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一、在行政法價值取向上幾種觀點介評
80年代初以來,學(xué)者們圍繞行政法的理論基礎(chǔ)這一問題提出了諸多有益的見解和觀點。這些觀點中包含或主要回答了行政法的價值取向問題,以下僅就幾種主要觀點做簡要介紹和評價。
1.行政法是控權(quán)法。強調(diào)行政法對行政權(quán)力的控制。認(rèn)為行政法就是對行政權(quán)力進行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納。“行政法就其精華而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權(quán)力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權(quán)法’?！雹倜绹捎?9世紀(jì)下半葉以來行政管理機構(gòu)大量出現(xiàn),其權(quán)力行使往往不利于保護人民的權(quán)利和自由,并且隨著行政擴張出現(xiàn)了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權(quán),1946年通過了《聯(lián)邦行政程序法》,標(biāo)志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權(quán)”的觀點,與英國行政法的發(fā)展極為相似。
控權(quán)論以權(quán)利為本位主張對行政權(quán)力進行控制,它對于防止行政權(quán)力的濫用,保障行政相對方的權(quán)利起到了積極作用。但是也應(yīng)該看到,片面地強調(diào)控權(quán)往往導(dǎo)致過多的強調(diào)司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現(xiàn)代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調(diào)節(jié),而控權(quán)說在許多現(xiàn)實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。
2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經(jīng)在德國、法國、日本等風(fēng)行一時,戰(zhàn)后前蘇聯(lián)也采納和發(fā)展了這一理論。有些學(xué)者認(rèn)為管理說回避了行政法的本質(zhì),對行政法無價值判斷,對行政法與行政學(xué)無明確之區(qū)分。②但我認(rèn)為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調(diào)行政法在于注重國家利益的實現(xiàn),適當(dāng)?shù)丶s束個體利益。這一觀點對于維護行政行為的權(quán)威,有效進行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現(xiàn)為強調(diào)了行政主體的權(quán)威,忽視了行政相對方的權(quán)益,打破了權(quán)力的制衡機制,與現(xiàn)代法治發(fā)展的方向是背道而馳的。當(dāng)前我國改革開放的內(nèi)在動力很大程度上來源于人民群眾的創(chuàng)造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創(chuàng)造性的發(fā)揮。
3.平衡論。該說80年代在我國由羅豪才教授首倡。它主要主張在行政主體與相對方之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一,公共利益與個體利益兼顧③。這一理論試圖從行政法理論基礎(chǔ)的高度來說明行政法的本質(zhì),但并不為多數(shù)學(xué)者所首肯。皮純協(xié)、馮君先生在《關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》④一文中認(rèn)為:“平衡論如要證明自身價值就必須放棄原來的思想,回到自己應(yīng)有的位置,即把自己定位在我國體制轉(zhuǎn)軌時期行政法的理論基礎(chǔ)上?！钡艺J(rèn)為,“回到自己應(yīng)有的位置”當(dāng)不是皮、馮二先生所稱之“轉(zhuǎn)軌時期行政法的理論基礎(chǔ)”而是要回到說明、論證我國行政法當(dāng)前追求的價值取向上來。因為“平衡論”并沒有系統(tǒng)回答行政法的本質(zhì)、背景和原因以及行政法的特征、目標(biāo)等問題,而僅僅就行政法的價值取向做了理論上的探討。設(shè)計了行政法價值的結(jié)構(gòu)模式,即“總體平衡”思想。它認(rèn)為在實體法上行政主體與相對方不平衡、程序上二者不平衡以及司法審查關(guān)系中原、被告權(quán)利義務(wù)不平衡三種主要態(tài)勢是行政之客觀存在。但后兩種不平衡與前者相比,形成一種“倒置的不平衡”,通過此倒置,行政主體與相對方可在全過程上趨于平衡。⑤
通過以上論述我們可以認(rèn)為:平衡論僅僅回答了如何通過總體平衡模式調(diào)整行政相對方與行政主體之間的權(quán)義失衡問題,它所構(gòu)建的也僅僅限于在法律關(guān)系中所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)這一純粹法律意義的層面上所要解決的行政法價值取向問題,即:法律關(guān)系雙方的權(quán)利、義務(wù)是什么,要實現(xiàn)怎樣的法律調(diào)整效果。
以上我們把平衡論定位于回答行政法的價值取向是什么的一種觀點。那么僅就這個層面而言,它是否正確回答了行政法的價值取向問題呢?我認(rèn)為對此亦不好做簡單回答。誠然,這一觀點設(shè)計了比較理想的行政法規(guī)范下的行政管理的理想狀態(tài),但就實際操作、對行政法體系構(gòu)建的指導(dǎo)作用、具體制度的可行性等諸多問題都有待進一步探討。關(guān)于這一點,容留下文詳述。
二、確立行政法價值取向應(yīng)考慮的幾個因素
考察以上諸多觀點我們不難發(fā)現(xiàn),盡管學(xué)者們都試圖在自己的理論中說明行政法追求的目標(biāo),體現(xiàn)的價值。但由于觀察的視角不同,加之這一問題本身的復(fù)雜性,各種觀點到目前為止均只能稱為“一家之言”,欲達成共識,尚為時過早。我認(rèn)為要比較全面地回答行政法的價值取向,需要考慮的因素至少包括以下幾個。
1.體現(xiàn)行政法在我國民主、法治建設(shè)中的特殊作用。社會主義民主與法治的關(guān)系在法學(xué)中已經(jīng)得到科學(xué)的概括:“社會主義民主是社會主義
法治的政治基礎(chǔ),政治民主建設(shè)內(nèi)在的需要法治的保障,因此民主建設(shè)必須納入法治軌道?！雹迯男姓ǖ木窒蘅?它在社會主義民主和法治建設(shè)中的作用很大程度上表現(xiàn)為協(xié)調(diào)。從本質(zhì)上社會主義民主與法治是并行不悖的,但就某個特定階段而言,比如,在當(dāng)前我國向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中,則需要考慮現(xiàn)實可以提供的可供選擇的并進模式。一方面,就中國目前生產(chǎn)力發(fā)展水平的狀況來講,法治的民主性又不可能推進得過快。民主和效率雖然不是截然矛盾的,但民主如果脫離生產(chǎn)力的發(fā)展水平而推進過快,公民個人權(quán)利的保障如果脫離社會公益的維護而強調(diào)過分,就確實可能影響效率,影響經(jīng)濟發(fā)展速度,不利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展;⑦另一方面,在轉(zhuǎn)軌時期,行政管理面臨大量的、復(fù)雜的調(diào)整任務(wù),如何在行政法大有作為的特殊歷史過程中,規(guī)范不同的利益主體,促進社會的健康發(fā)展,就使得民主與法治的價值尤為重要。所以在確立行政法的價值取向時必須充分考慮到現(xiàn)實提供的可能性與現(xiàn)實需要的有機結(jié)合。
2.體現(xiàn)行政管理的內(nèi)在規(guī)律和原則。行政法作為以行政管理為主要規(guī)范領(lǐng)域的部門法主要應(yīng)以行政管理的內(nèi)在規(guī)律為出發(fā)點?？梢哉f,行政管理的內(nèi)在規(guī)律反映到法律上便是行政法應(yīng)體現(xiàn)的原則。學(xué)者們對于行政管理的內(nèi)在規(guī)律亦是眾說紛紜。考察西方國家的行政立法和行政管理實踐,我們會發(fā)現(xiàn)依法合理行政不僅是行政管理的規(guī)律性要求也是行政法應(yīng)堅持的原則。而且事實上雖然人們在行政法的價值取向上意見不同,但不難發(fā)現(xiàn)都圍繞著如何有效地行使行政權(quán)力,如何保護行政相對方的利益等問題展開討論?？貦?quán)說如此,管理說如此,平衡說亦如此,只不過它們強調(diào)了不同的側(cè)面而已。從依法合理行政本身的內(nèi)涵看,合理行政是行政管理中內(nèi)在的、本質(zhì)的東西,它根源于人類對公平、正義的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和體現(xiàn)。只有做到了依法行政方能使行政主體、行政相對方的地位明確,各自的權(quán)利有所依據(jù),有所保障,才能真正實現(xiàn)合理行政。所以,依法不僅僅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政內(nèi)在規(guī)律的要求。
3.體現(xiàn)行政法的價值目標(biāo)的時代性與地域性。法的價值目標(biāo)為適應(yīng)不斷的社會變遷也應(yīng)不斷變遷。這與法的穩(wěn)定性并不矛盾。法的穩(wěn)定性所要回答的是維護法的權(quán)威性、有序性問題,而法的變動,尤其是價值目標(biāo)的變動則是維持法的活力、體現(xiàn)法的適應(yīng)性問題。雖然提出問題的角度不同,但都體現(xiàn)和反映了法作為調(diào)節(jié)社會關(guān)系的手段的有效性。所以行政法的價值目標(biāo)不是一成不變的,在不同的時期會有所側(cè)重,這已為各國行政立法的長期實踐所證明。法的目標(biāo)的地域性是指法在不同的國別、地區(qū),同一法律部門,甚至同一法律規(guī)范所反映或要實現(xiàn)的調(diào)控目標(biāo)會有所差別。由于各個國家,不同民族的文化背景不同,社會發(fā)展方向、水平各異,這一點是顯而易見的。行政法在這方面顯得尤為突出。許多行政法理論和規(guī)范在不同的社會制度,不同的地域所面對的行政環(huán)境不同,所要確立的管理秩序各異,故而其價值也就不同。
同時還要看到,即使在同一地區(qū),不同時代下同一行政法規(guī)范所面對的法律環(huán)境也是不同的。比如我國建國時期,改革開放以前和以后的行政環(huán)境就不同,行政法所要實現(xiàn)的目標(biāo)也有很大差別。
4.體現(xiàn)行政法的實際可操作性。這雖然僅是一個行政法立法技術(shù)上的因素,但不無現(xiàn)實意義。胡建淼先生曾指出:在當(dāng)前的行政法學(xué)研究中存在把行政法學(xué)體系憲法學(xué)體系和行政學(xué)體系化的傾向。⑧這從一個側(cè)面反映著當(dāng)前行政法學(xué)研究的現(xiàn)狀。僅從行政法的價值取向上看,增強行政法規(guī)范,乃至整個行政法體系的實際可操作性,使之脫離其它學(xué)科在研究方法、理論特點、立法技術(shù)和價值取向上的影響,形成自己獨立的特征是必要的。行政法是應(yīng)用性極強的部門法,它不應(yīng)像憲法那樣僅從宏觀角度對基本制度、原則做抽象性的規(guī)定,也不應(yīng)過多的偏重于行政學(xué)的理論探討,而應(yīng)立足于行政實踐中汲取經(jīng)驗教訓(xùn),形成自己靈活高效、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系。我還認(rèn)為考慮到行政法規(guī)范的廣泛性和變動性,亦不應(yīng)將行政法法典化,如果那樣會過多地窒息行政法自身的活力,不利于具體操作。
需要指出,這四個標(biāo)準(zhǔn)不是孤立的,在確定行政法的價值取向時,必須同時兼顧這些因素才不至有失偏頗。
三、當(dāng)前我國行政法的價值取向
楊建順教授在《從哲學(xué)、學(xué)、法學(xué)的視角反思行政法之理論基礎(chǔ)》⑨一文中說:“對行政法的理論基礎(chǔ)的研究,起碼應(yīng)包括哲學(xué)理論基礎(chǔ),學(xué)理論基礎(chǔ)和法學(xué)理論基礎(chǔ)三部分。”這里我們不涉及其設(shè)計的理論基礎(chǔ)的內(nèi)容,僅借鑒其分析問題的形式來界定當(dāng)前我國行政法之價值取向。我認(rèn)為這種借鑒是合理的,因為它大致包括了我們以上提出的幾個因素。
1.行政法在哲學(xué)意義上的價值取向。孟德斯鳩曾經(jīng)說過:“一切有權(quán)力的人,都容易濫用權(quán)力。這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方為止。”這段論述表明行政法必須以規(guī)范、監(jiān)督、制約行政權(quán)力,保護個人權(quán)利為第一要旨。特別是在轉(zhuǎn)軌時期,與計劃經(jīng)濟體制相比社會主義市場經(jīng)濟體制強調(diào)經(jīng)濟、社會各項事業(yè)發(fā)展的內(nèi)
在規(guī)律性,注重人民群眾創(chuàng)造歷史的合力。只有有效地保護群眾的權(quán)益,才會激發(fā)群眾的積極性,創(chuàng)造性,取得人民群眾的配合。所以行政法必須為個人權(quán)利的保護提供適當(dāng)、充分的機制。
2.行政法憲法意義上的價值取向。這里有兩重含義:一是憲法統(tǒng)一的價值要求;二是行政法自身的特點和規(guī)律。區(qū)分二者的主要原因就在于行政法所能達到的價值目標(biāo)取決于憲法的根本要求和行政法在現(xiàn)實條件下所能提供的有效的法律調(diào)整機制的結(jié)合。具體而言,憲法規(guī)定的“一切權(quán)力來源于人民”是行政權(quán)力的憲法依據(jù)和歸宿。但行政法作為調(diào)整社會關(guān)系的一種工具只能在其本身所能提供的機制范圍內(nèi)、程度上貫徹這一原則。這往往導(dǎo)致理想狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)的偏差。所以行政法追求的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是盡量減少這種偏差。
3.行政法在法律意義上的價值取向。在這個層面上,可以區(qū)分行政法在法律形式上的和法律內(nèi)容上的價值取向。在法律形式上行政法追求的主要價值應(yīng)是具備較強的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性和實際可操作性。我國以往的行政法律、法規(guī)往往出現(xiàn)“政出多門”的現(xiàn)象,就同一問題多頭立法,相互脫節(jié)甚至矛盾,導(dǎo)致法律系統(tǒng)內(nèi)部失調(diào)。這樣既不利于執(zhí)法也不利于守法,且往往為濫用行政權(quán)力提供機會。所以有效規(guī)范行政立法的程序和權(quán)力勢在必行。行政法在形式上又缺乏實際可操作性,法律條文本身的含糊不清,或過于抽象導(dǎo)致實踐中雖有法可言,但無法可依,解決不了實際問題。
在法律內(nèi)容上行政法追求的主要目標(biāo)應(yīng)該合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特點表明行政主體和行政相對方的權(quán)利義務(wù)在不同情形下是不平衡的;但不管這種不平衡在多大程度上、多大范圍內(nèi)存在著,行政法都應(yīng)當(dāng)以提高行政效率,保證行政公正和堅持行政合法為要求來確定行政主體和相對方的權(quán)利義務(wù)。我國行政法規(guī)在不同歷史時期執(zhí)行不同的行政管理任務(wù),其立法的出發(fā)點也不同。就當(dāng)前形勢看,行政法規(guī)作為國家管理社會經(jīng)濟文化事業(yè)的重要手段,更多的應(yīng)考慮從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中的效率、公正問題,如行政效率和經(jīng)濟效率,實質(zhì)公正與形式公正等。在這里行政法價值目標(biāo)遵循行政管理內(nèi)在規(guī)律因素體現(xiàn)無遺。
我們注意到,以上對我國當(dāng)前行政法價值取向的分析并沒有完全集中于控權(quán)、保權(quán)或平衡上,而是在較為廣泛的意義上說明這一問題的。這樣做主要是因為行政法的價值目標(biāo)本身是多層次的,客觀上需要從不同角度加以論述,我想這也是符合這一問題的本來面貌的。
注釋
①參見《外國行政法概論》,人民大學(xué)出版社1990年版,第135頁。
②楊解君《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》,載《中國法學(xué)》1996年第3期。
③羅豪才《現(xiàn)代行政法的平衡理論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第3頁。
④參見《中國法學(xué)》,1997年第2期。
⑤皮純協(xié)、馮君《關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》,載《中國法學(xué)》1997年第2期。
⑥孫國華《法理學(xué)教程》,人民大學(xué)出版社,1994年版,第314頁。
⑦姜明安《行政處罰立法價值目標(biāo)模式的確立》,載《行政法研究》1995年第2期。
1、以采取行為的機關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是行政機關(guān)所采取的全部行為，以區(qū)別于立法機關(guān)所采取的立法行為和司法機關(guān)所采取的司法行為。這種意義稱為形式意義或者機關(guān)意義的行政行為。形式意義的行政行為能夠區(qū)別行政行為和立法行為及司法行為的法律制度，但是不能區(qū)別行政機關(guān)內(nèi)部不同性質(zhì)行為的法律制度。
2、以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。這種意義稱為實質(zhì)意義的行政行為。實質(zhì)意義的行政行為能夠說明普遍和具體行政行為法律制度的不同，不能說明行政機關(guān)的全部行為。因為行政機關(guān)必須同時采取普遍和具體行為。這種實質(zhì)意義的行政行為，在法國的行政訴訟上意義不大。
3、以行為的作用為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機關(guān)、公共權(quán)力和公務(wù)幾個標(biāo)準(zhǔn)，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學(xué)術(shù)界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚先生認(rèn)同這種定義，認(rèn)為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達到一定的法律效果。
德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機關(guān)的具體行政處理，其行政法學(xué)往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學(xué)者認(rèn)為，行政行為是19世紀(jì)行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細(xì)節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機關(guān)針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。
法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學(xué)定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應(yīng)當(dāng)立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機關(guān)的行為模式進行科學(xué)分析評價的基礎(chǔ)上，界定行政行為。
筆者認(rèn)為，對行政機關(guān)活動的研究應(yīng)當(dāng)以行為的核心要素——行政職權(quán)為關(guān)注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學(xué)的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進行管理和提供公共服務(wù)的法律行為。
該定義包含了以下內(nèi)容：
1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。
2、行政行為是行政主體行使權(quán)力的行為，行政主體沒有行使權(quán)力的行為不是行政行為。例如，具有行政主體資格的行政機關(guān)從事的民事活動等非權(quán)力行為就不是行政行為。
(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究
離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質(zhì)的認(rèn)識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展
隨著政府職能的強化和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，國家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機關(guān)依法管理國家和社會事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)、維護經(jīng)濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經(jīng)濟貿(mào)易和國民經(jīng)濟的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對象以及法律事項。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)
1.理論之維
促進目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對象，學(xué)者對此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。
2.觀念之維
強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關(guān)注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。
3.實踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務(wù)界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性
1.目的解釋的位次考量
根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學(xué)解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個重要的立法技術(shù)就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對象是行政機關(guān)和行政相對人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。
2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義
行政裁決說簡單一點就是用行政手段解決民事爭議。對行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對于權(quán)屬糾紛的行政裁決，還可先申請行政復(fù)議。
以下為筆者在2006年清理區(qū)直42家行政執(zhí)法機關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)的基礎(chǔ)上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！
（一）對權(quán)屬糾紛的裁決。
如《土地管理法》第16條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。
又如《漁業(yè)法》第12條規(guī)定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由縣級以上地方人民政府處理?！?/p>
又如《草原法》第十六條規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關(guān)人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權(quán)屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現(xiàn)狀，不得破壞草原和草原上的設(shè)施。
《森林法》第十七條規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理?！?/p>
《礦產(chǎn)資源法》第四十九條規(guī)定：礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國務(wù)院處理。
《水法》第五十六條不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級人民政府裁決，有關(guān)各方必須遵照執(zhí)行。在水事糾紛解決前，未經(jīng)各方達成協(xié)議或者共同的上一級人民政府批準(zhǔn)，在行政區(qū)域交界線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀。
（二）對侵權(quán)糾紛的裁決
如《植物新品種保護條例》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)進行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對侵權(quán)所造成的損害賠償可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)處理品種權(quán)侵權(quán)案件時，為維護社會公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。
《專利法》第四十五條規(guī)定：自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。第四十六條規(guī)定：專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。
對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規(guī)定：取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。第五十五條規(guī)定：專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實施強制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院。第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院；侵權(quán)人期滿不又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告。
《藥品管理法》第七十一條規(guī)定：國家實行藥品不良反應(yīng)報告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)必須經(jīng)?？疾毂締挝凰a(chǎn)、經(jīng)營、使用的藥品質(zhì)量、療效和反應(yīng)。發(fā)現(xiàn)可能與用藥有關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，必須及時向當(dāng)?shù)厥 ⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生行政部門報告。具體辦法由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。對已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門可以采取停止生產(chǎn)、銷售、使用的緊急控制措施，并應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)組織鑒定，自鑒定結(jié)論作出之日起十五日內(nèi)依法作出行政處理決定。
《獸藥管理條例》第四十六條規(guī)定：獸醫(yī)行政管理部門依法進行監(jiān)督檢查時，對有證據(jù)證明可能是假、劣獸藥的，應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗的，應(yīng)當(dāng)自檢驗報告書發(fā)出之日起15個工作日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強制措施；需要暫停生產(chǎn)、經(jīng)營和使用的，由國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門按照權(quán)限作出決定。未經(jīng)行政強制措施決定機關(guān)或者其上級機關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自轉(zhuǎn)移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關(guān)材料。第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未按照國家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責(zé)令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產(chǎn)品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
《農(nóng)藥管理條例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)登記的農(nóng)藥，在登記有效期內(nèi)發(fā)現(xiàn)對農(nóng)業(yè)、林業(yè)、人畜安全、生態(tài)環(huán)境有嚴(yán)重危害的，經(jīng)農(nóng)藥登記評審委員會審議，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。
（三）對損害賠償?shù)牟脹Q
如《種子管理條例》第三十七條規(guī)定：非法經(jīng)營或者推廣未經(jīng)審定通過的農(nóng)作物新品種或者林木良種的，由農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門根據(jù)情節(jié)輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規(guī)定：銷售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權(quán)制止其經(jīng)營活動，扣押種子；工商行政管理機關(guān)除依照投機倒把行政處罰法規(guī)的規(guī)定處罰外，并可責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規(guī)定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質(zhì)林內(nèi)采種的，由林業(yè)主管部門責(zé)令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。
又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農(nóng)作物或者其他損失的，由獵捕者負(fù)責(zé)賠償。
又如《檔案法》第二十四條規(guī)定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責(zé)令倍償損失。
又如《水污染防治法》第55條的規(guī)定：“造成水污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護部門或者交通部門的航政機關(guān)處理?！?/p>
（四）對補償性糾紛的裁決。
如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”
《植物新品種保護條例》第11條規(guī)定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關(guān)可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達成協(xié)議的，由審批機關(guān)裁決?！?/p>
（五）對民間糾紛的裁決
如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負(fù)責(zé)處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。調(diào)解時，要查明事實，分清是非，促使當(dāng)事人互諒互讓，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，達成協(xié)議。第十七條經(jīng)過調(diào)解后，仍達不成協(xié)議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。
行政規(guī)制模式的建構(gòu)
要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。
就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風(fēng)險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。
傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機
所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強調(diào)對上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是
傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規(guī)制模式的重構(gòu)
這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認(rèn)知上存在著嚴(yán)重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴(yán)重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要。
建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并終極導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有治理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或貿(mào)易服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取逾額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而盡大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納進反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟上風(fēng)地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟上風(fēng)地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政治理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判定一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進進本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進進本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進進或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判定行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛伏著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在碰到市場經(jīng)濟的負(fù)面效應(yīng)時，也經(jīng)常簡單回咎于缺乏治理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封閉、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過往很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確熟悉和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的扼要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政治理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、同一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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參考文獻:
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市場經(jīng)濟是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟證明，市場經(jīng)濟不僅有促進商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場經(jīng)濟中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補市場經(jīng)濟功能的不足。
二、政策性擔(dān)保法律制度類型
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對于促進就業(yè)，擴大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機建立起構(gòu)財政有限補償與激勵補償?shù)确绞綄ζ溥M行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機構(gòu)，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟在我國的經(jīng)濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街?，還依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負(fù)擔(dān)。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因為是政府行為擔(dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟激勵功能，促進基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
四、結(jié)語
