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序論：在您撰寫消費者法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
消費者個人征信是指征信者將分散于金融機構、商業(yè)企業(yè)以及公安、稅務、工商、公用事業(yè)等部門的個人信用情報進行收集、整理、利用、提供、維持和管理的活動。因此，在征信關系中必然會存在以下三方的當事人，即征信機構、信用資料的提供者、信用報告的利用者。另外，在這三方關系之外還會存在行政管理當局和行業(yè)自律組織等機構。
（一）征信機構
1.基本概念與特征
征信機構，也稱信用調(diào)查機關，它是指通過使用一系列手段，合法地將消費者個人散落于社會各個機構的信用情報進行收集、加工、提供、維持和管理的機構。它將在建立個人信用檔案數(shù)據(jù)庫和信息交換中心的基礎上，根據(jù)授信者的要求，提供個人信用信息查詢、認證、評估和咨詢服務。征信機構具有以下特征：
第一，征信機構具有中介性質。征信機構所處理的是個人信息，這些個人信息的公正和正確與否，不僅影響到個人能否得到信用授予，也會侵害個人的隱私權及其他人格權。所以客觀上要求征信機構必須是獨立、公正的，依附于任何利益團體，都將會損害其獨立性和公正性。
第二，征信機構的職能是收集散落于社會各處的個人信用資料，根據(jù)第三者的要求進行加工整理，并提供給第三者。同時由于征信機構擁有個人信用資料數(shù)據(jù)庫，因此，為了維護其公正、準確、安全，應經(jīng)常進行更新，維護等管理活動。
第三，征信機構必須是經(jīng)常性地整理、評估消費者的信用信息或者制作與消費者有關的信息，提供給進行商業(yè)活動的第三人。這里“經(jīng)常性”是一個關鍵的因素。經(jīng)常性表明征信機構是以此為營業(yè)的目的。像百貨商店、銀行等僅僅是提供信息給征信機構，并非以此作為營業(yè)的目的，就不能構成征信機構。
第四，征信機構是一種商業(yè)機構，其組織形式一般為公司制，如美國的三大信用局，德、日等國的征信機構都采用公司制的組織形式進行運作。
2.上海資信有限公司的性質
上海資信有限公司是我國首家專業(yè)的個人征信機構，它于1999年7月在中國人民銀行的核準下成立，由上海市信息中心、上海信司等四家機構聯(lián)合投資，以公司制進行運作，該公司目前已建立了上海市個人信用檔案數(shù)據(jù)中心，并成立了中心理事會，理事會會員為上海15家商業(yè)銀行。該中心由15家商業(yè)銀行提供有關個人信用數(shù)據(jù)，然后經(jīng)整理后向15家商業(yè)銀行出售。
上海資信有限公司從本質上講應是一家中介機構，而非金融機構，即進行專業(yè)個人信用數(shù)據(jù)處理的征信機構，雖然它由中國人民銀行批準成立進行試點工作，但它不是金融機構，而是為金融機構提供信息中介服務的機構。由于我國征信環(huán)境的欠缺，該公司因此采取了政府出面組建和管理的辦法，這點與國外的征信機構的建立不同。
（二）信用資料的提供者
信用資料的提供者，又稱為征信數(shù)據(jù)源，是征信機構獲得個人信用資料的來源。一般來說，個人信用資料大多分散于金融機構、商業(yè)機構、公安、工商、稅務、法院、公用事業(yè)、人事、雇主、房管、郵局等部門以及消費者本人，這些部門或個人都是征信的數(shù)據(jù)源，征信機構必須向這些部門或人員進行收集，才能獲得完整、準確的個人信用資料。
以上這些機構或人員通過向征信機構提供消費者個人的信用資料，以此用來評估消費者的資信，但其并不構成征信機構，不承擔征信機構應承擔的義務。原因在于它們并不以此為營業(yè)目的，例如雇主將雇員的就業(yè)資料進行提供，并非要評價雇員的信用，而只是就他與雇員的經(jīng)歷關系進行披露。商賬追收機構的業(yè)務不是收集或評估有關消費者的信用信息，而只是想收取壞賬。
需要指出的是，銀行、信用卡發(fā)放機構等金融機構以及商業(yè)企業(yè)僅就其與消費者之間的經(jīng)歷關系資料提供給征信機構的話，并不構成征信機構。但是，如果它將這些資料提供給進行信用供與、承做保險、雇傭或其他商業(yè)活動第三者，我認為應視為征信機構，承擔征信機構的義務和責任。理由是：雖然這些機構并不以提供信用資料為常業(yè)，但它提供的資料目的是供對方直接評估是否給予信用、保險或雇傭。
（三）信用報告的利用者
在美國，根據(jù)《公平信用報告法》，除了消費者個人可以獲取信用報告外，為從事信用交易、雇傭、承做保險或其他合法業(yè)務需要都可合法使用征信機構的信用報告。因此，信用報告的利用者是指需要利用征信機構提供的信用報告進行商業(yè)活動、雇傭、承做保險、消費等活動的機構或個人。具體包括①授信人，如銀行、零售商等進行信用供給的機構；②受信人，即接受信用供與的消費者；③雇主；④保險機構；⑤其他根據(jù)法律可以獲得信用報告的機構或個人。
二、以征信機構為中心的法律關系
在征信活動中，由于征信機構擔負著收集、整理、提供、維持和管理消費者信用資料的職能，因此，征信關系中實際上是以征信機構的征信行為來構筑的。一般而言，在征信中，存在有以下幾對法律關系：
（一）征信機構與消費者的法律關系分析
由于征信機構的活動直接指向消費者個人的信用資料，可以說征信行為都是圍繞著消費者的個人信用資料展開的。而消費者的個人信用資料又直接關系到消費者獲得信用、就業(yè)以及隱私等利益，因而征信機構與消費者的關系可謂是征信活動的核心關系，也最受法律所關注，如美國的公平信用報告法幾乎規(guī)范的全是征信機構與消費者之間的權利義務關系。從各國的法律規(guī)定以及征信行為的特點來分析這種關系的內(nèi)涵，基本可得出以下幾點結論：
第一，征信機構征集消費者個人的信用資料，必須得到消費者的同意。如美國《公平信用報告法》以及歐盟的《數(shù)據(jù)保護法》都規(guī)定了收集個人信用資料時必須通知本人。德國的《情報保護法》也規(guī)定情報機關在情報處理及利用時，必須征得情報主體的同意。一般這種同意都必須是書面的。
從這種同意權可以看出，消費者對其個人資料具有支配權和控制權。
第二，這種同意權是基于消費者的信賴而自由作出的。消費者之所以同意征信機構收集、整理、維持自己的個人資料，是基于消費者相信自己的個人資料會被公正、合理、善意的對待，不會被任意傳播。假如沒有這點信賴關系存在的話，消費者是不可能同意征信機構的征信行為的。
第三，消費者與征信機構建立這種關系目的是在于獲取利益。征信機構對消費者個人的征信，不僅有利于征信機構，對消費者也更有利。征信機構進行消費者個人信用資料收集、加工，它可以據(jù)此獲得傭金或協(xié)作等好處，而消費者可據(jù)此獲得銀行的信貸、零售商分期付款或就業(yè)等好處。否則，由于銀行、商業(yè)機構、雇主不能判斷消費者的資信狀況，會拒絕給予消費者這些好處。
從這些分析我們可以看出，征信機構與消費者之間因征信而建立的這種關系實質上是一種合同關系。首先這種關系的兩方主體的地位平等，互相不具有隸屬關系；其次建立這種關系是基于雙方協(xié)商一致的前提下，如果沒有這種協(xié)商一致，征信機構也無法獲得消費者的個人資料；最后，雙方的合意，其目的是為了形成征信法律關系，從而具體地享受民事權利，承擔民事義務。
關于合同的性質，我認為征信機構與消費者應為委托關系。征信機構與消費者構成委托關系有兩種情況，一是消費者為了獲得信用供與、就業(yè)或其他合法目的，主動提供自己的個人信用資料以及允許征信機構調(diào)查自己的信用資料，并由征信機構做成自己的信用報告提供給第三者，這種委托關系是顯而易見的。還有一種是信用供與方向征信機構查詢消費者的信用，這種情況實際上仍是建立在征信機構與消費者原有的委托關系上的。即消費者事前知道征信機構保有自己的信用資料，并預期征信機構會在合法的目的下，為自己的利益而提供這些資料，這種情況仍是以雙方的合意為基礎的，合意的內(nèi)容是同意征信機構對第三者進行提供。
（二）征信機構與信用報告的利用者之間的法律關系
征信機構對消費者的信用資料進行收集、整理、加工，無非是為了提供給第三者，供其在商業(yè)活動中評估消費者的信用，從而正確作出商業(yè)決策，這也是征信制度存在的目的。在社會中，一般可能會利用消費者信用報告的主要有以下幾種：信用供與者、消費者本人、雇主、保險機構、公用事業(yè)部門、政府機關。這些機構或個人利用消費者的信用報告，我認為與征信機構一般是委托的法律關系。
根據(jù)國外公司及我國上海資信有限公司等征信機構的運作的實際情況，基本上都是基于非營利的原則，收取適當?shù)氖掷m(xù)費，向客戶提供消費者的信用報告供其作信用供與等業(yè)務的參考。比較典型的是，這些機構為了降低風險，正確做出商業(yè)決策，委托征信機構進行對消費者個人信用的調(diào)查，然后根據(jù)自己的要求做成相關報告交付給自己。如可以要求其做成購車貸款信用報告、購房貸款信用報告、就業(yè)報告等等，這種情況實質上是一種委托關系，即委托征信機構完成一定事務，然后付傭金給征信機構。
另外，如果依據(jù)法院命令或傳票利用消費者信用報告是另外的法律關系，不屬于我們研究的民事法律關系。
（三）征信機構與信用資料的提供者之間的法律關系
一般向征信機構提供消費者個人信用資料的機構和個人有三類：一是信用授予者、雇主、保險機構；二是政府機構、司法機構和公用事業(yè)單位；三是消費者本人。消費者本人處于信用資料提供者地位時與征信機構的關系我們已經(jīng)討論過。
關于與第一類提供者的關系。我認為要么是一種買賣關系，要么是一種會員關系。當它不是征信機構會員時，它是依據(jù)國家的征信數(shù)據(jù)公開化的法律，將自己與消費者的經(jīng)歷關系數(shù)據(jù)出售給征信機構，因而構成買賣關系；當它是征信機構的會員時，則它是根據(jù)會員的義務進行資料提供。
關于與第二類提供者，各個國家均是根據(jù)政府信息公開化、征信數(shù)據(jù)公開化的法律進行提供，它是政府機構、司法機構以及公用事業(yè)單位的一種法定義務。
還有一種情況是征信機構向消費者的友人進行調(diào)查，這時消費者的友人亦構成消費者信用資料的提供者，而這種提供仍需獲得消費者本人的同意，因此，我認為這種關系實質上是消費者與征信機構關系的延伸。
（四）消費者與信用報告的利用者之間的法律關系
信用授與機構、雇主、保險機構之所以會利用消費者的信用報告，無非是消費者想與信用授與機構簽訂消費信用合同、與雇主達成就業(yè)協(xié)議或希望保險公司為自己提供保險服務，而這些機構為了了解消費者的信用狀況，降低相關風險，在與消費者簽訂合同前，就要向征信機構咨詢或自己調(diào)查消費者的信用狀況。這些行為本質上講，是一種為簽訂合同的準備行為。
（五）其他法律關系
在征信活動中，征信機構還可能與行業(yè)自律組織以及行業(yè)管理當局發(fā)生關系，前者一般為會員關系，目前比較著名的國際性行業(yè)協(xié)會有商業(yè)法律聯(lián)盟聯(lián)合會、國際信用協(xié)會、國際信用和投資保險商聯(lián)合會。在2000年，我國的50多家企業(yè)還成立了信用聯(lián)盟。后者是行政管理關系，不是本論文討論的民事關系。
三、消費者個人征信法律關系的特點
從以征信機構為中心的法律關系的討論可以看出，真正意義上的消費者征信法律關系實際上是征信機構與消費者形成的權利義務關系，即消費者為獲取信用交易、就業(yè)等利益，而允許征信機構收集、整理、提供、維持和管理自己的個人信用資料，從而在這個過程中發(fā)生的權利義務關系。這種法律關系有以下特征：
一是具有平等性。征信機構與消費者之間是平等及等價有償?shù)姆申P系。
(一)保護旅游消費者的需求
旅游消費者的進行旅游活動的目的在于從旅游經(jīng)營者提供的服務中獲取精神或生理需求，旅游消費者和其他消費者一樣，在消費的同時同樣受法律的保護。如果消費者在購買旅游經(jīng)營者提供的服務后或過程中，消費者的合法權益受到的侵害，旅游消費者也就無法從旅游產(chǎn)品后服務中尋求精神或生理上的滿足。因此加強旅游消費者權益保護，是實現(xiàn)旅游消費者旅游目的的重要保障。
(二)旅游業(yè)發(fā)展的需求
旅游業(yè)的發(fā)展的決定性因素在于旅游者的旅游消費，只有在消費權益得到有效保障的基礎上，旅游者采取積極參與旅行活動，并進行大量的旅行消費。所以旅游消費者是旅游業(yè)的主體，對旅游業(yè)的發(fā)展有直接的影響作用，因而保障旅游消費者的權益也是旅游業(yè)自身發(fā)展需求所決定。如果旅游消費者的合法權益受到旅游業(yè)經(jīng)營者的侵害，會抑制消費者參與旅游和消費的意愿，從而嚴重影響旅游業(yè)的長遠發(fā)展。而且從國外旅游業(yè)成功發(fā)展的經(jīng)驗也證明了這一點:越發(fā)達的旅游業(yè)，越重視旅游消費者權益保障。而且對旅游消費者權益的保護程度也體現(xiàn)出旅游行業(yè)的發(fā)達程度。
二、旅游消費者權益民法保護的立法建議
(一)完善懲罰性賠償規(guī)定
首先，增加賠償?shù)膽土P屬性。由于旅游產(chǎn)品的特殊性，旅游消費者在購買產(chǎn)品后再享受旅游產(chǎn)品，而且是以精神享受為目的，因此針對這類侵權行為更應該以懲罰性為主。因此，筆者建議關于懲罰性賠償?shù)慕鸬闹贫葢撛谘a償?shù)幕A上以懲罰性為主。懲罰的目的不在于提高對消費者的賠償金額，而是提高違法成本，降低旅游經(jīng)營者出現(xiàn)違法或侵權行為發(fā)生的幾率。增加懲罰屬性也是基于旅游目的決定的，經(jīng)營者的侵權行為一定程度上損害了消費者旅游的目的，因此經(jīng)營者需要為其侵權行為付出一定的代價。當事人雙方可以在將懲罰性賠償條款納入旅游合同中，雙方事先約定違約金額，還能減少侵權后法院認定賠償?shù)念~度的工作。其次，擴大懲罰性賠償?shù)姆秶Ｎ覈摹断M者權益保護法》中規(guī)定，只有當侵權人的行為存在主觀意愿時，才適用懲罰性賠償。這個規(guī)定將懲罰性賠償限制于狹小的范圍之內(nèi)，難以滿足實際需求。如果非主觀的侵權行為造成消費者巨大的損失，如果也只根據(jù)侵權行為的主觀性來判定，消費的損失就不能得到保障。因此在這種情況下應該適用懲罰性賠償，而不應僅僅局限于侵權行為存在主觀意愿。最后，重新確定賠償標準。我國現(xiàn)行的《消費者權益保護法》只是將購買產(chǎn)品的價格或者服務的費用作為賠償?shù)念~度，在消費金額較小的情況下，消費者會選擇放棄維權的權力。一些經(jīng)營者會利用消費者這種心理，肆意侵犯消費者的合法權益，懲罰性賠償金也就失去了存在的意義。針對這種情況，筆者建議要重新制定賠償?shù)臉藴?。懲罰性賠償金額不僅要包括產(chǎn)品或服務的實際消費數(shù)額，還要包括消費者維權時所付出的費用。例如訴訟費、誤工費等等，再根據(jù)侵權者侵權行為的主管程度確定懲罰性賠償金額。
(二)完善《合同法》
1．實現(xiàn)旅游合同的有名化
由于旅游合同的特殊性，現(xiàn)形的《合同法》中的有名合同都不適用于旅游合同，旅游合同在實踐中難以有效保護旅游消費者的合法權益，實現(xiàn)我國旅游合同的有名化是未來發(fā)展趨勢。我國應對《合同法》做適當?shù)男薷?，將旅游合同納入的《合同法》的分則中，并用專章對旅游合同的所有內(nèi)容做規(guī)定。在現(xiàn)代旅游業(yè)中，各個國家都認識到旅游合同的特殊性。我國也應該借鑒國外的經(jīng)驗，實現(xiàn)旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同的做詳細的規(guī)定，不僅有效保護旅游消費者的合法權益，也是促進我國旅游業(yè)健康發(fā)展的重要途徑。
2．規(guī)范旅游格式合同
規(guī)范旅游格式合同的目的在于調(diào)節(jié)旅游消費者和旅游經(jīng)營者的權力和義務，并使之處于平衡狀態(tài)，而不是限制旅游經(jīng)營者的權力，是實現(xiàn)旅游消費者和旅游經(jīng)營者雙贏的重要方式。也只有這樣，才能保障旅游業(yè)的健康、持續(xù)發(fā)展。筆者認為，旅游行業(yè)的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型要有更多的規(guī)范和限制，是旅游格式合同更加規(guī)范，以便更好的發(fā)揮保護旅游消費者權益的作用。旅游行業(yè)的格式合同應該從旅游格式合同經(jīng)營者的提示義務、旅游格式合同的解釋規(guī)則以及旅游格式合同應考慮因素三個方面對格式合同進行規(guī)范。
三、結語
關鍵詞：金融管制立法；金融消費者；立法原則
【正文】
一、引言
2007年3月美國爆發(fā)了次貸危機，回顧次貸危機的形成過程，人們注意到金融機構針對公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風險，后者又成為危機爆發(fā)的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發(fā)放遠遠超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風險套利誘惑又導致貸款經(jīng)紀人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機構濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴重，美國公眾的信用總額從1990年時的2386億美元飆升至2008年9月底時的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機的威脅。
這些市場濫用行為暴露出美國現(xiàn)行金融管制立法的一個嚴重缺陷，金融管制立法忽視了對消費者的應有保護，結果縱容了金融機構的市場濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機。2009年3月，美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強調(diào)對金融加強監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應重視對于消費者的保護，相關的改革措施包括成立消費者金融保護署、向消費者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關金融消費者保護的立法活動開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務委員會正式通過了成立消費者金融保護署的法案，成為美國自危機后進行金融立法改革跨出的決定性第一步。
如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓應是真正貫徹落實對金融消費者權益的保護制度，似乎也并不為過。當代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領域的消費者訴求，并通過加強金融機構的法定義務和責任，賦予消費者法定權利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關注。借鑒這些金融市場上的管制立法經(jīng)驗和教訓，探究加強消費者保護的金融管制立法理念，對于我國正在進行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當其時。
二、保護消費者權益是金融管制立法的應有之義
通常認為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負外部性使得管制成為金融市場運行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀30年代的經(jīng)濟危機后，主要發(fā)達國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當代，無論是美國的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標除了強調(diào)維護貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進金融機構謹慎經(jīng)營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費者權益納入到立法宗旨當中。
（一）金融市場的特殊性促使金融消費者尋求法律保障
在金融市場上，我們已經(jīng)習慣于從金融業(yè)不同領域的角度對個人使用相應的身份標志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”、與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。
但是，金融市場上的商品和消費者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務構成了金融商品的實質內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價值的外形和質地等要素，因此消費者的交易判斷完全依賴于金融機構一方所提供的相關信息。其次，金融商品在風險形式、費用構成、利潤結構、提前退出的懲罰機制、稅費負擔等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對消費者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機構一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術語，消費者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風險性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因為以小博大的杠桿性，在交易時只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風險。金融商品總是伴隨著信用風險、市場風險、操作風險等各類風險，金融消費者如果缺乏必要的風險意識或有關風險的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務而言，金融商品的信息對于消費者進行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費者保護規(guī)則亦應主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。
另一方面，金融消費者與一般消費者相比，交易弱勢特點更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風險性等特點，使得金融消費者在交易中處在嚴重的信息不對稱狀態(tài)。金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當?shù)娘L險。在這種情況下，金融機構對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關的信息就左右著消費者的交易判斷。實踐中，金融機構又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費者的權益，從而引發(fā)道德風險。
總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費者很難實現(xiàn)與金融機構之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應有的傾斜保護，以矯正金融消費者與金融機構之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松對金融消費者的保護
隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴格管制的立法體系對金融市場發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調(diào)節(jié)，放任金融機構的創(chuàng)新活動和自由競爭，金融機構在利潤與市場占有率的驅使下極易以犧牲消費者利益為代價換取自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機構的濫發(fā)信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎，甚至可能引發(fā)金融危機。此次美國爆發(fā)的次貸危機，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規(guī)則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。
美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發(fā)了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵金融機構的自由競爭和業(yè)務創(chuàng)新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現(xiàn)實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經(jīng)濟整體良好所不可欠缺的法律。”
三、金融消費者保護的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監(jiān)管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監(jiān)管機制和內(nèi)部治理結構改革以維護金融秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業(yè)務交叉使得金融商品和服務種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經(jīng)驗。
（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產(chǎn)業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規(guī)定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規(guī)范，包括金融機構銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規(guī)則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。
首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機構的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構無論是在專業(yè)知識水平、實踐經(jīng)驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監(jiān)管需求，那么相應的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機構的濫發(fā)信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎，甚至可能引發(fā)金融危機。此次美國爆發(fā)的次貸危機，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規(guī)則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。
美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發(fā)了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵金融機構的自由競爭和業(yè)務創(chuàng)新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現(xiàn)實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經(jīng)濟整體良好所不可欠缺的法律。”
三、金融消費者保護的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監(jiān)管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監(jiān)管機制和內(nèi)部治理結構改革以維護金融秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業(yè)務交叉使得金融商品和服務種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經(jīng)驗。
（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產(chǎn)業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規(guī)定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規(guī)范，包括金融機構銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規(guī)則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。
首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機構的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構無論是在專業(yè)知識水平、實踐經(jīng)驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監(jiān)管需求，那么相應的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質量、性能等情況加以識別要難得多?！彼?，法律對金融領域經(jīng)營者向消費者履行的說明義務應當提出更高的要求。金融機構除了要保證信息自身質量之外，還必須關注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構向消費者進行說明時還應當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構對消費者的民事?lián)p害賠償責任的內(nèi)容?！盁o救濟、無權利”，對金融消費者的傾斜保護應當包含金融機構民事責任的規(guī)則。如果沒有關于民事責任的規(guī)定，金融機構即便存在違法行為、侵害了消費者權益也不需要向投資者承擔任何法定的民事責任，因此無法有效防止金融機構的欺騙易行為。而且，傾斜保護原則還要求金融機構承擔更多的程序性義務。金融消費者與金融機構在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張金融機構的民事責任時往往面臨舉證困難和敗訴風險，法律對金融消費者的傾斜保護也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構民事責任的構成要件、減輕消費者舉證責任應當是金融消費者民事保護制度的特別要求。
應當承認的是，美國金融管制立法中有關金融機構信息披露義務的相關規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權保護法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結果大大削弱了其保護力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構規(guī)定了信息披露義務，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業(yè)知識去理解那些復雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關內(nèi)容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構的交易歧視行為機構eiusingAct，但是對于貸款機構是否存在違規(guī)行為的證明責任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標準的借款人來承擔；雖然《房屋所有權保護法》等法律嚴格限制貸款利率水平以保護借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構是否存在違反規(guī)定收受高額費率的情形。特別是，這些立法存在大量保護漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當超額費用、未規(guī)定貸款人在應當根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責任、未禁止預付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務等不公平貸款等等。
相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機構對金融消費者的說明義務及相應的民事賠償責任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應當向顧客就下列重要事項履行說明義務：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標的變動而可能導致本金損失危險時，應當說明該項危險、相關指標以及有關金融商品因為指標變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關金融機構的業(yè)務變動或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險時，應當就該項風險進行解釋，并說明有關當事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項進行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應當承擔賠償責任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務（第37條之4）的規(guī)定，進一步加強了對經(jīng)營投資類金融商品的金融機構的信息披露義務要求。這樣一來，如果金融機構沒有履行法定的說明義務而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護自己的權利，尋求損害賠償。
其次，金融管制立法應當貫徹對消費者的全面保護原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動頻繁的當代，放松金融管制的措施將會會產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調(diào)整金融機構業(yè)務行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設他們能夠依據(jù)這些紛繁復雜的規(guī)章制度來主張自己的權利。因此，即使金融管制立法開始關注金融消費者權益保護的問題，但是如果這種保護存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。
這就要求金融管制法對于消費者的保護能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務有所規(guī)范，還有必要對將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據(jù)美國財政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護署，將統(tǒng)一行使金融消費者保護規(guī)則的制定權和解釋權，旨在有效彌補法律漏洞與空白。在日本，對金融消費者的保護規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務法”的先驅部分，已將有關消費者的保護規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統(tǒng)一化的進程。
再次，金融管制立法應當貫徹對消費者的適度保護原則。
金融管制立法對消費者的保護應當是有限度的，即遵循適度保護原則。應當意識到，對消費者的傾斜保護并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經(jīng)營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟衰退，最終損害的是經(jīng)營者的生存與發(fā)展?？梢哉J為，保護消費者權益恰恰是為了實現(xiàn)交易雙方當事人之間的實質平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費者的傾斜保護，“一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。對金融消費者的適度保護原則主要應考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質，因為交易性質的不同決定了交易風險和復雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學習精力、經(jīng)驗水平、經(jīng)濟實力、風險承受能力等要素。
就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護應當僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構在實質公平的前提下發(fā)生交易關系；而不應當延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔損失風險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應當確立必要的風險意識，在了解自身承擔風險的能力限度基礎上積極主動地學習金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護尺度，2000年英國《金融服務與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對消費者的保護程度時，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經(jīng)驗、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負責的一般原則。:
就第二個因素而言，保護金融消費者權益也包含有加強消費者自己責任承擔能力、培養(yǎng)成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費者已經(jīng)具備了與金融機構相當?shù)慕灰啄芰?，而法律仍然給予其傾斜保護，此時這種保護不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關注成本與收益的合理關系，而對那些在經(jīng)濟實力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應當區(qū)分消費者與機構類金融顧客，從而給予前者傾斜保護，而且還有必要對個人消費群體作進一步區(qū)分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構對消費者的說明義務及民事責任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經(jīng)驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護對象之外，金融商品銷售者就重要事項進行特別說明等強制性義務對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結匿名組合契約的個人，或者在知識、經(jīng)驗以及財產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認定要件相當?shù)钠渌麄€人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護性規(guī)則。而且，該法為普通消費者轉向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2）在金融機構開設專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復雜和高風險的投資活動當中去。
【注釋】
現(xiàn)代社會中，考慮金融隱私權與信息披露沖突的焦點，平衡二者之間的權益關系，需要遵循以下基本原則:第一，保護社會公共利益原則。金融隱私權受到法律保護，但是當個人信息的使用有利于共同利益、公共需求、政治利益之時，便應該就信息隱私的保護做一定程度的讓步，以便符合大多數(shù)人的需要，從長遠來看，根本上也符合隱私權主體的利益。第二，信用信息流通原則。信用秩序的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利市場主體的相互交往和行為。市場經(jīng)濟的基礎是信用制度，信用是交換的基礎，市場主體的經(jīng)濟活動會在多個層面以多種方式表現(xiàn)出來，這些都需要強有力的信用制度的支持。
二、金融消費者信息保護標準與程序之考量
“金融隱私權”作為一個學理概念尚未進入實踐立法之中，只有在某些部門規(guī)章、地方規(guī)定中零星可見，但是規(guī)章、規(guī)定之間重疊、沖突現(xiàn)象較多，對廣泛的金融產(chǎn)品無法一一闡明，甚至對有的跨領域金融產(chǎn)品更是無從調(diào)整。金融領域的“隱私權”不同于人格權中的隱私權，其是對公民私人生活空間的保護，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權利;但是作為金融消費者參加金融活動，參加主體則有義務在一定范圍內(nèi)對金融機構披露個體信息的義務。因此隱私權內(nèi)容主要是對個體私人情況的保護，金融隱私權著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區(qū)分以得保護。對于金融消費者者的權利需法律保護的現(xiàn)狀，筆者認為應當重于民商法和行政法實體與程序上的立法研究，而刑法作為保護公民權利的最后一道防線，應當在嚴重侵害公民個人與社會法益的行為上予以懲罰。
(一)民商法對金融消費者信息保護的法律條文尚待完善
《民法通則》《侵權責任法》明確規(guī)定了公民享有隱私權以及侵犯隱私權的具體行為和侵權責任，但是主要是對人格權中隱私權的保護。我國現(xiàn)行金融法律如《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《保險法》等頒布實施較早，對社會發(fā)展評估尚未到現(xiàn)時階段，更不具有金融消費者保護的理念。法律具體條文對金融消費者所享有的隱私權、知情權、公平交易權等內(nèi)容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規(guī)定，真正規(guī)定消費者權利具有可訴性和可操作性的民商事規(guī)則十分少見，這使得保護金融消費者權益往往成為被架空了的口號。所以我國應盡快制定和頒布有關專門的法律法規(guī)，例如，應加快制定《個人信息保護法》，明確個人信息的收集和使用范圍，禁止個人信息被用于法律規(guī)定以外的其他目的。
(二)金融信息保護期待行政法的保護介入
長久以來我國缺乏金融消費者保護機構，金融信息的監(jiān)管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導行業(yè)協(xié)會、盡到合理審查金融機構格式條款的義務、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權時按照規(guī)定的程序進行。美國在《隱私權法》中規(guī)定了行政機關采集信息的限制和要求，以保護個人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅:1．采集信息的限制:行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機關建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布特定事項。為避免濫用信息披露，《隱私權法》還賦予信息持有者相應的權利，如選擇選、知情權、修正權和救濟權。
三、建立征信領域消費者權益保護約束機制
(一)發(fā)達國家對信用信息保護的經(jīng)驗啟示
金融行業(yè)成為世界上不容忽視的產(chǎn)業(yè)，對于起步較早發(fā)展較快的發(fā)達國家更是如此。以英美兩國為首，規(guī)范金融業(yè)的立法在各國展開。《英國金融服務和市場法》于2001年12月1日開始實行，其具體賦予了英國金融服務局(FSA)管理監(jiān)督各種金融產(chǎn)品的權力，并在FSA的監(jiān)管目的中明確“對消費者權利在適當范圍內(nèi)予以確實保護”為其四者中之一。美國關于金融消費者保護的法律體系比較完善，20世紀60年代以來，美國出臺了一系列以保護消費者權利為主旨的金融立法，如《誠實信貸法》《公平信貸報告法》《信貸機會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權法》《據(jù)實披露存款資料法》等，并將執(zhí)行這些法律的職責指派給金融監(jiān)管當局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關法律并成立有關部門確保金融產(chǎn)業(yè)按照法律規(guī)定運行，保證社會公平。
(二)金融消費者信用信息保護監(jiān)管的法律制度研究
目前我國對商業(yè)信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進行調(diào)整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《國庫券條例》等，但在消費者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統(tǒng)一的法律，因此金融消費者信用管理更是無從參考。由于消費者信用是一種特殊法律關系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進行調(diào)整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發(fā)的合同自由原則進行規(guī)制的話，就不能達到保護消費者的目的。
1、我國信用信息的采集法律制度
金融領域中我國征信信息的范圍應當包括消費者在借貸、貿(mào)易、投資、服務等社會經(jīng)濟中形成的，反應信用主體經(jīng)濟狀況、履約能力、商業(yè)信譽等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機構查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息應當予以限制采集。實際上，征信權是信息隱私權為了社會利益而做出的讓渡，根據(jù)比例原則，應當以最小侵害達到目的，即“每個社會秩序都給予個人對權利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點進行平衡”。當然，在征信法中對個人信息用信息作明確的界定，強化法律責任，加強對隱私權的保護是金融機構之義務。最后，信息采集的手段必須合法、正當，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。
2、我國信用信息利用法律制度
[論文關鍵詞]銀行消費者；消費者權益；法律保護；制度構建
一、銀行消費者權益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學界一般認為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。
但是在金融領域，金融商品和服務的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認為，銀行消費者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務時，必須要遵循相關法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細的個人信息
銀行為降低自身風險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細的個人信息并進行嚴格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權利
《消法》第二章詳細規(guī)定了消費者的九項基本權利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應在以上權利的基礎上享有以下幾個方面的特殊權利：
1.安全的權利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務時所享有的人身和財產(chǎn)不受侵犯的權利。一般商品的消費者重視人身安全權的保護，金融服務的特殊性決定了銀行消費者更重視財產(chǎn)安全權的保護。
信息安全又稱為“金融隱私權”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種權利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴重影響，因此，保護銀行消費者的金融隱私權顯得尤為重要。
2.獲取信息的權利
獲取信息的權利，又稱金融知情權。普通消費者也有知情權，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴重，金融知情權顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權，銀行要認真履行告知義務。
3.請求銀行先付權
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實，明確責任的前提下，再進行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現(xiàn)實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權利。
二、銀行消費者保護國際經(jīng)驗
（一）美國銀行消費者權益保護機制
美國被認為是世界上銀行消費者保護制度最健全的國家。可供我國借鑒的經(jīng)驗體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關于銀行消費者權益保護的立法，且具有較強的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務應該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護機構
金融危機使美國政府認識到消費者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護金融消費者的權益對提高公共信心、維護金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費者金融保護署（CFPA），來負責保護除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權益保護機制
英國民眾的金融知識和金融素質相對較高，形成了強制性和自律性機制相結合的保護體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗包括以下方面：
1.務實的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強的可操作性。在處理消費者與金融機構的爭議方面，英國金融監(jiān)管機構有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補”的操作性極強的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權益保護和行業(yè)服務水平，英國設立了統(tǒng)一的金融服務消費糾紛解決機構——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權益保護有著重要意義。
三、我國銀行消費者權益保護中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權得不到保障
安全權包括人身安全權、財產(chǎn)安全權和信息安全權。對于銀行消費者來說，財產(chǎn)安全權和信息安全權的保護顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護，極易造成銀行消費者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責任承擔也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費者的知情權實現(xiàn)不足
由于金融商品的復雜性和專業(yè)性，消費者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴重。
（三）銀行消費者的公平交易權受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費者的公平交易權，主要表現(xiàn)在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權難以實現(xiàn)
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機制，當發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權的實現(xiàn)。
四、我國銀行消費者權益保護的法律制度構建
（一）構建我國銀行消費者權益保護的法律體系
1.增強《消費者權益保護法》對消費者的保護力度
《消費者權益保護法》是我國消費者權益保護的權威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費類型也隨之產(chǎn)生?！断M者權益保護法》需適應現(xiàn)實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運用《反壟斷法》保護銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費者利益作為判斷是否構成壟斷行為或是否給予豁免的重要標準。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。
（二）建立健全相關機構
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應明確賦予銀監(jiān)會保護銀行消費者權益的職能，在內(nèi)部設立銀行消費者保護機構，并建立相應投訴機制，專門處理消費者與銀行有關事務。
2.消費者保護協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費者保護團體，在保護消費者權益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費者的糾紛，并設立對銀行消費者進行教育的機構。
3.銀行業(yè)自律機構
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎，行業(yè)自律機構應承擔起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費者權益保護的職能。
關鍵詞：現(xiàn)物要約消費者保護合同
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實物在法律調(diào)整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發(fā)生合同履行和標的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實物為要約，一經(jīng)消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經(jīng)營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現(xiàn)物要約。筆者認為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認識到這一點，因此，經(jīng)營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當?shù)美挠嘘P規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費者在一定期限內(nèi)給予答復，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致?lián)p害消費者的權益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經(jīng)營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經(jīng)營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當?shù)美囊?guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經(jīng)營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現(xiàn)民法實質公平的價值目標。
分析現(xiàn)物要約中的消費者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現(xiàn)物要約最大的特點就在于消費者對經(jīng)營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現(xiàn)代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費者的私法關系，就如同國家規(guī)定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費者保護的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調(diào)整消費者保護的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產(chǎn)生的約定義務。但對于因不當?shù)美?、侵權行為甚至所有權關系而產(chǎn)生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經(jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經(jīng)濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當?shù)美⑶謾嗪臀餀喾ㄉ系恼埱髾?。根?jù)此規(guī)定，消費者當?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經(jīng)營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償?shù)玫皆搶嵨铮沟米鳛橐s的實物成為經(jīng)營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當?shù)美?。可見德國立法者為維護正常的經(jīng)濟秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據(jù)此，消費者之所以無須承擔不當?shù)美熑?，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經(jīng)營者的不當?shù)美埱髾鄥s沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當?shù)美埱髾嗪推渌ǘx務。
對現(xiàn)物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經(jīng)消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結論
消費者保護是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
就具體內(nèi)容而言，本文認為應以借鑒德國民法的經(jīng)驗為佳。分析上述各國和地區(qū)關于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護現(xiàn)物要約中的消費者實際體現(xiàn)了立法者對消費者的態(tài)度，制度的設計更多表現(xiàn)為一種價值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規(guī)則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據(jù)責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規(guī)定消費者不得因現(xiàn)物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
商品買賣中，消費者往往屬于弱勢群體，近幾年有關消費者維權的新聞越來越多，社會各界也開始關注這一問題。必須明確的是在經(jīng)濟法中，擁有絕對主體地位的人群是消費者，他們是受法律保護的群體。然而現(xiàn)實中商家卻往往容易忽略這件事，造成對消費者權益的侵犯。在此情況下，從經(jīng)濟法入手尋找保護消費者權益的相關途徑變得尤為重要。
一、經(jīng)濟法對消費者權益保護的現(xiàn)狀
1.法律制度不夠規(guī)范
我國的法律體系中有很多法律法規(guī)都對消費者權益保護略有涉及，但由于內(nèi)容過于零散抽象，因此很難應用于實際情況中，只有唯一一部《消費者權益保護法》能夠應對消費者可能遇到的權益問題，然而這顯然無法滿足逐年增加的消費者權益被侵犯案件，因此在消費者維權這條路上，最重要的是有法可依，能夠完善法律法規(guī)，增加更多保護消費者權益的相關制度。
2.執(zhí)法機構缺乏力度
關于消費者維權，首先要有法可依，其次就是執(zhí)法必嚴。然而現(xiàn)實中相關執(zhí)法部門卻不能做到這點，甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規(guī)模龐大且極具專業(yè)性的違法活動時，不但不嚴厲打擊，甚至會徇私舞弊;而個別政府機構為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者，政府會利用權力之便，封鎖本地市場，對本土產(chǎn)品繼續(xù)地區(qū)保護，直接影響商品流通。
3.缺乏解決消費糾紛的救濟機制
有人的地方就會有矛盾，市場交易中在所難免會出現(xiàn)消費糾紛。只有當該糾紛涉及較大金額的消費或者損失嚴重，消費者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實際市場交易中，許多消費糾紛涉及的資金都比較小，摩擦也不太大，這時很多消費者習慣息事寧人，不通過法律的行為維護自己的權益。然而正是因為消費者的縱容導致商家越來越無所忌憚，假貨偽劣產(chǎn)品越來越多，這既損害了消費者本身的權益，也助長了社會不良風氣，危害社會公共利益。
4.消費者處于弱勢地位
消費者在商品交易的過程中，始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點：第一是因為消費者在購買某件商品時，并沒有對其進行全面的了解，導致的結果就是買回去以后發(fā)現(xiàn)并不適用。第二由于相關職能部門并沒有嚴格把控市場，導致市場中出現(xiàn)很多假貨偽劣產(chǎn)品，而消費者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費者的權益受到損害。
二、經(jīng)濟法對消費者權益保護的強化措施
1.完善市場規(guī)制法
沒有規(guī)矩不成方圓，要想更好的維護消費者合法權益，首先需要的是建立一個完善的競爭法規(guī)目標，對相關法規(guī)進行補充，完善立法目的、適應范圍等方面的法律依據(jù)，補充不夠完善的法律條例。其次建立一個完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時做到有法可依，且明確懲罰賠償?shù)男再|，區(qū)分其與物質損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時將賠償制度中消費者應獲賠償保護的范圍擴大，賠償資金標準提高。確保消費者在消費過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導致消費者權益受到損害時，都可以再法律范圍內(nèi)得到幫助。
2.建立行之有效的執(zhí)法機構
建立一個健全公正的執(zhí)法機構是維護消費者權益的第一步，需嚴格要求執(zhí)法人員，保證執(zhí)法人員剛正不阿，既具備專業(yè)的職業(yè)技能又有責任心與素養(yǎng)，只有執(zhí)法人員紀律分明德才兼?zhèn)?，?zhí)法部門才能更加健全完善。其次要嚴厲懲治玩忽職守的官員，責問其上級領導，責任到人，加強執(zhí)法力度，加重懲治強度。在整頓紀律，健全執(zhí)法機構時，不僅要問責執(zhí)法機構，還要對其他例如衛(wèi)生行政、工商管理等關乎消費者權益的部門進行批評整頓，警醒各部門，確保各部門各司其職，互相配合以便更好的維護消費者的合法權益。
3.拓寬司法救濟渠道
許多消費者在其權益遭受侵犯時，雖有心維權，但卻沒有合適的維權渠道，因此，拓寬維權渠道非常重要。首先，一些公益團體或個人可展開公益訴訟活動，當消費者的權益受到侵犯時可以尋求他們的幫助，他們則以人的身份為被害人進行訴訟。這樣做能夠有效的維護消費者，保障社會公共利益，維持經(jīng)濟秩序，防止違法行為再次發(fā)生。其次相關部門可以適當降低消費者維權訴訟費，實現(xiàn)小額訴訟。這樣消費者既不用擔心高昂的訴訟費又可以很好的維護權益，且這種小額訴訟的方式靈活性非常大，即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化，可以在晚上或者周末直接進行判決。
4.改進消費者弱勢地位
改變消費者處于市場交易中弱勢的地位是一件非常龐大的任務，既需要政府的大力扶持還需要整個社會的監(jiān)督以及經(jīng)營者的自我監(jiān)督。首先政府需要加強對監(jiān)管范圍內(nèi)所有商家的活動的監(jiān)督。以食品為例，要監(jiān)督檢查食品是否處于保質期內(nèi)，進貨渠道是否符合相關規(guī)定。確保食品的安全性。其次整個社會要形成一股監(jiān)督市場的風氣，對商家報價進行比較，堅決抵制商家直接惡意競爭的行為，使銷售市場能夠井然有序的運行。最后對于經(jīng)營者來說，為了維護經(jīng)營者的品牌質量，應該嚴格把控自身服務場所、價格以及質量等可能影響聲譽的因素，避免因為損害消費者的權益而影響自身聲譽。只有加強各方面的監(jiān)督，才能從根本上杜絕損害消費者權益的行為。
