時(shí)間：2023-03-17 18:08:29
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[關(guān)鍵詞]新模式核心競爭力戰(zhàn)略
一、旅游企業(yè)信息化管理模式概念及現(xiàn)狀
旅游企業(yè)的信息化管理模式就是旅游企業(yè)為完成既定的信息化管理目標(biāo),使用的一種可重復(fù)利用、能夠降低管理成本的一種標(biāo)準(zhǔn)化的系統(tǒng)框架或方案集合。就目前我國旅游企業(yè)的現(xiàn)狀來看,我國的旅游企業(yè)普遍屬于規(guī)模小、作坊式的中小企業(yè),信息化建設(shè)尚處于初期的發(fā)展階段。在信息革命充斥世界的今天,旅游企業(yè)如何進(jìn)行體制改革、規(guī)范市場、實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)集聚化和企業(yè)分工體系的重建等一系列問題形成了現(xiàn)實(shí)的內(nèi)部環(huán)境。在激烈的國際競爭中,我國的旅游企業(yè),尤其是中小型旅游企業(yè),如果不能及時(shí)改變經(jīng)營理念、更新觀念,找到自己的定位,那么將無疑更加處于不利的競爭地勢。
二、我國旅游企業(yè)信息化管理面臨的新模式
1.企業(yè)資源規(guī)劃管理模式
企業(yè)資源規(guī)劃即圍繞既定的管理目標(biāo),對企業(yè)所有的資源進(jìn)行規(guī)劃與管理。在信息時(shí)代,旅游企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)化、扁平化、柔性化成為發(fā)展趨勢。在激烈的市場競爭中,顧客多樣化、個(gè)性化及社會環(huán)境的變化,使企業(yè)面臨的環(huán)境日益復(fù)雜。原有的塔型組織結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榫?敏捷,具有創(chuàng)新精神的扁平化“動態(tài)網(wǎng)絡(luò)”的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu),一方面計(jì)算機(jī)系統(tǒng)將取代中層監(jiān)督和控制部門的大量職能,加強(qiáng)決策層與執(zhí)行層的直接溝通,使中層管理的作用大為降低,從而減少了管理層次,削減了機(jī)構(gòu)規(guī)模。另一方面,各種“工作小組”將成為企業(yè)的基本活動單位,管理方式從控制型轉(zhuǎn)為參與型,實(shí)現(xiàn)了充分授權(quán)。這種組織形式通過水平、對等的信息傳遞來協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)各部門、各小組之間的活動,實(shí)現(xiàn)了動態(tài)管理,不僅使信息溝通暢通,及時(shí),降低對科層的監(jiān)督協(xié)調(diào)成本,更使市場和周圍的信息同決策中心間的反饋更加迅速,提高了企業(yè)對市場的快速反應(yīng)能力,而且極大地調(diào)動了組織成員的潛能和積極性,促進(jìn)了相互間知識和經(jīng)驗(yàn)的交流。
2.虛擬企業(yè)管理模式
虛擬企業(yè)是一種由多家獨(dú)立企業(yè)通過信息技術(shù)聯(lián)系起來的臨時(shí)性網(wǎng)絡(luò),網(wǎng)絡(luò)中各成員充分信任和相互合作,發(fā)揮各自的核心優(yōu)勢,共享技術(shù),分?jǐn)傎M(fèi)用,迅速將共同開發(fā)與制造的產(chǎn)品推向市場的一種企業(yè)形式。虛擬企業(yè)通過企業(yè)間的最佳動態(tài)組合,不光能迅速抓住市場,提供差別化的產(chǎn)品和服務(wù),快速響應(yīng)復(fù)雜多變的市場,而且通過集成各成員企業(yè)的核心能力,發(fā)揮綜合效應(yīng),充分利用成員企業(yè)現(xiàn)有的資金、技術(shù)、設(shè)備、人力及信息資源,節(jié)約產(chǎn)品開發(fā)費(fèi)用,降低生產(chǎn)成本,促進(jìn)企業(yè)快速發(fā)展。在最大限度地發(fā)揮自身資源優(yōu)勢的同時(shí),促進(jìn)企業(yè)注重專精,培養(yǎng)核心能力。此外,虛擬企業(yè)改變了過去企業(yè)間你死我活的輸贏競爭關(guān)系,代之以競爭合作式的雙贏關(guān)系。競爭則提高了企業(yè)的創(chuàng)造性和積極性。
3.電子商務(wù)管理模式
旅游企業(yè)通過低成本和建立服務(wù)與產(chǎn)品的差異性來提高旅游企業(yè)的競爭力。旅游信息化服務(wù)將“食、住、行、游、購、娛”等諸多信息組合起來,形成信息產(chǎn)品,銷售給消費(fèi)者。這個(gè)過程中,信息流和資金流涉及得多,物流很少,這些特征很適合用電子商務(wù)的方式去實(shí)現(xiàn)。電子商務(wù)的低成本、支付電子化、信息高效傳遞、宣傳覆蓋面廣等特性是傳統(tǒng)旅游企業(yè)所不具備的。旅游電子商務(wù)中,售前旅游企業(yè)可以借助網(wǎng)上主頁和電子郵件在全球范圍內(nèi)進(jìn)行宣傳,客戶可借助網(wǎng)上搜索工具快速找到需要的旅游產(chǎn)品信息;售中可以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上訂購、網(wǎng)上支付,還可以實(shí)現(xiàn)旅游產(chǎn)品模擬體驗(yàn);售后的信息反饋更及時(shí),可以對消費(fèi)者的行為進(jìn)行有效分析。因此,旅游電子商務(wù)是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然趨勢。
三、旅游企業(yè)信息化管理模式的三種發(fā)展戰(zhàn)略選擇
1.旅游企業(yè)信息化管理模式的專業(yè)化戰(zhàn)略選擇
專業(yè)化戰(zhàn)略是指企業(yè)通過從事符合自身資源條件與能力的某一領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)來謀求其不斷發(fā)展。專業(yè)化經(jīng)營戰(zhàn)略的優(yōu)勢在于:企業(yè)可集中各種資源優(yōu)勢于最熟悉的業(yè)務(wù)領(lǐng)域,從而開發(fā)培育出具有競爭力的產(chǎn)品;便于企業(yè)整合戰(zhàn)略的運(yùn)作,實(shí)現(xiàn)規(guī)?；a(chǎn),取得行業(yè)內(nèi)的成本優(yōu)勢;有利于CIS戰(zhàn)略的貫徹實(shí)施,使企業(yè)品牌與產(chǎn)品有機(jī)融合。從競爭的角度看,企業(yè)業(yè)務(wù)的專業(yè)化能夠以更高的效率,為某一狹窄的戰(zhàn)略對象服務(wù),從而在較廣闊的競爭范圍內(nèi)超過對手。波特認(rèn)為這樣做的結(jié)果,可使企業(yè)贏利的潛力超過行業(yè)內(nèi)的普遍水平。這種戰(zhàn)略為我國中小型旅游企業(yè)信息化建設(shè)發(fā)展提供了的借鑒。
2.旅游企業(yè)信息化管理模式的集團(tuán)化戰(zhàn)略選擇
旅游企業(yè)信息化管理模式中的集團(tuán)化,是一種產(chǎn)業(yè)集聚形式。依靠旅游業(yè)信息化、網(wǎng)絡(luò)化基礎(chǔ),中小企業(yè)可以分階段推進(jìn),實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)集聚,逐步建成信息化管理戰(zhàn)略聯(lián)盟,構(gòu)建旅游企業(yè)的戰(zhàn)略航母。
產(chǎn)業(yè)集聚是產(chǎn)業(yè)發(fā)展演化過程中的一種非常現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)地理現(xiàn)象,它是指由一定數(shù)量的企業(yè)共同組成的產(chǎn)業(yè)在一定地域范圍內(nèi)的地理集中,它可以是某種特定產(chǎn)業(yè)及其相關(guān)支撐產(chǎn)業(yè)或?qū)儆诓煌愋彤a(chǎn)業(yè)的集中。在旅游產(chǎn)品與服務(wù)方面,其特性和生產(chǎn)、消費(fèi)的高度同一性,使得有協(xié)作意愿的旅游企業(yè)在“吃、住、行、游、購、娛”六要素方面,在同一個(gè)經(jīng)營目的下集合成為可能。從而提升區(qū)域旅游競爭力,促進(jìn)區(qū)域旅游的發(fā)展。這種集聚效應(yīng)的發(fā)展,隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入,旅游產(chǎn)業(yè)必將表現(xiàn)出不同程度的一體化態(tài)勢,并逐漸打破行政區(qū)劃的界限,實(shí)現(xiàn)連橫資源的重新整合和區(qū)域旅游功能要素的配套,向構(gòu)建區(qū)域旅游圈的目標(biāo)迅速跟進(jìn)。
3.旅游企業(yè)與新興旅游信息服務(wù)公司合作化經(jīng)營戰(zhàn)略選擇
旅游企業(yè)與新興的旅游信息化服務(wù)公司合作化經(jīng)營,考慮與新興旅游網(wǎng)站構(gòu)建戰(zhàn)略聯(lián)盟。以向E-commerce中的一種B2C(BusinesstoCustomers)模式發(fā)展為目標(biāo),實(shí)現(xiàn)Internet與旅游企業(yè)傳統(tǒng)資源的整合,以達(dá)到優(yōu)勢互補(bǔ);并以此為起點(diǎn),為最終實(shí)現(xiàn)真正的B2C模式的在線預(yù)訂、網(wǎng)上支付和物流配送的真正的電子商務(wù)做鋪墊,這樣一來,旅游企業(yè)不僅要利用Internet進(jìn)行E-marketing,而且,要依據(jù)自身的市場定位,考慮進(jìn)行EC。選擇一個(gè)實(shí)力強(qiáng)大、信用良好的或者發(fā)展?jié)摿薮蟮穆糜尉W(wǎng)站合作,這是我國旅游企業(yè)信息化管理發(fā)展的又一戰(zhàn)略選擇。
參考文獻(xiàn):
[1]劉偉.尹家緒.構(gòu)筑信息時(shí)代的企業(yè)競爭力.科學(xué)出版社,2004.
優(yōu)質(zhì)資源的共享現(xiàn)狀
共享的形式。調(diào)查表明，3個(gè)省份的高校正在進(jìn)行優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源的建設(shè)和共享方式的探索，共享的形式主要是有以下幾種。（1）重點(diǎn)、特色專業(yè)的建設(shè)與示范。教育部、教育廳或高校自身對旅游管理專業(yè)建設(shè)情況進(jìn)行評估，對特色鮮明、優(yōu)勢突出的給予一定的政策傾斜或資金扶植，進(jìn)行特色專業(yè)和優(yōu)質(zhì)專業(yè)的建設(shè)，培育和建設(shè)優(yōu)勢教學(xué)資源，并進(jìn)行示范推廣。各高校通過委派教師到這些示范點(diǎn)進(jìn)行考察學(xué)習(xí)或掛職鍛煉，學(xué)習(xí)先進(jìn)和教學(xué)理念和教學(xué)方法，從而提高教育教學(xué)水平和專業(yè)的軟實(shí)力。（2）精品課程建設(shè)。為了進(jìn)行“復(fù)合型”、“創(chuàng)新型”人才建設(shè)，2001年，教育部出臺了《高等學(xué)校教學(xué)質(zhì)量與教學(xué)改革工程》，積極推行教育質(zhì)量工程和素質(zhì)教育。從2003年開始，根據(jù)教育部的統(tǒng)一部署，精品課程建設(shè)作為《質(zhì)量工程》的重點(diǎn)項(xiàng)目在全國各高校展開，教育部專門設(shè)立了共享平臺———國家精品課程資源網(wǎng)。同時(shí)，各省份和各高校根據(jù)教育部的要求，也進(jìn)行不同等級的精品課程建設(shè)。精品課程的建設(shè)大大地推進(jìn)了高校信息化建設(shè)和優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源的共享，為教師和學(xué)生提供了良好的交流學(xué)習(xí)的平臺。（3）實(shí)驗(yàn)、實(shí)訓(xùn)設(shè)施設(shè)備的開放與共享。為了支持我國高等教育事業(yè)的發(fā)展，改善教學(xué)設(shè)施和教學(xué)條件，從2002年4月開始國家財(cái)政部啟動中央與地方共建高?；A(chǔ)實(shí)驗(yàn)室的建設(shè)工作。近年來，在原有共建實(shí)驗(yàn)室的基礎(chǔ)上，財(cái)政部從2007年開始實(shí)施了共建高校特色優(yōu)勢學(xué)科實(shí)驗(yàn)室建設(shè)項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的實(shí)施，大大地改善了旅游管理專業(yè)的教學(xué)條件，特別是實(shí)驗(yàn)、實(shí)訓(xùn)條件，進(jìn)一步推進(jìn)了優(yōu)質(zhì)資源的建設(shè)。共享的范圍。為了了解西部3個(gè)省份優(yōu)質(zhì)旅游教學(xué)資源的共享范圍，筆者隨機(jī)從3個(gè)省份中抽取了9所高校進(jìn)行電話調(diào)查，結(jié)合精品課程和案例資源等的網(wǎng)上共享查詢，結(jié)果表明，9所高校中有8個(gè)的實(shí)驗(yàn)、實(shí)訓(xùn)設(shè)備在校內(nèi)實(shí)現(xiàn)了專業(yè)間的資源共享，有一個(gè)實(shí)現(xiàn)了同城高校間的資源共享。而對精品課程的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有部分精品課程的網(wǎng)站不能訪問或出現(xiàn)網(wǎng)頁錯(cuò)誤，能訪問的精品課程網(wǎng)站都或多或少地對用戶的權(quán)限進(jìn)行了限制。例如37%的精品課程網(wǎng)站要求有本校IP才能正常下載課件和教學(xué)視頻，94%的精品課程網(wǎng)站要求有用戶名和密碼才以登錄BBS。
優(yōu)質(zhì)資源共享存在的障礙
重申報(bào)、輕建設(shè)。當(dāng)前，在教育主管部門對高校的考核和績效評比，以及第三方機(jī)構(gòu)對高校進(jìn)行綜合排名時(shí)，諸如精品課程、優(yōu)質(zhì)專業(yè)建設(shè)、實(shí)驗(yàn)室建設(shè)、質(zhì)量工程項(xiàng)目是重要的評價(jià)指標(biāo)。因此，各高校對這些質(zhì)量工程項(xiàng)目的申報(bào)積極性很高。但當(dāng)項(xiàng)目申報(bào)完成后，例如精品課程網(wǎng)站申報(bào)成功后，很少進(jìn)行維護(hù)和更新。我們隨機(jī)調(diào)查的9家精品課程網(wǎng)站中，本年度作過資料更新的僅有2家。有少數(shù)網(wǎng)站建成后從未進(jìn)行過更新。缺乏規(guī)劃、重復(fù)建設(shè)嚴(yán)重。當(dāng)前，我國用于高等教育建設(shè)的資金十分有限，迫切需要集約使用資金，提高資金、設(shè)備的使用效率和效益。然而，由于缺乏規(guī)劃，存在大量重復(fù)建設(shè)的情況。以旅游管理專業(yè)較為流行的導(dǎo)游模擬實(shí)驗(yàn)室為例，很多高校采用3D景點(diǎn)虛擬平臺，其硬件建設(shè)就需要100多萬元，軟件投入還需數(shù)十萬元，且每兩年需升級維護(hù)一次，建設(shè)運(yùn)營成本很高。但多數(shù)高校建成后應(yīng)用的僅為每年1—2門課程，大部分時(shí)間設(shè)備處于閑置狀態(tài)。而在同一城市不同高校往往都建有相同類型的實(shí)訓(xùn)室，且沒有此設(shè)備的高校也正在申請籌建中，重復(fù)建設(shè)相當(dāng)嚴(yán)重。共享范圍有限、共享形式單一。筆者對不同高校實(shí)驗(yàn)室的調(diào)查和訪談，發(fā)現(xiàn)目前西部3個(gè)民族省份都沒有大學(xué)城，大多數(shù)高校的實(shí)驗(yàn)設(shè)備主要是在校內(nèi)不同專業(yè)之間共享，高校間共享非常少，共享范圍十分有限。對精品課程而言，雖然通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行共享，受益群體較廣，但由于高校間課程體系存在較大差異，且大多數(shù)精品課程網(wǎng)站僅有少數(shù)教師的示范性授課視頻，對于案例資料、優(yōu)質(zhì)教學(xué)素材的共享較少，且交流平臺往往僅針對本校師生開放，受益面較窄。共享利益機(jī)制不健全。當(dāng)前，不同高校相同專業(yè)之間的競爭較為激烈，專業(yè)排名不僅關(guān)系專業(yè)生源的質(zhì)量和數(shù)量，而且關(guān)系到專業(yè)的綜合績效考核。因此，為了保證和保持自身的領(lǐng)先優(yōu)勢和人才培養(yǎng)質(zhì)量，高校往往不愿其他高校分享自己專業(yè)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源，從而避免讓自己處于競爭劣勢。同時(shí)，在資源共享的利益協(xié)調(diào)分配方面，由于缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，高校和教師在資源共享上的給予和獲取嚴(yán)重失衡，主動性不夠。
摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由
導(dǎo)言
眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對這一美國言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關(guān)新問題進(jìn)行一定程度的探究。
一、美國言論自由分層理論
言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。
根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實(shí)現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護(hù)。
那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個(gè)新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說和自我實(shí)現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。
至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準(zhǔn)許政府對其進(jìn)行限制。
值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論
近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個(gè)案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報(bào)的功能并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個(gè)案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時(shí)對公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運(yùn)動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開信等形式對上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動機(jī)；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個(gè)極好的機(jī)會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的新問題。
仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種和言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實(shí)際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對和競選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類別。
如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。
三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問題
總結(jié)美國學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上和個(gè)人的言論相比是否存在非凡之處？
如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進(jìn)行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。
實(shí)際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護(hù)。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應(yīng)政府對商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價(jià)值，并且非凡強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。
商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護(hù)和學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對商業(yè)言論進(jìn)行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對商業(yè)言論的保護(hù)力度。在這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。
而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護(hù)相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對競選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對這一言論進(jìn)行限制的理由。
針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個(gè)新問題的思索卻可以說是指向了同一個(gè)新問題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達(dá)意見的障礙，相反，它的意見還經(jīng)常是影響性的。從這一點(diǎn)來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由和個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻和個(gè)人所發(fā)表的言論并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實(shí)言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實(shí)其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。
無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實(shí)踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實(shí)相違反的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)非凡主體已是無法回避的事實(shí)。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨(dú)立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？
迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)新問題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證實(shí)了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思索
以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要新問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說是已經(jīng)達(dá)成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對公司法人言論的保護(hù)力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論新問題，一是商業(yè)言論如何定義的新問題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的新問題。因此，對商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對商業(yè)言論保護(hù)的趨向，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進(jìn)行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)椋缱罡叻ㄔ涸贐ellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。
一、共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律特征
所謂優(yōu)先購買權(quán)是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利①。而共有人優(yōu)先購買權(quán)是指共有人在共有財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時(shí)，就可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。
（一）權(quán)利法定性。
《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓，但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利。”《民法通則若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。《物權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》與《物權(quán)法》關(guān)于共有中的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定內(nèi)容具有一致性的。立法目的主要是為了保護(hù)已經(jīng)存在的共有關(guān)系，維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時(shí)，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。
（二）權(quán)利物權(quán)性。
共有中的優(yōu)先購買權(quán)是否具有物權(quán)性質(zhì)存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有中的優(yōu)先購買權(quán)不具有物權(quán)性質(zhì)。認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，法律設(shè)定此項(xiàng)權(quán)利是應(yīng)當(dāng)視為買賣關(guān)系的組成部分，對出賣人設(shè)定附加的義務(wù)，是債權(quán)屬性，不是有物權(quán)性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先購買是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)②。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)的效力，可以對抗第三人，屬于物權(quán)范疇，具有物權(quán)性。③筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是1、符合物權(quán)法定原則。《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定?！币婪梢?guī)定共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是法律對共有人的特定保護(hù)。2、共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的效力，符合物權(quán)法律特征。3、若將共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)視為債權(quán)，當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)被侵害時(shí)，使權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。按照債權(quán)理論，共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)被侵害時(shí)只能依債權(quán)被損害而要求合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，而優(yōu)先購買權(quán)的違約責(zé)任、損害結(jié)果的不可確定性，在司法實(shí)踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)不具有實(shí)際意義，不利于維護(hù)共有關(guān)系和保護(hù)被侵害共有人的權(quán)益，而變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務(wù)而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)。
（三）共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。
共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)并不是優(yōu)先購買權(quán)利人在任何時(shí)候都享有的一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利。僅是出賣人在出賣自己份額時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利，其權(quán)利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個(gè)條件是“在同等條件下”。只有這兩個(gè)條件均滿足，這種可能性的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利。因此說共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。
（四）共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種附條件的形成權(quán)。
所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人可以自己一方的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利④。當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，共有優(yōu)先購買權(quán)不是形成權(quán)，因?yàn)樵摍?quán)利只是在某一共有人要出賣其份額時(shí)其他共有人較之有關(guān)系以外的第三人有優(yōu)先購買的權(quán)利，而不是直接使法律關(guān)系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關(guān)系。筆者贊成第一種觀點(diǎn)。共有關(guān)系若不附加上述條件，不符合形成權(quán)法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關(guān)系發(fā)生變動，但附加條件成就時(shí)，其完全可以對抗共有關(guān)系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉(zhuǎn)讓共有財(cái)產(chǎn)份額的買賣合同關(guān)系。因此不是絕對的形成權(quán)而是附條件的形成權(quán)。
二、共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的行使
由于共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)和附條件的形成權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)利人的行使條件也必然是嚴(yán)格和受到限制的，其具體條件為：
（一）共有關(guān)系存在。
共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)必須共有基礎(chǔ)存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權(quán)。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關(guān)系中的共有份額不確定，則應(yīng)首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財(cái)產(chǎn)必須是沒有被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)采取控制性措施和處分性措施的財(cái)產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)查封或?qū)⒈粡?qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二項(xiàng)的規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)人在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購買權(quán)。
（二）共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)人必須受“同等條件“限制。
“同等條件”必須是按照通常交易習(xí)慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價(jià)格條件相同，優(yōu)先購買權(quán)人可行使優(yōu)先購買權(quán)。支付條件，如即時(shí)支付還是分期支付：若是價(jià)格相同都是即時(shí)支付，共有人優(yōu)先購買權(quán)人則可行使優(yōu)先購買權(quán)，若分期支付，優(yōu)先購買權(quán)人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權(quán)，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權(quán)。另外優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)必須在合理期限內(nèi)行使。我國法律現(xiàn)沒有對優(yōu)先購買權(quán)人的合理期限作出明文規(guī)定，但應(yīng)根據(jù)出賣標(biāo)的物的特點(diǎn)確定合理期限，給優(yōu)先購買權(quán)人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權(quán)的必要準(zhǔn)備期限，同時(shí)也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權(quán)人無限制期限的行使優(yōu)先購買權(quán)。若是不需要登記的動產(chǎn)應(yīng)以一個(gè)月以內(nèi)酌定合理期限，若是不動產(chǎn)或需要登記的動產(chǎn)，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的保護(hù)。
三、共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式
（一）共有人內(nèi)部優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
在共有關(guān)系中，某一共有人擬轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權(quán)，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權(quán)，法律沒有相關(guān)規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權(quán)。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權(quán)，應(yīng)該由出讓人自己決定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個(gè)優(yōu)先購買權(quán)人同時(shí)表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)在共有人中（包括擬轉(zhuǎn)讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權(quán)，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權(quán)買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權(quán)。若全體共有人為四人以上的，僅就轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應(yīng)由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權(quán)。此種做法的優(yōu)點(diǎn)是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其共有財(cái)產(chǎn)份額后一般情形下都不再參與共有財(cái)產(chǎn)事務(wù)的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現(xiàn)了相對的公平，又避免和減少共有關(guān)系中的不必要糾紛。針對上述情形的應(yīng)是共有人間的同等條件進(jìn)行的優(yōu)先購買權(quán)，若存在共有關(guān)系之外的第三人競買，仍應(yīng)遵守“同等條件”此項(xiàng)規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內(nèi)部而后第三人。
（二）共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)競合的處理。
共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)在同等條件下出現(xiàn)了競合，兩種優(yōu)先購買權(quán)的沖突，表現(xiàn)為誰更優(yōu)先。針對上述問題存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為承租人更具有優(yōu)先購買權(quán)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。理由是1、從權(quán)利位階上看，共有人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于共有人所有權(quán)關(guān)系之中，具有物權(quán)性質(zhì)，而承租人優(yōu)先購買權(quán)是基于租賃關(guān)系，是債權(quán)派生出的物權(quán)化的債權(quán)。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，共有人的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。2、從法律效果看，法律設(shè)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán),其宗旨是維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定性，共有人對共有財(cái)產(chǎn)的利害關(guān)系較之于承租人更為密切，其所盡義務(wù)要高于承租人，從義務(wù)與權(quán)利相一致的原則，共有人優(yōu)先購買權(quán)也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購買權(quán)，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會因沒有行使優(yōu)先購買權(quán)而使原有租賃合同受到影響。其權(quán)利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買權(quán)要更優(yōu)于承租人。
（三）共有人優(yōu)先購買權(quán)與第三人善意取得相沖突的處理。
某一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額未盡通知義務(wù)，而將其財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，擬將買受的共有人的優(yōu)先購買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)保護(hù)善意第三人的善意取得。理由是從保護(hù)交易安全、鼓勵交易的立法目的看，應(yīng)保護(hù)第三人的善意取得?！段餀?quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。因此，行使優(yōu)先購買權(quán)的共有人可依照上述規(guī)定請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。第二觀點(diǎn)認(rèn)為共有人優(yōu)先購買權(quán)是法律設(shè)定的保護(hù)共有人的一項(xiàng)重要權(quán)利，具有物權(quán)性質(zhì)，而善意取得第三人與轉(zhuǎn)讓人是基于債權(quán)而取得物權(quán)，并且《特權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，善意取得第三人符合三項(xiàng)情形取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)的限制條件為“除法律另有規(guī)定外”，既然法律已規(guī)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán)，就應(yīng)首先保護(hù)共有人的優(yōu)先購買權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為不需要登記的動產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同有效，若轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為需要登記的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的應(yīng)認(rèn)定第三人與轉(zhuǎn)讓人的合同無效。筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。理由是要對共有人享有的優(yōu)先購買權(quán)與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對是不需要登記的動產(chǎn)，要對第三人設(shè)定過多的注意義務(wù)，無疑增加了交易成本，同時(shí)也不利于交易安全。故針對取得不需要登記的動產(chǎn)的第三人符合《物權(quán)法》一百零六條規(guī)定的情形的，應(yīng)保護(hù)其所有權(quán)的取得。共有人針對不需登記的動產(chǎn)，在市場流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)讓位于第三人的善意取得。但是針對需登記的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，共有人較之于不需登記的動產(chǎn)其盡的管理義務(wù)較多，與之聯(lián)系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對上述兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同無效，優(yōu)先考慮共有人的優(yōu)先購買權(quán)。理由，1、需登記的動產(chǎn)、不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓第三人在交易中應(yīng)盡到注意義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓的是共有的不動產(chǎn)份額，由于不動產(chǎn)登記薄上登記的所有權(quán)人或者使用人為數(shù)人共有，第三人就應(yīng)知道其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，這時(shí)第三人還與共有人之一簽訂部分不動產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓合同，就證明其違反了法律的規(guī)定，因此應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無效。2、不致使法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權(quán)懸空，法律既然設(shè)定了共有人優(yōu)先購買權(quán)就應(yīng)保障該權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，若確認(rèn)第三人與轉(zhuǎn)讓人合同有效，共有人的優(yōu)先購買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？共有人若基于共有人身份要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)合同責(zé)任，以違約為由，大多共有關(guān)系中對優(yōu)先購買權(quán)都無違約條款規(guī)定，要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)；若基于侵權(quán)責(zé)任，其侵權(quán)后果在實(shí)踐中難以確定，使共有人的主張難以保護(hù)；若基于不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，缺少明確的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。綜上都是以債權(quán)的保護(hù)方式則忽視了公告購買權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，使共有人享有優(yōu)先購買權(quán)的法定權(quán)利徹底懸空。3、不利于共有關(guān)系穩(wěn)定，返而促進(jìn)矛盾升級。共有人大多產(chǎn)生于特定的社會關(guān)系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優(yōu)先購買權(quán)與第三人主張善意取得已表明產(chǎn)生了糾紛，若保護(hù)第三人進(jìn)入共有關(guān)系，只能在原共有人與轉(zhuǎn)讓人已產(chǎn)生的矛盾的基礎(chǔ)上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關(guān)系更加不穩(wěn)定，更不便于共有財(cái)產(chǎn)的管理，難以實(shí)現(xiàn)物盡其用。
在司法實(shí)踐中，關(guān)于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍存在著較大的爭議。以上是筆者對共有人的優(yōu)先購買權(quán)的一些粗淺看法，筆者希望通過對優(yōu)先購買權(quán)的法律特征、行使條件、實(shí)現(xiàn)方式的分析，有利于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的理解和司法實(shí)踐。
注釋：
（1）王利明《物權(quán)法研究》中國人民大學(xué)出版社2002年版第342頁。
[關(guān)鍵詞]條款費(fèi)率，監(jiān)管，公眾利益，產(chǎn)品創(chuàng)新，償付能力，信息披露
保險(xiǎn)條款是保險(xiǎn)公司與投保人關(guān)于保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)的約定，是保險(xiǎn)合同的核心內(nèi)容。由于保險(xiǎn)合同是一種定式合同，一般而言，條款由保險(xiǎn)公司單方面制訂，且內(nèi)容復(fù)雜，專業(yè)性強(qiáng)。保險(xiǎn)費(fèi)率是特定保險(xiǎn)險(xiǎn)種中每個(gè)危險(xiǎn)單位的保險(xiǎn)價(jià)格。為避免投保人接受不公平的條件，保護(hù)被保險(xiǎn)人或受益人的權(quán)益，也為減少保險(xiǎn)公司因競爭壓力對投保人作出不合理的承諾和防止保險(xiǎn)費(fèi)率上的惡性競爭，確保保險(xiǎn)公司的償付能力，部分國家(地區(qū))保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對保險(xiǎn)條款費(fèi)率進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，也有的國家(地區(qū))對保險(xiǎn)條款費(fèi)率放松監(jiān)管。
一、從監(jiān)管理論分析保險(xiǎn)條款費(fèi)率監(jiān)管的動因
(一)公眾利益理論
監(jiān)管的公眾利益理論認(rèn)為，政府監(jiān)管主要是尋求修正源于市場失效的資源誤配，進(jìn)而對社會福利進(jìn)行再分配的一種機(jī)制或方法。人們購買保險(xiǎn)是為了通過交納固定的保費(fèi)獲得未來的保險(xiǎn)保障，保險(xiǎn)條款費(fèi)率是否合理科學(xué)，直接影響到保險(xiǎn)客戶的利益。保險(xiǎn)客戶交費(fèi)在先，保險(xiǎn)公司賠款或給付保險(xiǎn)金在后，保險(xiǎn)公司能否依據(jù)條款履行合同承諾，關(guān)系到社會福利和公眾利益。在完全競爭的市場條件下，保險(xiǎn)經(jīng)營主體能自由進(jìn)入和退出，不存在進(jìn)入和退出障礙；買方和賣方都具有完全的信息，不存在信息不對稱；所有的賣方以同樣的價(jià)格提供同質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，價(jià)格和價(jià)值不偏離。在這種市場條件下，由于市場“看不見的手”的作用，保險(xiǎn)公司的要價(jià)(邊際收入)會趨于邊際費(fèi)用，達(dá)到社會資源最佳配置和社會福利最大化。但理想的完全競爭市場實(shí)際是不存在的，市場并非萬能，市場失靈問題難以避免。如不合理?xiàng)l款費(fèi)率對消費(fèi)者利益可能造成侵害，還容易產(chǎn)生外部效應(yīng)，一種產(chǎn)品的問題可能造成消費(fèi)者對其它產(chǎn)品的不信任，嚴(yán)重的還可能引發(fā)連帶效應(yīng)或集中擠兌。市場中還存在“免費(fèi)搭車”問題，在不成熟的保險(xiǎn)市場中，客戶從眾心理嚴(yán)重，對保險(xiǎn)條款費(fèi)率不加以研究，對自身的利益漠不關(guān)心等。市場失靈也可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司破產(chǎn)和償付能力不足，損害廣大被保險(xiǎn)人利益。為了保護(hù)公眾利益，維護(hù)保險(xiǎn)體系的安全和穩(wěn)定，政府有必要對保險(xiǎn)條款費(fèi)率進(jìn)行監(jiān)管。
(二)信息不對稱理論
信息不對稱理論認(rèn)為，只有完全競爭的市場，買者和賣者才可能擁有與交易有關(guān)的充分信息，但這種條件是不存在的。況且，保險(xiǎn)業(yè)是一個(gè)特殊的行業(yè)，一般而言，保險(xiǎn)條款費(fèi)率由保險(xiǎn)公司單方面制訂，保險(xiǎn)公司根據(jù)自己積累的信息、數(shù)據(jù)，利用自身的專業(yè)優(yōu)勢，設(shè)計(jì)條款費(fèi)率時(shí)更多考慮自身的利益，客戶只有買與不買或買何種保險(xiǎn)產(chǎn)品的選擇。為確保保險(xiǎn)合同的嚴(yán)密性和科學(xué)性，保險(xiǎn)條款往往復(fù)雜難懂，保險(xiǎn)費(fèi)率的精算更不是一般社會公眾所能做到的。客戶對保險(xiǎn)公司的償付能力和資信狀況也往往了解甚少。另一方面，保險(xiǎn)公司對保險(xiǎn)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)情況的掌握遠(yuǎn)不如保險(xiǎn)客戶，很大程度上依靠客戶“如實(shí)告知”，現(xiàn)實(shí)中存在較多的客戶有意無意地隱瞞保險(xiǎn)標(biāo)的的真實(shí)狀況，逆選擇問題突出，有的甚至惡意騙賠。為防止保險(xiǎn)公司以信息資源優(yōu)勢侵害客戶利益，必須有一個(gè)代表公眾利益的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行監(jiān)管。為減少和控制保險(xiǎn)客戶利用對保險(xiǎn)標(biāo)的的信息優(yōu)勢欺詐保險(xiǎn)公司，也必須由監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對保險(xiǎn)產(chǎn)品的科學(xué)性和嚴(yán)密性及產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)的內(nèi)控進(jìn)行監(jiān)管。
(三)破壞性競爭理論
破壞性競爭理論認(rèn)為，在市場不成熟的情況下，市場主體往往存在破壞性競爭行為。破壞性競爭主要表現(xiàn)為兩種方式：過度競爭和價(jià)格不適當(dāng)。保險(xiǎn)業(yè)的過度競爭會使成本不合理攀升，產(chǎn)品價(jià)格與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任嚴(yán)重不匹配，產(chǎn)生經(jīng)營虧損，削弱保險(xiǎn)公司償付能力，侵害公眾利益；價(jià)格不適當(dāng)，不論是價(jià)格太高或太低，都會對公眾產(chǎn)生直接或間接的不利影響。從保護(hù)公眾利益和促進(jìn)保險(xiǎn)業(yè)健康發(fā)展出發(fā)，有必要對保險(xiǎn)條款費(fèi)率進(jìn)行監(jiān)管。
二、國際上保險(xiǎn)條款費(fèi)率監(jiān)管的幾種模式及啟示
(一)國際上保險(xiǎn)條款費(fèi)率監(jiān)管的主要模式
由于各國(地區(qū))的市場條件和監(jiān)管理念差異，對條款費(fèi)率的監(jiān)管采取不同的模式。從世界范圍看，保險(xiǎn)費(fèi)率及條款監(jiān)管制度大體可以分為3種模式：以市場自律為主導(dǎo)的松散型模式、以政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)的嚴(yán)格型模式以及兩者兼而有之的混合型模式。松散型模式指國家一般只規(guī)定保險(xiǎn)公司有一定的接受檢查義務(wù)和資料公開義務(wù)，而對其經(jīng)營不直接進(jìn)行干涉，松散型模式以英國及我國香港地區(qū)為代表。嚴(yán)格型模式指國家頒布了完善的保險(xiǎn)監(jiān)管法律、法規(guī)，保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)也有較強(qiáng)的權(quán)威，對保險(xiǎn)公司的整個(gè)經(jīng)營過程和全部經(jīng)營活動進(jìn)行具體而全面的監(jiān)管(如統(tǒng)一保險(xiǎn)市場的條款和費(fèi)率)，嚴(yán)格型模式以改革之前的日本、德國為典型。混合型模式指國家以法律形式規(guī)定保險(xiǎn)業(yè)的準(zhǔn)入條件，規(guī)定保險(xiǎn)公司從業(yè)遵守的準(zhǔn)則，對某些重大事項(xiàng)進(jìn)行直接監(jiān)管，混合型模式以美國、韓國及我國臺灣地區(qū)為代表。
英國：采取松散型模式。該模式的特點(diǎn)是重點(diǎn)監(jiān)管保險(xiǎn)公司償付能力額度，避免保險(xiǎn)公司經(jīng)營失敗、破產(chǎn)，損害廣大投保人的利益，保險(xiǎn)條款費(fèi)率由保險(xiǎn)公司制定，不受任何監(jiān)管和控制。英國的保險(xiǎn)市場具有高度的競爭性，其監(jiān)管機(jī)構(gòu)注重發(fā)揮市場自身的調(diào)節(jié)作用，促進(jìn)競爭，強(qiáng)調(diào)市場效率。主張承保條件、承保費(fèi)率自由競爭。
日本：采取嚴(yán)格型模式。以前日本的保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)條款費(fèi)率有嚴(yán)格的規(guī)定。日本的保險(xiǎn)公司作為保險(xiǎn)費(fèi)率算定會的會員，有義務(wù)遵守算定會厘定并經(jīng)大藏大臣認(rèn)可的費(fèi)率。隨著日本新《保險(xiǎn)業(yè)法》的頒布，從1998年7月1日起，廢除了保險(xiǎn)公司必須遵守算定會費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。算定會只提供純費(fèi)率，保險(xiǎn)公司在純費(fèi)率的基礎(chǔ)上，依據(jù)公司的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)和管理水平擬訂附加費(fèi)率。純費(fèi)率加上附加費(fèi)率構(gòu)成產(chǎn)品費(fèi)率，保險(xiǎn)商品仍須送交金融廳審核后才能開始銷售。金融廳對保險(xiǎn)商品條款和費(fèi)率進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，而對于商業(yè)保險(xiǎn)領(lǐng)域的商品則采取核備制。由于算定會提供的純費(fèi)率是在全國保險(xiǎn)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上精算出來的，如果保險(xiǎn)公司不使用，應(yīng)向監(jiān)管部門說明理由。說明日本保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對費(fèi)率依然實(shí)行監(jiān)管和調(diào)控，并非放任自流。
美國：采取混合型模式。美國的保險(xiǎn)監(jiān)管是通過州監(jiān)管當(dāng)局來實(shí)施的，各州制定保險(xiǎn)監(jiān)管法律，美國保險(xiǎn)監(jiān)督官協(xié)會(NAIC)在統(tǒng)一各州保險(xiǎn)監(jiān)管方面發(fā)揮了積極作用，各州保險(xiǎn)法內(nèi)容上已無多大差別，對條款費(fèi)率的監(jiān)管采取審批制和備案制。保險(xiǎn)公司的條款費(fèi)率必須報(bào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或事前備案，也有產(chǎn)品采取邊呈報(bào)邊使用的事后備案制。如紐約州的車險(xiǎn)條款費(fèi)率實(shí)行審批制，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不僅對公司提出的費(fèi)率進(jìn)行審核，還要對條款的可讀性進(jìn)行審查。
(二)國際保險(xiǎn)條款費(fèi)率監(jiān)管模式的啟示
1.對保險(xiǎn)條款費(fèi)率采取何種監(jiān)管模式，取決于市場條件。在接近完全競爭的較成熟的市場條件下，市場機(jī)制完善，保險(xiǎn)經(jīng)營主體、消費(fèi)者理性成熟，償付能力監(jiān)管到位。保險(xiǎn)產(chǎn)品將適應(yīng)市場的需求而極為豐富，信息透明，消費(fèi)者可以獲得且有能力去挑選適合自己的產(chǎn)品，同質(zhì)保險(xiǎn)標(biāo)的的平均損失率對保險(xiǎn)費(fèi)率驅(qū)動起決定性作用。在這種情況下，放松乃至放開條款費(fèi)率監(jiān)管都具有可行性。如英國，首先是有自由開放的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，崇尚自由競爭；其次是有發(fā)達(dá)的經(jīng)紀(jì)人制度，英國90%以上的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)是由經(jīng)紀(jì)人介紹成交的，能夠通過經(jīng)紀(jì)人在紛繁復(fù)雜的保險(xiǎn)條款費(fèi)率組合中選擇最經(jīng)濟(jì)的一種；再者，在監(jiān)管手段上有完善的數(shù)據(jù)搜集系統(tǒng)、償付能力監(jiān)控系統(tǒng)和法定會計(jì)制度，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以及時(shí)了解保險(xiǎn)公司的財(cái)務(wù)狀況和償付能力狀況，對償付能力不足的公司及時(shí)予以處理。
2.從全球監(jiān)管來看，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化，對條款費(fèi)率的監(jiān)管呈放松監(jiān)管的趨勢，逐步走向市場化，由事前監(jiān)管為主向事后監(jiān)管、由合同條款和價(jià)格監(jiān)管向償付能力監(jiān)管為主轉(zhuǎn)變。但在強(qiáng)調(diào)發(fā)揮市場機(jī)制作用的同時(shí)，仍實(shí)行適度的政府干預(yù)，解決市場失靈問題，市場化不等于完全自由化，不等于放任自流。
3.隨著我國保險(xiǎn)市場的不斷發(fā)育成熟，公司治理逐步完善，內(nèi)控逐步健全，保險(xiǎn)公司能夠真正以“經(jīng)濟(jì)人”理性經(jīng)營；保險(xiǎn)信息披露增強(qiáng)，保險(xiǎn)客戶日益成熟，能夠理性選擇公司和產(chǎn)品；保險(xiǎn)中介市場不斷發(fā)展，保險(xiǎn)中介能夠真正幫助保險(xiǎn)客戶做出正確投保選擇；償付能力監(jiān)管逐步到位，能夠及時(shí)預(yù)防和處置保險(xiǎn)公司償付能力出現(xiàn)的問題。我國未來保險(xiǎn)監(jiān)管的發(fā)展方向應(yīng)是逐步放松對保險(xiǎn)條款費(fèi)率的監(jiān)管，促進(jìn)市場競爭，增強(qiáng)市場活力，提高市場效率。但目前我國保險(xiǎn)業(yè)處于初級階段，市場參與各方不成熟，市場失靈情況多，資源配置效率不高，保險(xiǎn)公司非理性經(jīng)營行為仍較普遍存在，中介市場不發(fā)達(dá)，投保人對條款費(fèi)率缺乏足夠的了解，償付能力監(jiān)管尚處于探索階段。如果放松條款費(fèi)率監(jiān)管，可能導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格上的惡性競爭，也難以保證條款費(fèi)率的公平性，被保險(xiǎn)人的利益難以保障，保險(xiǎn)公司也可能出現(xiàn)償付能力不足甚至破產(chǎn)，所以，盡管條款費(fèi)率的監(jiān)管費(fèi)時(shí)費(fèi)力，監(jiān)管成本高，從長期來看，監(jiān)管也難以左右費(fèi)率的走勢，但在較長的一段時(shí)期內(nèi)，仍有必要對保險(xiǎn)條款費(fèi)率制訂和執(zhí)行進(jìn)行必要和足夠的引導(dǎo)和干預(yù)。
三、我國保險(xiǎn)條款費(fèi)率制訂及執(zhí)行中存在的問題及原因分析
2003年之前，我國主要險(xiǎn)種的條款費(fèi)率由保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)制訂，其他險(xiǎn)種的條款費(fèi)率由保險(xiǎn)公司制訂，報(bào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案。從2003年1月1日起執(zhí)行的新《保險(xiǎn)法》規(guī)定，關(guān)系社會公眾利益的保險(xiǎn)險(xiǎn)種、依法實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)的險(xiǎn)種和新開發(fā)的人壽保險(xiǎn)險(xiǎn)種等的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)報(bào)保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批，審批的范圍和具體辦法由監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定。其他保險(xiǎn)險(xiǎn)種的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)報(bào)保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案?；謴?fù)國內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)20多年來，我國保險(xiǎn)業(yè)為滿足社會對保險(xiǎn)的多樣化、個(gè)性化需求，不斷研制開發(fā)保險(xiǎn)新產(chǎn)品，保險(xiǎn)產(chǎn)品體系初步形成。但部分公司保險(xiǎn)條款費(fèi)率的制定和執(zhí)行仍存在一些問題。(一)產(chǎn)品雷同多
由于保險(xiǎn)產(chǎn)品缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，新產(chǎn)品一經(jīng)面世，很容易被競爭對手模仿，造成有的公司對產(chǎn)品開發(fā)重視不夠，投入開發(fā)成本少，采取“拿來主義”的辦法，照搬照抄，或?qū)ΡｋU(xiǎn)責(zé)任和費(fèi)率簡單微調(diào)，市場上產(chǎn)品雷同現(xiàn)象多，不能完全滿足市場上差異化、個(gè)性化的保險(xiǎn)保障需求，特別是面向“三農(nóng)”的保險(xiǎn)產(chǎn)品嚴(yán)重不足，因產(chǎn)品“拿來”容易，抑制了產(chǎn)品創(chuàng)新的積極性，也挫傷了創(chuàng)新產(chǎn)品的公司的積極性，不利于保險(xiǎn)市場的繁榮，也不利于保險(xiǎn)公司創(chuàng)新人才的培養(yǎng)和核心競爭力的提高。
(二)相當(dāng)部分產(chǎn)品適銷性差
產(chǎn)品設(shè)計(jì)方面存在市場營銷理念不足的問題，往往“以我為中心”，片面強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)控制，條款中責(zé)任范圍窄，羅列眾多除外責(zé)任，造成產(chǎn)品不能適銷對路，在一些責(zé)任險(xiǎn)產(chǎn)品中表現(xiàn)得尤其突出。由于產(chǎn)品設(shè)計(jì)的職能主要集中在總公司，保險(xiǎn)分支機(jī)構(gòu)對產(chǎn)品創(chuàng)新的積極性不高，市場需求信息不能及時(shí)完整地反饋到總公司，產(chǎn)品開發(fā)方面存在市場調(diào)查和可行性論證不足和上下脫節(jié)、供需脫節(jié)的問題，雖然各公司向監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案的產(chǎn)品數(shù)目眾多，如產(chǎn)險(xiǎn)公司報(bào)備的產(chǎn)品有1000多個(gè)，但真正適銷對路的產(chǎn)品少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場的需求。
(三)有的產(chǎn)品條款通俗性不夠
條款內(nèi)容復(fù)雜，專業(yè)術(shù)語多，晦澀難懂，投保人很大程度上只能依靠保險(xiǎn)展業(yè)人員對條款進(jìn)行解釋說明，如果展業(yè)人員自身素質(zhì)不高或因利益趨動不盡職履行說明義務(wù)，則容易造成誤導(dǎo)，埋下日后糾紛的隱患。特別是面向“三農(nóng)”的產(chǎn)品與在城市銷售的產(chǎn)品未加以區(qū)分，通俗性不夠，農(nóng)民看不懂，難以激發(fā)市場需求。
(四)有的產(chǎn)品定價(jià)不合理
一是有的產(chǎn)品定價(jià)高，多年的賠付率處在低水平，而且屬小額分散險(xiǎn)種，經(jīng)營效益穩(wěn)定，不會產(chǎn)生巨額風(fēng)險(xiǎn)，而有的險(xiǎn)種連年虧損，產(chǎn)生不同險(xiǎn)種的客戶保費(fèi)的交叉補(bǔ)貼，造成不公平。對于高賠付的險(xiǎn)種，有的公司進(jìn)行嚴(yán)格限制，有的干脆“一刀切”，不經(jīng)營該項(xiàng)業(yè)務(wù)，制約了業(yè)務(wù)的均衡發(fā)展。二是有的相同險(xiǎn)種在不同公司之間的條款差異化不明顯，但價(jià)格差異懸殊，且價(jià)格高低與公司服務(wù)質(zhì)量沒有明顯相關(guān)性。這些情況容易引發(fā)違規(guī)經(jīng)營，對價(jià)格虛高效益好的險(xiǎn)種進(jìn)行返還或支付高手續(xù)費(fèi)，相同險(xiǎn)種不同公司之間費(fèi)率差異太大，費(fèi)率高的公司的產(chǎn)品銷售困難，也容易導(dǎo)致費(fèi)率上的違規(guī)打折。
(五)有的條款費(fèi)率執(zhí)行隨意
有的保險(xiǎn)公司分支機(jī)構(gòu)人員依法合規(guī)經(jīng)營意識不強(qiáng)，在執(zhí)行經(jīng)總公司精算制訂和經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的產(chǎn)品方面存在較大隨意性，依照核保人員主觀判斷任意擴(kuò)展責(zé)任和調(diào)整費(fèi)率，有的總公司內(nèi)控不嚴(yán)，在內(nèi)控方面為違規(guī)行為留下操作空間，造成市場的無序和過度競爭，導(dǎo)致市場資源浪費(fèi)，使保險(xiǎn)價(jià)格在資源配置中的杠桿和信息功能受到干擾而扭曲，使行業(yè)發(fā)展出現(xiàn)高增長和低效率并存的狀況。
上述問題存在的原因錯(cuò)綜復(fù)雜，包括三個(gè)方面：一是產(chǎn)品創(chuàng)新的激勵機(jī)制不健全。由于產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重，價(jià)格競爭占主導(dǎo)地位，引發(fā)一系列違規(guī)問題、內(nèi)控問題、效益問題。造成保險(xiǎn)產(chǎn)品創(chuàng)新不足既有企業(yè)內(nèi)在的原因，也有外部原因，在制度設(shè)計(jì)上對產(chǎn)品創(chuàng)新的激勵和引導(dǎo)功能不足，缺乏對產(chǎn)品創(chuàng)新的保護(hù)機(jī)制。二是償付能力監(jiān)管的作用有待進(jìn)一步發(fā)揮。目前保險(xiǎn)市場中最突出的問題是公司經(jīng)營中盲目擴(kuò)展責(zé)任、隨意降低費(fèi)率和從其他渠道套取資金支付高手續(xù)費(fèi)、高返還等問題屢禁不止，監(jiān)管機(jī)構(gòu)花費(fèi)大量的監(jiān)管資源去查處，但收效甚微，治標(biāo)不治本。這些惡性競爭的結(jié)果必然會從財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)中反映出來，通過加強(qiáng)對公司財(cái)務(wù)真實(shí)性的監(jiān)管和償付能力變動情況的監(jiān)測，對償付能力惡化的公司及時(shí)采取懲罰性措施，可以引導(dǎo)公司更加理性經(jīng)營。三是市場約束機(jī)制不完善。成熟的保險(xiǎn)市場，市場約束與市場監(jiān)控在產(chǎn)品管理中承擔(dān)很大一部分責(zé)任。在市場約束機(jī)制下，信息披露加強(qiáng)，產(chǎn)品同時(shí)接受眾多潛在監(jiān)控主體的監(jiān)控，主體包括：投保人、同業(yè)公司、行業(yè)協(xié)會、中介機(jī)構(gòu)、評級機(jī)構(gòu)等。目前我國保險(xiǎn)市場透明度不高，信息披露不充分，市場約束機(jī)制的作用還發(fā)揮不充分。
四、加強(qiáng)我國保險(xiǎn)條款費(fèi)率監(jiān)管的對策建議
(一)從制度上鼓勵產(chǎn)品創(chuàng)新，增強(qiáng)保險(xiǎn)產(chǎn)品創(chuàng)新動力
一是對于新開發(fā)的產(chǎn)品規(guī)定適當(dāng)保護(hù)期，保護(hù)創(chuàng)新公司的創(chuàng)新利益，避免同業(yè)不投入創(chuàng)新成本照搬照抄，挫傷公司產(chǎn)品創(chuàng)新的積極性，改變一家公司承擔(dān)創(chuàng)新成本，整個(gè)市場分享創(chuàng)新利益的不公平局面；二是經(jīng)過監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的新產(chǎn)品，規(guī)定其保障范圍和保險(xiǎn)費(fèi)率應(yīng)作為同類保險(xiǎn)產(chǎn)品的基礎(chǔ)保障范圍和基礎(chǔ)費(fèi)率，各保險(xiǎn)公司開發(fā)的與新產(chǎn)品保障功能類似的產(chǎn)品，應(yīng)統(tǒng)一使用該基礎(chǔ)保障范圍和基礎(chǔ)保險(xiǎn)費(fèi)率，也可根據(jù)市場需求適當(dāng)擴(kuò)展保險(xiǎn)保障范圍并同時(shí)合理提高保險(xiǎn)費(fèi)率，但不得縮小保障范圍或降低費(fèi)率，也不得以增加特約條款等方式變相降低費(fèi)率或采取其他規(guī)避管理的方式；三是通過向各保險(xiǎn)公司收取一定的費(fèi)用，在保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會建立產(chǎn)品開發(fā)獎勵基金，協(xié)會組織專家組對公司新開發(fā)或修訂的保險(xiǎn)產(chǎn)品每年進(jìn)行評審，對于突破現(xiàn)行保險(xiǎn)領(lǐng)域、有利于促進(jìn)保險(xiǎn)業(yè)做大做強(qiáng)的新產(chǎn)品給予獎勵，彌補(bǔ)公司產(chǎn)品創(chuàng)新的成本，在整個(gè)行業(yè)營造鼓勵產(chǎn)品創(chuàng)新的環(huán)境。
(二)加大償付能力的監(jiān)管力度，抑制非理性價(jià)格競爭
償付能力監(jiān)管是保險(xiǎn)監(jiān)管的核心，償付能力監(jiān)管和市場行為監(jiān)管是相輔相成、相互促進(jìn)的關(guān)系，通過嚴(yán)格的償付能力監(jiān)管，促進(jìn)公司更加審慎經(jīng)營，確保在任何時(shí)點(diǎn)上滿足最低償付能力要求、符合保費(fèi)總規(guī)模和承擔(dān)單一危險(xiǎn)單位的保險(xiǎn)責(zé)任的限制要求，從而避免片面追求規(guī)模，防止總公司的錯(cuò)誤導(dǎo)向造成基層公司及員工不惜成本、不顧效益甚至不負(fù)責(zé)任地以違規(guī)擴(kuò)展保險(xiǎn)責(zé)任、降低費(fèi)率和高手續(xù)費(fèi)、高貼費(fèi)的方式掠奪市場資源，跑馬占荒，從源頭上扼制非理性價(jià)格競爭問題。當(dāng)然，由于公司治理不完善，內(nèi)控機(jī)制不健全，保險(xiǎn)從業(yè)隊(duì)伍參差不齊，僅靠償付能力監(jiān)管并不能解決所有問題，還需從市場行為的層面上加強(qiáng)對各公司條款費(fèi)率執(zhí)行、費(fèi)用支付等方面監(jiān)管，對不嚴(yán)格執(zhí)行經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的條款費(fèi)率，無精算依據(jù)和未履行規(guī)定的程序，隨意擴(kuò)大或縮小保險(xiǎn)責(zé)任，隨意提高或降低保險(xiǎn)費(fèi)率的行為進(jìn)行嚴(yán)肅查處，維護(hù)市場秩序。
(三)加強(qiáng)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會建設(shè)，提高對公司產(chǎn)品設(shè)計(jì)的支持力度
加強(qiáng)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會數(shù)據(jù)基礎(chǔ)建設(shè)，由保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會搜集各主要險(xiǎn)種損失數(shù)據(jù)，建立數(shù)據(jù)庫，供整個(gè)行業(yè)共享，為公司特別是新公司厘定產(chǎn)品純費(fèi)率提供更多數(shù)據(jù)支持，同時(shí)為監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審批和受理備案保險(xiǎn)產(chǎn)品過程中提供數(shù)據(jù)依據(jù)。對一些重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)險(xiǎn)種，加大行業(yè)協(xié)會制訂指導(dǎo)性條款費(fèi)率力度，對于責(zé)任范圍相近，但費(fèi)率與行業(yè)指導(dǎo)性費(fèi)率差異懸殊的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審批或備案保險(xiǎn)產(chǎn)品時(shí)應(yīng)重點(diǎn)審查。避免同質(zhì)產(chǎn)品費(fèi)率差異太大，價(jià)格與價(jià)值偏離。
(四)加強(qiáng)對保險(xiǎn)附加費(fèi)率的監(jiān)管控制，扼制高手續(xù)費(fèi)、高貼費(fèi)
目前我國的保險(xiǎn)市場處于初級階段，存在以高費(fèi)用進(jìn)行市場競爭的問題，特別是“限折令”出臺、條款費(fèi)率監(jiān)管加強(qiáng)后，部分公司轉(zhuǎn)向以高費(fèi)用沖擊市場，對業(yè)務(wù)員采取費(fèi)用包干方式。有的總公司下達(dá)分支機(jī)構(gòu)高營業(yè)費(fèi)用率，加上手續(xù)費(fèi)、營業(yè)稅金及附加、保險(xiǎn)保障基金等近40%，另加上總公司本級的費(fèi)用、公司預(yù)期利潤率，產(chǎn)品的附加費(fèi)率要達(dá)到40%才能滿足上述要求。這一方面方面造成市場資源配置效率低下，對投保人來說不公平；另一方面，保險(xiǎn)分支機(jī)構(gòu)可以從寬松的營業(yè)費(fèi)用中套取資金用于爭搶市場，使市場無序競爭加劇，保險(xiǎn)業(yè)的成本和社會成本增加。所以，通過對保險(xiǎn)產(chǎn)品附加費(fèi)率的控制來抑制高營業(yè)費(fèi)用是必要的。通過控制附加費(fèi)率，在產(chǎn)品中降低預(yù)定費(fèi)用率，執(zhí)行中對超出預(yù)定費(fèi)用率的予以查處，促進(jìn)保險(xiǎn)業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制
持有公司的股票，便成為公司的股東，對公司享有股權(quán)。有限責(zé)任公司股權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，無論那種公司，股東的股權(quán)都可以轉(zhuǎn)讓，由于公司性質(zhì)等因素的不同，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制也就有所不同，有輕有重。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東行使股權(quán)經(jīng)常而普遍的方式，我國《公司法》規(guī)定股東有權(quán)通過法定方式轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。本文重點(diǎn)對有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制問題進(jìn)行深入的分析與探討。
一、股東在制定公司章程時(shí)，對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題進(jìn)行限定
有限責(zé)任公司股東在制定公司章程時(shí)，一般會對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題進(jìn)行規(guī)定，這些規(guī)定有時(shí)與公司法一致，有時(shí)相異。其原因有兩種，一種是股東故意要求作出這樣的制度，主要是考慮到以后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓順著自己的意思發(fā)展；還有一種就是對公司法不太熟悉，不知其間的沖突，是無意造成的。當(dāng)公司章程與公司法規(guī)定不一致時(shí)，公司章程中規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件能否有效，還要看具體的情況，以區(qū)別對待。
如果公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定高于公司法規(guī)定時(shí)的效力，應(yīng)當(dāng)被視為有效。這主要是由于公司章程的性質(zhì)決定的。有關(guān)公司章程的性質(zhì)目前學(xué)界還沒有統(tǒng)一看法，有契約說、自治規(guī)則說，綜合說。契約說是指公司章程是由股東或者發(fā)起人共同商議協(xié)定的，在公司成立后對股東或者發(fā)起人具有法律約束力，總的來說具有契約性質(zhì)；自治規(guī)則說是指公司章程不僅對參與制定規(guī)則的股東有約束力，對后來加入的以及持反對意見的股東也有約束力；綜合說是指既認(rèn)為公司章程對發(fā)起人權(quán)利，義務(wù)等出資方面的規(guī)定具有契約性質(zhì)，在其他方面又具有自治規(guī)則性質(zhì)。公司章程的性質(zhì)多采用綜合說，對于股東自治規(guī)則如果不與公司法發(fā)生沖突，應(yīng)該生效。另外還與有限公司的性質(zhì)有關(guān)。有限公司注重的是股東之間的穩(wěn)定以及長期合作關(guān)系，公司章程規(guī)定的股東轉(zhuǎn)讓條件高于公司法的規(guī)定時(shí)，則對于股東之間的穩(wěn)定性有益?！豆痉ā返?5條第二款規(guī)定，即必須經(jīng)過一定比例（過半數(shù)）的股東同意，若公司章程的規(guī)定達(dá)不到這一比例要求，就違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，則屬于無效條款，若達(dá)到（包括超過）公司法規(guī)定的比例要求，即滿足了公司法規(guī)定的條件，應(yīng)屬有效。考慮到有限公司的性質(zhì)問題，《標(biāo)準(zhǔn)化法》第六條規(guī)定：“已有國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，國家鼓勵企業(yè)制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)內(nèi)部適用?！?/p>
如果公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定低于公司法規(guī)定的效力。公司章程規(guī)定，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，必須經(jīng)過全體股東三分之一或者更低比例的股東同意，這樣的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是無效的。因?yàn)椤豆痉ā返?5條第二款規(guī)定“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”屬于強(qiáng)制性規(guī)范。其中，過半數(shù)是最低要求。
如果公司法沒有涉及，公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制條款效力。對于公司章程中規(guī)定的，公司法沒有涉及的，公司章程規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)要考慮的因素，一些人認(rèn)為公司章程不該超越公司法的規(guī)定，對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題作出限制，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)是自由的。還有一些人認(rèn)為公司章程是在不與公司法發(fā)生沖突的前提下作出的特別規(guī)定，則是可以的；主要是因?yàn)?，在公司法對股東轉(zhuǎn)讓問題已經(jīng)做了規(guī)定，公司章程就不應(yīng)該再作出高于公司法的規(guī)定，但是考慮到我國公司制度實(shí)行時(shí)間較晚，股東法律意識還不是很強(qiáng)，公司章程在不與法律發(fā)生沖突的前提下對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題作出進(jìn)一步的明細(xì)補(bǔ)充是對的。在市場經(jīng)濟(jì)情況下，公司法也要活用，要考慮公司股東的意愿。
二、公司法對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制
公司法對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制是有很多理由的。有限責(zé)任公司是一種資本的聯(lián)合，股東人數(shù)有上限規(guī)定，資本也有封閉性特點(diǎn)，體現(xiàn)出來的有限公司具有“人合”和“資合”的雙重性質(zhì)。有限責(zé)任公司具有很強(qiáng)的人合公司性質(zhì)，股東之間愿意投資成立公司，他們之間往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意進(jìn)入有限責(zé)任公司，成為其中的股東。有限公司的人合性質(zhì)，主要表現(xiàn)在股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議時(shí)的限制態(tài)度。這種限制主要是為了維護(hù)股東間的緊密關(guān)系。股東之間成立有限公司時(shí)，其間的合作不僅僅是資金問題，在一些高新技術(shù)公司中，多方合作可能是互補(bǔ)關(guān)系，比如，一方具有充實(shí)的資金，主要出資，另一方擁有專利或者非專利的高技術(shù)，其他方則擅長管理運(yùn)作等，如此的互補(bǔ)，有利于提高公司的經(jīng)營，提高公司的效益。這樣的公司股東是緊密結(jié)合的，任何一方要退出，都會給公司造成很大的損失，所以，對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行限制也是必要的，是有利于公司發(fā)展的。
股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制方式主要有過半數(shù)股東同意?！豆痉ā返?5條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意?！备鶕?jù)該法第38條第一款第（十）項(xiàng)規(guī)定，股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”。因此，股東會的召開是必要的。股東會對股權(quán)向非股東轉(zhuǎn)讓進(jìn)行表決，必須通過“全體股東過半數(shù)同意”，這里的過半數(shù)應(yīng)該是說股東人數(shù)超過一半同意即可以通過表決，實(shí)行的是一人一票制而非持股多數(shù)決。:
三、股東變更登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的影響
我國《公司登記管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記。未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自改變登記事項(xiàng)。該條例第31條同時(shí)規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊?！备鶕?jù)法律規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩個(gè)變更登記，但是這兩個(gè)變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立沒有聯(lián)系，也不會發(fā)生什么影響。我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。比如中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生效力。這里面牽涉到股權(quán)變更問題，其實(shí)股東未辦理變更登記是不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的，因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓是當(dāng)事人的一種自治結(jié)果，是當(dāng)事人自己愿意的。而對于變更登記，則主要是對于權(quán)利的轉(zhuǎn)移來說的。
總之，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題是受到很多限制的，公司法對其有所規(guī)定，公司章程根據(jù)公司的實(shí)際情況，又做了比較細(xì)化的補(bǔ)充，很多規(guī)定對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)來說是更高限制。一般情況下，這些限制是為了加緊股東間的關(guān)系，是為了讓公司向著更有利的方向發(fā)展。
【參考文獻(xiàn)】
[1]解學(xué)智.國外稅制概覽：公司所得稅[M].中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2003。
[論文關(guān)鍵詞]有限公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 限制 效力 法律關(guān)系
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念及法律依據(jù)
（一）概念
股權(quán)又稱股東權(quán)利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利，主要包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和管理參與權(quán)。股權(quán)既是財(cái)產(chǎn)權(quán)，又是社員權(quán)；既是請求權(quán)也是支配權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東按照法定程序?qū)⒆约旱墓煞蒉D(zhuǎn)讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時(shí)伴隨股份的一切權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移。
股權(quán)的轉(zhuǎn)讓分為對內(nèi)和對外兩種形式，對內(nèi)及公司股東之間的相互轉(zhuǎn)讓，對此沒有特別的限制；對外轉(zhuǎn)讓是指向公司股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，為了確保股東權(quán)利及公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，對此《公司法》第七十二條作了相應(yīng)規(guī)定。
（二）法律規(guī)定
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。”
“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>
“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>
“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則及限制
（一）基本原則
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。”
這是我國公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則的體現(xiàn)，只有賦予股東股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，才能保證公司資產(chǎn)的連續(xù)性和公司的長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃，對股轉(zhuǎn)加以限制相對于股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則來說只能是例外情況。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉(zhuǎn)讓，則屬于股東權(quán)的權(quán)利、義務(wù)概由受讓人繼受，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的題中之義，這意味著股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓不能像物權(quán)或債權(quán)的轉(zhuǎn)讓那樣，轉(zhuǎn)讓雙方可以約定僅轉(zhuǎn)讓物權(quán)或債權(quán)中的一項(xiàng)或部分權(quán)能或權(quán)利。
（二）限制
對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強(qiáng)公司治理及董事、控制股東忠實(shí)地履行義務(wù)，反壟斷及保護(hù)中小股東利益和國家經(jīng)濟(jì)安全及防止國有資產(chǎn)流失的需要。有限責(zé)任公司對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制分為股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓（即股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)）的限制和股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制兩方面。
1.對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的限制
（1）導(dǎo)致股東人數(shù)為一人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
對于股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致有限公司的股東人數(shù)減少為一人，公司法沒有做出具體的規(guī)定，在這種情況下將會產(chǎn)生股權(quán)變動以外的其他法律問題，比如公司性質(zhì)的改變，債權(quán)人法益保護(hù)，稅收及其他管理政策等問題的出現(xiàn)，此時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因?qū)е鹿蓶|為一人而認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。對此解決方案理論與實(shí)踐有兩種不同見解，審判實(shí)務(wù)傾向于責(zé)令一人股東在一定期限內(nèi)將股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一部分或變更公司形式為私營獨(dú)資企業(yè)。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。
（2）股東權(quán)的平等保護(hù)
這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)多個(gè)有限責(zé)任公司股東同時(shí)主張受讓股權(quán)時(shí)，主張按意思自治原則，允許股東協(xié)商確定，協(xié)商不成，平等地按持股比例受讓股權(quán)以保持公司原有股份控制權(quán)的平衡。同時(shí)公司章程有其他規(guī)定的，按其規(guī)定。
2.對外轉(zhuǎn)讓的限制
《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>
鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉(zhuǎn)讓股權(quán)主要限制主要是股東的同意，優(yōu)先購買權(quán)及強(qiáng)制買賣。
三、法律關(guān)系
只有對股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的各種法律關(guān)系有了清晰的認(rèn)識，才能夠確定各主體之間的權(quán)利義務(wù)。在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，存在以下法律關(guān)系：
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)與一般權(quán)利轉(zhuǎn)讓相同，是轉(zhuǎn)讓雙方就股權(quán)這一標(biāo)的發(fā)生的買賣關(guān)系，由債權(quán)法調(diào)整，但因股權(quán)的財(cái)產(chǎn)及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調(diào)整。故，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的受到多方法律的調(diào)整。
（二）轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系
有限責(zé)任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨(dú)立人格和公司的整體持續(xù)發(fā)展，對轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優(yōu)先購買條款”予以規(guī)定。
（三）受讓人與其他股東、公司之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓從另一個(gè)角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權(quán)，成為公司股東并行使相應(yīng)的權(quán)利。新舊股東的變更將產(chǎn)生新股東身份的確認(rèn)問題，轉(zhuǎn)讓股權(quán)雙方的協(xié)議依法成立生效后，進(jìn)入履行階段，這就產(chǎn)生受讓人與其他股東、公司就權(quán)利與身份確認(rèn)的法律關(guān)系。
（四）股權(quán)變動過程中，相關(guān)人與公司債權(quán)人之間的法律關(guān)系
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般及特殊的雙重性質(zhì)，及有限責(zé)任公司的資合、人合性要求，根據(jù)我國《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。相關(guān)人員包括轉(zhuǎn)讓股東、受讓人、其他股東等。股權(quán)的對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓有所不同，具體問題參考相關(guān)規(guī)定。
四、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力考察
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立
前文已述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在權(quán)利買賣這個(gè)層面與一般合同無異。首先，合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，按現(xiàn)代合同法理論，作為事實(shí)判斷，合同的成立只要求當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。作為法律依據(jù)，我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”即只要合同雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的、價(jià)款等主要事項(xiàng)達(dá)成一致，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的影響因素
1.一般規(guī)定
我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！?/p>
合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力，發(fā)生當(dāng)事人訂立合同時(shí)欲發(fā)生的法律效果。有別于合同成立的事實(shí)判斷，生效反映法律的價(jià)值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，依法成立的合同產(chǎn)生按照當(dāng)事人訂立時(shí)意欲發(fā)生的效果。既是價(jià)值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會明確規(guī)定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規(guī)定。法律僅明確規(guī)定了特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉(zhuǎn)讓中，必須經(jīng)過國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)；中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓也必須報(bào)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)等。股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無此要求。
2.公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件法律未明確規(guī)定，但《公司法》第七十二條對外轉(zhuǎn)讓限制的同意和有限購買規(guī)定，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點(diǎn)：
﹙1﹚股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上從成立時(shí)生效，法律對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制對合同生效沒有影響；
﹙2﹚其他股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法定生效要件；
﹙3﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先夠買權(quán)等程序的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效；
﹙4﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于效力待定狀態(tài)；
（5）未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，程序上的缺陷并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)體權(quán)利，屬于可撤銷的行為。
首先，根據(jù)《公司法》第七十二條第二、三款的性質(zhì)，筆者認(rèn)為其屬于強(qiáng)制性規(guī)定，一從文字表述看“應(yīng)當(dāng)”，體現(xiàn)立法強(qiáng)制之意。二，從價(jià)值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優(yōu)先購買條款”是為了限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，維護(hù)公司的人合性。故，若作任意規(guī)定，恐有違公司法的價(jià)值追求。
其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的效力如何定位？
第一，合同法嚴(yán)格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會或第三人的利益的情況下才否認(rèn)合同的效力，而且如果能通過其他的救濟(jì)途徑予以修正，原則上還是不主張直接認(rèn)定無效的。
第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未經(jīng)公司股東過半數(shù)同意，未尊重其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，確實(shí)存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應(yīng)程序而否定其效力。
第三，實(shí)際操作中，許多股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然沒有履行相應(yīng)的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認(rèn)定無效，沒有任何意義。
第四，《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規(guī)定有限責(zé)任公司股東未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報(bào)轉(zhuǎn)讓價(jià)格等要件而與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或者與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，價(jià)格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價(jià)格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。
盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認(rèn)定合同無效的瑕疵，致使合同不能產(chǎn)生法律效力，由有追認(rèn)權(quán)的當(dāng)事人單方面進(jìn)行補(bǔ)正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過人民法院或其他機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。
（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當(dāng)事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權(quán)利，第三人的態(tài)度對他們行為的態(tài)度有待進(jìn)一步明確；后者主要是對當(dāng)事人在合同成立時(shí)未發(fā)現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行救濟(jì)，當(dāng)事人或第三人對行為一般情況下持否定態(tài)度。
（2）從設(shè)立目的看：前者是賦予相關(guān)權(quán)利人選擇權(quán)，或追認(rèn)或拒絕，來維護(hù)自身的利益，其中側(cè)重使相關(guān)人有機(jī)會補(bǔ)正能夠補(bǔ)正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關(guān)人撤銷業(yè)已發(fā)生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生效力前選擇。
（3）從設(shè)立效果看：前者可以督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，要么以使之無效，要么追認(rèn)使之生效，經(jīng)過短暫的催告期間，法律關(guān)系能及時(shí)確定下來；后者合同已經(jīng)生效，卻還要面臨時(shí)刻被撤銷的可能。
此外因撤銷權(quán)的期限較長，法律關(guān)系將長期處于不確定的狀態(tài)。否定生效并履行了的合同，在實(shí)際中亦存在種種問題。從權(quán)利行使看：前者的追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需根據(jù)權(quán)利人的意志，單方面作出決定，權(quán)利的行使快捷、經(jīng)濟(jì)；后者則需要通過法院以訴訟的方式進(jìn)行，較前者繁瑣，不利于權(quán)利的行使。
故筆者同意第四種觀點(diǎn)，即未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于效力待定狀態(tài)。
