時間：2023-03-16 16:28:53
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論文摘要:本文針對營業(yè)財產含義的界定、性質與特征、構成、轉讓以及我國營業(yè)財產制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業(yè)財產法律制度中的相關問題，以期完善我國公司、企業(yè)立法中的營業(yè)財產法律制度
一、營業(yè)財產含義的界定
關于營業(yè)一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規(guī)定營業(yè)制度。在商法理論界，有學者認為，護營業(yè)“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業(yè)財產，即供進行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產以及在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業(yè)。營業(yè)活動之所以能夠進行，是以有組織的營業(yè)財產為基礎的，而營業(yè)組織也由于營業(yè)活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)是相互緊密聯系的。
在我國沒有制定商法典的背景下，營業(yè)與營業(yè)財產的概念使用難免發(fā)生混亂，其實從國內學者對營業(yè)含義的界定來看，客觀意義上的營業(yè)就是指我們所說的營業(yè)財產。營業(yè)就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業(yè)財產和主觀意義上的營業(yè)區(qū)分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。
二、營業(yè)財產的性質與特征
從性質上來說，營業(yè)財產具有集合性而成為獨立的客體，營業(yè)財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業(yè)財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面:
第一，營業(yè)財產具有有機整體性。即”為了一定的營業(yè)日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業(yè)活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業(yè)的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業(yè)財產不同與傳統民法財產的有機整體性。
第二，營業(yè)財產具有可變性。營業(yè)財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業(yè)由于各種原因可以增加或減少這些營業(yè)財產，但這種增加或減少并不影響營業(yè)資產的獨立性。
第三，營業(yè)財產具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業(yè)可控制的資源，都可納入營業(yè)財產。
第四，營業(yè)財產具有權屬的可轉讓性。營業(yè)資產在整體卜，屬于企業(yè)可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業(yè)財產權利人有權處置該財產口
三、營業(yè)財產的構成
由于我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產制度，對于怎樣界定營業(yè)財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業(yè)財產包括積極財產(資產)與消極財產(負債)，如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創(chuàng)業(yè)年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業(yè)財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業(yè)財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業(yè)的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業(yè)生產制造的待銷售的產品。3.公司、企業(yè)的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括:1公司、企業(yè)的名稱。2公司、企業(yè)的工業(yè)產權3.公司、企業(yè)對其營業(yè)場所的租賃權。4公司企業(yè)的顧客名單權。轉貼于中國論文范文營業(yè)財產的消極構成主要是指公司、企業(yè)正常經營活動中形成的各種負債。
對于公司、企業(yè)的人力資本是否也是屬于營業(yè)財產在理論界也是有爭議的?，F在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業(yè)的一種出資形式，那么他當然也是營業(yè)財產的構成部分。
四、營業(yè)財產的轉讓
從概念上來說，營業(yè)財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業(yè)營業(yè)的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業(yè)的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業(yè)生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業(yè)的建筑物等不動產，還包括公司、企業(yè)的名稱、工業(yè)產權、營業(yè)場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業(yè)正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業(yè)財產的事實關系如商業(yè)信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業(yè)又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業(yè)財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業(yè)之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業(yè)財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業(yè)財產轉讓的特殊性。
從性質上講營業(yè)財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業(yè)財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，他的轉讓涉及到公司、企業(yè)的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業(yè)財產轉讓受讓公司、企業(yè)后即可以直接營業(yè)。
五、我國營業(yè)財產制度的立法與實踐
我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產制度，在公司企業(yè)法中也沒有營業(yè)和營業(yè)財產的相關規(guī)定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規(guī)定時才能看到有關營業(yè)的規(guī)定。但事實上其他法律卻已經實際采用了營業(yè)和營業(yè)財產的概念。我國工商管理法規(guī)及稅法明確規(guī)定了營業(yè)的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業(yè)場所、營業(yè)性演出、營業(yè)網點和營業(yè)期限等相關概念。針對國有資產轉讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產管理局、財政部以及國有資產監(jiān)督管理委員會等還頒布了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章。
狀況：近期，全國婦聯對俺國一零個省(自治區(qū))、市地四零零零名群眾進行拉“婚前雙方財產是否存在必要公證”地大型民意調查，調查對象四八.一%為男性，五一.九%為女性，大體符合俺國人口地性別比例，調查對象地地域、收入、年紀和婚姻狀況構成也基本符合俺國人口分布。此次調查結果顯示，中國人對婚前財產公證看法分歧很大，持支持態(tài)度地占四二.六%，持反對看法地占五七.四%。在一項涉及十個省、區(qū)、市地四千名調查對象中，百分之四十八點一為男性，百分之五十一點九為女性，大體符合中國人口地性別比例。調查對象地地域、收入、年紀和婚姻狀況構成也基本符合中國人口分布。據稱，該抽樣調查地誤差率為百分之五以下。
俺個人以為，離婚案件中地財產糾紛如此之多，這與夫妻雙方沒存在就財產問題作出約定存在很大地關系，而婚前財產協議作為夫妻財產約定地關鍵方式也越來越受到人們地關注，同時也引起拉法學界地高度注重。一九五零年頒布地《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）未對夫妻財產約定作出明文規(guī)定。但是中央人民政府法制委員會《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由地報告》指出，婚姻法“對一切種類地家庭財產問題，都可以用夫妻雙方平等地自由自愿地約定方式來解決，這也正是夫妻雙方對于家庭財產存在平等地所存在權與處理權地另一詳細表現”。這里地家庭財產約定應當包括：①允許夫妻雙方就財產問題進行約定；②夫妻財產約定一定遵循自由、自愿、平等地原則；③夫妻財產約定地對象是家庭財產；④夫妻財產約定地內容涉及所存在權、整治權等。由于中央人民政府法制委員會所作地立法解釋，具存在法律效力，所以可以說俺國一九五零年地《婚姻法》實質是允許執(zhí)行夫妻財產約定地。但是，由于受社會條件地制約，加之本身生活中個人財產極少，以至夫妻財產約定這一立法精神很難體現。鑒于上述這些原因，為拉預防糾紛，預防糾紛，既保護夫妻雙方或一方地合法權益，建議長夫妻約定財產地登記等程序。為拉適應現實社會生活地需要及與國際社會接軌，為拉近一步完備俺國夫妻約定財產規(guī)定，俺國應在借鑒別國先進立法經驗地基礎上，從俺國本身出發(fā)創(chuàng)建起一整套符合中國國情地，既科技、規(guī)范、弄清、詳細，又具存在操作性地夫妻約定財產制。
俺國夫妻財產約定規(guī)定存在很長地歷史，可以追溯到上個世紀三十年代。《中華民國民法典》第四編《親屬》第四節(jié)《夫妻財產制》第一零零四條規(guī)定：“夫妻得于結婚前或結婚后，以契約就本法所定之約定財產制中，選對其一，為其夫妻財產制”，第一零零七條規(guī)定：“夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之”。這應視為俺國歷史上正式存在夫妻財產約定地立法。該調查報告解釋說，婚前財產公證地興起存在其必然性，因為改革開放以前，中國人年均收入不夠千元人民幣，婚前財產甚少。九十年代以來，人們生活水平大幅度增高，相當一部分人已經擁存在高檔商品房、汽車等，居民家庭存款達到幾萬、幾十萬者不在少數，所以婚前財產公證也就應運而生。離婚案件地增多及其涉及地財產糾紛帶來地煩惱，也是人們傾向于婚前財產公證地原因之一。統計數字證實，過去二十年間，中國各級法院審理地離婚案件平均一年遞增百分之九點零八，去年達到一百一十九點九萬件。這些案件中絕大很多都存在財產糾紛。
三零年后，俺國經濟存在拉較快發(fā)展，人們地婚姻家庭觀念存在拉必然變化，婚姻家庭生活日趨復雜。一九八零年《婚姻法》為適應社會政治、經濟、家庭關系發(fā)展地需要，在第一三條第一款中規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間所得財產歸夫妻雙方共存在，但另存在約定地除外”。自此，俺國夫妻財產約定制作為法定財產制地必要補充，得以正式肯定。但是，法律對夫妻財產約定制無詳細規(guī)范，現實中夫妻咋應用約定財產制，不好掌握。
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態(tài)
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規(guī)定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業(yè)單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業(yè)的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業(yè)要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業(yè)法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業(yè)的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產所有權應歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業(yè)等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創(chuàng)設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規(guī)定的權利為公權，凡根據私法規(guī)定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創(chuàng)設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創(chuàng)設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創(chuàng)設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權?？梢园l(fā)現，在我國，這些權利是由憲法直接創(chuàng)設的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸?guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規(guī)定純系毫無意義地重復憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創(chuàng)設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發(fā)現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規(guī)則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變?yōu)閲宜袡啵ㄈ缯魇占w所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規(guī)定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規(guī)定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規(guī)定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規(guī)定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規(guī)以及經濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現，各國對國家所有權的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關國家征收、征用的規(guī)定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創(chuàng)設，我國憲法已經作了全面、具體的規(guī)定，故物權法不應予以規(guī)定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規(guī)定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規(guī)定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規(guī)定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規(guī)定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規(guī)范的進入，則會使物權法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關規(guī)定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
內容提要：國家財產包括不能進入或者尚未進入民事領域的財產（包括為國家享有所有權的財產）與進入民事領域的財產兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業(yè)或其他企業(yè)以及行政機關、事業(yè)單位的財產，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權，財產所有權歸國有企業(yè)等私法人或者行政機關等公法人享有，國家享有投資人或者設立人的權益。國家所有權或者由憲法或其他公法直接創(chuàng)設，或者關涉公共利益，故其性質為公權而非私權，不具備私權特征且基本不適用物權法的具體規(guī)則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領域的國家財產應由公法加以規(guī)定和保護，“國家財產神圣”不應成為物權法的基本原則。
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態(tài)
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規(guī)定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他
方式交給國家機關或者事業(yè)單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業(yè)的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業(yè)要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業(yè)法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業(yè)的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產所有權應歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業(yè)等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創(chuàng)設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規(guī)定的權利為公權，凡根據私法規(guī)定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創(chuàng)設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創(chuàng)設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創(chuàng)設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權。可以發(fā)現，在我國，這些權利是由憲法直接創(chuàng)設的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有
的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸?guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規(guī)定純系毫無意義地重復憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創(chuàng)設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發(fā)現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規(guī)則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變?yōu)閲宜袡啵ㄈ缯魇占w所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規(guī)定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規(guī)定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害
。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規(guī)定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規(guī)定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規(guī)以及經濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現，各國對國家所有權的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關國家征收、征用的規(guī)定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創(chuàng)設，我國憲法已經作了全面、具體的規(guī)定，故物權法不應予以規(guī)定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規(guī)定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規(guī)定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規(guī)定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規(guī)定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作
用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規(guī)范的進入，則會使物權法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關規(guī)定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
如果被執(zhí)行人為夫妻二人，則可以直接執(zhí)行夫妻的財產，而不管是夫妻一方的個人財產還是夫妻共同所有的財產。這種情形比較簡單，所以在此不再論述。當生效依據上記載的義務人僅僅是夫妻一方時，執(zhí)行中就面臨許多問題需要解決。首先，該債務雖然在生效法律文書中僅僅為夫妻一方負擔，如果生效法律文書沒有明確該債務為個人債務時，是否可以推定該債務為夫妻共同債務？如果可以，其程序如何設定？其次，夫妻一方債務的情況下，如何處理夫妻財產？再次，對夫妻財產的處理過程中，如何區(qū)分夫妻個人財產及共同財產以及家庭財產？
一、法律文書沒有明確為個人債務的，推定為夫妻共同債務。
依據《最高人民法院關于變更和追加執(zhí)行當事人的若干規(guī)定(征求意見稿)》的第四條，“婚姻關系存續(xù)期間的債務，除法律文書確定其為個人債務外，推定為夫妻共同債務，可以執(zhí)行夫妻共同財產”。問題是該規(guī)定尚出于征求意見的階段，還不具備現實的法律效力。最高人民法院將上述《征求意見稿》發(fā)送到地方各級法院，其意圖自然是讓各級法院在執(zhí)行實踐中探索試用，待條件成熟后再正式賦予法律效力?？梢?，上述《征求意見稿》事實上是最高人民法院對在執(zhí)行中變更、追加當事人的一個傾向性的意見。至于其合理性，需要各級法院在執(zhí)行中先行摸索，總結規(guī)律。
各地法院對上述意見的看法不一。有的法院認為，上述規(guī)定僅僅是征求意見稿，沒有法律效力，在執(zhí)行中不應適用。其理由為，無論是審批還是執(zhí)行，均應依法進行，每一個程序都應有法律依據。對于沒有法律效力的《征求意見稿》，法院在執(zhí)行中不應適用。否則，于法無據，法院追加被執(zhí)行人時沒有生效法律的支持，是濫用自由裁量權的行為。也有法院在執(zhí)行中開始大膽適用上述規(guī)定，經審查符合一定條件的，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人，從而執(zhí)行夫妻共同財產或夫妻另一方財產。
本人認為，如果各個地方法院均不去探索適用，上述《征求意見稿》將永遠是征求意見稿，永遠不會具有法律效力。個別法院及法官出于自身保護的考慮，執(zhí)行中對新方法新規(guī)定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都這樣的話，司法的改革和完善將成為一紙空文。即使《征求意見稿》暫時沒有法律效力，但仍有物權法、婚姻法及其解釋可以適用?；橐龇ǖ谑艞l規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！薄胺蚱迣橐鲫P系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力?！薄胺蚱迣橐鲫P系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”。上述規(guī)定說明，夫妻對財產所得的約定，只是對夫妻雙方當然具有約束力，該約定不能約束第三人，除非該第三人知道此約定。現實中，第三人往往無法獲知夫妻雙方有財產歸屬的約定，如果以該夫妻內部約定約束第三人的話，第三人在交易中的風險就實在太大了。當第三人不知道夫妻之間有約定時，對夫妻一方對外所負的債務，就應當以夫妻各自所有的財產或夫妻共同所有的財產清償。既然是以共同財產清償，說明該債務雖然是夫妻一方對外所負，但只要債權人不知道債務人與配偶有財產約定，該債務的義務人就應為債務人夫妻雙方，也就是說可以推定該債務為夫妻共同債務。既然可以推定為夫妻共同債務，對夫或妻一方所負債務，如果該債務進入執(zhí)行程序的話，法院就可以應債權人的申請追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。
具體追加的程序，一般應由債權人提交追加申請，法院不應主動以職權追加。因為是否追加被執(zhí)行人，是債權人的權利，法院應尊重其在執(zhí)行程序中的意思自治。當債權人在執(zhí)行程序中向法院提出追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行人時，法院應當組織各方當事人進行聽證。執(zhí)行法官應將案件轉交專門行使執(zhí)行裁決權的法官組織聽證，被執(zhí)行人及其配偶可以在聽證過程中提交證據，以證實該債務為個人債務而非共同債務。依據婚姻法的上述規(guī)定，被執(zhí)行人或其配偶應當提交雙方關于婚姻關系存續(xù)期間所得財產歸各自所有的書面約定以及債權人知道該約定的事實。如果被執(zhí)行人或其配偶提交了上述證據，經質證及法庭審核，認可該證據，則應依法駁回債權人的追加申請。如果被執(zhí)行人或其配偶無法提交上述證據，則法院應當依法裁定該債務為夫妻共同債務，應以夫妻共同財產償還，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。對于追加被執(zhí)行人的裁定，當事人不服的，可以在一定期限內上訴到上一級人民法院。上一級人民法院的維持或駁回裁定為最終發(fā)生法律效力的裁定。如果當事人在一定期限內未提起上訴，則原執(zhí)行法院的裁定發(fā)生法律效力。法院可以直接執(zhí)行被執(zhí)行人夫妻的共同財產。
執(zhí)行工作中，經常有被執(zhí)行人的配偶對追加不服，其理由是婚姻法第十九條僅僅是規(guī)定了“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產”有約定的情形，如果夫妻雙方沒有約定的話，就不應適用該條規(guī)定而追加其為被執(zhí)行人。法院僅僅因為當事人無法提供債權人知道夫妻之間有關于財產約定的證據而作出追加規(guī)定，是錯誤的理解和適用了婚姻法的規(guī)定。本人認為，婚姻法第十七條、第十八條、第十九條分別規(guī)定了夫妻共同財產制、夫妻分別財產制、夫妻約定財產制。夫妻共同財產制、夫妻分別財產制為法定的夫妻財產制，夫妻約定財產制的效力優(yōu)先于夫妻法定財產制。夫妻之間沒有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產制。而夫妻之間關于財產約定的效力，婚姻法規(guī)定的很明確，“對雙方具有約束力”。婚姻法第十九條第三款明確規(guī)定，第三人知道夫妻之間關于財產的約定，該約定才對其產生效力，而其效力就是一方對外所負債務有其一方所有的財產清償。反言之，如果第三人不知道該約定，則約定對第三人沒有任何效力，該約定就只是成為夫妻之間的內部約定，對夫妻雙方具有約束力，對第三人不產生約束力。既然該約定對第三人沒有約束力，對第三人來說，該債務人與其配偶之間所適用的就是婚姻法第十七條、第十八條所規(guī)定的夫妻法定財產制。
如果梳理一下，就會發(fā)現婚姻法第十九條的邏輯是，夫妻之間可以對財產歸屬作出約定。約定的內容是財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明，則適用夫妻法定財產制。約定的當然效力，對夫妻均具有約束力。約定的擴張效力，第三人知道約定的，在債務履行中對第三人具有效力?；橐龇ǖ谑艞l僅僅規(guī)定了夫妻約定將婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有的約定，對第三人所產生的效力。事實上，該款省略了其余兩種情形約定的規(guī)定，而該兩種情形，約定財產共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很簡單得從第三款中推理出的。如果夫妻約定婚姻關系存續(xù)期間的財產所得歸共同所有，依據權利義務相一致、權利義務相平衡的原理，該夫妻一方對外所負的債務，自然應由夫妻共同財產來清償。如果婚姻關系存續(xù)期間的財產所得為夫妻共同所有，而夫妻一方對外所負債務卻由夫妻一方的財產清償的話，對第三人顯然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻約定財產歸各自所有的，夫妻一方對第三人所負的債務由夫妻一方的財產清償，則夫妻約定財產部分歸各自所有，另一部分歸共同所有的，自認是以夫妻約定所確定的一方的財產清償。當然，該夫妻一方所有的財產既包括夫妻一方名下的財產，也包括夫妻一方在夫妻共同財產中所占的財產份額。
上述“夫或妻一方對外所負的債務”的規(guī)定，既可以是尚未經有權機關以生效法律文書確認的，也可以是已經取得生效法律文書支持的債務。在債權人向債務人行使債權時，其可以依據上述規(guī)定向債務人本人及其配偶行使，也可以在生效文書確認
二、法律文書明確債務為夫妻一方個人債務時，不可以追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。
事實上這種情況極少出現，至少本人從未發(fā)現哪份生效文書中確認某債務為夫妻一方個人債務，與其配偶無關。但如果確實有生效文書這樣確認債權了，則說明該債務具有人身屬性，該債務應當責任自負，與其配偶無關。在執(zhí)行過程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作為被執(zhí)行人，也不能直接執(zhí)行夫妻另一方的財產。但這只是問題的表明，執(zhí)行中需要解決的問題是，到底哪些財產才是夫妻一方的個人財產。是按照物權法的規(guī)定來區(qū)分，還是按照婚姻法的規(guī)定來區(qū)分。區(qū)分夫妻一方的個人財產，主要是確認被執(zhí)行人所有的財產，將其個人財產與其配偶財產以及夫妻共同財產加以區(qū)分。如果依據物權法關于物權的設立、變更、轉讓和消滅的規(guī)定，則不動產，以登記為準，動產以占有為準，法律規(guī)定登記可以對抗他人的動產不登記就不發(fā)生對抗效力。那么，無論在夫妻之間依據婚姻法的規(guī)定是一方財產還是夫妻共同財產，對于第三人來說，不動產登記在夫妻一方名下的，該不動產就為該夫妻一方所有；登記在夫妻雙方名下的，該不動產就為夫妻雙方所共有。動產夫妻哪一方占有就歸夫妻哪一方所有。對于特殊的動產如車輛、船舶等，登記在夫妻一方名下就為夫妻一方財產，登記在夫妻雙方名下的就為夫妻共同財產。而如果依據婚姻法來區(qū)分夫妻個人財產同夫妻共同財產的話，就應適用婚姻法第十七條、第十八條的規(guī)定來區(qū)分夫妻個人財產與夫妻共同財產，如果夫妻對財產歸屬有書面約定的，則還要適用婚姻法第十九條。兩種區(qū)分方式均存在缺陷。
如果僅僅依據物權法來區(qū)分夫妻個人財產與夫妻共同財產，也就是說婚姻法中有關夫妻財產制度的規(guī)定僅僅在婚姻關系當事人之間具備效力，對第三人不具備約束力。而現實是，夫妻之間出于各種考慮，其共同財產往往登記在一方名下，即使一方個人所有的財產也可能登記在夫妻雙方名下或另一方名下。如果強制以物權法的關于所有權的歸屬原理來劃分夫妻財產的話，有過多干涉夫妻內部財產劃分的嫌疑。而且，夫妻財產及財產權益除物權之外還有債權、知識產權等等，該種劃分方式未能涵蓋上述財產權益。再者，嚴格按照物權法的原理來劃分夫妻財產，會經常造成事實上對夫妻一方權益的侵害。也會增加夫妻一方與第三人串通制造虛假債務而侵害另一方權益的情況發(fā)生。如果僅僅按照婚姻法關于夫妻財產制度的規(guī)定來劃分夫妻財產的話，第三人的權益往往被侵害。第三人往往無從知道債務人是否已婚，更不清楚其配偶為何人，也談不上清楚債務人夫妻財產，而在執(zhí)行程序中適用婚姻法的規(guī)定，則可能使第三人有合理理由相信為被執(zhí)行人個人財產的標的突然變成了夫妻共同財產。
上述問題的焦點在于如何保護夫妻雙方的利益以及與夫妻一方產生債務關系的第三人，更進一步則可歸結為如何確立夫妻財產權屬對外的公示性以及夫妻雙方能夠行使的權的限度。雖然婚姻法用三個條文規(guī)定了夫妻財產制度，但這些規(guī)定都是直接約束夫妻雙方的，對第三人并不直接具有約束力。如果夫妻對財產歸屬有書面約定且第三人知悉該約定，則約定對其有約束力。如果第三人不知悉該約定，則約定對其沒有約束力。在約定對第三人沒有約束力的情況下，在第三人眼中，該對夫妻所適用的就是夫妻法定財產制。同樣，夫妻對財產沒有約定的話，也應適用夫妻法定財產制。問題是，對于夫妻關系之外的第三人，其往往無法清楚的區(qū)分夫妻所有的財產中哪些是婚姻法第十七條所規(guī)定的情形所得，哪些是婚姻法第十八條所規(guī)定的情形所得。第三人所獲知的僅僅是上述財產的外在公示形式：登記或占有。而當第三人與夫妻一方發(fā)生債務關系時，如果對第三人適用的是婚姻法所確定的夫妻財產的話，那么其之前所面對的財產公示形式將只是一種水中月、霧中花。這樣一來，第三人的利益無從保障，市場的交易安全無法保障。如果為了保護第三人的利益，夫妻一方擅自將登記在自身名下的或自己占有的財產，轉讓第三人，應用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理價款的話就可以取得該財產的所有權。同樣，夫妻一方可以惡意造成一些債務，善意第三人仍可以向夫妻雙方主張權利。上述兩種情況下，夫妻另一方的利益將被侵害無疑。為了交易安全，第三人的利益一定要保護；為了家庭穩(wěn)定，夫妻另一方的利益也一定要保護。折中的方式為，強化財產公示效力的同時，限制夫妻雙方的權。即，夫妻之間財產的歸屬適用婚姻法第十七條、第十八條以及第十九條前兩款的規(guī)定，夫妻財產對外的歸屬效力以其對外的公示形式為準。夫妻之間僅僅對日常家事具有權，對于對外較大的舉債等活動，原則是僅對行為人發(fā)生效力。這樣，婚姻法第十九條第三款應作修改，應將該款去掉，并在第十九條之后增加一條，為第十九條之一，“夫妻無證據證實第三人清楚某財產為本法第十七條還是第十八條所規(guī)定的財產范圍的，該財產以其登記或占有形式對第三人具備效力?！薄胺蚱薰餐瑢ν馑摰膫鶆沼煞蚱薰餐敭a清償，夫或妻一方對外所負的債務由夫或妻一方所有的財產清償?！?/p>
如果上述規(guī)定生效的話，對夫妻個人債務與共同債務的區(qū)分將相當容易，對夫妻個人財產與共同財產的區(qū)分也將變得相當簡單。
論文提要：
婚姻家庭審理實務中，離婚案件數量多，處理起來也比較復雜，具有強烈的社會性。毋庸置疑離婚案件系復合之訴，主要是解除婚姻關系的確認之訴，但近年來隨著婚姻家庭類案件數量的不斷上升，離婚案件呈現出一些新的特點：經濟矛盾突出，涉訴財產標的數額呈不斷增長趨勢，且家庭財產關系也日趨復雜，除了住房、汽車、門市等實物外，還有可能涉及對公司股權、股票、知識產權等新的財產形式分割。
對于財產的處理，審理中有兩種做法，一是有可能判決不離婚的，對財產、子女撫養(yǎng)部分不審，遵循審判經濟原則；二是將財產情況固定下來，為可能發(fā)生的下一次審理打基礎。從基層審理實務來看，由于婚后雙方對共同財產的支配存有分歧、財產分配不均導致糾紛的案件占離婚案件的80%。
隨著經濟的增長和社會的進步，婚姻家庭案件中呈現出越來越復雜的經濟矛盾，涉訴財產標的也呈不斷增長的趨勢，導致夫妻之間對財產關注越來越強烈，尤其是當涉及到財產分割時，當無法與對方繼續(xù)共同生活時，最重要的就是財產該如何處理。當然，我國《婚姻法》對此做了明確的規(guī)定，為我們處理夫妻共同財產糾紛提供了法律依據，本人試從審判實踐角度出發(fā)對夫妻財產方面的一些問題進行一些研究，并提出一些粗淺的看法。
一、審理離婚案件的一般思路
出于財產分配的考慮，首先就會涉及到對幾個法律事實的認定和區(qū)分：
1、夫妻共同財產、個人財產、家庭共有財產
根據中〈華人民共和國婚姻法》第17條規(guī)定，夫妻共同財產是婚姻關系存續(xù)期間的一方或雙方獲得的財產或收益。
（1）夫妻共同財產與個人財產的區(qū)分
根據我國婚姻法的有關規(guī)定，夫妻共同財產包括；婚姻關系存續(xù)期間雙方及一方所得的財產，除雙方另有約定、法律另有規(guī)定外，屬于夫妻共同所有。夫妻共同的財產在離婚時需分割。除夫妻約定、《婚姻法》第18條及司法解釋的特別規(guī)定外，婚姻法將夫妻的婚前財產、婚姻關系存續(xù)期間所得的個人特有財產規(guī)定為個人所有，離婚時歸一方所有，另一方不能要求分割個人財產，即：①一方婚前的財產；②一方身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中只確定為夫妻一方所有的財產；④一方專用的生活和學習用品。
（2）夫妻共同財產與家庭財產的區(qū)分
夫妻離婚時，如除夫妻外還有其他共同生活的家庭成員，還要涉及到夫妻共同財產與家庭財產區(qū)分的問題。在共同生活中，所有的家中財產被視為家庭財產共同使用。但是，家庭財產中，有屬于所有家庭成員共有的財產，也有屬于個人所有的財產，也有屬于部分家庭成員共有的財產。因此離婚時，要注意將夫妻共有的財產從家庭共有的財產中區(qū)分出來，進而才能由夫妻雙方分割。屬于家庭成員共有的財產，主要是家庭成員共同勞動所創(chuàng)造的財富，家庭經營所得收益以及以之購置的家庭財產，共同繼承的遺產等等。特別需要注意的是，家庭財產中可能包含成年、未成年子女的個人財產，由其通過勞動、繼承以及受贈與、遺贈所得財產，人身受到傷害所得賠償金等等，不能作為夫妻的共同財產分割。在分割夫妻共同財產時，亦不能將所有家庭成員共有財產都當作夫妻共有財產分割。
夫妻共同財產的認定，既是將夫妻共同財產與夫妻個人財產、約定財產、家庭財產區(qū)分出來。對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出來有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。
2、共同債務和個人債務
審理離婚案件對債務問題的處理是一個極為重要的方面，它雖然不直接涉及對債務的清償，但對系共同債務還是個人債務必須同時作出界定并予確認。因為這不僅關系到離婚兩方各自的經濟利益和經濟責任，更為重要的是夫妻離婚不能損害債權人的債權利益。
夫妻共同債務主要是基于夫妻的共同生活需要，以及對共同財產的管理、使用、收益和處分而產生的債務，具有兩個基本特征：一是須產生于雙方婚姻關系存續(xù)期間，二是須用于夫妻共同生活或共同生產、經營活動，包括為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務等。包括以下幾個方面：（1）婚前一方借款購置的財產已轉化為夫妻共同財產，為購置這些財產所負的債務；（2）夫妻為家庭共同生活所負的債務；（3）夫妻共同從事生產、經營活動所負的債務，或者一方從事生產經營活動，經營收入用于家庭生活或配偶分享所負的債務；（4）夫妻一方或者雙方治病以及為負有法定義務的人治病所負的債務；（5）因撫養(yǎng)子女所負的債務；（6）因贍養(yǎng)負有贍養(yǎng)義務的老人所負的債務；（7）為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務；（8）為支付正當必要的社會交往費用所負的債務；（9）夫妻協議約定為共同債務的債務；（10）其他應當認定為夫妻共同債務的債務。
當然，對夫妻共同債務、個人債務的認定，法院據此依法作出判決或達成調解協議，其中對夫妻共同債務的處理，只對夫妻雙方具有法律約束力，對債權人是沒有法律約束力的。
二、司法實務中的財產分割
（一）司法實務中做法
1、《婚姻法》第三十九條明確規(guī)定："離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。"
2、分割方法和財產孳息物的處理
法院按照法律規(guī)定來判決時，一般應遵循如下原則：（1）男女平等原則；（2）保護子女、女方權益原則；（3）照顧無過錯方原則；（4）有利于當事人的生產、生活原則；（5）競價原則。
對個人婚前財產的孳息及增值在婚后取得的應否認定為夫妻共同財產問題。對此，有三種觀點：一種觀點認為，孳息屬從物，根據物權法理論，從物的權利隨主物，主物是婚前財產，孳息也應認定為婚前財產，增值財產也一樣。第二種觀點認為，由于新婚姻法明確規(guī)定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產為夫妻共同財產，孳息雖是從物，但屬婚姻關系存續(xù)期間所得，而且許多孳息是婚后付出勞動才能取得的。第三種觀點認為，婚后所得孳息、增值應區(qū)分不同情況處理，對存款利息，未經炒作的股票增值等婚后完全未付出勞動的，應認定為婚前財產。而對婚后付出了勞動的租金、經炒作后增值的股票等則應認定為夫妻共同財產。筆者叫傾向于第三種觀點，對該問題的處理應區(qū)別對待。
（二）由此引發(fā)的法律價值沖突
婚姻家庭類案件法律適用問題
看似簡簡單單，甚至不必作為一個單獨探討的問題，但是通過實際處理案件不難發(fā)現，婚姻關系作為一種客觀存在的法律事實在解決夫妻財產糾紛中發(fā)揮了不同的作用。在對共同財產的認定上，注重保護婚姻的穩(wěn)定和共同利益，并確定不因分工不同而導致利益不均，重視保護婚姻的倫理性；在對共同債務的認定上，在保護第三人債權的前提下注重保護相對方的利益安全，重視婚姻的契約性。由此，我們可以感受到立法者的不同價值取向，也發(fā)現同一事實發(fā)生不同法律后果的悖論。如夫妻一方在婚前的借款為個人債務，因借款在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的利息是為個人債務；相反夫妻一方在婚前的存款為個人財產，但婚姻存續(xù)期間發(fā)生的法定利息則可能被認定為共同財產。在離婚訴訟中諸如此類的情況很多，并不是個案。這種因同一法律事實而發(fā)生不同法律后果的做法，與權利義務一致性的法律原則相違背。
法律對待婚姻期間發(fā)生的共同財產和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，或許值得我們深究一番，盡量在權利義務一致性的基礎上實現當事人利益衡平。
三、財產分割中的疑難問題及其消解
（一）明知一方隱匿財產但卻查無實據。
夫妻一方隱匿財產或隱瞞收入的情況，并不少見，即使在婚姻正常的情況下也常發(fā)生，"私房錢"現象從一定程度上表明隱瞞收入或財產的情況，不是少數人的行為。 尤其當夫妻離婚，面臨共同財產分割問題時，不可避免地會出現一方隱藏、轉移、變賣、毀損共同財產，減少、降低夫妻共同財產數額與價值，侵害一方財產權益的現象。
夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定；非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。在離婚案件中，有的夫或妻一方出于惡意或其它非法目的，毀損或處分夫妻共同財產，致使夫妻共同財產的價值貶損或夫妻喪失對共同財產的所有權。這不僅是對另一方合法財產權的侵犯，也激化了矛盾，影響了法院對案件的正常審理。《婚姻法》第四十七條明確規(guī)定："離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產"。另外，法院還可以依照《民事訴訟法》第102條的規(guī)定，對這一妨礙民事訴訟的行為進行處理。對于被毀損或處分的夫妻共同財產，可以按該財產如果保留到現在的價值計算，將二分之一以上至全部價款分給未毀損或處分財產的一方。通過少分或不分財產的方法對惡意行為人進行懲治，既能起到警示教育作用，也可以使受害一方的合法權益得以維護和保障。
（二）因婚姻關系發(fā)生的夫妻共同財產與債務分配上的法律價值沖突，有學者稱之為"離婚財產分割的同甘不共苦"。
甲男與乙女離婚訴訟中，甲在婚姻期間未經乙同意私自購買股票，甲向善意第三人丙借款20萬元炒股，后血本無歸，丙可依法向甲乙另案主張承擔連帶責任無疑，但對甲乙的內部關系而言，是應作為夫妻共同債務還是甲的個人債務產生爭議?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定："離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。"最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規(guī)定："下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：……（3）一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。" 得出一個初步結論：法律并沒有按照婚姻關系的事實本身確定夫妻共同債務，而必須加之"為共同生活目的"或"對方同意"的法律行為，才具備確認夫妻共同債務的條件。
但如果情形相反，甲男未經乙女同意，私自舉債炒股，不僅沒有虧損，反而在清償所欠債務后凈賺20萬元，此時的爭議是該20萬元是屬于夫妻共同財產還是甲的個人財產？對此，《婚姻法》第17條規(guī)定："夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：……（二）生產、經營的收益；……（五）其他應當歸共同所有的財產。"所有的法律及司法解釋都指向婚姻關系存續(xù)期間的投資所得依法作為夫妻共同財產。
由此，在以上兩個案例中，投資一方始終處于一種弱勢地位，如果盈利則雙方共同分享，如果虧損就得獨自承擔，豈不是"同甘不共苦"？法律在對待婚姻關系存續(xù)期間發(fā)生的共同財產和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，我們無法過多評價，但仍需要盡量在權利義務一致性的基礎上實現利益衡平。
（三）離婚和好協議、保證書等對財產分割的約定是否有效。
實踐中時常出現原、被告因家庭暴力、生活作風等問題產生矛盾，雙方經調解和好時雙方簽下和好協議或由過錯方書寫保證書，如載明：如果再為此類問題產生矛盾，該方無條件同意離婚，財產全部歸另一方。此類案件在審理中，就男女雙方"夫妻和好協議"或"保證書"中關于財產分割條款的效力如何認定實務中產生分歧。
最高人民法院婚姻法解釋（二）第8條規(guī)定："離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發(fā)生糾紛提訟的，人民法院應當受理"。該規(guī)定有兩層含義：一是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割達成了一致協議；二是當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或者附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力?？梢钥闯鲞m用該條規(guī)定應當具備如下條件：1、雙方當事人應當在自愿離婚的前提下，向婚姻登記機關提交簽訂的離婚協議，此協議含有財產分割的條款，即含有作為離婚協議組成部分或附件的財產分割協議。因為該條司法解釋的法律依據是《婚姻法》第31條："男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證"。這一規(guī)定說明，到婚姻登記機關申請離婚，是自愿離婚的婚姻關系當事人解除婚姻關系的一個主要途徑。2、根據離婚協議當事人必須辦理了離婚登記，含有財產分割內容的協議才會發(fā)生效力?！逗贤ā返?條第2款規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議不適用《合同法》，其原因是因為這類合同是有關"身份關系"的協議。如果協議只涉及財產關系而與身份關系無關，則當然受《合同法》的調整。當事人如未進行離婚登記，任何人都無法強制當事人履行解除婚姻關系這一身份關系的協議。只有當事人自愿解除婚姻關系后，協議便只涉及財產關系而與身份關系無關，有關財產分割的協議才受《合同法》的調整，才能根據《合同法》第八條的規(guī)定作為依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。因此，對離婚和好協議、保證書等對財產分割約定的效力不予認定。
（四）隨著分期付款購房的增多，對房屋及尚欠貸款如何分割。
由于我國《婚姻法》及相關司法解釋對于按揭房屋如何認定歸屬和進行分割沒有明確規(guī)定，如果僅按照房產證取得的 時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產或者婚后夫妻共同財產的標準，則可能出現對一方顯示公平的情況。
1、婚前共同出資交首付，婚后按揭還貸
首先，這種情形不論房產證上是一方的名字，還是雙方的名字，均為夫妻共同財產，按揭的債務為夫妻共同債務；其次，應按照現有的市場價格計算房屋價值；再次，應當注意，該出資行為發(fā)生在婚前，非產權名義人應對自己出資行為并非贈與或借貸進行舉證。否則，如果在產權名義人予以否認，并以個人婚前財產出資為由主張房屋歸個人所有的情形下，非產權名義人的利益將無法得到法律保護。
2、婚前一方支付首付，婚后雙方共同還貸
對于此種情形，實踐中有兩種觀點分歧：一種觀點認為，雖然房屋為一方婚前購買，但房屋作為夫妻共同居住使用，且用共同財產償還貸款，該房屋理應成為夫妻共同財產，離婚時應按夫妻共同房產處理。第二種觀點認為，《婚姻法》明確規(guī)定，一方婚前財產為個人財產。一方婚前以個人名義辦理按揭貸款，取得了房屋產權的確認手續(xù)，無論何時取得產權證，房屋都應視為婚前個人財產。
筆者傾向于第二種觀點，因為根據《物權法》的相關規(guī)定，判斷按揭房屋歸屬的關鍵因素在于房屋產權證書記載的權利人以及房屋產權取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權，在婚姻關系存續(xù)期間只是為了還貸而將房屋的所有權抵押給銀行，和銀行之間形成債權債務關系。夫妻用共同財產還貸也只是在夫妻之間產生了債權債務關系，并不會因共同還貸而改變房屋所有權的歸屬，這是符合不動產的公示原則。此外，因為婚后共同償還貸款的行為并不改變房屋屬于個人財產的性質，所以離婚后未償清的貸款仍為個人債務。需要說明的是，共同還貸部分，不論是由一方用個人工資還貸，還是用雙方工資還貸，均應認定為夫妻共有財產，在離婚時產權名義人應補償配偶已還貸款數額的一半作為共同財產分割款。當然，如果一方確能證實，其還貸資金來源于婚前個人財產，那么該部分不應認定為夫妻共有財產。
3、個人婚前購房，夫妻共同還貸，離婚房屋增值部分應如何處理
這一問題是按揭購房貸款在離婚訴訟財產分割中最具爭議的問題，目前無論是法律及相關司法解釋均無明確規(guī)定。有人認為，婚前個人房屋在婚姻關系存續(xù)期間產生的增值或縮水部分是屬于個人財產價值浮動。房屋是在結婚之前取得，系婚前財產，雖有婚后共同還貸情形，但該還貸行為只是雙方用夫妻共同財產對個人債務的償還，且房屋屬于家庭居住自用，并非基于投資盈利的目的購置，故不屬于婚姻法解釋中所描述的投資性財產的范疇。所以即便該爭訟房屋存在增值，該部分財產也不屬于婚姻法所指的個人財產投資收益，不應認定為夫妻共同財產。
筆者認為，婚前個人購房，婚后共同償還貸款，增值部分如果一概作為個人財產處理，是對夫妻之間分工和非產權方對家庭貢獻的漠視。訟爭房產雖系一方在婚前購買，但按揭款屬于用夫妻共同財產償還，這一部分資金被購房一方占用，直接導致了另一方在婚姻存續(xù)期間的投資機會、投資規(guī)模以及生活品質受到一定的限制和影響。因此，如果這一部分房屋增加值也列入個人財產歸購房一方享有，則對另一方顯然有失公平。所以，盡管一方婚前房產仍歸該個人所有，但該房產在婚后的增值，凝聚了非產權方配偶的貢獻，則該配偶有權享受這種收益，有權得到補償。
4、按揭購房，離婚時尚未取得所有權證書應如何處理
根據《婚姻法》的相關解釋，離婚時，雙方對尚未取得所有權或者尚未完全取得所有權的房屋有爭議且協商不了的，人民法院不宜判決房屋的所有權歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。待取得房屋產權證后，再由一方另行向法院。另外，最高院民一庭相關解釋也明確規(guī)定，法院不宜判決房屋所有權歸屬的范圍包括：購買福利性政策房屋、商品房、經濟適用房這三種房屋的，在離婚時，尚未取得房屋所有權證書的，法院不宜就該房所有權直接作出判決。所以，離婚時對按揭房屋的權屬有爭議但能協商好的，可按雙方的合意處理房屋權屬；若協商不成的，法院可判決按揭房屋暫歸一方使用，待房屋產權證發(fā)放下來后，再作處理。
四、法律價值沖突的解決--誠實信用原則
關鍵詞：綠色建筑材料;木材;混凝土
0引言
現代綠色建材是指具有優(yōu)異的質量、使用性能和環(huán)境協調性的建筑材料。其性能必須符合或優(yōu)于該產品的國家標準；在其生產過程中必須全部采用符合國家規(guī)定允許使用的原、燃材料，并盡量少用天然原燃材料，同時排出的廢氣、廢液、廢渣、煙塵、粉塵等的數量、成份達到或嚴于國家允許的排放標準；在其使用過程中達到或優(yōu)于國家規(guī)定的無毒、無害標準，并在組合成建筑部品時不會引發(fā)污染和安全隱患；其使用后的廢棄物對人體、大氣、水質、土壤等造成較小的污染，并能在一定程度上可再資源化和重復使用?，F代綠色建筑材料種類和數量很多，主要有：
1現代綠色混凝土材料
混凝土是現代建筑的主要建筑用材，所以發(fā)展綠色混凝土材料對于綠色建筑至關重要。①高性能混凝土材料。高性能混凝土是一種新型的高技術的混凝土，其大幅度的提高常規(guī)混凝土性能的基礎上，具有優(yōu)良的耐久性、適用性、工作性、各種力學性能、體積穩(wěn)定性和經濟合理性等性能。高性能混凝土除采用優(yōu)質水泥、水、集料外，還必須采用低水膠比摻加足夠數量的礦物細摻料和高效外加劑，采用現代混凝土技術，選用優(yōu)質原材料，在妥善的質量控制下制成。②利用廢棄混凝土生產的綠色混凝土?，F在大量的研究表明,廢棄混凝土可用作再生混凝土的骨料，也可取代部分優(yōu)質石灰石生產水泥。將廢棄混凝土清洗、破碎、分級并按一定比例配合后得到的骨料稱為“再生骨料”，將再生骨料作為部分或全部骨料配置的混凝土成為“再生混凝土”。實驗表明再生混凝土的抗壓強度可滿足設計要求,其它力學性能指標和耐久性指標與普通混凝土基本接近（抗壓強度、彈性模量有所降低），用水量比普通混凝土多。③加氣混凝土。加氣混凝土（其中一類）是以石英沙為基礎，以水泥和石灰為膠凝材料，以石膏為硬化劑，鋁粉為發(fā)泡劑，經高溫高壓養(yǎng)護后形成的多孔狀材料。④合成纖維混凝土。合成纖維混凝土現已得到廣泛應用。對增強混凝土早期抗拉強度，防止早期由沉陷、水化熱、干縮而產生的內蘊微裂紋，減少表面裂縫和開裂寬度，增強混凝土的防滲性能、抗磨損抗沖擊性能及增強結構整體性有顯著作用。⑥多孔預制塊植栽混凝土。植栽混凝土有連續(xù)的空隙，在空隙部分，使用特殊的工藝技術填充無機培養(yǎng)土、肥料和種子等混合生長基料，施工后，種子發(fā)芽和生長所需要的水分，除靠保存在生長基料中的雨水外，還可吸收植栽混凝土下面的基層培養(yǎng)土中的水分，不需要另外澆水，這樣既實現了綠化，有能防止構筑物表面被污染和侵蝕。植栽混凝土還具有相當好的透水性能，雨水可向地下滲透，這樣有可以補充地下水資源，有可以減少城市市政雨水管道的排水壓力。
2木材
木材成為現代綠色建材的亮點，其隨著技術的進步出現了許多新的使用形式。①彩色木材：利用先進的染色技術，使原生樹木中所沒有的色彩滲透在木材組織中，形成彩色木材。它又可分為兩種，一種先天著色木材。即在樹木生長各個時期，往樹木根部澆灌或在樹干部位灌注無害的水溶性配色營養(yǎng)液，色彩沿樹木內部導管傳輸并被吸收、著色，形成彩色的木紋。另一種是后天著色木材。即選擇富于紋理的木材切片，先脫色處理，然后染上合適的顏色。彩色木材適合作家具、天花板、墻面等大面積表面裝飾，別有情調。②瓷化木材：用飽含鋇離子的化學溶液浸泡木材使鋇離子擴散、滲透到木材組織和細胞內，采用一定的工藝處理過程，木材變成瓷化木材。瓷化木材疏水、穩(wěn)定、阻燃性能優(yōu)異。經噴射火焰試驗，不出火苗、幾乎無煙，只產生低度碳化。這種超級阻燃木材適合大廳家具和裝飾，適合車輛內部尤其是大型公共娛樂場所的內部裝修。③塑化木材：將乙烯類樹脂加壓注入木材內部，形成塑化木材。塑化木材具有很強的壓縮、彎曲、剪切綜合強度，大大地縮小了諸如劈裂等缺陷，具有很強的耐磨強度和硬度。塑化木材將廣泛用于地板裝修工程中。④疏水木材：疏水木材在潮濕空氣中膨脹率只有普通木材的一半，吸水率只有普通木材的1/5，疏水材料的原理是將木材中親水性的活性羥基轉化成疏水性的乙?；?。疏水木材可以用作浴室內裝修、桌面和船舶內家具等，還可用于露天的裝修。
3保溫隔熱材料
保溫材料根據其在圍護結構的使用部位不同，可分為內、外保溫隔熱材料；根據其狀態(tài)的不同分為板塊狀、漿體狀保溫隔熱材料。保溫隔熱材料的主要性能指標有：導熱系數、表觀密度、壓縮強度、尺寸變化率、吸水率、水蒸氣滲透系數、粘結強度、氧指數。板塊狀保溫隔熱是材料，可以用于內、外保溫工程；以其形狀的特點，具有使用簡便、能保證保溫隔熱層的厚度要求，性能比較穩(wěn)定。優(yōu)良的板塊狀保溫隔熱材料有：發(fā)泡型聚苯乙烯板（EPS），擠出型聚苯乙烯板（XPS），巖棉板，玻璃棉板等不同材料。漿體狀保溫隔熱材料目前主要用于外墻內保溫，也用于隔墻和分戶墻的保溫隔熱。漿體狀材料有兩種類型，以膠凝材料為主的固化型和以水分蒸發(fā)為主的干燥型。其主要成分是由聚苯粒、礦物纖維、硅酸鹽為主的多種材料，經一定的生產工藝復合而成的輕質保溫材料。此外保溫隔熱材料還包括其它一些常用材料：空隙性材料，如空心磚、加氣混凝土塊；斷橋隔熱鋁合金窗框，用導熱性遠遠低于鋁的隔條將鋁型材隔斷，形成鋁材—隔熱條—鋁材組成的鋁合金門窗型材；LOW—E低輻射保溫玻璃、中空玻璃、夾膠玻璃等。
4防水材料
現代綠色建筑防水材料不僅具有基本的防水功能還具有其它如保溫、去污等功能，并在生產是使用的過程中對環(huán)境的影響較小。①聚合物水泥防水涂料。聚合物水泥防水涂料以水泥和丙烯酸等（乳液或其它類）水性聚合物為主原料，加入其它外加劑制得的雙組份水性建筑防水涂料。兩組份在現場攪拌成均勻、細膩漿料，涂刷或噴涂于基體表面，固化后形成柔韌、高強的防水涂膜。這種涂料既有水泥類膠凝材料高強度，易與潮濕基面粘結的性能，又兼有聚合物涂膜彈性大，防水性好的優(yōu)點，尤其是以水作為載體，克服了瀝青、焦油、有機溶劑型防水材料易造成環(huán)境污染的弊端，是一種無毒無害、可濕作業(yè)、施工簡便的新型綠色環(huán)保防水材料。它不僅適用于各種防水工程，還可用于修補、界面處理、混凝土防護、裝飾、結構密封等工程。②滲透結晶型防水材料。滲透結晶型防水材料是指材料中含有的活性化學物質向混凝土內部滲透，在混凝土中形成不溶于水的結晶體，堵塞毛細孔道，從而使混凝土致密的防水材料。其防水性能及其優(yōu)良。③塑料防滲補漏劑。塑料防滲補漏劑是一種能夠迅速防止房屋滲漏的新型建筑化工涂料。其以廢舊塑料紡織袋、塑料薄膜、泡沫塑料等廢塑料為原料，再配以合理的增塑劑、固化劑，采用低壓冷溶反應生產而成，具有塑化快，干燥迅速以及良好的平滑性、密封性、粘接性、防水性、彈塑性和耐熱、耐寒、耐腐蝕、抗老化等特點。其生產過程不僅設備投資少、節(jié)約能源，而且徹底消除了廢舊塑料對環(huán)境的污染。④聚乙烯雙面復合防水卷材。聚乙烯雙面復合防水卷材采用高壓法生產低密度線性聚乙烯樹脂為主要原料，兩面復合化學纖維無紡布，并經特殊的工藝加工而成。具有較好的綜合技術性能，如抗拉強度高、抗透氣能力大、低溫柔性好，適應溫度范圍寬,-45℃～110℃無變化，抗自然老化能力強，有較好的氣密性，耐酸和堿腐蝕，使用壽命長等特出優(yōu)點，是新建房屋或舊房維修較好的新材料。
總之，現代綠色建筑材料具有其發(fā)展的必要性，是現代建筑材料的發(fā)展方向，日益的受到各界的重視?，F代綠色建筑材料的發(fā)展現狀與發(fā)展速度都呈現良好的態(tài)勢，表明其將有非常好的發(fā)展前景，將有越來越多的新型、高質量的綠色建筑材料被開發(fā)和使用。
參考文獻：
