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民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權(quán)侵害的損害賠償論文
摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實(shí)際地對受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償
一、關(guān)于對人格權(quán)的規(guī)定
《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權(quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個獨(dú)立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>
二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償
根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對人格權(quán)保護(hù)實(shí)際上是對民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。
（1）損害賠償責(zé)任原則
《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計(jì)算。”第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償。”
（2）財產(chǎn)損失賠償
如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產(chǎn)上的損失。從理論上講，財產(chǎn)損失可以分為財產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費(fèi)等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導(dǎo)致的損失。這些財產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。
財產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財產(chǎn)利益的損失等。財產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。
財產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發(fā)生的財產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)利的賠償。
就中國而言，在計(jì)算財產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時，注重以下幾點(diǎn)：第一，受害人實(shí)際財產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實(shí)際受到的住院費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際損失，將成為賠償財產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實(shí)際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財產(chǎn)損失。
（3）精神損害賠償
精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。精神損害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。
精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財產(chǎn)損失賠償必須以財產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。
其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計(jì)算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。
精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。
三、結(jié)論
在決定財產(chǎn)損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。
關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。
民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文
摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)中的作用。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)；民法保護(hù)；法律
一、引言
我國在虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財產(chǎn)的安全性。因此，在實(shí)際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義
根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。
三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)問題
目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。
（一）法律的規(guī)范性較差
目前，在我國科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。
（二）缺乏對精神損害的支持
我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)也屬于此類財產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。
（三）沒有明確管轄權(quán)
從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項(xiàng)。對于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡(luò)平臺中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實(shí)施與發(fā)展會造成不利影響[1]。
（四）用戶方面的隱患
目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時，在發(fā)生財產(chǎn)損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實(shí)名制，將會導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。
四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議
上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況樹立正確的觀念意識，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。
（一）制定單行法律規(guī)范
在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛問題。與此同時，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。
（二）完善精神損害賠償機(jī)制
對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實(shí)際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財產(chǎn)受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費(fèi)大量時間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費(fèi)很多金錢，在虛擬財產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實(shí)際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。
（三）明確具體管轄權(quán)
近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實(shí)際發(fā)展的過程中，虛擬財產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實(shí)際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時空與國界的特征，按照實(shí)際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。
（四）用戶實(shí)名制法律
一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，因此，在實(shí)際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實(shí)名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時不能與用戶保持聯(lián)系，動態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。
民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文
摘要：我國民法學(xué)界對于概括條款的一些基礎(chǔ)性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無法通過法律解釋來確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴(kuò)張等法學(xué)方法。在概括條款具體適用方法上，應(yīng)立足于我國《民法總則》關(guān)于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實(shí)現(xiàn)概括條款的教義學(xué)化。
關(guān)鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化
一、問題的提出
我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項(xiàng)、第60條是關(guān)于誠實(shí)信用和公序良俗的規(guī)定，被認(rèn)為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條也被認(rèn)為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國侵權(quán)法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。
總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎(chǔ)的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務(wù)就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。
二、概括條款的界定標(biāo)準(zhǔn)
德國的權(quán)威法學(xué)詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個一般準(zhǔn)則，其在個案中的具體含義則委托法官在學(xué)說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評價加以補(bǔ)充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關(guān)系，然后進(jìn)一步從概括條款本身所蘊(yùn)含的功能來認(rèn)識概括條款。
(一)需要價值填補(bǔ)的法律概念作為概括條款的形式特征
在法學(xué)上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實(shí)的或現(xiàn)實(shí)的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關(guān)于物、期間的概念。描述性概念，大多對應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權(quán)，18如民法中關(guān)于“婚姻”、“權(quán)利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨(dú)立存在，如前述的“婚姻”、“權(quán)力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19
由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關(guān)聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個構(gòu)成要件，但概括條款是一個完整的法律規(guī)范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動應(yīng)遵守誠實(shí)信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當(dāng)?shù)拇胧?，防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損害要求賠償”，何為“適當(dāng)?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對規(guī)范性不確定法律概念作進(jìn)一步的界分。
規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因?yàn)樗磉_(dá)的多義性以及概念沒有給出嚴(yán)格的界限。22通說認(rèn)為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發(fā)生關(guān)聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來確定這個概念的準(zhǔn)確含義。如我國《物權(quán)法》第5章所規(guī)定的“國家所有權(quán)”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關(guān)鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領(lǐng)域，可被區(qū)分為三個領(lǐng)域，即肯定領(lǐng)域、否定領(lǐng)域以及中立領(lǐng)域。25在概念的肯定領(lǐng)域與否定領(lǐng)域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領(lǐng)域，才存在模糊的情形。正是在這一領(lǐng)域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領(lǐng)域，運(yùn)用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權(quán)法》第243條“必要費(fèi)用”的界定，即哪一類費(fèi)用屬于“必要費(fèi)用”。26所謂評價開放的領(lǐng)域，如誠實(shí)信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補(bǔ)充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實(shí)質(zhì)性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”、第110條第2款后段“履行費(fèi)用過高”、第195條“贈與人的經(jīng)濟(jì)顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。
(二)概括條款的實(shí)質(zhì)含義
在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實(shí)質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔(dān)具體功能的概括條款所處理的對象是什么。
在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關(guān)的評估標(biāo)準(zhǔn)，因此必須通過價值補(bǔ)充才能實(shí)現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學(xué)者就認(rèn)為概括條款是將社會科學(xué)引入教義學(xué)的主要渠道。35民法并非單一價值的體現(xiàn)，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變?yōu)閭€人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)動態(tài)平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實(shí)到實(shí)踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學(xué)化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨(dú)自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。
托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規(guī)范(接收功能)，基于價值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權(quán)法官自我評價和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權(quán)利”所發(fā)展出的一般人格權(quán)、框架權(quán)等權(quán)利。
綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權(quán)衡以實(shí)現(xiàn)各價值動態(tài)平衡的授權(quán)規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進(jìn)行價值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念。
(三)民法領(lǐng)域中的概括條款
民法領(lǐng)域的概括條款體現(xiàn)為誠實(shí)信用與公序良俗。無論是誠實(shí)信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補(bǔ)的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”以及“陌生領(lǐng)域”兩大領(lǐng)域概括條款的構(gòu)成要件，同時也是這兩大領(lǐng)域教義學(xué)發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。誠實(shí)信用僅適用于民事主體的“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，是較高的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權(quán)利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權(quán)利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實(shí)信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過程中，在教義學(xué)上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進(jìn)一步被法典化，如“禁止權(quán)利濫用”、“締約過失”、“保護(hù)義務(wù)”、“情勢變更”、“權(quán)利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護(hù)第三人及公眾利益，是一個較低的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內(nèi)容進(jìn)行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過程中，在教義學(xué)上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。
有“大概括條款”之稱的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，采用對于“權(quán)利與利益的一體保護(hù)”模式，50不但對“權(quán)利與利益”無法進(jìn)行準(zhǔn)確界分，而且即使對于利益進(jìn)行保護(hù)也缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，這也無怪乎該法通過后，諸多學(xué)者還是采用德民的三個小概括條款模式進(jìn)行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權(quán)法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學(xué)作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。
三、概括條款適用的方法論位階
概括條款處于法學(xué)方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務(wù)的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學(xué)方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補(bǔ)。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關(guān)系？其進(jìn)一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補(bǔ)各種方法之間是什么關(guān)系？
四、概括條款的具體適用方法
概括條款在法學(xué)方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補(bǔ)方法的強(qiáng)約束，具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質(zhì)、衡平、應(yīng)受承認(rèn)裁判的整體脈絡(luò)、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進(jìn)行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在具體適用上，一般認(rèn)為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實(shí)現(xiàn)，而具體化最重要的目標(biāo)就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學(xué)化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進(jìn)行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)概括條款的法教義學(xué)化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說明了類型建構(gòu)與個案裁判之間的關(guān)系：類型的形成不應(yīng)先于個案裁判，而應(yīng)從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎(chǔ)，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點(diǎn)”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產(chǎn)生。
五、代結(jié)論：法學(xué)方法的新思維
伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學(xué)必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學(xué)者除了對于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關(guān)注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規(guī)范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實(shí)、社會情境，于個案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實(shí)質(zhì)法治的要求，它無疑是一種以問題為導(dǎo)向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關(guān)注法學(xué)關(guān)于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導(dǎo)向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應(yīng)當(dāng)在方法論上秉持開放立場，使之與傳統(tǒng)的法學(xué)方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個案正義的有機(jī)統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學(xué)方法論發(fā)展的一次新的嘗試。
民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文
內(nèi)容提要：脫胎于法理學(xué)研究范疇的價值判斷問題，在民事實(shí)體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實(shí)踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當(dāng)事人利益關(guān)系的工具，而且會對事實(shí)認(rèn)定的形成以及價值共識的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點(diǎn)的實(shí)例。
關(guān)鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務(wù)民刑交叉
一、從法理（學(xué)）開始
這是一個從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無關(guān)系。
法律中的價值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會公認(rèn)的實(shí)體價值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會正義價值標(biāo)準(zhǔn)來解決糾紛。5在以立法為終極目標(biāo)的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們在民法學(xué)的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會的訴愿紛爭為目的的實(shí)用性學(xué)科。
二、三個追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。
（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9
“就現(xiàn)代人文社會學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地?！?0然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時為人們預(yù)測相關(guān)的社會現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。德國著名法學(xué)家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說是無價值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義?！彼M(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學(xué)的科學(xué)性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習(xí)慣中，人們很少說法學(xué)是科學(xué)，而是說法律信條學(xué)”。
（二）裁判能不能采用法律以外的評價標(biāo)準(zhǔn)20
這個話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說——從對于概念法學(xué)的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價值補(bǔ)充的概念，無論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問題?！懊菜埔环N極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價值沖突、博弈和協(xié)調(diào)?！?1
法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個案正義兩個目標(biāo)之間并非每每和諧無礙，而是時常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來決定取舍。22
（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學(xué)”也不過是一種標(biāo)簽，沒有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28
三、作為方法論的價值判斷
“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識及實(shí)踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識的問題，亦為一種實(shí)踐的活動?！?1在方法論層面，當(dāng)我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點(diǎn)。
第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實(shí)踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。32
第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因?yàn)?，立法者在立法過程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作?？梢哉f，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益?！傲⒎ㄗ鳛槔鏇_突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規(guī)范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價值取向。34
當(dāng)然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學(xué)通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35
第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個案的裁判指引方向。36
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權(quán)利對第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價值秩序注入民法體系。
價值判斷是無處不在的。當(dāng)面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點(diǎn)，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對待當(dāng)事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強(qiáng)論證的說服力；再次，結(jié)合價值判斷的結(jié)論對法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個標(biāo)本
實(shí)體法當(dāng)中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實(shí)例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。
一、檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)
首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨(dú)啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。
我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例
檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀(jì)大革命后,法國就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時,有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實(shí)施妨害公共之訴時,檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨(dú)立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項(xiàng)制度。前蘇聯(lián)是率先實(shí)行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。
舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠實(shí)信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。
(三)舉證責(zé)任
關(guān)鍵詞農(nóng)民工權(quán)益缺損法律保障
經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市面化、全球化，使得人數(shù)活動變化全球發(fā)展的必定形勢。鄉(xiāng)村充裕工作力涌向城市進(jìn)行務(wù)工，一范疇是對鄉(xiāng)村傳統(tǒng)鄉(xiāng)土經(jīng)濟(jì)秩序的改造，促使鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)構(gòu)造做成積極調(diào)動，以此來完成鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的可連續(xù)發(fā)展；另一范疇是對城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展工作力缺乏的必要彌補(bǔ)，促使城市經(jīng)濟(jì)完成產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的實(shí)踐之路。鄉(xiāng)村人數(shù)流向城市，既減免了鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)壓力，又增進(jìn)了城市經(jīng)濟(jì)和全球的不斷繁榮，這是一項(xiàng)雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉(xiāng)村充裕工作力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，是產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的必定形勢?！比欢?，在城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中，只管農(nóng)民工做成了宏大的功勞和就義，但其權(quán)益的保障不斷存在缺損題目，這是對農(nóng)民工的不尊重和蹂躪，是全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中的不和睦之音。農(nóng)民工權(quán)益的法律有效保障，不斷僅是對農(nóng)民工公民權(quán)的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負(fù)義務(wù)，這是其不可推托的任務(wù)。
一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示
城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應(yīng)和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績了農(nóng)民工這個特別的全球群體，農(nóng)民工是我國市面經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情。“他們這個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外?！币晃蝗?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素。客觀上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機(jī)關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動往結(jié)束，這無疑于作繭自縛。
（一）全球保障政策對農(nóng)民工的輕視性
全球保障政策是市面經(jīng)濟(jì)的“鞏固器”、經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴(yán)重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機(jī)關(guān)、事業(yè)機(jī)關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個體管理者、私營企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實(shí)行最低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當(dāng)農(nóng)民工遭遇工資不能和時足額發(fā)放、工傷典當(dāng)、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制以和對于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴(yán)格的處分機(jī)制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。
（二）法律支援政策滯后
本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機(jī)構(gòu)2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務(wù)。法律支援已經(jīng)變化一項(xiàng)保障農(nóng)民工正當(dāng)權(quán)益、完成公安公平、保護(hù)全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費(fèi)的缺乏，法律支援辯護(hù)律師資源的不足，法律支援機(jī)構(gòu)和政府部分的合作機(jī)制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費(fèi)而喪失了國度法律輔助的權(quán)利，這對農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的權(quán)威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。
此外，當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護(hù)全球公平的政府、保護(hù)工公民權(quán)益的工會、保護(hù)婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應(yīng)當(dāng)是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的剛強(qiáng)后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機(jī)關(guān)并不能全心全意地保護(hù)農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費(fèi)數(shù)萬元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當(dāng)、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認(rèn)真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負(fù)宏大的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并且負(fù)載更加沉重的實(shí)質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽(yù)?！盵2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權(quán)威性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時也把自己關(guān)在了門內(nèi)。
（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪
農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機(jī)會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對政治性命的反應(yīng)力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢政府對全球公共價值的強(qiáng)迫性和權(quán)威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應(yīng)力，他們超出自己的反應(yīng)力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應(yīng)自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負(fù)，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓(xùn)、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。
“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。
二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因
農(nóng)民工是市面經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實(shí)的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。
（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因
農(nóng)民工是在我國特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟(jì)時代，國度履行嚴(yán)格的收進(jìn)分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟(jì)時代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進(jìn)，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟(jì)的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動，特別是經(jīng)濟(jì)退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟(jì)繁榮城市的活動。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟(jì)差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經(jīng)濟(jì)差距越大，就越能潤澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對。
城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護(hù)這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護(hù)城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預(yù)期，順有利農(nóng)民工“心悅誠服”地為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對剝奪感”，從而引發(fā)全球危機(jī)。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權(quán)的最大蹂躪。
（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強(qiáng)的全球原因
農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢群體，當(dāng)其權(quán)益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗?fàn)?。讓步是農(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進(jìn)行蒙受；抗?fàn)幨寝r(nóng)民工爭取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，“權(quán)利，為取得此對象的手腕就是奮斗?！盵4]農(nóng)民工?？闯稣⑷舜?、工會等機(jī)關(guān)爭回自己的正當(dāng)權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強(qiáng)后盾有時卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護(hù)學(xué)說，中央政府為了自己的經(jīng)濟(jì)好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚(yáng)全國的工傷維權(quán)辯護(hù)律師周立太，為爭取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護(hù)，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護(hù)律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)固然無可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟(jì)好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益。
訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費(fèi)用使得農(nóng)民工沒有才能爭回自己的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費(fèi)用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當(dāng)，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當(dāng)，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風(fēng)險大是法律難以保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。
城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序造成了市民對農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應(yīng)，但在現(xiàn)實(shí)全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農(nóng)民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費(fèi)、同工不同酬、保險福利無保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負(fù)重”地進(jìn)行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權(quán)益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。
（三）農(nóng)民工的自身原因
農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對較低、現(xiàn)代法制觀念不強(qiáng)、自我保護(hù)意識淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟(jì)無門，只能自我承擔(dān)。并且，我國的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國農(nóng)民傳統(tǒng)的價值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護(hù)自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機(jī)構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機(jī)構(gòu)依附。當(dāng)其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機(jī)構(gòu)內(nèi)部資源的保護(hù)和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級群體網(wǎng)絡(luò)房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)來保護(hù)自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。
三、法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制——農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的法律途徑
農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\(yùn)轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制，來對農(nóng)民工進(jìn)行國勢關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。
（一）政策公平：一種法律下線
政策公平對于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢位置是基本性的。美國法學(xué)家羅爾斯在其名著《正義論》中認(rèn)為，全球公平應(yīng)體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應(yīng)當(dāng)在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應(yīng)當(dāng)有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經(jīng)濟(jì)中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權(quán)利的對內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。
農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應(yīng)當(dāng)采用積極措施來保障農(nóng)民工的最大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機(jī)制，加強(qiáng)權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實(shí)，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線
（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線
法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢群體，理應(yīng)受到全球的尊重，法律有任務(wù)請求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準(zhǔn)則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴(yán)，這是全球不答應(yīng)的，更是法律不答應(yīng)的。
農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實(shí)質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實(shí)往往使其難以長期安心腸在城市職業(yè)。和此同時，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應(yīng)，因此，法律應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學(xué)說的立場講，尊重農(nóng)民工并保障其正當(dāng)權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長期為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進(jìn)而減免全球的義務(wù)，下降法律的本錢。
農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，是市面經(jīng)濟(jì)環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應(yīng)當(dāng)順應(yīng)而不應(yīng)禁止。我們必需承認(rèn)，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強(qiáng)他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保證書本國全球的長期鞏固發(fā)展?！盵6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應(yīng)了其權(quán)益的保護(hù)以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)此重?fù)?dān)，調(diào)動農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對于不尊重農(nóng)民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護(hù)農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機(jī)構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴(kuò)大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進(jìn)文化同等。
（三）權(quán)利意識：一種生存下線
農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應(yīng)，往往和平，寧可自己吃點(diǎn)虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識保護(hù)著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機(jī)，這種危機(jī)是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經(jīng)濟(jì)中發(fā)展的，市面經(jīng)濟(jì)決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權(quán)利意識為準(zhǔn)則，它請求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識當(dāng)然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負(fù)重”進(jìn)行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識不斷跌向生存的下線。
農(nóng)民工權(quán)利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認(rèn)為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟(jì)的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當(dāng)做全球機(jī)構(gòu)的一度機(jī)器而加以信任?！盵7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識。
四、序言
農(nóng)民職業(yè)為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴(yán)重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時，加強(qiáng)法律對農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護(hù)，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的最大福祉。
注釋
[1]：《加快完善全球保障體專業(yè)，客觀保證書國度長治久安》，載《新時代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。
[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報2005年4月27日。
[3]曾湘泉：《價值理念、收進(jìn)分派差距和全球保障政策構(gòu)建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.
[4]何勤華：《西方法學(xué)家本紀(jì)》，[北京]我國全球大學(xué)塔斯社2002年版，第200頁。
[5][美]約翰?羅爾斯：《正義論》，[北京]我國全球科學(xué)塔斯社1988年版第581頁。
正文字體
表格、圖形、公式
(3)公式一般居中對齊，公式編號用小括號括起，右對齊，其間不加線條。
注釋
一律采用頁下注(腳注)。注釋序號用①，②，③ 標(biāo)識，每頁重新排序。引文注釋的具體格式按《中國社會科學(xué)雜志社關(guān)于引文注釋的規(guī)定(試行)》執(zhí)行，見附件四。
一律放在正文之后，不得放在各章之后。可不編序號。著錄項(xiàng)目及次序與引文注釋基本相同，但不注頁碼。
中文著作和論文、電子文獻(xiàn)按作者姓氏的漢語拼音升序排列，外文按作者姓氏的英文字母升序排列。外文著作、論文用原文列出。
頁眉、頁腳文字
均采用小五號宋體，頁眉左側(cè)為 中國青年政治學(xué)院碩士學(xué)位論文 ，右側(cè)為一級標(biāo)題名稱;頁眉下橫線為上粗下細(xì)文武線(3磅);單面復(fù)印，頁碼排在頁腳居中位置。
頁碼
從第一章開始按阿拉伯?dāng)?shù)字連續(xù)編排。第一章之前的頁碼用羅馬數(shù)字單獨(dú)編排。均置于右下腳。
寫作基本要求
語言表述
一、法律畢業(yè)論文選題原則
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認(rèn)為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學(xué)習(xí)，同學(xué)們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學(xué)民法部門的問題體會較深；有的同學(xué)程序法的學(xué)習(xí)、思考更為全面細(xì)致；還有的同學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學(xué)生幾年來法律課程學(xué)習(xí)的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進(jìn)一步學(xué)習(xí)、探討，也就達(dá)到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學(xué)習(xí)，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運(yùn)用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點(diǎn)，國際上各國的基本觀點(diǎn)，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學(xué)們再作進(jìn)一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進(jìn)一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟(jì)，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學(xué)習(xí)增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機(jī)會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學(xué)員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨(dú)到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實(shí)踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導(dǎo)致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學(xué)理論方面的動態(tài)，司法實(shí)踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實(shí)際。通過查閱有關(guān)的學(xué)術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進(jìn)展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實(shí)踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實(shí)踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順?biāo)悸?，資料準(zhǔn)備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點(diǎn)，再圍繞自己的論點(diǎn)，把準(zhǔn)備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點(diǎn)。論點(diǎn)、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點(diǎn)闡述清楚，達(dá)到自己的寫作目的。
