xué)生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統(tǒng)的中文或中、英文雙語教學(xué)已經(jīng)不能完全滿足教學(xué)和研究的需要。
（四）課堂教學(xué)互動性不足
《國際組織法》課程的傳統(tǒng)教學(xué)方法主要是課堂講授法。國際組織法以協(xié)定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統(tǒng)地向?qū)W生講授國際組織法基本知識，幫助學(xué)生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導(dǎo)致過度強調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)地位，對于《國際組織法》這樣一門教學(xué)內(nèi)容距離實際生活較遠(yuǎn)，專業(yè)性、理論性非常強的課程來說，單純的課堂講授往往使學(xué)生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學(xué)生主動參與的興趣。
（五）課程的實踐性不強
“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規(guī)則、能夠參與國際事務(wù)的國際法人才。然而在國際法專業(yè)的課程體系設(shè)計、學(xué)時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現(xiàn)象，《國際組織法》課程也不例外。與國內(nèi)法教學(xué)中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務(wù)部門實習(xí)等多種實踐教學(xué)相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現(xiàn)實生活相距甚遠(yuǎn)，學(xué)生的學(xué)習(xí)和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結(jié)合起來。因此，如何根據(jù)建設(shè)“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。
三、國際法專業(yè)課程教學(xué)改革建議
國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)跟蹤國際組織發(fā)展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內(nèi)容作出新的思考?！秶H組織法》課程教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法應(yīng)科學(xué)地反映”一帶一路”倡議背景下，當(dāng)代國際組織法及其理論、實踐的新發(fā)展。
（一）加強對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的教學(xué)
協(xié)定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關(guān)注的一種形態(tài)。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織極大豐富和擴展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設(shè)中實際上更易于適應(yīng)和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織的法律地位、成員構(gòu)成、職能范圍、組織機制、程序規(guī)則等的研究和教學(xué)。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當(dāng)前仍然屬于一種對話機制，并不是協(xié)定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學(xué)中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學(xué)內(nèi)容之外。而從實踐的發(fā)展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發(fā)展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發(fā)揮更大作用。在教學(xué)中應(yīng)啟發(fā)學(xué)生聯(lián)系“一帶一路”實踐，拓寬學(xué)習(xí)思路，重視對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的研究。
（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例
國際組織法課程并不應(yīng)該是靜態(tài)的純理論教學(xué)，它應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際組織及其規(guī)則、制度、體系的發(fā)展。從目前《國際組織法》課程的教學(xué)情況來看，恰當(dāng)運用案例教學(xué)法，加強學(xué)生的主體地位，有利于調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學(xué)生的視野。[8]由于歐美學(xué)者在國際組織法的研究中處于領(lǐng)先地位，因而在教學(xué)中不論是經(jīng)典案例還是熱點案例，國內(nèi)教師都有偏重于選擇與歐美國家相關(guān)的案例的現(xiàn)象。
隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內(nèi)還無法形成經(jīng)典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內(nèi)容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的內(nèi)容，并讓學(xué)生對兩者的制度加以比較，激發(fā)學(xué)生對“一帶一路”相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)興趣，加強教學(xué)效果。
（三）突出相關(guān)區(qū)域性組織制度的內(nèi)容
隨著區(qū)域一體化和世界多極化的趨勢，區(qū)域性國際組織在發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟與解決地區(qū)爭端中，發(fā)揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區(qū)域內(nèi)的若干主權(quán)國家，具有顯著的區(qū)域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區(qū)域性組織相關(guān)制度的內(nèi)容。一方面，應(yīng)加強現(xiàn)有的“一帶一路”沿線區(qū)域性國際組織的法律制度內(nèi)容。對于東南亞國家聯(lián)盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟等原來課程中已經(jīng)包括的國際組織，要結(jié)合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應(yīng)當(dāng)將環(huán)印度洋區(qū)域合作聯(lián)盟、東非共同體等與“一帶一路”相關(guān)但是研究較少的國際組織包含到教學(xué)內(nèi)容中。另一方面，在介紹相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進(jìn)行基本制度的構(gòu)建。
（四）根據(jù)專業(yè)和學(xué)生特點開展多語種教學(xué)
語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學(xué)，其目的都是為了師生在教學(xué)過程中進(jìn)行更有效地交流，使學(xué)生更好地掌握專業(yè)知識?！秶H組織法》教學(xué)中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯(lián)合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準(zhǔn)確講解有關(guān)知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學(xué)生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學(xué)中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學(xué)生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學(xué)過英語。但是，筆者在教學(xué)實踐中發(fā)現(xiàn)有很多非洲學(xué)生來自法語區(qū)國家，能夠熟練應(yīng)用法語學(xué)習(xí)和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學(xué)生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學(xué)生，如果老師能夠使用學(xué)生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學(xué)生因為語言障礙而產(chǎn)生畏難情緒，可以更好地幫助學(xué)生去學(xué)習(xí)、理解專業(yè)知識。
為了適應(yīng)實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業(yè)教師的外語能力應(yīng)向多語種方向拓展。這不但有助于教學(xué)和互動，也有利于任課教師對相關(guān)區(qū)域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進(jìn)《國際組織法》課程教學(xué)、科研共同進(jìn)步的一項重要舉措。
（五）開發(fā)多種輔實踐教學(xué)方式
《國際組織法》的實踐教學(xué)學(xué)時安排通常是總學(xué)時的10-20%左右。由于總學(xué)時有限，實踐教學(xué)大多數(shù)都是采用邀請校外實務(wù)專家進(jìn)行4-8學(xué)時的專題講座、交流?！秶H組織法》課程本身理論內(nèi)容多、總學(xué)時少，這種情況下要增加實踐教學(xué)的學(xué)時是非常困難的。因此，開發(fā)多種形式的輔實踐教學(xué)是可以采用的一個在學(xué)時數(shù)以外增加學(xué)生實踐經(jīng)驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學(xué)方式有兩種：一是組織學(xué)生到國際組織駐中國的機構(gòu)參觀，二是推薦學(xué)生前往“一帶一路”相關(guān)國際組織實習(xí)。
近年來，各國際組織與中國的聯(lián)系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設(shè)立分支機構(gòu)，這為學(xué)生前往參觀、實習(xí)提供了更多機會?！秶H組織法》課程的任課老師應(yīng)主動收集各國際組織的實習(xí)招聘信息，推薦學(xué)生申請各國際組織的實習(xí)崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學(xué)習(xí)《國際組織法》的機會。
總之，國際法的研究和教學(xué)應(yīng)立足于“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新發(fā)展，將新的教學(xué)理念融入到課程建設(shè)中。在為國家重大經(jīng)濟社會發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的思想指導(dǎo)下，根據(jù)本專業(yè)和學(xué)生的特點對教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行課程改革，積極推動我國法學(xué)教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養(yǎng)高質(zhì)量的國際法人才。
國際法畢業(yè)論文范文模板(二)：國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍的相關(guān)探究論文
摘要：商標(biāo)作為產(chǎn)品的標(biāo)識一直以來都是該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的固定資產(chǎn)，它一旦被注冊，其他任何企業(yè)都不能冒用。但由商標(biāo)冒用而引發(fā)的系列犯罪現(xiàn)象也是層出不窮，嚴(yán)重的影響了經(jīng)濟秩序，損害了企業(yè)的合法權(quán)益，而刑法就針對這些商標(biāo)犯罪行為做出了明確的處罰規(guī)定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標(biāo)犯罪都定位集中在了“馳名商標(biāo)”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據(jù)“其他情節(jié)嚴(yán)重”或“其他情節(jié)特別嚴(yán)重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標(biāo)予以全面的保護(hù)，但若是將假冒注冊商標(biāo)罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當(dāng)，但仍可以將其納入到銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)。而國際法中對商標(biāo)犯罪并沒有一個更加科學(xué)和明確的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因此在適用刑法時也需要謹(jǐn)慎與嚴(yán)格。在此，文章就從國際法視角來分析商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪；刑法；適用范圍
知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，是國家賦予創(chuàng)造者對其智力成果在一定時期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨占權(quán)。它包括了著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中最顯著的就是商標(biāo)權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)涵、基本行為都在《刑法》、《經(jīng)濟法》、《商標(biāo)法》以及《知識產(chǎn)權(quán)法》中有明確的規(guī)定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標(biāo)是企業(yè)通過自己的智力發(fā)明了的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等，在相關(guān)部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產(chǎn)品、服務(wù)的所有權(quán)的顯著標(biāo)志，以此來識別和約束商品、服務(wù)的來源，這對于生產(chǎn)者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并對其進(jìn)行了相關(guān)的立法規(guī)定。比如日本、英國、美國等國家的《商標(biāo)法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規(guī)定了商標(biāo)注冊的條件、行使的權(quán)利、履行的職責(zé)以及侵害形態(tài)。但基于國際形勢的日益復(fù)雜化，商標(biāo)犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當(dāng)前的我國刑法對商標(biāo)犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現(xiàn)了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機，因此國際法視角下的商標(biāo)犯罪刑法使用的范圍、準(zhǔn)則與必須要與國際法接軌。
一、商標(biāo)犯罪概述
（一）商標(biāo)犯罪一般指的是侵犯商標(biāo)權(quán)罪
我國的刑法是這樣對其進(jìn)行定義的：侵犯商標(biāo)權(quán)罪是違反商標(biāo)法規(guī)，侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，破壞商標(biāo)管理制度，危害社會主義市場經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟的發(fā)展中的地位和作用日益明顯和突出，該領(lǐng)域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在聯(lián)合國規(guī)定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是最嚴(yán)重、最普遍的，其中商標(biāo)權(quán)罪占據(jù)大部分比例，而在我國所結(jié)案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產(chǎn)權(quán)罪總和比例的80%以上。這個龐大的數(shù)據(jù)不僅說明當(dāng)前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。
（二）在我國現(xiàn)行的法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)的范疇十分廣泛
但它實質(zhì)上具有著在社會領(lǐng)域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質(zhì)的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產(chǎn)權(quán)的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現(xiàn)出多樣化特點，致使產(chǎn)權(quán)的所有人難以對其進(jìn)行直接的掌控，侵權(quán)行為也就越來越多。但問題的根本并出現(xiàn)在立法上面，而是出現(xiàn)在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學(xué)、系統(tǒng)的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如針對商標(biāo)犯罪，《經(jīng)濟犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的定罪量刑和追訴標(biāo)準(zhǔn)就不科學(xué)、不標(biāo)準(zhǔn)、不符合當(dāng)前的實際，有些問題也沒有做出更進(jìn)一步的解釋，甚至將追訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據(jù)實體法，也需要依據(jù)在此基礎(chǔ)上對其內(nèi)在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的具體應(yīng)用將《刑法》中的相關(guān)條款進(jìn)行了多次的補充與修改，以此來具化、細(xì)化對商標(biāo)犯罪的規(guī)定，直至目前商標(biāo)犯罪的相關(guān)刑事立法以及司法解釋也呈現(xiàn)出了明顯的合理性，在打擊和嚴(yán)查商標(biāo)犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪中的一些專業(yè)性術(shù)語進(jìn)行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標(biāo)準(zhǔn)更加具體和詳細(xì)，極大的提高了刑法條款的可行性。
（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規(guī)定有了極大的不同
其一，在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營或銷售數(shù)額達(dá)5萬元以上；非法制造商標(biāo)標(biāo)識的為非法經(jīng)營數(shù)額5玩以上或違法所得數(shù)額3萬以上。而在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中對應(yīng)的數(shù)額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的論述則包括了非法經(jīng)營數(shù)額3萬以上或違法所得數(shù)額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)也有了具體的規(guī)定，并且兩者之間的數(shù)額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進(jìn)一步明確了“相同的商標(biāo)”的概念，這就使得商標(biāo)犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪分為“假冒注冊商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”納入到了商標(biāo)犯罪案件的行列中。
（四）由于時代的發(fā)展和科技的發(fā)達(dá)，商標(biāo)犯罪的形式愈加隱蔽和復(fù)雜
甚至有些已經(jīng)超出了刑法及司法解釋中的規(guī)定范圍，那么在執(zhí)行中勢必會出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，這就說明刑法使用出現(xiàn)了滯后性和模糊性。而商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執(zhí)行過程中必須要考慮到國際接軌問題。
二、國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍
（一）犯罪主體的使用范圍
在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規(guī)定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業(yè)、法人、事業(yè)單位、機關(guān)以及其他社會團(tuán)體組織。侵犯注冊商標(biāo)犯罪的主體也包括在內(nèi)。所謂侵犯注冊商標(biāo)犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標(biāo)管理法規(guī)、不經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)來獲取利益，并且非法經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標(biāo)的專用權(quán)。
（二）犯罪主觀要件的使用范圍
（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標(biāo)管理活動和商標(biāo)專用權(quán)主體的商標(biāo)權(quán)。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護(hù)的其他社會關(guān)系也不構(gòu)成該類犯罪，而是其他對應(yīng)的犯罪類型。另外，侵犯商標(biāo)罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)主體所負(fù)的義務(wù)是不作為的義務(wù)，只要義務(wù)主體不實施侵犯他人的注冊商標(biāo)的積極行為，就是對自己義務(wù)的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務(wù)，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標(biāo)管理法規(guī)，若是其他并不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標(biāo)沒有進(jìn)行過注冊則不構(gòu)成犯罪。
怎樣去理解商標(biāo)注冊權(quán)呢？我們可以這樣將其分為：對商標(biāo)的注冊。申請商標(biāo)注冊的企業(yè)、法人、個人等主體要嚴(yán)格按照法律規(guī)定向有關(guān)部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機構(gòu)也需要根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)真審核申請主體所提交的資料，并用規(guī)范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標(biāo)的保護(hù)。商標(biāo)一旦注冊就受到了法律的保護(hù)，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標(biāo)或者相同的商標(biāo)，以此來維護(hù)注冊主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。否則就會受到法律的嚴(yán)懲。通常所提及的“假冒注冊商標(biāo)”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。
很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標(biāo)的注冊有什么關(guān)聯(lián)？”。實際上，通過對假冒注冊商標(biāo)犯罪的概念分析不難發(fā)現(xiàn)，“對商標(biāo)的注冊”是整個商標(biāo)管理活動的基礎(chǔ)，只有申請人去注冊，才會引起后續(xù)系列的行為。一旦破壞了注冊商標(biāo)，也意味著刑法商標(biāo)犯罪的成立。因此假冒注冊商標(biāo)行為仍屬于商標(biāo)犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規(guī)定和解釋。
（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式來分析。商標(biāo)是一個企業(yè)或單位的重要資產(chǎn)，是區(qū)別于其他商品的主要標(biāo)志。但由于商標(biāo)的可轉(zhuǎn)移性并且商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識，刑事司法人員在判斷、認(rèn)定商標(biāo)侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中的相關(guān)規(guī)定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構(gòu)成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標(biāo)已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)，則只承擔(dān)行政處罰與民事賠償責(zé)任。因此從這個角度上講，構(gòu)成犯罪的首要因素就是“動機”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標(biāo)所具有的法律性質(zhì)和效力存在著認(rèn)知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認(rèn)知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認(rèn)知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》中就補充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標(biāo)的表現(xiàn)形式，即1.未經(jīng)商標(biāo)注冊人許2.擅自銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品；3.偽造他人注冊商標(biāo)并將其用于商品或者擅自制造注冊商標(biāo)的；4.未經(jīng)持有該商標(biāo)的法人同意將該商標(biāo)用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標(biāo)侵權(quán)是指因侵犯其他注冊商標(biāo)而侵犯其他專有權(quán)的行為。
而對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標(biāo)的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標(biāo)的商品的流通并不在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，經(jīng)營者在進(jìn)行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標(biāo)注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標(biāo)，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。
由此來分析，商標(biāo)犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊商標(biāo)的行為大多數(shù)是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因為要實現(xiàn)其他的目的。比如為了降低對方的競爭力度，打擊對方市場，毀壞對方形象和名譽等，這種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橐彩菍嵤┥虡?biāo)犯罪的常有的動機和現(xiàn)象。
[關(guān)鍵字]傳統(tǒng)資源知識產(chǎn)權(quán)ABS《波恩準(zhǔn)則》
近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源的保護(hù)已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的話題。自1998年起，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會”。保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源，就是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時也要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。在此，統(tǒng)稱為對傳統(tǒng)資源的保護(hù)，與現(xiàn)代法律上的知識產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)。
一、傳統(tǒng)知識的概念和特征
“傳統(tǒng)知識”這一術(shù)語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產(chǎn)權(quán)組織文件的。從世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)文件上甚至可以看出，術(shù)語的使用與概念的界定是目前世界知識產(chǎn)權(quán)組織在討論與研究傳統(tǒng)知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統(tǒng)知識保護(hù)問題上，可能采用的術(shù)語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習(xí)慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術(shù)、訣竅與慣例等?；旧峡梢苑譃檫z傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內(nèi)在屬性上的關(guān)聯(lián)性與共通性。
首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產(chǎn)（commonheritage）”。從“正統(tǒng)的”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看，這三種共同遺產(chǎn)中核心的要素，即無形要素都已處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，從而給使用這些要素者帶來可成為私權(quán)對象的“知識產(chǎn)權(quán)”。出于對這些處于公有領(lǐng)域的要素的重要性的認(rèn)可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的運用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識產(chǎn)權(quán)的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產(chǎn)。
各國在強調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，均已將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進(jìn)一步上升到了權(quán)利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產(chǎn)權(quán)中分享利益的問題，尤其是那些歷經(jīng)代代相傳的努力，原生境保護(hù)了相關(guān)資源的社會群體的利益分享問題。
第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻(xiàn)的結(jié)果，超越了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所關(guān)注的個人智力成果的范圍?！皞鹘y(tǒng)”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達(dá)成的結(jié)果，而是一定規(guī)模的群體經(jīng)過長期的生產(chǎn)與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。
盡管人的努力與創(chuàng)造性活動可能對遺傳資源及傳統(tǒng)的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結(jié)為可享受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)造性。正因為如此，在討論保護(hù)相關(guān)資源與利益分享問題時，正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度顯然已不合適；必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護(hù)的特別要求。
第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發(fā)展的歷史長河中有所創(chuàng)新和進(jìn)步；而這種創(chuàng)新和進(jìn)步中既有正規(guī)革新（formalinnovations），也有非正規(guī)的革新（informalinnovations）基于請求保護(hù)的對象所具備的這種介于正規(guī)與非正規(guī)創(chuàng)新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規(guī)革新者的知識產(chǎn)權(quán)主張。依據(jù)這種理論，既然在特定對象上的正規(guī)革新得產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，那么與相關(guān)或者相似的對象相關(guān)的非正規(guī)革新就應(yīng)該導(dǎo)致一種類似權(quán)利（cognaterights）的產(chǎn)生。這種理論最早可見之于1989年關(guān)于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的討論，且在當(dāng)時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認(rèn)農(nóng)民的權(quán)利；另一個決議則要求保護(hù)植物栽培者的權(quán)利。
二、傳統(tǒng)知識權(quán)利與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別
傳統(tǒng)知識根據(jù)現(xiàn)展中國家的觀點，國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)知識具有資源，因而對傳統(tǒng)知識的獲得和利用，必須經(jīng)過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)資源的保護(hù)和利用的法律、管理制度，按照國家所認(rèn)可的方式進(jìn)行進(jìn)出口，遵守國家關(guān)于對傳統(tǒng)知識及環(huán)境保護(hù)的要求等。同是傳統(tǒng)知識是和某一定的地域、傳統(tǒng)、風(fēng)俗、習(xí)慣等密切聯(lián)系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區(qū)、民族等的利益。而有別于現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是屬于某個特定的權(quán)利主體和利益主體。現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，是國家為了鼓勵私人將其所創(chuàng)造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應(yīng)用，并相應(yīng)地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權(quán)利。
可見傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是存在屬性上的一些相似特征的。
（一）具有相當(dāng)?shù)膲艛嘈院蛯Ｓ行?/p>
知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性和專有性是為各國法律所確認(rèn)的。它同所有權(quán)一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學(xué)者也認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種“特殊的權(quán)利”，它分為獨占權(quán)和禁止權(quán)。這種壟斷性是為法律所嚴(yán)格保護(hù)的，也是權(quán)利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權(quán)利人對其獨立創(chuàng)造的智力成果的權(quán)利。傳統(tǒng)知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認(rèn)，也來自于對創(chuàng)造這些傳統(tǒng)知識的智力成果的保護(hù)。
這種壟斷性、專有性導(dǎo)致了兩種后果：一即在知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識的保護(hù)上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導(dǎo)致其在產(chǎn)業(yè)上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協(xié)調(diào)的問題。不能一味地強調(diào)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性，而無視傳統(tǒng)知識的專有性，甚至將其視為公共領(lǐng)域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統(tǒng)資源所在國的資源的嚴(yán)重侵犯，也是不利用傳統(tǒng)知識的保護(hù)和利用的。因而在法律上確認(rèn)傳統(tǒng)知識具有和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?shù)膶Ｓ行院蛪艛嘈裕莻鹘y(tǒng)知識得以良好保護(hù)、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現(xiàn)的法律前提。
（二）具有地域性
知識產(chǎn)權(quán)所具有的專有權(quán)是受到地域的限制的，具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力一般僅限于其國內(nèi)。這種地域性是源于知識產(chǎn)權(quán)是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認(rèn)和保護(hù)。而傳統(tǒng)知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認(rèn)和保護(hù)，更需要通過國際協(xié)議、條約等得到國際社會的認(rèn)可，甚至需要國際組織的來共同協(xié)調(diào)和保護(hù)。同時它是和一定的地區(qū)、民族、國民的生活習(xí)慣、文化、風(fēng)俗等聯(lián)系在一起，因而就需要相應(yīng)的地方的法規(guī)、地方政府的管理和保護(hù)。在地域性上，傳統(tǒng)知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統(tǒng)知識保護(hù)法律、法規(guī)等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規(guī)和管理制度，對傳統(tǒng)知識實行特殊的、有效的保護(hù)，起著具體的作用。
盡管傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應(yīng)的區(qū)別。主要表現(xiàn)在：
（一）時間性
知識產(chǎn)權(quán)的時間性是指法律所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，僅在法律所規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)具有法律上的效力，一定超過有效期，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產(chǎn)權(quán)是社會利益和權(quán)利人的利益的協(xié)調(diào)，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創(chuàng)造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“時間性”是建立在對受保護(hù)客體可利用價值實現(xiàn)的時間預(yù)期基礎(chǔ)之上的法律設(shè)計。這正是導(dǎo)致專利、商標(biāo)與版權(quán)作品受保護(hù)時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，促使技術(shù)和智力成果不斷提高的重要激勵。
傳統(tǒng)知識不具有時間性，這和知識產(chǎn)權(quán)大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應(yīng)的法律保護(hù)的有效期，一旦在法律上確定其權(quán)利，則永遠(yuǎn)都應(yīng)當(dāng)是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎(chǔ)上衍生出其他形式的創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)，而減少對其的保護(hù)。這是由于傳統(tǒng)知識是各地區(qū)的生存方法、生活習(xí)慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產(chǎn)資源，需要從法律上永久地確認(rèn)對其的保護(hù)，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統(tǒng)知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預(yù)期是不可確定的，對其保護(hù)的法律和技術(shù)的措施就更加重要。如果說法律保護(hù)的時間性鑄就了現(xiàn)代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導(dǎo)致傳統(tǒng)知識走向萬劫不復(fù)的毀滅。
（二）確定性
知識產(chǎn)權(quán)的確定性主要體現(xiàn)在它的權(quán)利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產(chǎn)權(quán)的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規(guī)定，一旦達(dá)到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體。而且知識產(chǎn)權(quán)的主體往往是智力成果的創(chuàng)造者，具有個體性、明確性。知識產(chǎn)權(quán)的客體是某些智力創(chuàng)造成果，也是符合法律知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現(xiàn)形式，符合法律所規(guī)定的統(tǒng)一的確認(rèn)智力成果的新穎性、創(chuàng)造性和實用性。這樣才能確認(rèn)某項知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和利用。
而傳統(tǒng)知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統(tǒng)知識與非屬于作品的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護(hù)的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護(hù)的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區(qū)、民族、地區(qū)等在長期的歷史、文化和技藝的基礎(chǔ)上形成的，是群體生活、民族文化、共同習(xí)慣的反映，也是為群體內(nèi)的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統(tǒng)知識往往不具有相應(yīng)的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產(chǎn)品等的過程中體現(xiàn)出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發(fā)展變化而呈現(xiàn)出動態(tài)變化的狀態(tài)。在不同的歷史時期，各類主題的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式均會有所不同。任何將其以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的形式進(jìn)行保存、利用和轉(zhuǎn)讓都是屬于現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)所調(diào)整保護(hù)的范疇。傳統(tǒng)知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)有別于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
此外，傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)在法律保護(hù)和利用方面的價值取向也不同，前者更加側(cè)重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產(chǎn)業(yè)應(yīng)用，而且這樣的應(yīng)用不能損害傳統(tǒng)知識的完整屬性、更不能評價通過傳統(tǒng)知識的衍生品——新知識產(chǎn)品，而取得知識產(chǎn)權(quán)以對抗、排斥傳統(tǒng)知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統(tǒng)知識的保護(hù)，其在法律上是不能納入到知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的范圍的，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應(yīng)的保護(hù)機制。
三、傳統(tǒng)資源的保護(hù)和惠益分享的法律分析
傳統(tǒng)資源是現(xiàn)代技術(shù)與知識創(chuàng)新的基礎(chǔ)和源泉，而發(fā)達(dá)國家卻一直在強調(diào)：任何對傳統(tǒng)資源的保護(hù)都不應(yīng)妨礙相關(guān)資源的正常流動與獲取，也不應(yīng)阻止對相關(guān)資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。因而堅決反對向傳統(tǒng)資源授予壟斷性的私權(quán)。這是一味強調(diào)保護(hù)創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)資源保護(hù)的結(jié)果就是造成了大量傳統(tǒng)資源的破壞甚至滅絕，進(jìn)而使創(chuàng)新失去了基礎(chǔ)，中斷了源泉。
保護(hù)傳統(tǒng)知識就是要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的傳統(tǒng)資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，目的就是要與現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相抗衡。一方面，設(shè)計一種機制，使那些技術(shù)與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護(hù)與可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護(hù)；另一方面，通過完善知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)體系，防止那些本應(yīng)屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產(chǎn)權(quán)而壟斷。
保護(hù)傳統(tǒng)資源的目的在于，一為維持人類傳統(tǒng)資源的多樣性和可持續(xù)發(fā)展，二為作為傳統(tǒng)資源保有者的弱者和其他利用傳統(tǒng)資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)將主要圍繞這兩方面進(jìn)行。在這方面的國際法律文件主要有：保護(hù)生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規(guī)定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生的惠益的波恩準(zhǔn)則》(以下簡稱《波恩準(zhǔn)則》)等國際法律文件。
（一）在傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面
CBD公約承認(rèn)各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認(rèn)為各國有權(quán)依據(jù)其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內(nèi)的生物資源。這也是《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》所確立國家的經(jīng)濟的體現(xiàn)。而這樣的原則和主張已經(jīng)為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認(rèn)可和遵循，也是傳統(tǒng)資源國際保護(hù)領(lǐng)域的一項基本原則。
此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環(huán)境保護(hù)、事先通知的AIA機制、預(yù)警準(zhǔn)則等都是保護(hù)生物安全的重要機制。在具體的民間傳統(tǒng)藝術(shù)、糧食農(nóng)業(yè)、文化資源等領(lǐng)域也都有相應(yīng)的保護(hù)傳統(tǒng)資源的規(guī)定。
然而對這些資源的維持和保護(hù)，不能僅僅停留在國際層面上，傳統(tǒng)資源國應(yīng)當(dāng)主動地實施其資源，進(jìn)行積極的國內(nèi)立法、實施相應(yīng)的措施。主要體現(xiàn)在：
1、建立傳統(tǒng)知識的登記和注冊制度
對傳統(tǒng)知識的登記和注冊是源于傳統(tǒng)知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區(qū)、民族和群體的生存方式、文化習(xí)慣、傳統(tǒng)風(fēng)俗等具有歷史的緊密聯(lián)系，這是其他的地區(qū)和群體所不具有的，這使得在技術(shù)上進(jìn)行確認(rèn)和登記是可能的。傳統(tǒng)知識的不確定性，即所保護(hù)的資源散布于各個地區(qū)，并且不具有一定的物質(zhì)載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統(tǒng)資源的確定化、成型化和規(guī)范化；同時也有利于確認(rèn)該傳統(tǒng)知識屬于某特定的地區(qū)、民族、部落和社區(qū)群體等，實現(xiàn)權(quán)利主體上的確定性。
對傳統(tǒng)知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關(guān)、地方的政府部門、地方的社區(qū)、各個研究機構(gòu)、群體部落等的主體，或者是幾個機構(gòu)的聯(lián)合進(jìn)行。由其代表各個傳統(tǒng)資源的群體來具體行使這樣的資源權(quán)利，將所得的收益用于傳統(tǒng)資源的維持和保護(hù)，以及群體共同所有。二是確認(rèn)傳統(tǒng)資源的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及數(shù)據(jù)庫等。這樣的數(shù)據(jù)庫及標(biāo)準(zhǔn)并非在于使尚未公開的傳統(tǒng)知識和遺傳資源進(jìn)入公共領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)包含遺傳資源和傳統(tǒng)知識的內(nèi)容防御性的和積極的法律保護(hù)等多方面目的，進(jìn)而使管理者持續(xù)控制和享有其知識與利益的權(quán)利通過對數(shù)據(jù)庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認(rèn)。比如中文版的“中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫(yī)藥專利文獻(xiàn)，其中含有32,603份中藥配方。
對傳統(tǒng)資源的登記和確認(rèn)是其進(jìn)行法律上的保護(hù)、進(jìn)而實現(xiàn)其資源擁有者權(quán)益的前提，是實現(xiàn)法律定份止?fàn)帯⒎乐购蜏p少權(quán)利沖突、發(fā)揮資源保護(hù)激勵機制的功能。
2、對傳統(tǒng)資源權(quán)利的權(quán)利的法律確認(rèn)
對傳統(tǒng)資源的權(quán)利范圍的確認(rèn)，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權(quán)利，以及這樣的權(quán)利怎么在不同的利益主體之間分配，進(jìn)而實現(xiàn)傳統(tǒng)資源權(quán)利的應(yīng)用、轉(zhuǎn)化、授權(quán)使用等方面。如前所述，傳統(tǒng)知識資源和知識產(chǎn)權(quán)是有一定的共同性質(zhì)，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進(jìn)行權(quán)利設(shè)置。
由于傳統(tǒng)知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權(quán)利也是無期限限制的，法律應(yīng)致力于保護(hù)該權(quán)利的永續(xù)性和價值性，而不能規(guī)定一定的保護(hù)期。但是對這些權(quán)利的實施及監(jiān)督狀況、資源的適當(dāng)保護(hù)和利用的法律措施，應(yīng)當(dāng)按期限、事項等經(jīng)常的進(jìn)行。
由于傳統(tǒng)知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利的專有性，這個知識產(chǎn)權(quán)具有共同性。因而在權(quán)利的保護(hù)和防止侵犯時，在歸責(zé)原則上應(yīng)采取過錯推定責(zé)任原則，即一旦發(fā)生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權(quán)利主體主張其對傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利在不知情或保護(hù)不利的情況下被侵害時，應(yīng)當(dāng)由被控告的一方負(fù)責(zé)舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權(quán)利，其權(quán)利來源和權(quán)利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構(gòu)成了對傳統(tǒng)知識資源權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的侵權(quán)責(zé)任。
由于權(quán)利主體和客體不具有確定性，因而對權(quán)利內(nèi)容的確定是法律保護(hù)資源的必備內(nèi)容。除了財產(chǎn)權(quán)利所應(yīng)有的占有、使用、收益、處分的絕對權(quán)利外，對某項具體的傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利范圍、權(quán)利主體、權(quán)利的利用和保護(hù)制度、法律措施的監(jiān)督制度和侵犯權(quán)利的責(zé)任追究制度等，應(yīng)當(dāng)由法律或相應(yīng)的規(guī)章做出規(guī)定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統(tǒng)知識得到法律上相對確定的保護(hù)。
3、建立傳統(tǒng)資源的維持和保護(hù)基金
由于權(quán)利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統(tǒng)知識在維持、保護(hù)、利用和發(fā)展方面，具有相當(dāng)?shù)碾S機性、任意性，這和法律保護(hù)權(quán)利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護(hù)和治理的傳統(tǒng)資源是很難可持續(xù)發(fā)展的。根據(jù)誰獲益誰治理、誰享權(quán)誰擔(dān)責(zé)的法律原則，要求權(quán)利的主體、實施者、授權(quán)利用者等承擔(dān)相應(yīng)的傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)義務(wù)是適當(dāng)?shù)?，也是促使其正確地利用資源、實現(xiàn)傳統(tǒng)資源可持續(xù)發(fā)展利用的法律激勵手段。
同時對傳統(tǒng)資源的利用而獲得的收益，應(yīng)當(dāng)首先運用到傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)、維持和發(fā)展方面，傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區(qū)等，而非由某個人或組織機構(gòu)所有。同時也需要對由于傳統(tǒng)知識資源的授權(quán)使用、及所獲得的收益分配進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止腐敗和公共利益的私人化。
因而可行的辦法是對某項傳統(tǒng)知識資源的利用所得的收益建立相應(yīng)的基金，以促使對傳統(tǒng)知識保護(hù)的以上功能的實現(xiàn)，尤其是對傳統(tǒng)知識資源為群體外的其他人所獲取、進(jìn)行惠益分享的制度安排、實現(xiàn)傳統(tǒng)知識資源的產(chǎn)業(yè)化和技術(shù)化應(yīng)用等方面，是良好的制度保障。
4、確定管理傳統(tǒng)資源的相關(guān)部門
縱然傳統(tǒng)知識資源是屬于某特定的群體、社區(qū)、民族和地區(qū)的，也是有相應(yīng)的制度進(jìn)行保障的。但是對傳統(tǒng)知識的保護(hù)、利用等方面的法律措施是需要由相關(guān)部門來監(jiān)督的。同時私人或非政府組織機構(gòu)在傳統(tǒng)知識的保護(hù)方面，也需要政府相關(guān)部門進(jìn)行法律和機制上的指導(dǎo)，這也關(guān)系到一個國家對其境內(nèi)傳統(tǒng)資源的，其中對內(nèi)的監(jiān)督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關(guān)的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統(tǒng)知識資源的利用和與國外相關(guān)機構(gòu)、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓(xùn)、資金和技術(shù)支持等方面，是需要相關(guān)部門的批準(zhǔn)、認(rèn)可的。
目前，在中醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、生物資源等方面，我國已經(jīng)逐漸確立的相關(guān)的政府機構(gòu)，來履行相應(yīng)的保戶傳統(tǒng)知識資源的職能，也是我國通過相應(yīng)的國際協(xié)議來積極地爭取國內(nèi)的資源管理的體現(xiàn)。
（二）傳統(tǒng)資源的獲取和惠益分享
CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創(chuàng)造條件，以使其他締約方能夠為了在環(huán)境意義上可靠地加以利用而獲取有關(guān)的生物資源，而不要設(shè)置有悖于本公約目標(biāo)的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設(shè)定不合理的條件。并以此為基礎(chǔ)設(shè)定了遺傳資源的獲取和轉(zhuǎn)讓、技術(shù)的獲取和轉(zhuǎn)讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統(tǒng)資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）?？梢姡鳛檫z傳資源主要接受方的發(fā)達(dá)國家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩準(zhǔn)則》對ABS過程中的步驟作了更進(jìn)一步的規(guī)定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件?！笆孪戎橥獬绦颉币螳@取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內(nèi)容包括:給予知情同意的主管部門，時間規(guī)定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關(guān)者的協(xié)商機制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達(dá)成的協(xié)議，內(nèi)容包括:遺傳資源的類型、數(shù)量、活動的地理區(qū)域，對材料用途的可能限制，原產(chǎn)國的，能力建設(shè)要求，向第三方轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，尊重土著社區(qū)的權(quán)利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等等。
然而這些國際條約及協(xié)定所側(cè)重的都是關(guān)于傳統(tǒng)資源的獲取和利用，即使關(guān)于傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面的規(guī)定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執(zhí)行措施和保護(hù)方法，因而這些具體管理和執(zhí)行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關(guān)國際組織及各國繼續(xù)進(jìn)行開展工作的事項，也成了作為傳統(tǒng)資源國的發(fā)展中國家和利用傳統(tǒng)資源進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的技術(shù)發(fā)達(dá)國家之間，討價還價和反復(fù)磋商所樂此不疲的話題。
2005年2月的一份聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的臨時會議的關(guān)于ABS實施戰(zhàn)略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進(jìn)展?fàn)顩r、及所確定相應(yīng)的指標(biāo)選擇上統(tǒng)計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強行的指標(biāo)和計劃，而應(yīng)由各國進(jìn)行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標(biāo)可分為進(jìn)度指標(biāo)和效果指標(biāo)。其中進(jìn)度指標(biāo)是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進(jìn)度指標(biāo)，包括已建立ABS的國家聯(lián)絡(luò)點和國家主管機構(gòu)，處理國家一級的ABS運作機制的國家數(shù)量；已經(jīng)制定相關(guān)的措施，便利其他國家獲取資源的國家數(shù)量；確保管轄范圍內(nèi)的使用者遵守事先知情同意程序和據(jù)之獲權(quán)的國家數(shù)量。效果指標(biāo)是指已經(jīng)制定了相關(guān)的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標(biāo)，包括：與資源國主管機構(gòu)簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權(quán)的外國使用者的數(shù)量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機制中的數(shù)量，以反映從資源國獲取權(quán)利工作更容易；每年簽訂ABS協(xié)議的數(shù)量；未經(jīng)授權(quán)獲取的案例的數(shù)量；以及受訓(xùn)人員的數(shù)量、傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)讓數(shù)量、授予以傳統(tǒng)資源為基礎(chǔ)的產(chǎn)品和技術(shù)的專利數(shù)量等等?？梢娫贏BS機制的遺傳資源的獲取利用方面的進(jìn)展，要比事先知情同意的程序設(shè)計要相對成熟、迅速，可見技術(shù)發(fā)達(dá)國家對傳統(tǒng)資源的發(fā)展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關(guān)注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應(yīng)的ABS機制時所不能忽視的，是其保護(hù)本國資源安全和的前置程序。
通過對ABS運作機制的談判達(dá)成的結(jié)果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規(guī)定的制度和機制的進(jìn)展?fàn)顩r和實施效果。同時傳統(tǒng)資源國家在主動地爭取國際上的權(quán)益和來自發(fā)達(dá)國家的資金、技術(shù)和援助時，更應(yīng)當(dāng)積極地加強國內(nèi)的傳統(tǒng)資源相關(guān)立法和管理，協(xié)調(diào)國內(nèi)的傳統(tǒng)資源保護(hù)的法律和技術(shù)體系，在傳統(tǒng)資源的保護(hù)和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉(zhuǎn)化成國內(nèi)的具體權(quán)益。
四、我國對傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)展望
中國是發(fā)展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統(tǒng)資源。與此同時，大多數(shù)中國人的創(chuàng)新能力較弱，至少在短期內(nèi)不大可能通過技術(shù)與知識的創(chuàng)新獲得與發(fā)達(dá)國家平等競爭的機會。在這種情況下，強調(diào)傳統(tǒng)資源的保護(hù)，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統(tǒng)資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經(jīng)濟與社會發(fā)展過程中獲得合理的利益。
為此，應(yīng)當(dāng)建立自己的傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)和利用機制，并積極地通過ABS機制與更多的用于傳統(tǒng)知識資源的發(fā)展中國家、擁有先進(jìn)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家建立相應(yīng)的傳統(tǒng)知識的保護(hù)和利用協(xié)議。如今發(fā)達(dá)國家為了攫取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)資源、并以此建立自己的知識產(chǎn)權(quán)，無視資源國的。相應(yīng)的作為一個傳統(tǒng)資源大國，中國應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，在傳統(tǒng)知識資源的對內(nèi)外保護(hù)方面，都應(yīng)當(dāng)加強立法和技術(shù)措施，主動行使自己的資源和對傳統(tǒng)知識資源的管理和支配權(quán)。（全文完）
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國際貿(mào)易專科論文范文一：電子商務(wù)對國際貿(mào)易實務(wù)的影響
摘要：電子商務(wù)的迅猛發(fā)展逐漸獲得了各國政府、企業(yè)和消費者的廣泛的關(guān)注。世界貿(mào)易組織也順勢建立了特殊的專門研究電子商務(wù)政策措施的電子商務(wù)工作組。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù);國際貿(mào)易
電子商務(wù)的興起把各種各樣的企業(yè)都置于共同的平等競爭的環(huán)境下，這不僅有利于各類企業(yè)提高自己的競爭力并增加更多的貿(mào)易機會，并且在很多層面上都大大降低了企業(yè)交易的費用。電子商務(wù)的應(yīng)用過程中采用了先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，相比以往的國際貿(mào)易過程，當(dāng)今電子商務(wù)模式下的國際貿(mào)程序得到了很大簡化，中小型企業(yè)也可以很輕松地進(jìn)入到國際貿(mào)易市場主體的大軍中。
一、促使貿(mào)易的主體和貿(mào)易的方式產(chǎn)生創(chuàng)新
利用電子商務(wù)來完成國際貿(mào)易離不開基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)的有效參與，網(wǎng)絡(luò)平臺的運用使資源在生產(chǎn)資料和生產(chǎn)要素的跨國流動下達(dá)到了更為合理的分配。在整個經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了商品流、信息流、物質(zhì)流及資金流的四合一統(tǒng)一流程。這時最大的經(jīng)紀(jì)人就成了信息網(wǎng)絡(luò)，信息不完全的扮演進(jìn)出口中介的企業(yè)也逐步顯得落后而不能滿足貿(mào)易的需求而被淘汰。商品和服務(wù)的買賣雙方通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行著信息的實時溝通交流，使貨物與服務(wù)沒有阻礙的自由流動著，這在一定程度上使得零庫存變?yōu)榭赡堋?/p>
二、國際化大市場逐步形成，加快了經(jīng)濟貿(mào)易一體化
這個虛擬的貿(mào)易大市場是通過電子商務(wù)建立起來的，無形的網(wǎng)絡(luò)信息的傳遞打破了過去以地域存在為依托的市場觀念并逐步形成了一個全方位開放的立體大市場。市場信息得以傳播的一個重要條件是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的創(chuàng)制，世界市場逐漸被連接到一個個單一的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的擴大化運用改變了全世界市場經(jīng)濟之間的關(guān)系，國與國之間的經(jīng)濟交流合作也在這樣的背景下越來越密切。國際貿(mào)易在更高的層次上超越了地理界限的制約緣于虛擬市場的形成及進(jìn)一步擴大。信息虛擬市場的形成使商品和服務(wù)也可以完全自由的流動在全球市場范圍內(nèi)并顯示出貿(mào)易的公開完整性和直接流動性特點，這就避免或者減少了由于市場信息的不對稱、不完全而引起的市場扭曲現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)。相同或相似質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)在整個市場上面臨著更加公平而口益激烈的競爭且在一定程度上促進(jìn)了價值規(guī)律作用的完全發(fā)揮。但另一方面，我們必須看到，由于通過電子商務(wù)進(jìn)行交易，出于交易者本身的直覺很大部分或者一部分被虛擬的網(wǎng)絡(luò)所埋沒，這就增加了交易的不確定性。再加上網(wǎng)絡(luò)黑客以及病毒等的入侵，所增加的網(wǎng)上交易風(fēng)險也是不可忽略的。
三、國際貿(mào)易中的市場營銷模式發(fā)生變化
任何有組織有規(guī)模的企業(yè)在運營過程中都會有自己的營銷策略。當(dāng)今社會經(jīng)濟市場的競爭變得越來越激烈，企業(yè)要想在諸多競爭對手中獨樹一幟獲得更多的競爭優(yōu)勢，就會想盡一切辦法去使用各種招數(shù)來贏得客戶的青睞?；ヂ?lián)網(wǎng)中的網(wǎng)絡(luò)營銷作為一種促銷手段出現(xiàn)了企業(yè)銷售活動的新途徑和新方法的使用，該模型可以提高個人和組織成功實現(xiàn)快速交易發(fā)生的可能性。企業(yè)的這種營銷方式的產(chǎn)生給企業(yè)的經(jīng)營者帶來了很多未曾預(yù)料到的好處，真可謂是一舉多得。網(wǎng)絡(luò)營銷在電子商務(wù)條件下顯示出了以下幾個特點。第一是，做產(chǎn)品宣傳可以在網(wǎng)絡(luò)上直接進(jìn)行，這就造就了網(wǎng)絡(luò)營銷的一個特別重要的特點即低成本。第二是，在網(wǎng)絡(luò)營銷模式下，顧客可以主動選擇自己所需要的信息，這樣可以緩解甚至消滅傳統(tǒng)模式下顧客對推銷人員和傳統(tǒng)廣告的抵制情緒。第三是，通過網(wǎng)絡(luò)模式的建立，顧客可以直接登錄企業(yè)的網(wǎng)頁與企業(yè)進(jìn)行及時的信息溝通，例如對商品或服務(wù)信息的咨詢、購買貨物后對商品服務(wù)的評價及建議等，客戶和企業(yè)之間是很容易建立長期穩(wěn)定的業(yè)務(wù)關(guān)系的。
四、給國際貿(mào)易政策提出了新命題
電子商務(wù)的迅猛發(fā)展逐漸獲得了各國政府、企業(yè)和消費者的廣泛的關(guān)注。世界貿(mào)易組織也順勢建立了特殊的專門研究電子商務(wù)政策措施的電子商務(wù)工作組。作為一種全新的貿(mào)易交易模式，電子商務(wù)在其理論的發(fā)展及現(xiàn)實的實踐操作中都給現(xiàn)行的國際貿(mào)易政策提出了一些前所未有的命題。這些命題包括了電子商務(wù)根本性質(zhì)的界定問題、國際貿(mào)易的安全性問題、關(guān)稅問題以及發(fā)展中國家面臨的挑戰(zhàn)問題等等。這些現(xiàn)實性的問題對國際貿(mào)易的良好有序發(fā)展產(chǎn)生著極為不利的影響。當(dāng)前，國際貿(mào)易體系己經(jīng)就貨物和服務(wù)貿(mào)易達(dá)成了兩項重要的協(xié)議，即關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定。而電子商務(wù)因其自身的多種特征和一些空前出現(xiàn)的新特性對人們提出了更多的要求，要求人們在以后的貿(mào)易政策制定過程中加強對其規(guī)則約束的核心點和其難以界定的電子商務(wù)行為處理程序的研究。將電子商務(wù)運用到國際貿(mào)易中面臨非常重大的安全性問題是不可避免的。目前來看，世界上并沒有形成系統(tǒng)的統(tǒng)一的國際法來對網(wǎng)上犯罪進(jìn)行打擊，各國的立法也沒能夠及時的跟上電子商務(wù)的發(fā)展步伐，有關(guān)立法也相對不完善。如同地下經(jīng)濟樣，網(wǎng)上犯罪無孔不入，如對其他企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的竊取、利用非法手段對競爭者的打擊，惡意冒充競爭者進(jìn)行不發(fā)貿(mào)易活動等。許多公司在不知不覺中就面臨著各種潛在的威脅、不明理由的起訴、消費者信息的泄露等。電子商務(wù)進(jìn)行過程中會要求購貨方公開自己的一些私人信息如姓名及銀行卡卡號和詳細(xì)住址等等，這樣一來就增大了消費者的信息泄露可能性，消費者的安全問題就不會得到很好的保障。一些商業(yè)公司也在通過各種各樣的途徑搜尋客戶的數(shù)據(jù)資料來建立信息數(shù)據(jù)庫。而這些數(shù)據(jù)庫顯然沒有足夠的安全機制做后盾。電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的應(yīng)用增加了全世界整體的經(jīng)濟福利，整體經(jīng)濟福利的提高給各類生產(chǎn)商和貿(mào)易商帶來了巨大的商業(yè)利益，國際分工進(jìn)一步擴大化，這樣就提高了全世界的經(jīng)濟福利效益。但是它也帶來的嚴(yán)重的發(fā)展不平衡問題也是不能忽視的，大部分發(fā)展中國家在對經(jīng)濟全球化過程參與全球利潤的分配上與發(fā)達(dá)國家相比其差距定會越來越大，如果發(fā)展中國家不能夠跟上經(jīng)濟全球迅速電子化、網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展的步伐，電子商務(wù)在國際貿(mào)易中帶來的任何優(yōu)勢和福利在發(fā)展中國家將分配的相對較少。對大多數(shù)的發(fā)展中國家來說它們?nèi)匀幻媾R著巨大的考驗。
參考文獻(xiàn)
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國際貿(mào)易?？普撐姆段亩涵h(huán)境貿(mào)易壁壘對國際貿(mào)易發(fā)展的影響
近年來，國際貿(mào)易中出現(xiàn)了一個新的名詞叫環(huán)境貿(mào)易壁壘，還有一種說法綠色貿(mào)易壁壘，主要指一些國家借著環(huán)境保護(hù)的名義對一些外國產(chǎn)品提出不合理的標(biāo)準(zhǔn)與要求，對外國產(chǎn)品的進(jìn)口進(jìn)行一定的限制。這對廣大發(fā)展中國家來說是一個巨大的挑戰(zhàn)。本文將著重針對環(huán)境貿(mào)易壁壘問題進(jìn)行深入分析，探討它對國際貿(mào)易產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響。
【關(guān)鍵詞】環(huán)境貿(mào)易壁壘;國際貿(mào)易;影響;環(huán)保
隨著世界經(jīng)濟的快速發(fā)展，環(huán)境問題成為全球普遍關(guān)注的一大問題。經(jīng)濟全球化時代的到來，我國與世界各國的經(jīng)濟聯(lián)系日益密切，同時也將面臨環(huán)境貿(mào)易壁壘對我國國際貿(mào)易的制約與限制，在這種嚴(yán)峻的發(fā)展形勢下，我國必須對自己當(dāng)前的發(fā)展局勢進(jìn)行科學(xué)的分析，采取有效措施來削弱國際環(huán)保法規(guī)對我國國際貿(mào)易的影響，從而使我國在國際貿(mào)易中占據(jù)優(yōu)勢地位，提高我國的國際競爭力。
一、環(huán)境與國際貿(mào)易發(fā)展的關(guān)系
人們的生產(chǎn)活動都不開對環(huán)境的依托，在國際貿(mào)易的發(fā)展過程中，環(huán)境也受到了一定的影響。經(jīng)濟的發(fā)展勢必會對環(huán)境造成不可避免的影響。目前各國紛紛認(rèn)識到環(huán)境保護(hù)的重要性，經(jīng)濟的發(fā)展不應(yīng)該以犧牲環(huán)境為代價，并提出了可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，來保障經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境的平衡。自從綠色浪潮進(jìn)入了人們的視線，綠色變成了所有健康、環(huán)保的代名詞，這不僅使人們的生活觀念有了一定的轉(zhuǎn)變，而且對國際貿(mào)易產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。近年來，環(huán)境問題頻發(fā)，全球變暖、水土流失日益嚴(yán)重，這引起了世界各地人民對環(huán)境問題的普遍關(guān)注。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及國際貿(mào)易的進(jìn)行，人類發(fā)展并不能擺脫對環(huán)境的依托與利用。盡管各國都采取了一系列措施來保護(hù)環(huán)境，促進(jìn)環(huán)境與經(jīng)濟的和諧發(fā)展，然而，從目前的情況看，環(huán)境與國際貿(mào)易并未達(dá)到一個平衡點，并在國際貿(mào)易的過程中出現(xiàn)了一系列新的問題。首先，國際貿(mào)易的發(fā)展確實給環(huán)境帶來了一定的壓力，存在一些不協(xié)調(diào)的因素，另外，一些國家往往會在貿(mào)易過程中對其他國家的法律法規(guī)制定進(jìn)行干預(yù)，這實際上對廣大發(fā)展中國家形成了貿(mào)易壁壘，發(fā)展中國家在科學(xué)技術(shù)以及生產(chǎn)經(jīng)驗方面都落后于發(fā)達(dá)國家，因此在很多方面達(dá)不到環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)，再加上一些國家制定了雙重標(biāo)準(zhǔn)，這就對其他國家的貿(mào)易形成了一定的環(huán)境貿(mào)易壁壘。
二、環(huán)境貿(mào)易壁壘問題對國際貿(mào)易發(fā)展的影響
(一)對國際貿(mào)易的發(fā)展速度產(chǎn)生了影響。
近年來，環(huán)境貿(mào)易壁壘的蔓延日益加快，這與國際貿(mào)易產(chǎn)生了一定的影響，從當(dāng)前的情況看，國際貿(mào)易發(fā)展速度較為緩慢，這使廣大的發(fā)展中國家面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，出口貿(mào)易受到了極大的制約，也使發(fā)展中國家在國際競爭中處于不利的地位。就拿我國的發(fā)展實際來說，2003年我國的高檔消費品出口總額達(dá)到了684億美元，與5年前相比，足足增長了20多倍，并且所占比重達(dá)到了31.2%。然而，我國的出口貿(mào)易之所以陷入了困境，是因為一些發(fā)達(dá)國家對我國實行了環(huán)境貿(mào)易壁壘，他們所制定的一些相關(guān)環(huán)保的標(biāo)準(zhǔn)，超出了我國目前的生產(chǎn)能力范圍，因而，我國的國際貿(mào)易發(fā)展速度呈現(xiàn)了緩慢的趨勢。
(二)對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易產(chǎn)生了制約。
一直以來，廣大發(fā)展中國家在經(jīng)濟建設(shè)過程中，對環(huán)境的依賴性比較強，這些國家的生產(chǎn)技術(shù)水平有限，與發(fā)達(dá)國家有著明顯的差距，一些產(chǎn)品的輸出主要是靠直接從大自然進(jìn)行掠奪，而發(fā)達(dá)國家往往以較低的價格對這些資源實施購買，然后再利用自身現(xiàn)有的技術(shù)水平與先進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)，對這些生產(chǎn)資料進(jìn)行加工、改造，從而將能源產(chǎn)品轉(zhuǎn)換為具有較高技術(shù)價值的新產(chǎn)品，并將這些產(chǎn)品重新定價，以超高的價格銷往各大發(fā)展中國家，獲取高額利潤，這之間的價格差是難以想象的，發(fā)展中國家提供了生產(chǎn)所必須的能量與資源，又不能在這期間獲取相應(yīng)的補償與回報，使發(fā)展中國家在國際貿(mào)易中處于不利的競爭地位。另外，發(fā)展中國家在環(huán)保方面的法律法規(guī)相對于發(fā)達(dá)國家來說較為寬松，因此，一些發(fā)到國家更愿意將一些高污染、高耗能的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，以逃避本國的環(huán)保法律的限制，這使發(fā)展中國家的環(huán)境惡化更加嚴(yán)重，發(fā)達(dá)國家在國際貿(mào)易中一直處于霸主地位，而發(fā)展中國家盡管近年來已經(jīng)實現(xiàn)了充分有效的發(fā)展，仍然處于弱勢，在國際競爭中處于劣勢。
(三)環(huán)保產(chǎn)業(yè)得到了有效發(fā)展。
在可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的要求下，世界各國對環(huán)境保護(hù)給予了極大的重視，制定了一系列的法律政策來保護(hù)環(huán)境，并對一些高污染企業(yè)進(jìn)行了限制，倡導(dǎo)綠色企業(yè)、環(huán)保企業(yè)，為了響應(yīng)國家的號召，許多新興的環(huán)保企業(yè)實現(xiàn)了充分有效的發(fā)展，形成了完整的發(fā)展體系，全面貫徹可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，并落實在具體的行動中，使環(huán)保產(chǎn)業(yè)得到了充分的發(fā)展。目前環(huán)保意識已深入人心，人們的思想觀念與消費心理都有了一定的轉(zhuǎn)變，為綠色市場的建立提供了必要的支持。環(huán)保產(chǎn)業(yè)也為發(fā)展中國家的國際貿(mào)易指明了一個新的方向。綜上所述，市場經(jīng)濟體制下，我國的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)得到了空前的發(fā)展，我國在國際上的地位也有所提高。作為發(fā)展中國家，我們必須認(rèn)清當(dāng)前的國際貿(mào)易形勢，協(xié)調(diào)好經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，使我國能夠打破環(huán)境貿(mào)易壁壘，使我國的國際貿(mào)易走上一個新臺階。
【參考文獻(xiàn)】
論文提要：通過對傳統(tǒng)貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論的介紹，以及國內(nèi)對這兩種理論不同觀點的分析，認(rèn)為這兩種理論在我國是相互補充的關(guān)系，對我國外向型經(jīng)濟發(fā)展都有一定的作用。
對于國際貿(mào)易理論，理論界有兩種流派：一種是向來占主流地位的李嘉圖的比較優(yōu)勢學(xué)說和赫克歇爾-俄林的要素稟賦說，我們稱之為傳統(tǒng)貿(mào)易理論；另一種是隨著國際貿(mào)易的空前繁榮和發(fā)展，20世紀(jì)七十年代末八十年代初以來，以克魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的經(jīng)濟學(xué)家提出的新貿(mào)易理論。
傳統(tǒng)貿(mào)易理論假設(shè)在完全競爭的前提下，各國間進(jìn)行自由貿(mào)易，由市場機制決定價格，對關(guān)稅、進(jìn)口限額等保護(hù)貿(mào)易或限制貿(mào)易的政策持否定態(tài)度，它考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內(nèi)最優(yōu)配置經(jīng)濟資源的問題。按照李嘉圖的學(xué)說，各國都應(yīng)該致力于自身有相對比較優(yōu)勢的產(chǎn)品，在國際市場上交換自身相對劣勢的產(chǎn)品，以提高世界福利。按照赫可歇爾-俄林的要素稟賦說，各國應(yīng)該出口那些使用本國密集要素，進(jìn)口那些使用本國非密集要素的產(chǎn)品。傳統(tǒng)貿(mào)易理論解釋了宗主國與殖民地之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的貿(mào)易現(xiàn)象。
20世紀(jì)七十年代以來，國際貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)了新的變化，如發(fā)達(dá)國家之間的貿(mào)易量大大增加、產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易量日益增加、跨國公司在國際經(jīng)貿(mào)活動中作用空前加強等現(xiàn)象，這些都是傳統(tǒng)貿(mào)易理論無法解釋的，于是新的貿(mào)易理論隨之產(chǎn)生。新貿(mào)易理論對前者進(jìn)行了否定，認(rèn)為國際商品市場具有不完全競爭和規(guī)模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿(mào)易領(lǐng)域的新現(xiàn)象。新貿(mào)易理論提出的是戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，即一國政府在不完全競爭和規(guī)模經(jīng)濟條件下，借助研發(fā)補貼、生產(chǎn)補貼或出口補貼等政策手段，保護(hù)國內(nèi)市場，扶植本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進(jìn)口征稅攫取外國壟斷利潤。
以上兩種理論歸結(jié)到國家外貿(mào)政策上就是自由貿(mào)易和保護(hù)貿(mào)易政策，對這兩種政策國內(nèi)存在兩種截然不同的觀點：一種認(rèn)為傳統(tǒng)貿(mào)易理論更適合我國，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策不切實際；另一種則恰恰相反。下面筆者將從他們的觀點出發(fā)，結(jié)合我國實際來分析著兩種理論在我國的適用性問題。
一、主張傳統(tǒng)貿(mào)易理論的主要觀點
（一）我國現(xiàn)階段不具備戰(zhàn)略性貿(mào)易政策賴以實施的條件，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策在我國不樂觀
1、戰(zhàn)略性貿(mào)易政策實施成功的關(guān)鍵在于行業(yè)的不完全競爭特性，至少在國內(nèi)市場上應(yīng)具有規(guī)模經(jīng)濟。據(jù)發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的實施對象包括商業(yè)航空部門、半導(dǎo)體、電信設(shè)備部門、汽車部門等。而在我國這些行業(yè)企業(yè)規(guī)模普遍偏小，重復(fù)生產(chǎn)，地理集中度偏低，達(dá)不到最小有效規(guī)模。
2、戰(zhàn)略性貿(mào)易政策易導(dǎo)致新的市場扭曲，首先，將扭曲微觀經(jīng)濟主體。我國許多重要行業(yè)多屬國有企業(yè)，企業(yè)在內(nèi)部轉(zhuǎn)制中仍存在這樣、那樣的問題，還帶有一定的行政色彩，不是市場競爭中自然產(chǎn)生的，缺乏競爭力。在這種情況下對其進(jìn)行扶持反倒會使其依賴性增強，甚至引起大量的非生產(chǎn)性尋租，造成效率流失。其次，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的全面實施必然需要政府的大量補貼或經(jīng)濟支持，這往往過多占用稀缺經(jīng)濟資源，導(dǎo)致過高的機會成本，從而削弱我國的比較優(yōu)勢產(chǎn)品的出口。
3、戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的成功還取決于單方面采取戰(zhàn)略性行動，即假定外國沒有采取相應(yīng)報復(fù)措施。顯然，這種理想狀態(tài)不可能達(dá)到。
4、鑒別戰(zhàn)略部門需要大量、及時、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失誤都將導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果。
（二）傳統(tǒng)的貿(mào)易理論更適合我國
1、我國貿(mào)易的伙伴國多為發(fā)達(dá)國家。有資料顯示，與我國貿(mào)易的伙伴國多為與我國資本勞動比率差別大的發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，如中國香港、日本、美國和歐盟是我國的四大貿(mào)易伙伴。以2007年出口為例，至2007年11月底，我國出口額為11，036億美元，對上面四大貿(mào)易伙伴的出口就占我國出口總額的62.9%。在這種情況下，我國的對外貿(mào)易理應(yīng)并且必須建立在比較優(yōu)勢的基礎(chǔ)上。
2、我國出口商品更多地面臨完全競爭的國際市場，我國在國際市場上控制能力差。我國目前出口的工業(yè)制成品中，絕大部分是粗加工的輕紡產(chǎn)品和一般機電產(chǎn)品，是低附加值的勞動密集型產(chǎn)品，并且不具備生產(chǎn)資料的獨占性、規(guī)模收益和專利技術(shù)等形成壟斷的因素。但是與其他發(fā)展中國家相比，還是有相當(dāng)強的國際競爭力，這是我們的比較優(yōu)勢。
3、當(dāng)前世界經(jīng)濟正趨步走向全球化、一體化，各國的生產(chǎn)、貿(mào)易和投資日益融為一體，特別是WTO的加入，各國之間的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘正逐步取消，順應(yīng)這股國際潮流，才會有更大的經(jīng)濟發(fā)展空間。
二、主張新貿(mào)易理論的主要觀點
（一）傳統(tǒng)貿(mào)易理論會導(dǎo)致我國貿(mào)易條件的惡化，并且許多假設(shè)與現(xiàn)實不符
1、傳統(tǒng)貿(mào)易理論會導(dǎo)致我國外貿(mào)條件惡化，比較優(yōu)勢陷入低水平循環(huán)的陷阱。比較優(yōu)勢論雖然在短期內(nèi)有利于世界資源的優(yōu)化配置，但在長期內(nèi)卻導(dǎo)致各國貿(mào)易條件的變化。由于發(fā)展中國家主要出口初級產(chǎn)品，技術(shù)進(jìn)步慢，需求彈性低，且規(guī)模收益遞減，完全競爭特征明顯；而發(fā)達(dá)國家主要出口技術(shù)產(chǎn)品，需求彈性高，且規(guī)模收益遞增，這樣發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易就是一種“不平等貿(mào)易”，發(fā)展中國家貿(mào)易條件將日趨惡化。如果發(fā)展中國家一味奉行比較優(yōu)勢論，將在國際分工中處于越來越不利的地位，落入“貧困陷阱”。我國是一個發(fā)展中國家，面對這樣的情況應(yīng)該積極改變外貿(mào)條件。
2、由于主流貿(mào)易理論的諸多基本假設(shè)與現(xiàn)實嚴(yán)重不符，它就更不能解釋世界貿(mào)易中的如下現(xiàn)象：首先是里昂惕夫之謎展現(xiàn)的美國進(jìn)出口商品結(jié)構(gòu)的實證分析與該理論不符；其次是國際貿(mào)易伙伴結(jié)構(gòu)揭示出的國際貿(mào)易主要在發(fā)達(dá)國家之間而非在要素稟賦不同的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間進(jìn)行；最后是國際貿(mào)易內(nèi)容主要是資本品與資本品之間的貿(mào)易而非資本品與勞動密集型產(chǎn)品或資源密集型產(chǎn)品之間的貿(mào)易。而新貿(mào)易理論恰恰可以解釋這些現(xiàn)象，從而可以為我國外貿(mào)的發(fā)展提供更好的理論依據(jù)。
（二）新貿(mào)易理論、特別是國家干預(yù)的政策可以為我國經(jīng)濟水平提高發(fā)揮很好的作用
1、有利于實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)高度化。發(fā)達(dá)國家對于發(fā)展中國家（兩者的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)級別通常不同）的競爭優(yōu)勢是由產(chǎn)業(yè)級別決定的，兩者間的貿(mào)易越自由對發(fā)達(dá)國越有利，而同產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的發(fā)達(dá)國家或者是發(fā)展中國家之間則由于不完全競爭和規(guī)模經(jīng)濟的存在并不會使某國自然具有競爭優(yōu)勢，所以政策主張傾向于干預(yù)。因此，我們看到的是一方面多邊貿(mào)易體制致力于減少管制，促進(jìn)自由貿(mào)易；另一方面似乎是一種所謂“戰(zhàn)略貿(mào)易理論”的形成正掀起為保護(hù)正言的逆流。作為發(fā)展中國家，我國可以從這兩種看似對立的理論得到啟示：接受現(xiàn)有國際貿(mào)易格局的產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策會使發(fā)展中國家陷入一種低水平增長，并且在國際貿(mào)易利益這塊日益膨脹的“餡餅”中分得的份額越來越?。桓深A(yù)的貿(mào)易理論與產(chǎn)業(yè)政策的結(jié)合是發(fā)展中國家實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)高度化的手段。
2、有利于控制本國市場，開拓國外市場。首先，“戰(zhàn)略性貿(mào)易政策”框架內(nèi)的多種貿(mào)易干預(yù)措施可以防止或限制外國企業(yè)進(jìn)入國內(nèi)市場，增加本國企業(yè)成本競爭性；其次，出口補貼可降低本國企業(yè)的成本，增加其市場份額和利益；最后，通過產(chǎn)業(yè)政策和貿(mào)易政策的緊密結(jié)合可以支持具有高度技術(shù)機會和外在型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。轉(zhuǎn)
三、這兩種貿(mào)易理論在我國目前都有其適用性，不是可以相互替代的
（一）發(fā)展自己具有比較優(yōu)勢的行業(yè)，出口自身相對優(yōu)勢的產(chǎn)品，這是傳統(tǒng)貿(mào)易理論的核心所在，我國在任何時候都應(yīng)該遵循這一原則，只有這樣才能在國際市場上有競爭優(yōu)勢，也只有這樣才能在國際貿(mào)易中有利可圖。就這方面而言不是新貿(mào)易理論可以替代的。但是我們還要看到我國的對外貿(mào)易目標(biāo)不是片面追求量，追求向外度，而是在擴大開放和擴大對外貿(mào)易中利用國際資源和國際市場提升國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。
任何國家的貿(mào)易比較優(yōu)勢和貿(mào)易比較利益地位都不是一成不變的，其原因是一國的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)類型和貿(mào)易結(jié)構(gòu)類型在不斷逆轉(zhuǎn)。這種貿(mào)易結(jié)構(gòu)類型逆轉(zhuǎn)的速度，決定了一個國家在國際分工階梯中有相對的位置。如果一個國家不能適時地完成生產(chǎn)結(jié)構(gòu)類型和貿(mào)易結(jié)構(gòu)類型的逆轉(zhuǎn)，或者貿(mào)易結(jié)構(gòu)類型的逆轉(zhuǎn)滯后于生產(chǎn)結(jié)構(gòu)類型的逆轉(zhuǎn)，那么它將處于貿(mào)易比較利益的劣勢地位。就我國目前的情況來看，不可能也不應(yīng)該靠自身的貿(mào)易比較利益來改善自身在國際分工和國際貿(mào)易中的利益分配，更不可能自發(fā)地完成動態(tài)比較成本優(yōu)勢和貿(mào)易比較利益地位與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的結(jié)合。對此，我國應(yīng)該正確把握國際經(jīng)濟的變化趨勢，積極參與國際分工和國際貿(mào)易，運用國家干預(yù)力量扶植和促進(jìn)重點產(chǎn)業(yè)發(fā)展，開發(fā)新的比較優(yōu)勢；同時，利用國際投資及采取相關(guān)政策來促進(jìn)自身生產(chǎn)結(jié)構(gòu)和貿(mào)易結(jié)構(gòu)類型由勞動密集型向資本、技術(shù)密集型轉(zhuǎn)化，才是取得在國際貿(mào)易中比較利益地位的必要條件。
（二）新貿(mào)易理論強調(diào)貿(mào)易利益不僅來自比較利益，而且來自對外開放產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)濟和技術(shù)外溢效應(yīng)，這對我國外向型發(fā)展戰(zhàn)略的確定，有著重要的理論啟示和政策意義。
1、我們應(yīng)該積極參與國際經(jīng)濟分工，推進(jìn)貿(mào)易自由化進(jìn)程。貿(mào)易自由化也是傳統(tǒng)貿(mào)易理論所倡導(dǎo)的。如果企業(yè)參與國際貿(mào)易，產(chǎn)品所面臨的市場就會擴大，需求會增加，企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模就會擴大。由于生產(chǎn)處于規(guī)模經(jīng)濟階段，產(chǎn)量的增加使產(chǎn)品成本降低，從而在國際和國內(nèi)市場上都增加了競爭能力。因此，作為發(fā)展中國家，我國必須積極參與國際經(jīng)濟分工，推進(jìn)貿(mào)易的自由化進(jìn)程，不僅要看到國際貿(mào)易帶來的直接利益，更應(yīng)看到參與國際經(jīng)濟分工所能帶來的技術(shù)外溢和邊干邊學(xué)的效應(yīng)。不能把擴大進(jìn)口和開放市場看作是一種“入世”的代價，是為了獲得某種權(quán)利而不得不承擔(dān)的“義務(wù)”。
2、新貿(mào)易理論中關(guān)于商品生產(chǎn)模式和貿(mào)易模式的不確定性能給我們一些借鑒意義，尤其對我國這樣的發(fā)展中國家的貿(mào)易政策具有指導(dǎo)價值。由于商品生產(chǎn)模式和貿(mào)易模式是不確定的，一國政策就能夠根據(jù)自己的經(jīng)濟目標(biāo)，通過適當(dāng)?shù)母深A(yù)，較靈活地調(diào)整生產(chǎn)要素的組合，使生產(chǎn)模式向所期望的方向發(fā)展，從而達(dá)到調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)的目的。例如，我國有13億人口，汽車工業(yè)市場潛力很大，發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的潛力也很大，政府管制引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)向規(guī)模經(jīng)濟方向發(fā)展應(yīng)是我國保護(hù)和發(fā)展汽車工業(yè)的主導(dǎo)措施。
3、政府干預(yù)作用內(nèi)生化是比較優(yōu)勢形成的關(guān)鍵因素。將政府干預(yù)作用作為比較優(yōu)勢內(nèi)生為國際貿(mào)易理論的一個變量，是戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論的一大進(jìn)步，而比較優(yōu)勢依然是國際貿(mào)易的基礎(chǔ)。一方面技術(shù)變量已成為現(xiàn)代企業(yè)和國家相對比較優(yōu)勢形成的關(guān)鍵變量，而技術(shù)變量的提升，無論是來自于“邊干邊學(xué)”，還是R&D，都與法律、投資激勵等形成的經(jīng)濟環(huán)境密切相關(guān)，都需要通過政府的支持，即取決于政府的干預(yù)情況；另一方面在經(jīng)濟全球化過程中，資源稟賦的內(nèi)涵發(fā)生了變化，相對于“自然資源”而言，“創(chuàng)造型資源”（如信息、知識資本、創(chuàng)新、制度、技術(shù)等）的作用越來越重要。企業(yè)以及一個國家越來越依靠這類資源來獲得比較優(yōu)勢，因而政府干預(yù)也被內(nèi)生為主要因素，成為直接影響這種“創(chuàng)造型資源”比較優(yōu)勢形成的關(guān)鍵變量之一。
因此，我們不能妄加斷言地說哪種理論好，哪種更適合中國經(jīng)濟發(fā)展的需要，而應(yīng)該切合我國自身的實際從不同的角度來選擇、來組合。（作者單位：洛陽理工學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
［1］克魯格曼.《國際經(jīng)濟學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1998.
