時(shí)間：2023-03-17 18:08:49
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一、電子商務(wù)的歷史沿革
人類進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，越來越多的個(gè)人和家庭擁有電腦，IT企業(yè)也已如雨后春筍不斷增多，傳統(tǒng)行業(yè)也日益認(rèn)識(shí)到利用互聯(lián)網(wǎng)拓展商務(wù)的重要性。從全球范圍來看，上網(wǎng)人數(shù)呈幾何級(jí)數(shù)增長；在中國，互聯(lián)網(wǎng)更是迅猛發(fā)展，中國已經(jīng)成為繼美國和日本之后的第三大互聯(lián)網(wǎng)用戶國。一種新的經(jīng)濟(jì)模式—電子商務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。
20世紀(jì)90年代中期以來，電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展和國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，為企業(yè)提供了一個(gè)前景廣闊的全球性的電子虛擬市場，而通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的商業(yè)交易所具有的直接、快捷和低廉的特點(diǎn)，大大提高了商業(yè)活動(dòng)的效益，使電子商務(wù)成為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的最大熱點(diǎn)。雖然它仍然處于萌芽階段，但企業(yè)電子商務(wù)的前景看好，由于其打破時(shí)間與地域的限制、方便迅捷的特點(diǎn)而成為國際商務(wù)的手段，并且為國內(nèi)各行各業(yè)創(chuàng)造著巨大的利潤。但是，建立在現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)之上的電子商務(wù)的迅速發(fā)展在為人類社會(huì)帶來便捷、效率和財(cái)富的同時(shí)，也對(duì)各國長期以來行之有效的調(diào)整傳統(tǒng)的商業(yè)交易關(guān)系的法律制度提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。
我國的電子商務(wù)是在沒有電子商務(wù)法的情況下，蓬勃發(fā)展起來的，并且已經(jīng)涉及到有關(guān)的訴訟問題。因而，如何規(guī)范電子商務(wù)，將其納入法制軌道，繼而促進(jìn)其健康有序地發(fā)展，成為當(dāng)務(wù)之急。目前，我國還沒有統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》，但是，與電子商務(wù)有關(guān)的法律性規(guī)范文件正在緊鑼密鼓地抓緊制定，有的已經(jīng)出臺(tái)。如《中華人民共和國合同法》把通過數(shù)據(jù)電文的形式形成的合同作為合同法定的形式之一，并規(guī)定了用數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的合同要約、承諾成立的標(biāo)準(zhǔn)。中國電子商務(wù)法律的現(xiàn)狀，多數(shù)的規(guī)范性文件尚處于把好電子商務(wù)入口即準(zhǔn)入制度的程度，對(duì)于具體的交易規(guī)范方面，法律規(guī)定極其匱乏。
二、電子商務(wù)交易中存在的法律問題
1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題
反映在電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，首先體現(xiàn)在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上文學(xué)藝術(shù)作品、計(jì)算機(jī)軟件、音樂和電影的著作權(quán)保護(hù)。從作品的來源來看，網(wǎng)上侵權(quán)可以分為三種表現(xiàn)形式；由傳統(tǒng)媒體上傳到網(wǎng)上進(jìn)行傳播、網(wǎng)站抄襲其他網(wǎng)站的內(nèi)容、將網(wǎng)站上的內(nèi)容下載刊登在傳統(tǒng)媒體上出版發(fā)行；這些行為雖然都具有類似于"復(fù)制"的性質(zhì)，但由于公布在網(wǎng)上的信息是以數(shù)字形式存在的，不同于傳統(tǒng)媒體上以文字或聲音、圖像的表現(xiàn)形式，網(wǎng)上的傳播也不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行的概念，因而現(xiàn)有的《著作權(quán)法》在應(yīng)用中難免有捉襟見肘之感。有一些網(wǎng)站在其網(wǎng)頁上公布共享軟件的注冊(cè)碼或注冊(cè)程序，這實(shí)際上也構(gòu)成了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的侵犯。雖然共享軟件的試用版可以免費(fèi)下載，但作者只是向公眾提供限時(shí)或限次數(shù)的演示版，一旦注冊(cè)碼作為一種密碼被他人在網(wǎng)上廣泛傳播，每個(gè)非被授權(quán)人都可以自由使用該軟件而使得設(shè)計(jì)者的權(quán)益受到侵害，這實(shí)際相當(dāng)于非法復(fù)制軟件。為保護(hù)技術(shù)進(jìn)步，這種侵犯軟件版權(quán)的行為必須得到有效遏制，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的影響力日益增長，各行各業(yè)開始重視網(wǎng)上宣傳，域名搶注成為又一項(xiàng)困擾法律界的新問題。域名的申請(qǐng)實(shí)行的是注冊(cè)在先的原則，國內(nèi)外一些知名企業(yè)的名稱或商標(biāo)經(jīng)常被搶注。由于各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度基本沒有涉及到這一領(lǐng)域，在實(shí)踐中只能利用商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)保護(hù)的一些條文進(jìn)行參照，司法機(jī)關(guān)一般只對(duì)馳名企業(yè)的域名加以保護(hù)，而大多數(shù)的域名爭端仍無法得到有效的解決。
2.消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)問題
互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于服務(wù)性行業(yè)，同樣面對(duì)著千千萬萬的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者。因此，在ISP提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)存在瑕疵或因過失給消費(fèi)者造成損失時(shí)，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)接受服務(wù)的消費(fèi)者的保護(hù)條款應(yīng)適用于這一類糾紛。提供商理應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。另外，網(wǎng)上廣告伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商將網(wǎng)上廣告視為重要的財(cái)源之一。由于ICP不具備《廣告法》中相應(yīng)的廣告經(jīng)營者的資格，如何約束ICP在廣告業(yè)務(wù)中的行為，當(dāng)消費(fèi)者合法權(quán)益受到網(wǎng)上不實(shí)廣告侵害時(shí)是否可以適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》向ICP要求賠償?shù)葐栴}已經(jīng)進(jìn)一步凸現(xiàn)出來。加快完善立法是解決當(dāng)前網(wǎng)上廣告混亂無序的根本途徑。
在傳統(tǒng)法律尚無法全面適用于電子商務(wù)的階段，保護(hù)交易安全的最好方法是盡量詳細(xì)地明確約定買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)，以避免不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛和卷入復(fù)雜的訴訟。對(duì)于立法者而言，當(dāng)前較為可行的方法是在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，全面審視相關(guān)的法律法規(guī)，進(jìn)行必要的修訂，對(duì)法律術(shù)語做適合電子商務(wù)運(yùn)作的擴(kuò)充解釋；而對(duì)那些由于電子商務(wù)而衍生出的全新的法律范疇則應(yīng)著手制定新的法律法規(guī)，將來應(yīng)考慮制訂一部《電子商務(wù)法》，系統(tǒng)化地將與電子商務(wù)相關(guān)的內(nèi)容都容納進(jìn)去，使得電子商務(wù)在我國的發(fā)展有一個(gè)切實(shí)可行的法律保障。
3.糾紛的司法管轄問題
國際間對(duì)于民事糾紛的司法管轄問題并無被廣泛認(rèn)可的公約，但由于管轄權(quán)問題涉及到國家及本國人民的利益，所以各國都相當(dāng)重視。在傳統(tǒng)的商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)中，由于確定管轄權(quán)的這些地理因素是相對(duì)固定的，在認(rèn)定上不存在什么問題。而互聯(lián)網(wǎng)是沒有國界的虛擬世界，在電子商務(wù)中跨國交易經(jīng)常發(fā)生，這必然會(huì)涉及到如何確定管轄權(quán)的問題。
為了避免各國在認(rèn)定管轄權(quán)問題上采取不同的標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致不必要的糾紛發(fā)生，國際間必須盡快在這一領(lǐng)域進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成一些基本的共識(shí)，否則有些國家可能會(huì)濫用管轄權(quán)，或是在一國作出的生效判決因管轄權(quán)的糾紛得不到對(duì)方國家的承認(rèn)而難以進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的執(zhí)行程序，最終損害了訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，進(jìn)而危及電子商務(wù)的健康發(fā)展。今年五月歐盟議會(huì)剛剛通過的《電子商務(wù)指令》明確指出，不論一個(gè)網(wǎng)站的域名和服務(wù)器在什么地方，當(dāng)事人的實(shí)際營業(yè)地即視為其營業(yè)所在地。
三、應(yīng)加快完善電子商務(wù)中的法律規(guī)范
盡管我們知道往往是經(jīng)濟(jì)發(fā)展在前而立法在其后，但絕不可忽視對(duì)電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的立法及與之相配套的有關(guān)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。面對(duì)著蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)，我們應(yīng)當(dāng)盡快創(chuàng)造一個(gè)適合其正常發(fā)展的環(huán)境。
電子商務(wù)立法工作有兩個(gè)突出的特點(diǎn):一是其涉及的利益之廣，牽扯到各個(gè)部門、行業(yè)、以及各種當(dāng)事人的利益;二是其中的技術(shù)性較強(qiáng)，特別是有關(guān)計(jì)算機(jī)通訊網(wǎng)絡(luò)方面，都不是普通法律專家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機(jī)關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會(huì)各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點(diǎn)。立法機(jī)構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點(diǎn)的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的促進(jìn)法，而不是某一部門、集團(tuán)牟取利益的工具。
什么是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者
對(duì)于什么是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者（ISP），人們有著幾種不同的看法。一般認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者是指提供信息傳播中介服務(wù)的人，它包括網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者、接入服務(wù)提供者、主機(jī)服務(wù)提供者，電子布告板、郵件新聞組、聊天室的經(jīng)營者，信息搜索工具的提供者等等。從技術(shù)角度看，它們具有這樣兩個(gè)最基本的特征：
1、為網(wǎng)絡(luò)信息提供傳輸、存儲(chǔ)和交流的空間與技術(shù)支持，它們本身不信息；
2、這種技術(shù)支持與服務(wù)具有自動(dòng)性，對(duì)任何信息交流一律平等適用，它們不主動(dòng)分選、歸類和取舍任何信息。
正是這樣的特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者與傳統(tǒng)的媒體或出版商有所區(qū)別：傳統(tǒng)媒體對(duì)其傳播的信息具有主動(dòng)性和控制力，使得法律賦予其信息審查的義務(wù)，而出版商或其他原始信息者，更是自然要對(duì)其的信息負(fù)責(zé)；網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者在信息面前的中立性和被動(dòng)性，使得它們無法選擇和取舍信息。這一方面使信息和傳播變得空前的自由，另一方面這種過度的自由也會(huì)傷害到原有的良好的秩序。因此，如何合理定位網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的法律角色，是個(gè)較為復(fù)雜的問題。我們可以看以下案例——
網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的法律責(zé)任
【案例】被告是紐約的一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，向其用戶提供類似“電子圖書館”的信息服務(wù)。原告認(rèn)為，被告供用戶下載的數(shù)據(jù)庫中，有一份電子新聞對(duì)其形成了誹謗，并據(jù)此該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，要求其承擔(dān)法律責(zé)任。在該案中，紐約地方法院查明，電子新聞傳到被告的數(shù)據(jù)庫后，其用戶可以立即下載閱讀。但是被告事先并不知道這份電子新聞的內(nèi)容。法院據(jù)此認(rèn)定，被告僅僅是信息的傳播者而非者，并做出了有利于被告的判決。這是紐約地方法院在1991年確立的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)其傳播信息所負(fù)法律責(zé)任的一項(xiàng)規(guī)則。
但是在1995年，這項(xiàng)規(guī)則發(fā)生了戲劇性變化：被告是一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其經(jīng)營的“金融談”論壇具有廣泛的影響，原告是一家證券投資銀行。1994年，有人在被告的“金融談”論壇里發(fā)表了一個(gè)誹謗原告的聲明，于是原告被告誹謗。依據(jù)美國法律，如果媒體對(duì)傳播信息的內(nèi)容行使了“充分的編輯方面的控制權(quán)”時(shí)，傳媒需要承擔(dān)者的法律責(zé)任。為了證明被告是與報(bào)紙類似的信息者，原告提出了以下證據(jù)：
1、被告在論壇上了言論內(nèi)容指南；
2、被告使用了監(jiān)視軟件，該軟件可自動(dòng)搜尋并刪除用戶信息中的侮辱性文字；
3、被告雇有論壇站長負(fù)責(zé)審查信件內(nèi)容；
4、被告的論壇具有撤除功能，即在站長發(fā)現(xiàn)信件內(nèi)容不當(dāng)時(shí)，可以將其刪除。
紐約最高法院認(rèn)為被告既然設(shè)置了論壇站長，使用了監(jiān)視軟件，主動(dòng)行使了決定用戶信件內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)臋?quán)利，就應(yīng)承擔(dān)與該權(quán)力相稱的義務(wù)，即作為者對(duì)信息內(nèi)容負(fù)責(zé)。于是判決原告勝訴。
該案判決后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大嘩，認(rèn)為這使得他們的法律負(fù)擔(dān)過重，不利于網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展。為此，美國國會(huì)眾議院于1995年通過了一項(xiàng)法案。該法的核心在于推行網(wǎng)絡(luò)自由化，其中規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不因?qū)ζ渌鶄鞑サ男畔⑿惺沽司庉嬓袨槎?fù)法律責(zé)任。但是該法案并未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)商的必要的法律責(zé)任。
看來，這個(gè)新生事物著實(shí)讓立法者頭疼。在1998年，美國頒布的保護(hù)著作權(quán)的法案中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商在版權(quán)領(lǐng)域的法律責(zé)任作了詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)它們?cè)谛畔鬏?、系統(tǒng)存儲(chǔ)、超級(jí)鏈接、網(wǎng)上索引、搜索引擎中的不同作用，規(guī)定了可以免責(zé)的情況。這些規(guī)定體現(xiàn)了適當(dāng)限制網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的原則。而歐盟對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的規(guī)定涉及到了他們服務(wù)的幾乎全部領(lǐng)域。例如，在信息傳輸方面，在符合以下規(guī)定時(shí)，可以免除賠償責(zé)任：
1、沒有主動(dòng)傳輸信息；
2、沒有挑選傳輸信息的接受者；
3、沒有刪選或修改傳輸信息。
在提供儲(chǔ)存服務(wù)方面，服務(wù)提供者對(duì)在服務(wù)接受者的要求下儲(chǔ)存的信息不負(fù)賠償責(zé)任：
1、提供者確實(shí)不知為非法的活動(dòng)或信息，并且在涉及損害賠償時(shí)，也不知道非法活動(dòng)或信息產(chǎn)生的事實(shí)背景；
2、提供者一旦確切獲知或意識(shí)到為非法活動(dòng)或信息，就迅速有效地刪除了該信息或使之禁止獲取。但是，他們?nèi)匀槐仨毘袚?dān)停止侵害的責(zé)任。
網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的義務(wù)
在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)信息監(jiān)督義務(wù)方面，歐盟和美國立法均趨向于無此監(jiān)督義務(wù)。這樣的規(guī)則是基于：
1、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者僅是為網(wǎng)絡(luò)用戶之間的信息交流，提供了一種中介服務(wù)，其服務(wù)過程的技術(shù)化自動(dòng)特征，使它在交流雙方之間，保持了中立地位。
2、網(wǎng)絡(luò)用戶或服務(wù)對(duì)象的無國界性及網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性，使得此監(jiān)控義務(wù)難以真正實(shí)行。因?yàn)檫@里既存在技術(shù)難題，也存在對(duì)侵權(quán)或違法行為的法律判斷的難題。此外，對(duì)于提供信息傳輸通道的服務(wù)商而言，如果其履行監(jiān)控義務(wù)，尤其是對(duì)用戶之間的通信進(jìn)行監(jiān)控，還會(huì)遇到各國憲法關(guān)于保障通信秘密與隱私權(quán)的規(guī)定的法律障礙。
但是，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者也并不是完全無監(jiān)督網(wǎng)上信息內(nèi)容的義務(wù)。實(shí)際上，法律要求它們?cè)诎l(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)時(shí)，必須采取補(bǔ)救措施：如有義務(wù)向有權(quán)機(jī)構(gòu)報(bào)告，有義務(wù)配合調(diào)查。同時(shí)，在權(quán)利人或有關(guān)機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)所傳遞的信息侵權(quán)或違法時(shí)，可以要求ISP停止侵害或刪除違法信息。
因此，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的義務(wù)是：事先沒有審查、核實(shí)的義務(wù)，但是一旦發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)或違法信息，就有停止侵權(quán)或刪除信息的義務(wù)。只有在他們知道他人傳輸?shù)男畔⑹乔謾?quán)或違法行為，而不予阻止時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任。從法理上理解，這是一種過錯(cuò)責(zé)任。
網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者須加強(qiáng)行業(yè)自律
我國先后頒布了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)行為的法規(guī)，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)保證其所提供的信息內(nèi)容的合法，不得含有反對(duì)憲法基本原則等內(nèi)容的信息，發(fā)現(xiàn)這些信息的應(yīng)當(dāng)刪除。但是在網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)牟涣夹畔⒅?，有些涉及侮辱、誹謗他人、侵害他人著作權(quán)、隱私權(quán)等的信息實(shí)難判斷。如果據(jù)此要求網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，對(duì)此類信息在判明的基礎(chǔ)上進(jìn)行刪除，實(shí)是勉為其難。其結(jié)果不是使他們承受過重的法律要求，就是使規(guī)定流于空文。
電子商務(wù)商業(yè)方法涉及的主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性類型
著作權(quán)如上文所述，電子商務(wù)就其本質(zhì)而言，可以概括為商業(yè)交易方法與必要技術(shù)手段的融合，而必要技術(shù)手段又可以劃分為計(jì)算機(jī)軟件與硬件兩個(gè)部分。計(jì)算機(jī)軟件即計(jì)算機(jī)程序，它是商業(yè)交易方法的代碼化表述，也是電子商務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的不可或缺的組成部分。目前，多數(shù)建立了著作權(quán)制度的國家，都將著作權(quán)作為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件不受盜版侵害的主要工具與武器。以我國為例，雖然我國著作權(quán)法把“計(jì)算機(jī)軟件”列為“另行規(guī)定”其保護(hù)方式的特殊作品，但1992年的“中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄”及世界貿(mào)易組織的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”，均要求把它視同文學(xué)作品而給予保護(hù)。在2001年中國“入世”之后，依照Trips協(xié)議的規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序被視為文字作品。2001年12月國務(wù)院修改后重新頒布的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)條例》，在程序上和實(shí)體上，包括保護(hù)期等方面，將計(jì)算機(jī)程序與文字作品的保護(hù)水平拉齊[4]。當(dāng)一項(xiàng)涉及商業(yè)方法的計(jì)算機(jī)軟件編寫完成之后，與該軟件相應(yīng)的著作權(quán)便自動(dòng)生成了，這其中不需要履行任何形式的手續(xù)，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版權(quán)”的形式[4]?；谥鳈?quán)的排他性，使得獲得著作權(quán)保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件，其源程序本身在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下不得被復(fù)制與使用，通過該程序語言所描述的商業(yè)交易方法的再現(xiàn)與使用也因此而受到了法律的限制，對(duì)電子商務(wù)商業(yè)方法所有者的相關(guān)權(quán)益起到了保護(hù)的作用。通過著作權(quán)來保護(hù)實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)商業(yè)方法的計(jì)算機(jī)軟件存在其自身的限制性。著作權(quán)僅保護(hù)計(jì)算機(jī)源程序本身，而不能保護(hù)由該源程序所反映出的創(chuàng)作思想，即創(chuàng)意。就像文學(xué)藝術(shù)作品一樣，商業(yè)方法的靈魂在于創(chuàng)意。淘寶網(wǎng)的魅力不在于其所呈現(xiàn)在計(jì)算機(jī)屏幕上的五顏六色的二維用戶界面，而在于“沒有人上街不等于沒有人逛街”的經(jīng)營理念，你可以在所有商場打烊之后開始一場瘋狂的午夜血拼，動(dòng)動(dòng)手指就能在世界各地的8億件商品中“挑三揀四”。這才是促成2010年淘寶網(wǎng)注冊(cè)用戶達(dá)到3.7億，平均每分鐘出售4.8萬件商品的根本動(dòng)力之所在[5]。對(duì)于專業(yè)的計(jì)算機(jī)編程人員而言，當(dāng)他了解了這一商業(yè)模式的運(yùn)營規(guī)則與網(wǎng)站的基本功能之后，通過現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)語言搭建一個(gè)具有相同模式以及類似功能的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是能夠?qū)崿F(xiàn)的。模仿者所編寫的計(jì)算機(jī)源程序可以與先有者不同，因此這一行為并不侵犯先前已經(jīng)取得的著作權(quán)，但該商業(yè)方法創(chuàng)意顯然并未得到有力的保護(hù)。這也正是通過著作權(quán)保護(hù)商業(yè)方法軟件的軟肋之所在。鑒于文章篇幅的限制，著作權(quán)將不作為本文討論的重點(diǎn)。商業(yè)秘密所謂“商業(yè)秘密”，我國《反不正當(dāng)競爭法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”[6]。根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)商業(yè)秘密概念中的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”的解釋，商業(yè)秘密包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)品策略、招投標(biāo)的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息[7]。Trips協(xié)議第39條“對(duì)未披露信息的保護(hù)”專門對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。第2款具體表述了屬于商業(yè)秘密的條件：“自然人和法人應(yīng)有可能防止其合法控制信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實(shí)商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此類信息：1屬于秘密，即作為一個(gè)整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人普遍知道，或不易被他們獲得；2因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價(jià)值；3由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)”[8]。由此可見，構(gòu)成商業(yè)秘密的信息應(yīng)當(dāng)至少具備以下3個(gè)特點(diǎn)：1具有商業(yè)價(jià)值，能夠運(yùn)用于商業(yè)行為中并且能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；2處于保密狀態(tài)，即包括不為除權(quán)利人之外的對(duì)象所知悉的情況，也包括公開程度僅僅限定在權(quán)利人以及特定對(duì)象之間的情況，所述特定對(duì)象是指經(jīng)過權(quán)利人許可而掌握該秘密信息并且與權(quán)利人達(dá)成保密協(xié)議而承擔(dān)保密義務(wù)的特定自然人或法人；3權(quán)利人采用了合理的保密措施以防止該秘密信息被不特定對(duì)象所知悉。商業(yè)秘密不但可以保護(hù)技術(shù)信息，在保護(hù)經(jīng)營信息的方面更具有不可替代的作用?，F(xiàn)行專利法不保護(hù)包括貿(mào)易規(guī)則在內(nèi)的經(jīng)營信息，商業(yè)秘密的保護(hù)方式彌補(bǔ)了這一不足。商業(yè)秘密是不需公開的，因此與專利制度相比能夠給予保護(hù)對(duì)象更加嚴(yán)密的封鎖，但也在一定程度上阻礙了信息的交流與共享。商業(yè)秘密沒有確定的保護(hù)期限，如果保密措施得當(dāng)甚至可能永久保密。但其一經(jīng)破解或泄密，使該信息進(jìn)入公眾領(lǐng)域，則權(quán)利人就將永久失去相關(guān)權(quán)利，且不能獲得任何補(bǔ)償，因此存在一定風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)秘密沒有地域限制，也不需履行任何登記手續(xù)而自動(dòng)生成，這些都是其有別于專利制度的特點(diǎn)之所在。專利權(quán)商業(yè)方法相關(guān)專利申請(qǐng)是以利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請(qǐng)。但是在有些申請(qǐng)中，雖然其在說明書中記載了申請(qǐng)是利用了計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，但是在權(quán)利要求中僅僅記載了商業(yè)實(shí)施的具體步驟，而不涉及任何技術(shù)的內(nèi)容，則這樣的專利申請(qǐng)的權(quán)利要求主題，會(huì)被認(rèn)為是純粹的商業(yè)方法。在電子、通信技術(shù)領(lǐng)域中，大多數(shù)與商業(yè)方法相關(guān)的專利申請(qǐng)都是與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的，這類商業(yè)方法專利申請(qǐng)的出現(xiàn)反映了計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在人類社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域中的應(yīng)用，這類專利申請(qǐng)既有商業(yè)活動(dòng)的運(yùn)作過程，又有計(jì)算機(jī)技術(shù)的應(yīng)用，是一種商業(yè)活動(dòng)規(guī)則與計(jì)算機(jī)技術(shù)手段的混合體。這類專利申請(qǐng)顯然已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的專利保護(hù)體系的范疇，其解決方案大多是建立在人的愿望和意志的基礎(chǔ)上，事關(guān)的不再是人與自然界的關(guān)系，而是人與人之間的社會(huì)關(guān)系，且與公眾利益密切相關(guān)。近年來，這類專利申請(qǐng)不僅涉及金融行業(yè)，例如銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等，而且廣泛涉及各種人類社會(huì)事務(wù)活動(dòng)，深入到人們的各個(gè)生活角落。自電子商務(wù)誕生之始，這一新興商業(yè)運(yùn)行模式是否應(yīng)當(dāng)作為專利保護(hù)客體便成為理論界與實(shí)務(wù)界爭論不休的問題。對(duì)于涉及商業(yè)方法的專利申請(qǐng)，各個(gè)國家的專利審查制度最初均認(rèn)為其不能被授予專利權(quán)。但由于電子商務(wù)模式所創(chuàng)造的巨額商業(yè)利潤對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展所作出的巨大貢獻(xiàn)，并且由于專利權(quán)的排他性，為了搶占國際市場從而保護(hù)本國企業(yè)的利益，以美國、日本為首的一些電子商務(wù)已經(jīng)發(fā)展到一定水平的國家，率先選擇了專利權(quán)這一排他性保護(hù)措施，他們逐步調(diào)整了專利審查政策，放松了對(duì)涉及商業(yè)方法專利申請(qǐng)的審查，加強(qiáng)了其專利保護(hù)的力度。這些國家和地區(qū)目前都承認(rèn)對(duì)于傳統(tǒng)的純粹的商業(yè)方法不能獲得專利權(quán)，而對(duì)于與技術(shù)內(nèi)容相結(jié)合的商業(yè)方法是可授予專利權(quán)的，他們更關(guān)注的是關(guān)于這類申請(qǐng)的創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)。在我國各個(gè)時(shí)期的專利申請(qǐng)中，一直都存在涉及商業(yè)方法的發(fā)明專利申請(qǐng)，但基本上均因其涉及商業(yè)規(guī)則而不給予專利授權(quán)和保護(hù)。只有一種情況除外，如果用以實(shí)現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則的技術(shù)手段的總和，即該技術(shù)方案是新穎的，并且相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)具備了突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，也就是達(dá)到了專利法意義上的創(chuàng)造性高度，才能夠被授予專利權(quán)，但該技術(shù)方案被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除在“商業(yè)方法”這一客體的范疇之外，可以稱其為部分涉及商業(yè)交易規(guī)則的發(fā)明專利申請(qǐng)。從目前的專利申請(qǐng)情況來看，這一評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于給與電子商務(wù)相關(guān)的發(fā)明專利申請(qǐng)判定了“死刑”，因?yàn)槟軌蚍仙鲜鰳?biāo)準(zhǔn)的相關(guān)專利申請(qǐng)少之又少。本文還將在后面的章節(jié)中就此問題進(jìn)行更加深入的探討。
歐、美、日三國專利制度對(duì)于電子商務(wù)商業(yè)方法的屬性認(rèn)定
2007年通過并頒布的美國《專利法》修正案第101條對(duì)可專利性的主題規(guī)定如下：凡發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎而且有用的方法、機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)組合，或者任何新穎而實(shí)用的改進(jìn)，都可以獲得專利權(quán)[9]。美國專利與商標(biāo)局1996年頒布的《與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明的審查指南》對(duì)《專利法》第一百零一條進(jìn)行了如下解釋：“一項(xiàng)發(fā)明的有用性必須限定在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域之內(nèi)。一項(xiàng)計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的實(shí)際應(yīng)用才屬于專利的法定客體。限定在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域之內(nèi)的這項(xiàng)要求可以用來區(qū)別被專利排除的各種抽象構(gòu)思、自然法則或自然現(xiàn)象”。由此可見，《與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明的審查指南》對(duì)電子商務(wù)商業(yè)方法是否可授予專利權(quán)并未加以限制。由于電子商務(wù)商業(yè)方法是一項(xiàng)與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明在具體專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中的實(shí)際應(yīng)用，不能因?yàn)槠渖婕吧虡I(yè)方法而被排除在可授予專利權(quán)的客體范圍之外[10]。在過去的幾年里，美國包括最高法院、聯(lián)邦巡回上訴法院、美國專利商標(biāo)局下屬的專利申訴及無效委員會(huì)在內(nèi)的法律各界對(duì)于涉及商業(yè)方法的軟件專利能否被授予專利權(quán)的觀點(diǎn)一直在變化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)方法專利即電子商務(wù)專利可以符合專利法第一百零一條的規(guī)定，商業(yè)方法的可專利性由此確立。美國聯(lián)邦上訴法院還認(rèn)為，判斷一項(xiàng)權(quán)利要求是否限定了法定主題的問題應(yīng)當(dāng)集中在權(quán)利要求的主要技術(shù)特征上，尤其是應(yīng)當(dāng)集中在權(quán)利要求主題的實(shí)際應(yīng)用上；如果發(fā)明沒有產(chǎn)生具體、有用的和有型的結(jié)果，則發(fā)明是非法定的[12]。而AT&T判例則提出了在審查有關(guān)數(shù)學(xué)邏輯或演繹的權(quán)利要求時(shí)，重點(diǎn)在于判斷該數(shù)學(xué)演繹究竟是否從事了實(shí)際的應(yīng)用和產(chǎn)生了實(shí)用的結(jié)果。如果是，則表示該權(quán)利要求具有專利性。這兩個(gè)判例表明，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的專利申請(qǐng)可以將公司的經(jīng)營策略等智力活動(dòng)規(guī)則的內(nèi)容與計(jì)算機(jī)相結(jié)合，進(jìn)而獲得專利保護(hù)。上述兩個(gè)案例是電子商務(wù)專利保護(hù)的分界線，由此引發(fā)了歐洲和日本等國家或組織在電子商務(wù)商業(yè)方法領(lǐng)域一貫穩(wěn)定的政策的改變[13]。目前，日本專利局已經(jīng)放開了對(duì)于除商業(yè)方法本身之外的利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的商業(yè)方法專利申請(qǐng)的保護(hù)，并將其視為一般的軟件相關(guān)發(fā)明來進(jìn)行審查。日本專利法第2條第1項(xiàng)規(guī)定，作為專利對(duì)象的“發(fā)明”是指“利用自然法則的技術(shù)思想的創(chuàng)作”[14]。其《專利審查指南》中提出的可專利性的要求，尤其強(qiáng)調(diào)了“法定發(fā)明”和“創(chuàng)造性”的重要性，其中法定發(fā)明便是指“要求保護(hù)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)是利用自然法則的技術(shù)思想的創(chuàng)造”。2000年11月修改的《專利審查指南》中，對(duì)于涉及計(jì)算機(jī)程序的權(quán)利要求的審查原則進(jìn)行了如下修改：1指定由計(jì)算機(jī)執(zhí)行的多個(gè)功能的“計(jì)算機(jī)程序”可以被定義為“產(chǎn)品發(fā)明”；2當(dāng)由軟件處理信息是通過使用硬件資源來實(shí)際實(shí)現(xiàn)時(shí)，所述軟件可以被視為專利法中描述的“法定發(fā)明”；3增加了確定涉及商業(yè)方法的發(fā)明的創(chuàng)造性的審查[15]。日本專利局在對(duì)與商業(yè)方法案例的創(chuàng)造性評(píng)判過程中，是將權(quán)利要求劃分為兩部分來看待的，首先是必須在權(quán)利要求中表述技術(shù)手段，如果技術(shù)手段是非公知的，那么肯定是可專利的。如果技術(shù)手段是公知的，則審查權(quán)利要求中所體現(xiàn)的商業(yè)規(guī)則部分是否公知。如果技術(shù)手段公知、商業(yè)規(guī)則也公知，那么是不具有創(chuàng)造性的，如果技術(shù)手段公知，商業(yè)規(guī)則非公知，那么是可專利的?！稓W洲專利公約》第52條規(guī)定：1歐洲專利授予一切具有工業(yè)上的可利用性、新穎、具有創(chuàng)造性的發(fā)明。2以下事項(xiàng)不能看作上述條款意義上的發(fā)明：1發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論和數(shù)學(xué)方法；2美學(xué)作品；3進(jìn)行智力活動(dòng)、游戲或從事商業(yè)活動(dòng)的方案、規(guī)則和方法以及計(jì)算機(jī)程序；4信息的表述。3上述規(guī)定僅在歐洲專利申請(qǐng)或歐洲專利在與該規(guī)定中所涉及的主題或活動(dòng)自身相關(guān)的范圍內(nèi)，才排除上述主題或活動(dòng)的專利性?？梢?，歐洲專利局對(duì)于商業(yè)方法保護(hù)的態(tài)度是，如果一項(xiàng)主題屬于單純的商業(yè)經(jīng)營方法，即商業(yè)方法本身，則該主題將被排除在專利保護(hù)主題之外；如果一項(xiàng)主題屬于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的商業(yè)方法的專利申請(qǐng)，則依據(jù)創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，即將權(quán)利要求作為一個(gè)整體考慮，判斷是否具有技術(shù)特性，如果不具有技術(shù)性，則認(rèn)定其未落在《歐洲專利公約》第52條第1款的范圍內(nèi)，這就是所謂的“技術(shù)貢獻(xiàn)論”。基于電子商務(wù)與技術(shù)手段之間的密不可分性，只要它對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出了改進(jìn)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的可專利性。但是歐洲專利局對(duì)于與商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明授予專利一直都是非常嚴(yán)格的，“發(fā)明的技術(shù)特征是歐洲專利法關(guān)于可專利性主題的基石”[13]。
中國專利法對(duì)于電子商務(wù)商業(yè)方法的屬性認(rèn)定
電子商務(wù)運(yùn)用于旅游業(yè)僅有不到十年的時(shí)間，但是其發(fā)展勢頭十分強(qiáng)勁。電子商務(wù)已經(jīng)成為信息時(shí)代旅游交易的新模式。2002年，全球旅游業(yè)電子商務(wù)銷售額突破630億美元，連續(xù)5年保持350％以上的增長速度。據(jù)世界旅游組織預(yù)計(jì)，5年之內(nèi)旅游電子商務(wù)將占全球所有旅游交易的25%；4至5年內(nèi)，旅游電子商務(wù)在電子商務(wù)中的比重
將達(dá)到20％－25％。
我國旅游網(wǎng)站從1996年開始出現(xiàn)，目前具有一定旅游資訊能力的網(wǎng)站已有5000多家。其中專業(yè)網(wǎng)站300余家，主要包括地區(qū)性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站和門戶網(wǎng)站的旅游頻道三大類。地區(qū)性網(wǎng)站主要是當(dāng)?shù)鼐包c(diǎn)、景區(qū)風(fēng)光的介紹，總體實(shí)力較差，信息量少，效益難以保證。專業(yè)旅游網(wǎng)站主要進(jìn)行旅游中介業(yè)務(wù)，包括傳統(tǒng)旅行社建立的網(wǎng)站和專業(yè)電子商務(wù)網(wǎng)站兩類。前者有中青旅網(wǎng)、國旅網(wǎng)等，康輝還開通了國內(nèi)第一家出境旅游網(wǎng)站（介紹出境旅游報(bào)名參團(tuán)、辦理護(hù)照、簽證、邊防、海關(guān)等知識(shí)）。后者中比較成功的有攜程旅游網(wǎng)、E龍網(wǎng)、華夏旅行網(wǎng)。
2002年,我國國家旅游信息化工程——金旅工程將建設(shè)“旅游目的地營銷系統(tǒng)”作為其電子商務(wù)部分的發(fā)展重點(diǎn)，旨在將其建成信息時(shí)代中國旅游目的地進(jìn)行國內(nèi)外宣傳、促銷和服務(wù)的重要手段。經(jīng)過一年多的努力，全國“旅游目的地營銷系統(tǒng)”的中心平臺(tái)建設(shè)已初具規(guī)模。
隨著我國加入WTO，逐步向國外開放旅游市場，允許國外旅游機(jī)構(gòu)經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)，外國旅游企業(yè)將攜其資金、技術(shù)和管理優(yōu)勢與國內(nèi)的旅游企業(yè)展開競爭，這迫切要求國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新。所以說當(dāng)前我國旅游業(yè)正在承受著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的洗禮，旅游電子商務(wù)正面臨著新的發(fā)展機(jī)遇和挑戰(zhàn)。這要求我們的旅游網(wǎng)站要在市場、營銷、網(wǎng)站建設(shè)、發(fā)展規(guī)劃等方面樹立新型的戰(zhàn)略，以使自己在旅游市場開放大潮中謀求發(fā)展。
2003年，我國人均GDP超過1000美元。發(fā)達(dá)國家旅游業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，人均GDP達(dá)到1000美元以后，大眾旅游時(shí)代很快就要到來，旅游市場需求也將轉(zhuǎn)向?？梢哉f當(dāng)前我國旅游市場正處于由初級(jí)階段向中高級(jí)階段轉(zhuǎn)化的過程之中。隨之旅游消費(fèi)將漸趨理性化、個(gè)性化，“半軍事化、拉練式、追求看最多景點(diǎn)的觀光旅游”逐漸轉(zhuǎn)向“追求舒適靜謐”為主的休閑度假旅游和“體現(xiàn)個(gè)性審美”的民俗文化、生態(tài)體驗(yàn)、體育健身等特色旅游；出游方式也將從目前“隨團(tuán)出游”逐漸轉(zhuǎn)向自行組織、自駕私家車等。在這種背景下，傳統(tǒng)的市場細(xì)分已經(jīng)不能準(zhǔn)確反映市場需求和偏好。
迅速地進(jìn)入并占領(lǐng)目標(biāo)市場是旅游電子商務(wù)網(wǎng)站成敗的關(guān)鍵。旅游網(wǎng)站要以誠信為本奉獻(xiàn)最好的服務(wù)，樹立良好的品牌；不斷加大技術(shù)投入，有效阻擋可能發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)黑客；與銀行聯(lián)手解決電子支付問題；開發(fā)新的特色旅游產(chǎn)品，領(lǐng)導(dǎo)旅游市場的潮流；與旅行社建立穩(wěn)固的聯(lián)盟，保持一條龍服務(wù)體系。同時(shí)，要充分利用法律保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
關(guān)鍵詞：旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付信用問題
電子商務(wù)作為一種全新的商業(yè)運(yùn)作模式，已成為21世紀(jì)國際商務(wù)往來的主流和各國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的核心。而完整的電子商務(wù)要求做到物流、信息流和資金流都盡可能在網(wǎng)上進(jìn)行，這有賴于網(wǎng)絡(luò)銀行與網(wǎng)上支付制度的建立。
國外電子商務(wù)與旅游業(yè)結(jié)合比較密切，據(jù)調(diào)查，全球有17萬家旅游企業(yè)在網(wǎng)上開展綜合、專業(yè)、特色的旅游服務(wù)；2000年，全球電子商務(wù)銷售額達(dá)到4200億美元，其中旅游電子商務(wù)銷售額突破630億美元，占24%；全球旅游電子商務(wù)連續(xù)5年以上以350%的速度發(fā)展。這都離不開良好的網(wǎng)上支付體系的運(yùn)行。根據(jù)國家旅游局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，目前我國網(wǎng)上年旅游交易額已達(dá)到40億至50億元人民幣，約占所有互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)總量的20%。電子商務(wù)與旅游業(yè)的結(jié)合改變了我國旅游業(yè)的管理模式和行為模式。當(dāng)前，我國旅游業(yè)正處于發(fā)展期，電子商務(wù)對(duì)于旅游業(yè)的積極作用日益凸顯，而網(wǎng)上支付在其中所起的作用尤為重要?；诖耍疚膶?duì)旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付的應(yīng)用與發(fā)展進(jìn)行了探討。
旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付方式與工具
（一）網(wǎng)上支付方式
1.信用卡支付方式。互聯(lián)網(wǎng)針對(duì)消費(fèi)者商務(wù)的交易(B2C為主)的支付主要通過信用卡來完成。信用卡是銀行或金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的，授權(quán)持卡人在指定的商店或場所進(jìn)行記賬消費(fèi)的信用憑證，是一種特殊的金融商品和金融工具。功能包括：ID身份功能，證明持卡人身份；結(jié)算功能，可用于支付購買商品、享受服務(wù)的款項(xiàng)；信息記錄功能，將持卡人的屬性、對(duì)卡的使用情況等各種數(shù)據(jù)記錄在卡中。
2.電子支票支付方式。電子支票是—種借鑒紙張支票轉(zhuǎn)移支付的優(yōu)點(diǎn)，利用數(shù)字傳遞將錢款從一個(gè)賬戶轉(zhuǎn)移到另—個(gè)賬戶的電子付款形式。一般通過專用的網(wǎng)絡(luò)、設(shè)備、軟件及一整套的用戶識(shí)別、標(biāo)準(zhǔn)報(bào)文、數(shù)據(jù)驗(yàn)證等規(guī)范化協(xié)議完成數(shù)據(jù)傳輸，從而控制安全性。在交易中，商家要驗(yàn)證支票的簽發(fā)單位是否存在，支票的單位是否與購貨單位一致，還要驗(yàn)證客戶的簽名。
3.電子現(xiàn)金支付方式。又稱數(shù)字現(xiàn)金，是一種以數(shù)據(jù)形式流通的、通過Internet購買商品或服務(wù)時(shí)使用的貨幣。即以電子方式存在的現(xiàn)金貨幣，其實(shí)質(zhì)是代表價(jià)值的數(shù)字。這是一種儲(chǔ)值型的支付工具，使用時(shí)與紙幣類似，多用于小額支付，可以實(shí)現(xiàn)脫機(jī)處理。主要有兩種形式：幣值存儲(chǔ)在IC卡上；以數(shù)據(jù)文件存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)的硬盤上。電子現(xiàn)金具有人們手持現(xiàn)金的基本特點(diǎn)，同時(shí)又具有電腦網(wǎng)絡(luò)化的方便性、安全性、秘密性，正逐步成為網(wǎng)上支付的主要手段之一。
4.網(wǎng)上銀行支付方式。網(wǎng)上銀行是指銀行使用電子工具通過互聯(lián)網(wǎng)向其客戶提品和服務(wù)。銀行的產(chǎn)品和服務(wù)包括：提存款服務(wù)、信貸服務(wù)、賬戶管理、提供財(cái)務(wù)意見、電子單據(jù)支付以及提供其他電子支付的工具和服務(wù)如電子貨幣等。完整的電子商務(wù)一般包括信息溝通、資金支付及商品配送三大環(huán)節(jié)，缺少資金支付，商品配送將難以完成。因此，網(wǎng)上銀行所提供的電子支付手段對(duì)電子商務(wù)的發(fā)展具有關(guān)鍵的支持作用，直接關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景。自從美國的安全第一銀行SFNB(SecurityFirstNetworkBank)誕生以后，網(wǎng)上銀行已經(jīng)成為金融機(jī)構(gòu)拓寬服務(wù)領(lǐng)域、爭取業(yè)務(wù)增長的重要手段。1999年以來，我國銀行網(wǎng)上業(yè)務(wù)也有了重大發(fā)展，各大國有和商業(yè)銀行均陸續(xù)推出了網(wǎng)上銀行服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)上支付。
（二）網(wǎng)上支付工具
目前市場上主要的在線支付工具，如表1所示。
旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付現(xiàn)狀
（一）旅游中介商
本文以攜程旅行網(wǎng)為例進(jìn)行分析。攜程的收入主要來自以下幾個(gè)方面：酒店預(yù)訂費(fèi)；機(jī)票預(yù)訂費(fèi)；自助游與商務(wù)游中的酒店、機(jī)票預(yù)訂費(fèi)，其收入的途徑與前兩項(xiàng)基本一致；線路預(yù)訂費(fèi)，攜程通過與其他旅行社合作，經(jīng)營一些組團(tuán)的業(yè)務(wù)（非主營業(yè)務(wù)）。
除了酒店預(yù)訂大多采用酒店前臺(tái)支付的辦法，對(duì)于其他三項(xiàng)的交易而言，顧客既可以選擇網(wǎng)上支付，也可以選擇線上瀏覽、電話確認(rèn)、離線交易的辦法。盡管攜程采取了積點(diǎn)獎(jiǎng)勵(lì)的辦法來鼓勵(lì)網(wǎng)上支付，但是大部分交易還是離線完成的。
（二）旅行社
自2000年4月中青旅推出“青旅在線”后，國內(nèi)三大旅行社(國旅、中旅、中青旅)和其他具有地區(qū)優(yōu)勢的旅行社(如上海春秋旅行社、廣州廣之旅等)都陸續(xù)開展了旅游電子商務(wù)。本文以上海春秋國際旅行社（春秋旅游網(wǎng)）為例進(jìn)行分析。
春秋旅游網(wǎng)的盈利模型是由網(wǎng)站、春秋國旅總社及各網(wǎng)點(diǎn)、上游的旅游企業(yè)(各地分社及合作旅行社、航空票務(wù)商、目的地酒店)和網(wǎng)民市場共同構(gòu)成。其目標(biāo)市場主要為觀光和度假游客，由于春秋國旅具有強(qiáng)大的資源，線路預(yù)訂成為了網(wǎng)站的主營業(yè)務(wù)。春秋旅游網(wǎng)提供的產(chǎn)品，顧客可以選擇網(wǎng)上支付，也可以選擇網(wǎng)上瀏覽、電話確定、離線交易的辦法，同時(shí)還可以到春秋國旅的各分社進(jìn)行購買。但就目前的經(jīng)營狀況而言，電話確定與離線交易仍然是消費(fèi)者的主要選擇。
從上述分析可以看出，目前的旅游電子商務(wù)活動(dòng)中，消費(fèi)者對(duì)于網(wǎng)上支付并沒有真正接受；主流的B2C網(wǎng)站中，最主要的支付形式仍是貨到付款。網(wǎng)上支付的滯后，將阻礙我國旅游電子商務(wù)的發(fā)展。那么，是什么原因造成消費(fèi)者對(duì)網(wǎng)上支付的排斥呢？
旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付的主要障礙：信用缺失
我國旅游企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展緩慢的一個(gè)重要因素，就是與旅游電子商務(wù)相配套的網(wǎng)上支付等手段還沒有找到安全便捷的解決方案。
根據(jù)艾瑞公司2008年第一季度的中國網(wǎng)上支付調(diào)查報(bào)告顯示，有近六成的網(wǎng)民認(rèn)為不使用網(wǎng)上支付的原因是“擔(dān)心交易的安全性”，如圖1所示；而據(jù)CNNIC的調(diào)查報(bào)告表明，大約有四成的網(wǎng)民認(rèn)為電子商務(wù)的最大障礙是信用問題。
首先，消費(fèi)者傳統(tǒng)的購物習(xí)慣對(duì)旅行社的網(wǎng)絡(luò)營銷具有一定的影響。對(duì)于大多數(shù)人來說，已經(jīng)完全習(xí)慣于面對(duì)實(shí)物進(jìn)行挑選商品，一手交錢一手交貨的購物方式。人類思維和行為方式的慣性使人們?cè)诙虝r(shí)間內(nèi)不可能適應(yīng)面對(duì)虛擬旅游產(chǎn)品使用虛擬的電子貨幣、電子機(jī)票進(jìn)行的電子商務(wù)模式。因此，同傳統(tǒng)的營銷手段相比，網(wǎng)絡(luò)營銷還需要經(jīng)歷一個(gè)被消費(fèi)者接受的過程。
其次，在網(wǎng)上支付的實(shí)際使用中，信用問題成為一個(gè)制約因素。在以紙質(zhì)媒介作為支付交易的商務(wù)活動(dòng)中，由于是面對(duì)面，并有紙質(zhì)交易憑證，加上法律體系的保證，人們?cè)谶@種長期形成的商務(wù)活動(dòng)中建立起了對(duì)這整套體系的信用，如果出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛會(huì)由法律體系仲裁而給予經(jīng)濟(jì)利益的保證。但電子商務(wù)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程與傳統(tǒng)的方式完全不同，交易過程中沒有確認(rèn)過程合法存在的紙質(zhì)憑證，這就帶來了可信度的問題。因此，消費(fèi)者和商家在網(wǎng)上交易存在的主要問題就是信用問題，以及由此引發(fā)的一系列相互連帶的問題。當(dāng)前，是否信守服務(wù)承諾，即是否擁有良好的商業(yè)信用，成為人們衡量電子商務(wù)服務(wù)商或電子商務(wù)網(wǎng)站好壞的重要指標(biāo)。但據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)投訴中，網(wǎng)購被騙位居首位。企業(yè)或個(gè)人商家的不誠信行為，更加重了網(wǎng)民對(duì)網(wǎng)上支付的排斥性。目前我國的信用體系不完善，各種失信現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，沒有一個(gè)權(quán)威的機(jī)構(gòu)可以完全確定交易行為人的信用。并且，我國的社會(huì)信用體系遠(yuǎn)未達(dá)到任何行為都有記錄可查的情況，在這種信用環(huán)境下發(fā)展網(wǎng)上支付會(huì)有較大的障礙。
由于上述原因，國內(nèi)旅游企業(yè)通常的做法是：旅游預(yù)訂用網(wǎng)絡(luò)，付款交易用傳統(tǒng)方式。電子商務(wù)的快捷性、低成本性等特征未能得到體現(xiàn)，使旅游網(wǎng)站的功能還停留于提供信息的初級(jí)層次。
旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付的發(fā)展建議
由上可知，推動(dòng)網(wǎng)上支付在旅游業(yè)的有效發(fā)展與普及，必須從增強(qiáng)“信用保障”入手。一方面，政府應(yīng)制訂旅游電子商務(wù)網(wǎng)上支付的相關(guān)法律規(guī)范，建立和健全我國的信用體系；另一方面，企業(yè)需要面向市場積極探索各種信用保障機(jī)制與措施。下文主要從企業(yè)方面進(jìn)行闡述。
（一）加強(qiáng)旅游企業(yè)網(wǎng)絡(luò)支付的安全建設(shè)
首先，旅游企業(yè)應(yīng)積極與知名度、信譽(yù)度較高的銀行合作，普及信用卡、電子現(xiàn)金、電子支票等電子支付方式。保證游客所使用的電子支付工具必須由其賬戶所在的銀行發(fā)行，游客可以到與旅行社有業(yè)務(wù)關(guān)系的銀行去使用現(xiàn)金購買貨幣卡，當(dāng)游客進(jìn)行網(wǎng)上支付時(shí)可以向旅行社和銀行同時(shí)發(fā)通知，將資金從銀行的賬戶上轉(zhuǎn)移到旅行社的賬戶上。其次，旅游企業(yè)的網(wǎng)站應(yīng)安裝防火墻，防止“黑客”攻擊，保障網(wǎng)民的隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)安全，促進(jìn)網(wǎng)上支付的實(shí)施。
（二）加強(qiáng)宣傳以增強(qiáng)消費(fèi)者的信任程度
旅行企業(yè)應(yīng)通過廣告宣傳、新聞會(huì)、現(xiàn)場活動(dòng)、網(wǎng)上促銷等多種形式，盡可能讓更多的消費(fèi)者知道本旅行企業(yè)的網(wǎng)址，樹立企業(yè)的品牌形象，提高知名度和網(wǎng)絡(luò)信譽(yù)，為網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展減輕阻力。
（三）推進(jìn)網(wǎng)上支付工具的多樣化
目前的網(wǎng)上支付方式中，以信用卡使用為主，為解決社會(huì)信用風(fēng)險(xiǎn)較高的問題，我國出現(xiàn)了具有“信用擔(dān)保”功能的第三方支付平臺(tái)，將網(wǎng)上支付平臺(tái)演變成了資金流的中間環(huán)節(jié)。走在前列的商家已經(jīng)涵蓋了B2B、B2C和C2C三個(gè)領(lǐng)域。如阿里巴巴的誠信通及誠信指數(shù)，易趣的買家、賣家互評(píng)制度，淘寶網(wǎng)的“支付寶”，都是建立誠信體系、保障用戶利益的有效舉措。與此同時(shí)，以第三方信用評(píng)估為基礎(chǔ)的交易行為逐漸成為網(wǎng)上支付的主要手段。
旅游企業(yè)應(yīng)結(jié)合我國目前的信用狀況，推進(jìn)網(wǎng)上支付工具的多樣化。除了推廣電子支票、移動(dòng)支付、手機(jī)錢包等工具外，應(yīng)推動(dòng)“誠信支付工具”的使用，其代表是“支付寶”和“貝寶”。
在零售行業(yè)，由于阿里巴巴“支付寶”和eBay的“貝寶”等支付平臺(tái)大力拓展市場，個(gè)人和中小企業(yè)的網(wǎng)上支付和收款變得更加容易，從而促進(jìn)了個(gè)人網(wǎng)上交易以及中小企業(yè)的電子商務(wù)化進(jìn)程。旅游業(yè)引入這種模式將很有前景，可以讓不同的機(jī)票商、酒店和旅行社分別與消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上交易和支付。這種平臺(tái)的成功取決于兩個(gè)方面：一是信用體系的建立，即通過商家信用認(rèn)證、信用憑證上傳、支付信用度累計(jì)和用戶監(jiān)督（評(píng)價(jià)）相結(jié)合的辦法，盡可能確保商戶的誠信和信息的真實(shí)；二是引入類似“支付寶”的誠信支付工具，確保用戶在享受到服務(wù)后再正式支付費(fèi)用，進(jìn)一步減少交易風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，網(wǎng)上支付信用缺失及相關(guān)信用體系的不完善是阻礙網(wǎng)上支付在旅游業(yè)普及的主要因素，也是導(dǎo)致我國旅游電子商務(wù)發(fā)展滯后的主要原因之一。雖然當(dāng)前對(duì)于網(wǎng)上電子支付的方式，很多游客還是處于觀望狀態(tài)，但相信隨著旅游企業(yè)電子商務(wù)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)技術(shù)日趨完善，信用保障機(jī)制日益健全，網(wǎng)上電子支付的方式會(huì)為廣大游客所接受，將有力地促進(jìn)我國旅游電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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[論文關(guān)鍵詞]電子商務(wù)法律制度挑戰(zhàn)應(yīng)對(duì)策略
隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且影響到社會(huì)公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個(gè)國際貿(mào)易大國，應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進(jìn)行積極的準(zhǔn)備，開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動(dòng)采取相應(yīng)的對(duì)策。
一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點(diǎn)
(一)電子商務(wù)的內(nèi)涵
一般認(rèn)為，電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)活動(dòng)。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財(cái)務(wù)核計(jì)及生產(chǎn)安排等多項(xiàng)利用interact開發(fā)的商業(yè)活動(dòng)。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)；而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有商貿(mào)活動(dòng)都?xì)w屬于電子商務(wù)。
(二)電子商務(wù)的特點(diǎn)
電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點(diǎn)：
1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。
2．節(jié)省購物時(shí)間，增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費(fèi)者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。
3．加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進(jìn)行，而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進(jìn)行，大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度，同時(shí)減少了商業(yè)糾紛。
4．增強(qiáng)客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求，定購自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費(fèi)。
5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對(duì)手的產(chǎn)品性能與價(jià)格以及銷量等信息，從而促一進(jìn)企業(yè)改造技術(shù)，提高產(chǎn)品競爭力。
二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)策略
(一)電子商務(wù)對(duì)合同法提出的挑戰(zhàn)及對(duì)策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會(huì)給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴(yán)峻的考驗(yàn)，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。
1．交易雙方的識(shí)別與認(rèn)證。這主要是針對(duì)B2B(電子商務(wù)的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對(duì)商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個(gè)很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點(diǎn)就是交易雙方的身份確認(rèn)問題。這個(gè)問題可以通過認(rèn)證中心來解決，并且很多國家都已經(jīng)實(shí)施了該項(xiàng)措施。由于認(rèn)證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性，并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機(jī)構(gòu)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)化。
2．交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實(shí)的實(shí)物交割。這就涉及到交易是否合法以及對(duì)這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān)，如果合同違法，那么必然不受合同法保護(hù)。同時(shí)合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達(dá)成了一致認(rèn)可。電子承諾到達(dá)速度很快，投郵和到達(dá)幾乎同時(shí)，因此在生效時(shí)間上一般不會(huì)存在很大分歧。對(duì)于生效地點(diǎn)問題，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文的接受地點(diǎn)比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達(dá)地點(diǎn)作為生效地點(diǎn)。
3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對(duì)電子簽名的有效性予以承認(rèn)，但是在證據(jù)法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則，即電子商務(wù)法對(duì)傳統(tǒng)的口令法、非對(duì)稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時(shí)還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。
4．電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點(diǎn)，但是也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個(gè)相對(duì)的概念，無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素，都可能導(dǎo)致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對(duì)電子合同給以確認(rèn)。
(二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法帶來的新挑戰(zhàn)及對(duì)策
1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對(duì)等。網(wǎng)上購物中，消費(fèi)者不得不面對(duì)經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位制定的有利于自己而不利于消費(fèi)者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，其實(shí)質(zhì)是將合同上的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上。消費(fèi)者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會(huì)以此來對(duì)抗消費(fèi)者的投訴，使消費(fèi)者處于很不利的地位。
法律追求的是公平和正義，我們要保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費(fèi)糾紛都應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在解釋格式條款時(shí)，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對(duì)化的解釋，要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)消費(fèi)者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)時(shí)，也應(yīng)盡到一定的義務(wù)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時(shí)，應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費(fèi)者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)水平．使大多數(shù)消費(fèi)者無須進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費(fèi)糾紛。
2．消費(fèi)者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中，消費(fèi)者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費(fèi)者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費(fèi)者普遍關(guān)心的一個(gè)熱點(diǎn)問題。消費(fèi)者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。
因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系；要建立一個(gè)專門的全國性的認(rèn)證體系，權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確認(rèn)從事電子商務(wù)活動(dòng)的企業(yè)身份的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。
3．網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi)，消費(fèi)者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片，對(duì)嚴(yán)品的實(shí)際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費(fèi)者在網(wǎng)上訂購后，還要等待實(shí)際交貨時(shí)才能確認(rèn)是否與所訂購的商品一致，容易導(dǎo)致實(shí)際交貨商品的質(zhì)量、價(jià)格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費(fèi)者要向經(jīng)營者退貨或索賠，首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，消費(fèi)者對(duì)此毫無辦法。對(duì)此，我們可以綜合運(yùn)用各種手段，建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐和虛假廣告，給消費(fèi)者提供一個(gè)誠信的電子交易環(huán)境。
(三)電子商務(wù)對(duì)刑法帶來的挑戰(zhàn)及對(duì)策
在電子商務(wù)活動(dòng)中，信息共享和信息安全是一對(duì)矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達(dá)到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應(yīng)主動(dòng)構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。
刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運(yùn)用具有滯后性的特點(diǎn)，即它通常是在某一危害社會(huì)的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下，作為一種更為強(qiáng)制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，尤其對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪問題來說，刑法控制是最具強(qiáng)制性、最為嚴(yán)厲的手段，它在整個(gè)法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對(duì)刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。
1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對(duì)刑罰種類進(jìn)行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動(dòng)的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。
2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界，使計(jì)算機(jī)犯罪分子輕易地就可以實(shí)施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計(jì)算機(jī)犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對(duì)境外從事針對(duì)我國的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，因此加強(qiáng)國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。
3．單位犯罪的處理問題。雖然對(duì)待單位犯罪是可以對(duì)危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及主管人員等個(gè)人犯罪依法追究刑事責(zé)任，但是此種處理方式畢竟不是久遠(yuǎn)之計(jì)，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計(jì)算機(jī)犯罪是解決這一問題的最佳選擇。
(四)電子商務(wù)對(duì)我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對(duì)策
電子商務(wù)使企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)打破地域、國界、時(shí)間、空間的限制，經(jīng)營跨地區(qū)和跨國業(yè)務(wù)的公司數(shù)量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也能通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入國際市場。從這個(gè)意義上講，網(wǎng)絡(luò)化加速了國際貿(mào)易全球化的進(jìn)程。電子商務(wù)銷售額的迅速增加，也給我國的流轉(zhuǎn)稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務(wù)也對(duì)我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。
1．電子商務(wù)使納稅義務(wù)的確認(rèn)模糊化。由于電子商務(wù)具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點(diǎn)，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認(rèn)最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務(wù)納稅人身份帶來困難。
2．電子商務(wù)使稅收管理復(fù)雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點(diǎn)減少，增大了稅收流失的風(fēng)險(xiǎn)；無紙化電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。
3．保護(hù)交易安全的計(jì)算機(jī)加密技術(shù)的開發(fā)，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)獲取信息的難度。由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的電子商務(wù)對(duì)于交易安全有特殊的要求，所以計(jì)算機(jī)加密技術(shù)得到不斷創(chuàng)新，廣泛應(yīng)用到電子商務(wù)上，納稅人就可以用超級(jí)密碼和用戶雙重保護(hù)來隱藏有關(guān)信息，這使得稅務(wù)機(jī)關(guān)搜集資料變得更加困難，稅務(wù)審計(jì)工作也變得越來越復(fù)雜。
4．法律責(zé)任難以界定。電子商務(wù)運(yùn)行模式，無論從交易時(shí)間、地點(diǎn)、方式等各個(gè)方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運(yùn)作模式。現(xiàn)行稅收征管方式的不適應(yīng)將導(dǎo)致電子商務(wù)征稅法律責(zé)任上出現(xiàn)空白地帶，對(duì)電子商務(wù)的征、納稅方如何承擔(dān)法律責(zé)任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。由此可見，做好電子商務(wù)的稅收工作是擺在我們面前的一項(xiàng)緊迫的現(xiàn)實(shí)任務(wù)。
1．要規(guī)范和完善科學(xué)有效的稅收政策。目前從我國的實(shí)際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務(wù)的同時(shí)，在有關(guān)稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調(diào)性和前瞻性，借鑒發(fā)達(dá)國家的有益做法，確定電子商務(wù)稅收的基本政策理念。
2．要堅(jiān)持稅收中立性政策。稅收應(yīng)具有中立性，對(duì)任何一種商務(wù)形式都不存在優(yōu)劣之分。對(duì)類似的經(jīng)濟(jì)收入在稅收上應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待，而不應(yīng)當(dāng)考慮這項(xiàng)所得是通過網(wǎng)絡(luò)交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。
3．要堅(jiān)持適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務(wù)在我國尚處于萌芽期，應(yīng)當(dāng)采取鼓勵(lì)的政策來扶持這一新興事物。對(duì)此類企業(yè)我國應(yīng)該比照高新技術(shù)企業(yè)給以適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開辟新的稅源。
4．要堅(jiān)持國際稅收協(xié)調(diào)與合作政策。電子商務(wù)的發(fā)展，進(jìn)一步加快了世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的進(jìn)程，國際社會(huì)應(yīng)為此進(jìn)行更廣泛的稅收協(xié)調(diào)，以消除因各自稅收管轄權(quán)的行使而形成的國際貿(mào)易和資本流動(dòng)的障礙。此外，加強(qiáng)國際稅收協(xié)調(diào)與合作，還能有效地減少避稅的可能性。
綜上所述，我們建立相應(yīng)的征管體系是必要而迫切的，但我們更應(yīng)該理性地認(rèn)識(shí)到，這種制度的建立絕不能因?yàn)椤罢鞫悺倍罢鞴堋?。我們?cè)诮⒈匾捏w制以保證國家財(cái)政收入的同時(shí)，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵(lì)國內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，達(dá)到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡
(五)電子商務(wù)對(duì)程序法的挑戰(zhàn)及對(duì)策
電子商務(wù)是通過因特網(wǎng)或?qū)Ｓ芯W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行不受時(shí)間、空間和地域限制的業(yè)務(wù)往來，并利用電子貨幣進(jìn)行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權(quán)；如何確立電子合同簽訂生效的時(shí)間地點(diǎn)；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認(rèn)電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認(rèn)電子合同合法有效外，對(duì)上述大多數(shù)法律問題未做出規(guī)定。在電子商務(wù)中，賣方可以在網(wǎng)上設(shè)立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機(jī)、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設(shè)于因特網(wǎng)上的電子商城購物。電子商務(wù)的發(fā)展對(duì)現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。
隨著電子商務(wù)的發(fā)展，當(dāng)事人所在的地點(diǎn)對(duì)糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務(wù)所產(chǎn)生的糾紛。
(六)電子商務(wù)環(huán)境下侵犯隱私權(quán)的手段不斷創(chuàng)新，越來越隱蔽
法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，沒有宏觀的法律環(huán)境作支撐，電子商務(wù)只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應(yīng)用。在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法律體系面對(duì)電子商務(wù)的沖擊時(shí)，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務(wù)交易的法律法規(guī)，強(qiáng)化電子商務(wù)的安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介機(jī)構(gòu)的交易行為，明確交易各方當(dāng)事人的法律關(guān)系和法律責(zé)任，嚴(yán)厲打擊各種違法交易行為，對(duì)電子商務(wù)的發(fā)展至關(guān)重要。
一、發(fā)展電子商務(wù)面臨的主要法律問題
電子商務(wù)是建立在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上的極具變革性的商業(yè)運(yùn)營模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點(diǎn)，也成為電子商務(wù)的內(nèi)在特征。電子商務(wù)的本身屬性決定了它必然會(huì)沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問題。
1．電子交易的安全性問題
電子交易的安全性問題是阻礙電子商務(wù)發(fā)展的最大問題。國內(nèi)不少專家學(xué)者認(rèn)為，電子商務(wù)是Internet技術(shù)應(yīng)用的全新方向，是建立在技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)基礎(chǔ)上，它源于技術(shù)，因此，電子商務(wù)發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術(shù)的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術(shù)、數(shù)字簽名、身份認(rèn)證等技術(shù)，來確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術(shù)的提高并沒有解決電子商務(wù)的安全問題。應(yīng)用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(shù)(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進(jìn)行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務(wù)交易的安全問題。但是，實(shí)踐證明，純技術(shù)性的防范手段不能對(duì)各種惡意攻擊和網(wǎng)絡(luò)犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術(shù)的雙管齊下，才能維護(hù)和保障電子商務(wù)的穩(wěn)健發(fā)展。
2．電子合同的法律問題
電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認(rèn)定及操作問題變得非常復(fù)雜。
我國電子商務(wù)立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關(guān)于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認(rèn)書”的規(guī)定。前者承認(rèn)了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對(duì)電子合同法律效力實(shí)現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時(shí)間、承諾的生效時(shí)間及合同成立地點(diǎn)，但是僅有以上幾點(diǎn)，電子合同仍無法操作。
為解決電子合同的法律問題，中央有關(guān)部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對(duì)電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務(wù)的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。
3．電子商務(wù)認(rèn)證的法律問題
數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應(yīng)用，使得認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CA:CertificateAuthority)的服務(wù)成為電子商務(wù)的必需，否則，電子商務(wù)交易形式就可能因?yàn)槿狈χ薪樾庞枚鵁o法發(fā)展。
認(rèn)證機(jī)構(gòu)的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經(jīng)過核實(shí)的、交易雙方都關(guān)心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。
目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認(rèn)證中心，存在不少的隱患：一、認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一種專業(yè)化的信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，并非一般的實(shí)現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機(jī)構(gòu)。它對(duì)交易各方負(fù)有特殊的職業(yè)義務(wù)，這種義務(wù)是一種社會(huì)責(zé)任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看，認(rèn)證機(jī)構(gòu)屬于公共企業(yè)，以向全社會(huì)提供電子商務(wù)交易信用為已任，并非追求單純的經(jīng)濟(jì)利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)?；臉I(yè)務(wù)服務(wù)。
國內(nèi)許多專家學(xué)者認(rèn)為，目前，司法公證應(yīng)介入電子商務(wù)，充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色，以避免電子商務(wù)法未出臺(tái)前發(fā)生認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律糾紛。但這對(duì)司法公證部門的信息化建設(shè)提出了更高的要求。
4．知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題
電子商務(wù)的無形化使知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加艱難。
網(wǎng)絡(luò)上的諸如域名、網(wǎng)頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁的商標(biāo)所涉及的商業(yè)秘密等都會(huì)牽涉到專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。因此，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展電子商務(wù)有著密切的聯(lián)系。
國際組織包括世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)紛紛制定了有關(guān)的條約，來保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過的《版權(quán)條約》，1996年6月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)通過的《電子商務(wù)示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。
5．隱私問題
最近，美國《商業(yè)周刊》進(jìn)行了一項(xiàng)有關(guān)電子商務(wù)的隱私權(quán)方面的調(diào)查。結(jié)果顯示，大多數(shù)人擔(dān)心個(gè)人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務(wù)歸究于個(gè)人隱私的無法保障。因此，在個(gè)人隱私問題上，各國政府應(yīng)相互配合，在法律層次上和技術(shù)層次上進(jìn)行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個(gè)人隱私，又允許個(gè)人自由，同時(shí)也允許政府以恰當(dāng)方式進(jìn)行管理的最佳方式。
6．電子商務(wù)的管轄權(quán)問題
因電于商務(wù)具有全球性和開放性的特點(diǎn)，使各國政府都非常關(guān)心電子商務(wù)的管轄權(quán)。各國政府都希望本國法院擴(kuò)大管轄權(quán)，以維護(hù)本國利益。如果管轄權(quán)問題處理不當(dāng)，定會(huì)引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應(yīng)相互協(xié)調(diào)，以國際法的形式確立電子商務(wù)管轄權(quán)的操作規(guī)則。
當(dāng)然，電子商務(wù)在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠(yuǎn)不止上面幾個(gè)問題，還有如電子商務(wù)運(yùn)營模式的法律保護(hù)、電子商務(wù)的稅收等問題，這都需要人們以務(wù)實(shí)的態(tài)度逐一加以克服。
二、借鑒國外電子商務(wù)的立法經(jīng)驗(yàn)
國外的電子商務(wù)的法律建設(shè)伴隨著電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)走過多年的路程。
如果沒有一個(gè)成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務(wù)的各種糾紛，人們對(duì)電子商務(wù)就會(huì)望而卻步。世界各國多年的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)成果相當(dāng)豐富，我們應(yīng)充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗(yàn)，服務(wù)于中國的電子商務(wù)立法。
三、電子商務(wù)立法的基本原則
1．立足于國際立法趨同的取向
力爭與國際立法趨同是由電子商務(wù)的無界性和自由性決定的。中國電子商務(wù)立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟(jì)競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定，同時(shí)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的精神增加了一些內(nèi)容，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、認(rèn)證機(jī)構(gòu)及數(shù)字簽名的法律標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務(wù)綱要》第四原則所述，政府應(yīng)該承認(rèn)Internet的獨(dú)一無二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務(wù)發(fā)展者均應(yīng)修訂。
2．研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問題
《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發(fā)出通知或通知錯(cuò)誤的責(zé)任問題、電子提單問題、合同訂立的時(shí)間和地點(diǎn)、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準(zhǔn)入、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、司法管轄和國際協(xié)助消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題等。
此外，中國的電子商務(wù)立法還應(yīng)遵守以下原則：
1．體現(xiàn)國家意志，把國家利益放在第一位；
2、有利于電子商務(wù)發(fā)展，而不是制約和阻礙；
3．立法要有遠(yuǎn)見，要科學(xué)、更具可操作性；
