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關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想
一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提
行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯(lián)系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現(xiàn)。
首先，行政權是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權有效實現(xiàn)”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4
學界一般認為，歐美行政法的學術傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統(tǒng)之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應
的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關利益中進行公平的調節(jié)。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調?！逼胶馑枷胗纱说靡詮团d和發(fā)展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統(tǒng)的控權模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關系。
總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權的發(fā)展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現(xiàn)代社會發(fā)展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。
2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當?shù)?；現(xiàn)代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當?shù)摹?/p>
3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務是不可能的。
5.內容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質正義相一致，現(xiàn)代行政在內容與本質上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5
隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發(fā)生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410
三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現(xiàn)出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統(tǒng)中尋得內在的傳承關系，應當體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。
2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。
首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。
其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現(xiàn)在基本原則和公務員制度建設方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結
合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現(xiàn)。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業(yè)務素質與職業(yè)道德素質。而這里的業(yè)務素質與職業(yè)道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現(xiàn)”這一客觀標準聯(lián)系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統(tǒng)控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。
就我國公務員制度的現(xiàn)狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當?shù)男惺埂?/p>
1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。
2.筆者對行政法的理解不限于強調控權的近現(xiàn)代行政法，而是將行政法理解為有關行政的法。
參考文獻：
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行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關根據(jù)法律的授權，按照準司法程序審理和裁處有關爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復議行為、行政裁決行為、行政調解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準司法權的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準司法程序來裁處糾紛，堅持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權的行政機關，在我國，主要是指行政復議機關、行政裁決機關、行政仲裁機關（《仲裁法》頒行前）及調解機關；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟糾紛，這些一般都由法律給以特別規(guī)定。它們是由于當事人不服行政機關的決定，或雙方當事人不履行義務，或行政機關、其他當事人侵害相對方合法權益而產(chǎn)生的，在權利和義務發(fā)生利害關系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機關依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調解的執(zhí)行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。
由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內容和程序合法、具備法定的形式和規(guī)格。行政司法行為也是一種典型的準司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關作為第三者充當裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，當事人權利與義務一律平等等原則，以貫徹司法公正性。
行政司法行為的存在和發(fā)展，具有重大意義，它不僅有利于促進行政程序法制建設和行政管理民主化、法制化的進程，而且有利于促進行政行為的規(guī)范化、程式化，有利于行政機關加強對自身行政行為的監(jiān)督、審查以及救濟。在市場經(jīng)濟條件下，政府管理經(jīng)濟應善于實施行政行為，來影響和調整其權利、義務關系，引導人們的行為，從而起到市場經(jīng)濟沖突規(guī)則裁判員和經(jīng)濟關系、經(jīng)濟秩序調節(jié)者的作用。這正是行政司法價值功能的體現(xiàn)。行政司法的實質就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經(jīng)濟，它通過調處糾紛和對行政機關自身行政行為的規(guī)范化、程式化為中介，來加強和改善對市場經(jīng)濟秩序的宏觀調控，引導和矯正市場經(jīng)濟主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時、便捷地解決糾紛，使當事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護安定團結、保持社會穩(wěn)定，社會治安實行綜合治理等方面也有積極意義。
二
從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政司法行為產(chǎn)生和存在的必然性乃是基于近現(xiàn)代化社會行政管理對象的復雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質上看許多糾紛涉及的專業(yè)性、技術性問題越來越強。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經(jīng)驗及相關知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機構，不同程度地參照司法的程式化要求并體現(xiàn)行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費地解決糾紛。同時，使這種解決方式和結果與法院訴訟適當相銜接，通過接受法院司法監(jiān)督和支持執(zhí)行，以保證其辦案質量和法律效力。這樣，也有利于以法制權，加強對行政機關自身行政行為的監(jiān)督、審查和救濟。
1．物態(tài)文化
所謂物態(tài)文化就是指司法行政機關為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設施、服飾裝備等具體的物化形態(tài)。物態(tài)文化通過物化的方式來表達司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化
制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準則以及各種組織調節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結構的穩(wěn)定性和時間的延續(xù)性等特點。
3．行為文化
行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現(xiàn)著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。
4．精神文化
精神文化能夠深入司法行政文化的內核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發(fā)展與進步。
二、司法行政文化建設的目標與原則
1．司法行政文化建設目標
司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質，逐步培養(yǎng)政治素質高、業(yè)務能力強，文化素質精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬?，努力構建一個學習型、服務型、創(chuàng)新型和激勵型的司法行政文化。
2．司法行政文化建設應遵循的基本原則
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環(huán)節(jié)、每一個角落。
（2）要循序漸進。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。
（3）堅持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學習中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實踐，力爭建設一種順應司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態(tài)。
（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內在動力。
三、司法行政文化建設中存在的問題
1．對司法行政文化內涵缺乏深刻理解
目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協(xié)調和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節(jié)目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。
2．司法行政隊伍力量薄弱
在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據(jù)調研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發(fā)展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質和能力已經(jīng)難以適應新的任務與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創(chuàng)作質量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來。
3．建設經(jīng)費不足
受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經(jīng)費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環(huán)境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團結拼搏創(chuàng)品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢和狀況。
4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升
由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。
5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基
成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實困境。
四、司法行政文化建設的路徑及措施
司法行政文化建設是項系統(tǒng)工程，應該長遠規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。
1．精心謀劃，明確司法行政文化定位
為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內涵和外延，力求在學習中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標、建設路徑與保障措施。
2．加強研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設實踐
加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現(xiàn)實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)?；M一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經(jīng)驗交流會，推廣經(jīng)驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。
3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質基礎
基礎設施要注重品味和質量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規(guī)律。努力做到司法行政標志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務臺賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設施建設統(tǒng)一等幾個標準的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調氣質，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務臺賬規(guī)范要求》，包括人民調解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務臺賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設施統(tǒng)一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實事工程。在一段時期內，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網(wǎng)站新媒體等基礎設施建設，構建幾級司法行政文化陣地網(wǎng)絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區(qū)和室內幾大功能展區(qū)，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內交通等公益平臺構建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。
4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據(jù)當?shù)靥厣妥陨淼膶嶋H需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質。設立讀書日、文化藝術節(jié)，成立業(yè)余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。
5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道
為提高司法行政文化的社會效應和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎上，著力構建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網(wǎng)絡平臺等新媒體形式，結合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調當?shù)匾苿?、?lián)通、電信三家運營商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等?？傊?，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構建司法行政文化傳播體系。
6．強化社會化機制建設，努力形成合力共建局面
對于協(xié)議管轄范圍的擴大和協(xié)議管轄法院范圍的擴大是否與審判公正有關系，存在不同的爭議。盡管如此，但不容否認的是，協(xié)議管轄除了方便當事人訴訟之外，還有其獨立的制度價值。其作用主要體現(xiàn)在兩個方面，即對審判效率的提高和對審判公正性的提高。通過協(xié)議，針對爭議不大的案件，爭議雙方選擇管轄法院時會更多地考慮審判的便利性以及審理的期限的縮短、訴訟費用的壓縮等等;針對重大復雜的爭議，爭議雙方要通過協(xié)議管轄盡可能保證管轄法院的審理的中立，從而提高案件審理的公正性。
有學者認為預防審判不公不是協(xié)議管轄所要解決的問題，這種觀念是基于我國司法現(xiàn)實所作出的結論，是有一定的依據(jù)的。但是并不能因我國的司法現(xiàn)實的特殊性而否認協(xié)議管轄對審判公正的作用。在以下情況下協(xié)議管轄是會影響司法公正的:在司法機關排除行政權力干擾和地方勢力侵擾的情況下，司法機關的財務的主要來源只能從案件的訴訟費用中取得;訴訟費用統(tǒng)一由獨立的財務機關管理，每個法官只能從中領取到最低的基本生活費用，此外根據(jù)每個法官的工作時間和處理案件的個數(shù)來發(fā)放額外的法官津貼;而后者構成了法官收入的主要來源。在這種情況下，由于爭議雙方可以協(xié)議選擇管轄的法院，在可以選擇的范圍內，各個法院會盡可能地提高本院審理案件的公正性，以此來吸引更多的民眾到自己的法院審理案件;法院為了爭取案件的審理會自覺地擴大受理案件的范圍，由于可以協(xié)議選擇管轄案件范圍，那么在法院不斷爭取案件受理的同時，就必然在可選擇的案件范圍之內提高自身審理的公正性。在這種情況下，擴大協(xié)議管轄的案件范圍和擴大協(xié)議管轄的法院的范圍才能使得法院之間形成有效的競爭關系，從而強行提高法院審理案件的質量。通過比較我國的民事訴訟制度和仲裁制度就可以說明競爭關系的形成對處理案件的機構中立性有多么重要的影響。民事爭議的客觀情況并不是審判人員最關心的問題，反而息訟止爭成為了其關注的重心。
因此，民事案件眾多的情況下，多鼓勵當事人通過調解的方式結案，從而主張當事人對民事爭議進行妥協(xié)。這種高效的處理方式的確迅速地解決了民事爭議，但是由于是以犧牲當事人正當?shù)臋嗬麨榛A的，存在矛盾再次爆發(fā)的風險。然而仲裁則不同，仲裁機構之間由于存在這種業(yè)務上的競爭關系，所以相比之下更關注自己的信譽，更關注自己在公眾眼中是否公正。在仲裁過程中，仲裁庭對調解手段是不會輕易適用的，有可能的話，裁決結果要盡可能的讓爭議雙方滿意，而不是讓雙方犧牲各自的利益進行妥協(xié)，因此這種化解矛盾的方式要更為徹底。之所以會形成不同的案件處理質量，業(yè)務競爭是非常重要的因素，因此允許爭議雙方協(xié)議管轄，擴大業(yè)務競爭的范圍就對處理的公正性非常重要。因此，協(xié)議管轄制度并不是單純的為了補救法定管轄下給當事人帶來的不便，而是有其保證司法審判公正和效率的獨立價值。在我國現(xiàn)有的司法體制下協(xié)議管轄對審判公正性的保證也有體現(xiàn)，如:盡管地方法院會因財政問題受制于地方權力，但是通過當事人的協(xié)議管轄也能夠排除相關地方法院的管轄，從而保證審理的公正性。
二、協(xié)議管轄作用發(fā)揮的現(xiàn)實阻礙
在我國，協(xié)議管轄的擴大適用的確并不能促進法院審理案件的公正性。協(xié)議管轄對司法審判的公正性的影響之所以被否認，是因為在現(xiàn)有的司法體制下其所能起到的促進司法公正的作用非常有限，具體僅僅體現(xiàn)在對司法地域不公的排除。但正如上文所述，協(xié)議管轄制度對于保證司法公正的更重要的作用在于促進法院的良性競爭關系，要想形成這種關系就不能不改變現(xiàn)有的司法經(jīng)費的運作方式，而這正是我國面臨的問題。我國基層法院收入來源主要分三部分，即:財政撥款，主要用于解決在編人員的工資問題;訴訟費用，通過返還來解決辦公經(jīng)費問題;中央和地方的補助轉款，用以彌補辦公經(jīng)費的不足。［5］法官的工資比照適用的公務員工資，按照級別來支付，這種做法使得法官的收入完全與其工作的時間和處理案件的個數(shù)相脫節(jié)，法官也就不會關注案件的處理是否會受到當事人滿意的問題。尤其在基層法院，受理的案件眾多，法官處理的壓力很大，為了提高案件的處理效率，就必然要犧牲審判的公正性，大調解機制的引入就在所難免。
三、我國新《民事訴訟法》對協(xié)議管轄的態(tài)度
我國最新的《民事訴訟法》對于協(xié)議管轄制度的有關改動并不多，而在及其有限的改動中可以看出民訴法有將協(xié)議管轄擴大適用的趨勢。
(一)協(xié)議管轄的范圍擴大修改之前，民訴法規(guī)定涉外協(xié)議管轄的范圍是是所有財產(chǎn)權益的糾紛，而國內的民事案件協(xié)議管轄的范圍僅僅限于合同糾紛。新民訴法第34條將國內案件和涉外案件協(xié)議管轄的范圍進行了統(tǒng)一，都一律適用財產(chǎn)權益糾紛，這就將國內民訴案件的受理范圍進行了擴大。
(二)新增了應訴管轄制度應訴管轄類似于國外的默式協(xié)議管轄，新民訴法第127條規(guī)定:“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出?！薄爱斒氯宋刺岢龉茌牂喈愖h，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄或專屬管轄的除外?！毙薷那懊袷略V訟法第38條只是規(guī)定了當事人應該在答辯期間內提管轄權異議，至于為提出異議的法院是否當然享有管轄權，立法的態(tài)度是不明確的，因此有學者認為不能將之視為是對默式協(xié)議管轄的規(guī)定。新民訴法明確了立法意圖，就是為了建立應訴管轄制度，賦予未被提出管轄權異議的法院以管轄權。這種應訴管轄的背后體現(xiàn)的是當事人意思自治，強調了對于當事人主動啟動程序的權利的保護。
(三)縮小了管轄權轉移的適用修改前的民訴法對協(xié)議管轄的適用范圍有限，但實踐中排除協(xié)議管轄適用的往往是審判機關之間管轄權的轉移。民事案件的管轄權可以向上級法院轉移，也可以向下級法院轉移。由較高級別的法院管轄，可以提高案件的處理質量，當事人當然愿意接受。但上級法院往往擔心一審上訴，就把案件交給下級法院先審。這就違背了管轄權向下級轉移的初衷，向下轉移管轄權的目的是為了在處理復雜疑難案件時更好的去作出探索性的判決，即便處理結果不被大眾認可，也可以通過二審程序糾正，從而維護上級法院的司法權威。而這種做法初衷并不是維護司法權威，反而是為了規(guī)避判決的風險。同時，濫用管轄權轉移也排除了當事人協(xié)議管轄的效力，使得管轄階段當事人的意思自治條款形同虛設。新民訴法對向下轉移管轄權作出了嚴格的限制，第38條規(guī)定:“上級人民法院有權審理的下級人民法院第一審民事案件，確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應當報其上級人民法院批準?！币虼斯茌牂嘞蛳罗D移必須滿足兩個條件，一是確有必要，二是轉移管轄權的上級法院必須報其上級法院批準。從以上法條的修改來看，盡管態(tài)度很保守，但立法機關有意擴大協(xié)議管轄的適用范圍，這也是與國外的立法趨勢是相符合的。這種修改都體現(xiàn)了一種對公共利益和司法機關權威的限制性解釋，在合理的范圍內擴大了當事人意思自治的范圍，對保護當事人的訴權，甚至是實體權利都有重要的意義。但實際上我國的協(xié)議管轄制度并不能引起審判的公正性，其功能僅僅限于方便當事人訴訟的層面上。在此前提下，我國的協(xié)議管轄制度所能起到的作用已經(jīng)能夠最大限度地滿足當事人便利訴訟的要求了，沒有再加以擴大適用的必要了，一味地擴大協(xié)議管轄的適用反而不利于提高法院審判案件的效率。而實現(xiàn)這一制度的擴大適用對公正司法的作用才應是如此立法的目的，為此就必須建立相應的司法經(jīng)費管理制度，從而有效地形成司法機關之間的良性競爭。
四、建立與協(xié)議管轄相匹配的司法經(jīng)費管理制度
一、我國行政強制執(zhí)行的理論
我國行政強制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執(zhí)行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。行政強制執(zhí)行的主體是國家機關，但在絕大多數(shù)情況下，主體往往表現(xiàn)為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執(zhí)行權的實踐反映了我國行政強制執(zhí)行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執(zhí)行實踐中的各種問題，必須對行政強制執(zhí)行理論進行深入研究。筆者認為，下面幾個問題則是行政強制執(zhí)行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執(zhí)行的性質
行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執(zhí)行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執(zhí)行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規(guī)范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執(zhí)行的內容即行政義務角度看，行政強制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執(zhí)行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執(zhí)行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執(zhí)行權與行政權的關系
一般而言，行政強制執(zhí)行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執(zhí)行權，目前，行政權當然包括強制執(zhí)行權的觀念受到?jīng)_擊，行政強制執(zhí)行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現(xiàn)代社會，并不能絕對地認為強制執(zhí)行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執(zhí)行的權力，仍應視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施強制執(zhí)行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執(zhí)行權
行政強制執(zhí)行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態(tài)。雖然行政機關不享有全部的行政強制執(zhí)行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執(zhí)行的情形。但是，由行政機關自身強制執(zhí)行行政決定或行政法義務，偶爾會引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強制權力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執(zhí)行權交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機關濫施行政強制現(xiàn)象的發(fā)生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執(zhí)行權的理論
一般認為，我國行政強制執(zhí)行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執(zhí)行權而僅賦予行政機關行政強制執(zhí)行權，也不完全把行政執(zhí)行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執(zhí)行權。何時由行政機關徑自強制執(zhí)行，何時由行政機關申請司法機關執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示。而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請法院強制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機關強制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機關自行執(zhí)行或申請強制執(zhí)行，有的法律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務是無須執(zhí)行的，故也談不到強制執(zhí)行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執(zhí)行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內容，根據(jù)行政處理本身就已實現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為。
二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐
我國行政強制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執(zhí)行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執(zhí)行。例如，當企業(yè)不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現(xiàn)。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產(chǎn)的強制執(zhí)行，也有對人身和行為的強制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強制執(zhí)行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執(zhí)行
行政機關自行強制執(zhí)行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規(guī)確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規(guī)者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政強制執(zhí)行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執(zhí)行的權力外，多數(shù)行政機關沒有此種權力。
（二）申請法院強制執(zhí)行
從我國行政強制執(zhí)行立法可以看出，行政強制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。縱觀80年代以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執(zhí)行。”《行政訴訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”就立法而言，申請法院強制執(zhí)行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產(chǎn)罰。早先個別法律規(guī)定法院強制執(zhí)行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內容也全都是財產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執(zhí)照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執(zhí)行。
（二）行政機關可選擇的行政強制執(zhí)行
除上述由行政機關自行強制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強制執(zhí)行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規(guī)定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執(zhí)行。”這種選擇模式實際上是法院強制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執(zhí)行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執(zhí)行。
二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統(tǒng)一立法
行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎上。目前我國有關強制執(zhí)行的立法極為分散。有些立法規(guī)定了行政強制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機關可以自行強制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執(zhí)行權？法律賦予行政機關哪些強制執(zhí)行權？行政機關又如何實現(xiàn)自行強制執(zhí)行權？法院對于行政機關的申請如何執(zhí)行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統(tǒng)一立法。
（二）行政強制執(zhí)行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執(zhí)行也應當遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實踐中濫用行政強制措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預先告誡房屋，超過執(zhí)行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執(zhí)行，錯誤執(zhí)行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強制執(zhí)行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執(zhí)行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執(zhí)行權限的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執(zhí)行權而不得不申請法院強制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯(lián)手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執(zhí)行權相分離，強制執(zhí)行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執(zhí)行手段不完整，程序不健全
現(xiàn)行體制下，行政機關強制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強制執(zhí)行權的行政機關對拒不執(zhí)行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規(guī)定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應措施。不享有自行強制執(zhí)行權的機關執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執(zhí)行，個別法院也借機收取執(zhí)行費，或與行政機關“聯(lián)手”執(zhí)行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序對行政決定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強制執(zhí)行措施的程序立法，所以現(xiàn)實生活中因行政機關濫施強制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執(zhí)行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立法加以解決。
四、行政強制執(zhí)行的立法構想
鑒于我國行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產(chǎn)權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發(fā)展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償?shù)染葷贫认鄬∪耐瑫r，應當考慮建立規(guī)范行政強制的基本制度。行政強制執(zhí)行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執(zhí)行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執(zhí)行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強制執(zhí)行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強制執(zhí)行和行政強制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強制執(zhí)行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執(zhí)行的原則
行政強制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執(zhí)行原則；目的實現(xiàn)原則；執(zhí)行適當原則。從我國行政強制執(zhí)行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執(zhí)行法應當采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規(guī)定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執(zhí)行措施?！?/p>
3、強制與教育相結合原則
行政強制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現(xiàn)行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執(zhí)行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現(xiàn)行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現(xiàn)，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執(zhí)行機關
行政強制執(zhí)行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執(zhí)行不僅限于形式意義上行政機關的強制執(zhí)行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執(zhí)行。所以行政強制執(zhí)行可以分為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機關。立法機關在設定行政強制執(zhí)行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執(zhí)行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業(yè)、行政拘留、強制隔離、帶離現(xiàn)場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執(zhí)行或在域外執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協(xié)助執(zhí)行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執(zhí)行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產(chǎn)義務或出現(xiàn)法定情形有必要就其財產(chǎn)采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經(jīng)審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執(zhí)行，如果當事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。
（四）強制執(zhí)行措施
行政強制執(zhí)行措施分為行政機關的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，法院執(zhí)行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執(zhí)行措施可以分為執(zhí)行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規(guī)定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執(zhí)行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創(chuàng)設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產(chǎn)義務，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規(guī)定的，行政強制執(zhí)行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規(guī)定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據(jù)具體情況適用行政強制執(zhí)行法原則。
（五）行政強制執(zhí)行程序
首先應區(qū)分行政自行強制執(zhí)行程序和法院強制執(zhí)行程序。在行政強制執(zhí)行程序中，行政機關及執(zhí)行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規(guī)定履行義務的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間接強制優(yōu)于直接強制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當?shù)膱?zhí)行時間進行。如不得在夜間、節(jié)假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協(xié)助執(zhí)行，費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產(chǎn)權的義務為前提，當相對人拒不履行交付財產(chǎn)的義務時，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機關發(fā)出預先告誡，仍不履行義務的，行政機關可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當事人仍不執(zhí)行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機關或檢察院的追究當事人拒不執(zhí)行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執(zhí)行提起的訴訟后，可以根據(jù)情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執(zhí)行等強制措施。
1．諾基亞訴華勤案的特征
當前，我國的軟件基本上都以授權許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權訴訟，很多IT公司都對此案高度關注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發(fā)明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權局經(jīng)過實質審查授予專利權；同時，該專利在侵權訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內容進行了審理，最后作出了維持涉案權利要求有效的決定?？梢姡姘笇＠邆鋵＠ê蛯彶橹改弦?guī)定的授權條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權利要求具有軟件專利的普遍性涉案權利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產(chǎn)品權利要求。對于計算機產(chǎn)品權利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權利要求，這種裝置權利要求應被理解為實現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權利要求為產(chǎn)品權利要求，其采用與方法權利要求一致的產(chǎn)品權利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結構，涉案專利權利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權產(chǎn)品進行對比，直接認定侵權不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權利要求7是產(chǎn)品權利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權利要求的保護范圍結合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權比對，可以直接認定侵權控告不成立。
2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突
目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實質審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權比對，直接認定侵權不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權，可能在尋求侵權司法保護時，權利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術公開、激勵創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會成本方面的關系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規(guī)則，以實現(xiàn)權利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經(jīng)給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權時，公民便獲得了該項財產(chǎn)權利，在尋求司法保護時，被司法機關判定權利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產(chǎn)權利。立法選擇后的軟件專利財產(chǎn)權無法獲得司法保護，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調。
二、我國軟件專利司法保護的社會影響
基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。
1．對研發(fā)投入的影響
當前，有980家跨國公司在我國設立了研發(fā)機構，我國正吸引著大量研發(fā)投資[2]，有些跨國公司在我國設立的研發(fā)機構比在其本土還要多。我國在2007年就已經(jīng)是僅次于美國的研發(fā)投入第二大國10。預計到2020年，我國的研發(fā)投資在國民生產(chǎn)總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領域，國內外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業(yè)跨國公司均在我國設立了研發(fā)機構，這些國際性研發(fā)投資無疑對我國的經(jīng)濟增長和創(chuàng)造力培養(yǎng)極其重要。華為、中興等國內通信企業(yè)也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業(yè)的投資者自然希望通過研發(fā)投資產(chǎn)出的技術成果能夠得到知識產(chǎn)權的保護。由于版權不能保護軟件模塊的功能，技術秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認為，中國法院對于已經(jīng)獲得授權的軟件專利可能以不具有保護范圍為由拒絕給予司法保護，他們可能得出在中國研發(fā)投資的技術產(chǎn)出得不到有力的司法保護的結論，從而減少或轉移在我國的研發(fā)投資，最后可能影響我國整體經(jīng)濟增長和技術產(chǎn)出。
2．對軟件專利申請的影響
通過對軟件領域中國發(fā)明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領域中國發(fā)明專利年申請量13和中國發(fā)明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領域中國發(fā)明專利國內年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計算機程序的發(fā)明授予專利保護的條件相當嚴格，相應地，軟件領域中國發(fā)明專利申請的數(shù)量相當少。隨著時間的推移，我國專利法及其實施細則的修改和實施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發(fā)明專利的授權條件，使得軟件領域中國發(fā)明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領域中國發(fā)明專利年申請量的增長率明顯高于中國發(fā)明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發(fā)明專利的保護給予肯定，以及相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，我國國內相關行業(yè)的企業(yè)得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內企業(yè)與國外企業(yè)的軟件領域中國發(fā)明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內企業(yè)的軟件領域中國發(fā)明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環(huán)境的變化對軟件領域中國發(fā)明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關法律環(huán)境較為穩(wěn)定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩(wěn)定的相關法律環(huán)境，主要在于立法環(huán)節(jié)對于軟件專利申請產(chǎn)生的正面積極的影響。法的制定和法的實施共同構成我國的法制環(huán)境，司法保護作為我國法制環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業(yè)界還在期待其最終結果以及我國其他地區(qū)對待軟件專利的態(tài)度，一旦該案目前的結論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請造成負面影響。
3．對我國專利權保護國際評估的影響
專利權保護評估作為我國知識產(chǎn)權保護狀況的一部分，常常被國際機構和其他國家用來評價我國的知識產(chǎn)權保護力度，以決定對華的貿易政策和指引私人投資。專利權保護評估主要依據(jù)權利人和國家對專利申請的認可和對專利權的維護程度[3]。專利保護評價主要體現(xiàn)在立法保護、行政審批保護和司法保護3個環(huán)節(jié)。我國的專利立法保護成果已經(jīng)得到國際認可，我國專利立法內容達到甚至超過了TRIPs協(xié)議規(guī)定的我國應該達到的保護水平15。我國專利行政審批發(fā)明授權率達到62.8%，發(fā)明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護和行政審批保護均已達國際前列時，我國的專利司法保護仍然沒有得到國際認可，國際學術界批評我國維權保護不夠充分和有效的聲音常常出現(xiàn)17，美國的《特別301報告》并不認可我國的知識產(chǎn)權司法保護18。提高我國的專利司法保護水平，已經(jīng)成為提升我國專利權保護評估體系最重要的一環(huán)，其結果可能直接影響他國對華貿易政策和私人貿易投資。
三、對我國軟件專利司法保護發(fā)展的建議
我國軟件專利司法保護需要在專利或知識產(chǎn)權司法保護的大框架下發(fā)展，對專利或知識產(chǎn)權司法保護有益的因素都會直接或間接地促進軟件專利司法保護的發(fā)展。筆者認為，下述問題在我國的軟件專利司法保護中體現(xiàn)得更為突出。
1．有限的司法能動性
對軟件是否應該給予專利保護，以及需要給予多大程度的專利保護，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術的激勵與促進程度發(fā)生變化，對競爭的規(guī)范和抑制關系發(fā)生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護應該考慮的問題，法院不應該基于其認定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創(chuàng)設法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執(zhí)行法律，即在立法所設定的法律框架內，嚴格執(zhí)行法的精神、原則、規(guī)則。目前，我國軟件專利的立法方向已經(jīng)明確，保護要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護應該嚴格執(zhí)行立法者設定的規(guī)則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護。這要求司法機關保持有節(jié)制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應該嚴格遵守的領域和能夠自由裁量的領域。司法機關在判斷被告是否實施了軟件專利，具體進行專利侵權比對時，可以充分發(fā)揮法律解釋以及價值判斷的權力，但在對軟件專利的認可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當事人的基本預期，不能讓當事人承擔立法時沒有規(guī)定的要求和負擔。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結果，尊重當事人通過研發(fā)投入和積極申請獲得的軟件專利財產(chǎn)權，是軟件專利司法保護最基本的要求和保證。
2．與行政授權、確權程序的協(xié)調與銜接
[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應國際和國內的發(fā)展。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權的行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾嘈袨榈姆秶涂少r償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責任的構成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內容，則主要為侵權行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權行為可分為侵犯人身權的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬！痹诘诙碌谝还?jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權侵權的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾嘈袨榉秶?/p>
國家機關及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾嘈袨榈姆秶貙捝嫌幸韵聨追矫妫?/p>
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導致受害人物質上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經(jīng)廣泛地給予物質賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關系中作為具有權力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應給予物質賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當?shù)奈镔|賠償。
（二）對人身權含義作擴大解釋。人身權，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權分為人格權和身份權。人格權又分為親權、監(jiān)護權、著作權、發(fā)明權等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇鄵p害，主要是人身權中兩項最基本、最重要的權利，即人身自由權損害和生命健康權損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權的范圍要小。本文認為，同一概念的內涵、外延在法律中的規(guī)定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權的界定及范圍應當和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權的最大保護。
（三）公民政治權利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關及其工作人員違法行使公民的人身權財產(chǎn)權造成損害予以賠償，而對公民其它的權利損害則沒有規(guī)定。人身權、財產(chǎn)權只是公民權利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權利是公民的最高權利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權利，并要求各級國家機關保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權利的實現(xiàn)。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設立自由裁量權失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導致行政機關濫用自由裁量權并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設施致害行為。
對于公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規(guī)定為國家賠償?shù)慕M織部分。日本早在1916便通過小學生旋轉木馬塌落致學生死亡有國家賠償?shù)陌咐瑢⒐苍O置與管理欠缺納入國家賠償?shù)姆秶?。但我國現(xiàn)行國家賠償法沒有類似規(guī)定。我國國家行政賠償僅僅基于權力行使行為納入賠償范圍，排除了因權力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設施的經(jīng)營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償?shù)念I域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經(jīng)濟、政治轉軌變型時期，產(chǎn)權尚未清晰化，將公共設施設置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。
