時間：2023-03-20 16:19:24
序論：在您撰寫法律思想史論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
第四，亞翁對法律分類的認識。亞翁對法律分類主要體現(xiàn)在他對自然法和人定法的區(qū)分。他認為自然法體現(xiàn)人類理性，反映自然存在的秩序，是社會的普遍原理，是公道和正義。實在法則是具體的規(guī)章制度，又有良法與惡法之分，自然法高于實在法，實在法在相當程度上是實在法的具體化。這種分類方法對后世影響至深，同時他也深刻的揭示了法的本質屬性之一—公平正義。亞翁還對法律做了成文法與習慣法、基本法與非基本法的分類，這與后世的分類法基本相同，為后世的法律分類奠定了基石。[11]
第五，亞翁對人類倫理與法的關系的認識。我們現(xiàn)在很少把倫理與法律聯(lián)系起來，即使有所論述，也都是從道德與手。而亞翁卻認為政治中的倫理學即政治學，[12]而法學說到底也是追求治理國家之學，因而，倫理學與法學追求目標實為一致。他認為“人”天生是政治動物，為追求“善”而組成國家，國家為維護善而制定法律，而法律正是“善”的化身，是“善”的衛(wèi)士。我們可以這樣認為，亞翁實際上把人的行為、國家的行為、法律的追求都歸之于“倫理”這個中心理念。這種研究角度現(xiàn)在看來都相當新穎。第七、亞翁的訴訟法律思想。亞翁的訴訟法律思想集中體現(xiàn)在他對法院的劃分上，他列舉了八種法院：監(jiān)察法院、、專門審理殺人案件的法院、涉外法院、簡易法院、行政法院、解決重大私人交易糾紛的法院、審理侵犯公共利益的法院。他這種法院的劃分方法雖然不盡科學，但有一些是相當先進的，如，這正是中國目前著力研究并力圖訴諸實踐的一種。
總之，亞里士多德的法律思想博大精深，本文實難窺其萬一，不當之處，敬請各位師長賜教。還有一個筆者十分感興趣也是我們國內(nèi)學者多次提到而未能展開論述的問題，即我們經(jīng)常將亞翁及伯拉圖與中國的先哲孔孟、印度的先哲釋迦牟尼相比較，認為他們所處的時代及政治文化背景有相當接近之處，但卻產(chǎn)生了如此不一樣的理論學說，以至于現(xiàn)在的西方文明與目前之東方文明存在著如此巨大的差異，西方借助亞翁之法治民主思想開政治文明之先河，而我們東方卻經(jīng)常難以從孔孟那里尋找民主法治的蹤影。朱學勤氏曾將中華文明之落后歸諸思想源頭的先天不足，缺乏原罪之概念；[14]南懷瑾氏亦認為釋迦“追尋遠古哲人之遺教，以求宇宙人生的真諦”，而中華文明卻始終不太關心彼岸的問題；[15]國學大師章太炎氏之高弟曹聚仁氏亦主張拋棄中國所謂的“國粹主義”；[16]中華文明真的從源頭上就先天不足嗎？我也非常期望各位師長能夠指點迷津，以釋我輩之疑惑！
注 釋：[2]《西方著名哲學家傳略》，第2卷，山東人民出版社1984年版，第142頁。
[3]黑格爾著：《哲學史講演錄》，第2卷，商務印書館1960年版，第380頁。
[4]Aristotle,The Politics,p59.
[5]Aristotle,Ethcs,p189.
[6]The Principles of Natural and Political Law，Transi. T.Nugent,7th .ed.第87頁。
[7]同[1]，第33頁。[9]曾仰如著：《亞里士多德》，臺灣東大圖書公司1988年，第462頁。[11]陳金全著：《西方法律思想史綱》，成都科技大學出版社，第64頁。
并非所有問題都能夠在思想道德與法律基礎課程教學中進行探究，尤其是在有限課時里選擇何種問題供學生探究尚需要教師認真思考，并在教學實踐中不斷總結。教師首先應確保精心選擇探究主題。以思想道德與法律基礎課程為例，可供探究的主題涉及愛國主義、職業(yè)規(guī)劃、道德建設、法治建設、理想信念以及戀愛問題等等。教師應參考當前社會熱點，或以學生關注度為依據(jù)，同時根據(jù)課時限制來選擇探究主題。其次還應以此類主題為中心，進一步選擇可供學生探究的那些具體問題。在設計這些問題時應注意遵循與學生、實際、生活相互貼近的原則，確保所選問題能夠調動學生積極性和興趣。例如教師可在實際教學過程中以課時限制、大一新生特點為依據(jù)來選擇大學生職業(yè)規(guī)劃、道德建設以及戀愛問題這三大主題作為本學期探究主題，以便于引導學生在未來大學生活中所將要面臨的種種現(xiàn)實問題予以有效解決，并促使學生主動關注社會并且了解社會，能夠以理性的思考觀念來對待周圍社會事物與問題。而在確定所選主題后，教師可以戀愛問題這一主題作為討論中心，組織學生開展戀愛觀調查、戀愛中的個人道德、傳統(tǒng)家庭美德以及戀愛利弊分析等不同問題的探討，可讓學生根據(jù)個人喜好來選擇相應的問題展開探究。由于所選問題均屬于個人偏好，因此學生表現(xiàn)出較高的積極性和參與度。而在道德建設主題討論中也同樣如此，教師可以從道德建設重點、道德現(xiàn)狀評價以及道德建設過程中出現(xiàn)的主要問題等不同角度出發(fā)，引導學生通過理性思考，進而能夠正確分析社會熱點問題。此外，應就職業(yè)規(guī)劃問題逐步引導學生對自身專業(yè)各類信息進行搜集整理，并對專業(yè)就業(yè)情況有所了解，激發(fā)學生對專業(yè)未來發(fā)展方向有所關注，從而有利于學生主動思考自己在大學階段所應實現(xiàn)的目標?？偠灾?，通過上述問題的設計來引導學生對其面臨的各類現(xiàn)實問題予以良好解決。
2選擇相應的探究方法
應以探究式教學不同的內(nèi)容為依據(jù)來選擇相應的探究方法，其中最基本和最主要的方法是問題探討法。思想道德與法律基礎是一門針對廣泛存在于青年學生群體中的各類思想問題所開設的重要課程，其問題色彩鮮明，且問題源較為豐富。而問題探討法則有利于提高思想道德與法律基礎課程實效性以及針對性，在應用問題探究法的同時還可參考選材主題差異來開展包括展示性探究、搜集性探究、設計性探究以及調查性探究等多種方式在內(nèi)的主題探究法。問題探究法在教學過程中是其中最為常用的一種方法。教師應著眼于道德發(fā)展現(xiàn)狀以及道德建設過程中出現(xiàn)的問題，組織學生以分組的方式搜集資料，并在組間展開討論與總結，還可在班級內(nèi)部進行交流以及相互學習。在此情況下，教師可給出問題，并基于社會中出現(xiàn)的道德滑坡問題組織學生展開深入研究與談論，引導學生積極思考并合理應對。學生通過此類小組活動逐步了解到如何在團隊中開展相互合作以及如何有效交流彼此的觀點與看法，了解到應善于聽取別人迥異的觀點和見解，從而能夠著眼于不同角度來思考和探討問題，并最終解決問題。利用此類方式，學生不僅能夠正確認識現(xiàn)實問題，同時其問題分析能力也得到提高。
3課堂中教師應發(fā)揮主導作用而學生則居于主體地位
教師在探究式教學中關鍵應發(fā)揮主導作用，應在適宜的時間內(nèi)適度介入學生探究活動，同時注意給予有效引導，并采用正確的點撥方法，防止學生在探究過程中偏離或者迷失方向。在學生學習過程中，教師應適度予以引導，同時評估小組學生的總結，鼓勵學生自主思考，并在尊重學生的前提下展開師生交流與對話，引導學生在個人真實想法面前能夠做到坦誠相待，并幫助學生解決面臨的實際問題。此外，教師應善于引導學生積極發(fā)表個人見解，并基于各類問題進行辯論、反思、歸納以及總結。例如在引導學生分組討論大學生戀愛問題的過程中，教師首先應對持有不同觀點的學生予以尊重，并對這些學生所發(fā)表的觀點予以客觀評價，讓學生認識到這些觀點的利弊，從而能夠客觀認識到大學生戀愛這一問題的利弊，而教師還可從自身體會出發(fā)來引導學生認識道德在愛情中的重要作用。在受到教師充分尊重的前提下，學生能夠打開心扉、積極發(fā)表個人言論，教師由此也實現(xiàn)了引導學生討論和思考的目的。與此同時看，教師還應掌握必備的學科基礎知識以及相關資料，從而為學生開展探究活動提供信息支撐。在探究式教學過程中，學生處于課堂主體地位是一個基本理念。要想確保教學理念富有主體性，教師自身首先應具備主體性意識，并對學生課堂主體地位予以尊重，與學生保持平等地位，以平等態(tài)度對待學生，并在教育活動中始終堅持以學生個人成長與發(fā)展作為根本目的和出發(fā)點。應構建和諧、民主和平等的師生關系，并以此為前提從學生群體的內(nèi)心需求以及身心發(fā)展特點與水平出發(fā)，積極啟發(fā)、點撥以及引導學生，從而高效實現(xiàn)正確選擇教學內(nèi)容并將其內(nèi)化和外化的目的。
高校“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課是一門集思想性、理論性、知識性、實踐性于一體的課程，發(fā)揮教師和學生兩方面的積極性，促進教學相長至關重要。一方面作為教學過程主體的教師應加強課程教學改革，提高教學水平、教學質量，增強“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課的說服力、感染力，提高育人實效；另一方面，作為學習主體的學生，又必須注意把握“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課的學習特點，掌握正確的修養(yǎng)方法，在道德實踐活動中培養(yǎng)良好的道德意志和行為?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課的教學方法具有綜合性。應堅持課內(nèi)教學和課外教育相結合，采取多種形式的教育途徑和教育方法進行學習，寓教于課堂講授和學生第二課堂活動之中，充分體現(xiàn)教育方法、途徑的綜合性特點。尤其要重視社會參與性，要開辟多種渠道鼓勵大學生積極參加社會實踐，通過參加社會調查、服務等活動，向人民群眾學習，學習先進人物的優(yōu)良品質，提高分析問題和解決問題以及增強自我教育和自我修養(yǎng)的能力。在教學中還要充分利用影視資料、多媒體等教學手段，豐富教學形式，使用圖、文、聲三維傳遞信息，使教學更加快捷方便，直觀真切，生動活潑，富有吸引力。在過去長期的教學實踐中，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教師在重視課堂講授的藝術性和現(xiàn)代化教學手段的運用等方面達成了共識，取得了許多成績。但是，在堅持課內(nèi)教學與課外教育結合、課堂講授與第二課堂結合，落實教學的實踐環(huán)節(jié)等方面卻顯薄弱。因此，加強教學的實踐環(huán)節(jié)是“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教學改革的重要課題。
二、高校“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法的含義
從詞源看，“方法”的英文是“method”，德文是“methode”，該詞源于希臘文“methodos”，其意為“某種事物的‘引申’”，“某種事物的內(nèi)在邏輯與結構的‘追蹤’”。什么是方法？概括地說，方法是指向特定目標、受特定內(nèi)容制約的有結構的規(guī)則體系。在教學過程中，教師和學生為了完成一定的教學任務所采用的工作方法和學習方法稱之為教學方法。教學方法包括教師教的方法和學生學的方法，是教的方法和學的方法的總稱。具體講，教學方法是指向特定課程與教學目標、受特定課程內(nèi)容制約、為師生所共同遵循的教與學的操作規(guī)范和步驟，它是引導、調節(jié)教學過程的規(guī)范體系。教學方法在完成教學內(nèi)容，達到教學目標之間起著中介橋梁作用。教學內(nèi)容能否完成，教學目標能否實現(xiàn)，很大程度上取決于教學方法的設計與選擇。教學方法不是一成不變的，它隨著教學活動的發(fā)展而發(fā)展，特別是在科技發(fā)展日新月異、知識增長和更新越來越快的今天，為了把越來越多的知識傳授給下一代，就需要有現(xiàn)代化的、好的教學方法。教學方法是一個體系，具有層次性。首先是一般方法，即哲學方法；其二是普通教學法，適用于各科教學的通用方法；其三是各種分科教學法，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教學法就屬于分科教學法?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法是指教師有目的有計劃地組織引導學生參與各種形式的教學實踐活動，調動學生對社會道德現(xiàn)象和自己與他人的道德行為進行分析、判斷、體驗、評價、對照、內(nèi)省，幫助學生形成道德動機，促使學生的道德認識向道德行為轉化，進而形成良好品德的教學方法。實踐教學法是“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教學方法的一個大類，既是輔助課堂講授的重要方法，又是延伸課堂教學、引導大學生加強自我思想道德修養(yǎng)與法律素質修養(yǎng)的重要方法。
三、高?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法的教育學依據(jù)
教學方法受特定的課程內(nèi)容的制約，在“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課中實施實踐教學法是由該課的課程特點、教學內(nèi)容與目的決定的。美國著名教育家杜威早在1916年出版的《民主主義與教育》中就深刻地指出：方法與教材是統(tǒng)一的——方法總是特定教材的方法，教材總是方法化的?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法體現(xiàn)教學的啟發(fā)性原則。啟發(fā)性教學原則是任何教學方法都必須遵守的根本原則，它應該貫穿于各種具體的教學方法和整個教學過程中。在思想道德修養(yǎng)課教學中運用實踐教學法，要求教師超越傳統(tǒng)注入式教學的“主—客體”對立的狹義認識論框架，克服單一的教師主體觀的缺陷，樹立“教師是教的主體，學生是學的主體”的主體互動觀念，將教師和學生置于教學活動中平等的主體交往的地位，注重學生主體的主動性發(fā)揮，建立相互尊重、理解的新型師生關系和融洽的教學心理環(huán)境等等都體現(xiàn)了教學的啟發(fā)性這一原則?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法體現(xiàn)“以學生為本”的現(xiàn)代教學理念。20世紀90年代末，隨著我國素質教育的全面開展，引發(fā)了一場教育教學思想的革命，推崇在“以人為本”的理念下確立的“以學生為本”的教育教學理念，即教育教學應培養(yǎng)全體學生成為適應社會主義現(xiàn)代化建設需要的“四有”新人，同時充分滿足學生自身發(fā)展需要，同時實現(xiàn)教育的兩種功能——滿足社會發(fā)展和個人發(fā)展。實施“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法時，“以學生為本”的教學理念表現(xiàn)為教師創(chuàng)設的道德實踐情景必須針對學生實際，要不斷調查研究學生的思想狀況，找準學生關注的熱點，存在的疑點、難點，把教學要求與學生需要結合起來，為學生發(fā)展服務。在實踐教學中，教師要把自還給學生，引導學生將理論用于實踐。使學生由“知識容器”變成追求真知、道德和情操的能動主體，學生不只是做筆記、死記硬背，而必須針對實際問題進行獨立思考，認真鉆研，作出判斷，形成觀點，在這一系列主動行為中，學生逐步從被動接受知識轉向主動尋求知識。實施“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法時，“以學生為本”的教學理念還體現(xiàn)在對學生主觀能動性的高度評價，對學生獨立思考與自我教育能力的根本信任。結構主義教育哲學的代表人物杰羅姆•S•布魯納（JeromeSeymourBruner）反復強調，學生不僅是教學的客體，而且是認識的主體，因而教育者最好不要把學生當成知識的被動接受者，因為任何人不論是認識一個圖式還是掌握一個概念，不論是解決一個疑難問題或是發(fā)明創(chuàng)造一個東西，都是一個主動的過程。在他看來，人的認識過程正是通過主動地把進入感官的事物進行選擇、轉換、儲存和應用，才得以向環(huán)境學習、適應及至改造環(huán)境的，因此他強調教師在教學中應引導學生主動地探究學習?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課實踐教學法還體現(xiàn)“貼近生活、回歸生活”的現(xiàn)代德育走向。當前各國思想道德教育發(fā)展的共同走向是貼近生活，回歸生活，通過思想道德教育將學生帶進現(xiàn)實世界，激勵學生努力去交往、創(chuàng)造、勞動；激勵學生去生活、體驗、經(jīng)歷，敢于開拓生活視野和生活內(nèi)涵，在追求美好生活中提升自己的生活境界，獲得個人德行的完美。學生的生活領域很廣泛，面臨的生活問題很豐富，也很具體。學習是在校大學生的社會義務，但學生中普遍存在學習目標模糊、學習動力不足、學習堅持性不夠等問題。對這些問題，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教師運用實踐教學法可以幫助、引導學生明確學習目標并將之具體化、層次化。學生在學習生活中的一系列現(xiàn)實問題也需要“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教師有針對性的指導和引導。
關鍵詞 《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》 三觀 價值取向
文章編號 1008-5807（2011）03-149-01
一、探討的緣由
就一般而言，“價值”表達的是主體與客體之間的一種相關性，是客體所具有的屬性及其對主體而言的意義.教育的價值是建立在教育的本質特性基礎之上的，是教育對于主體的存在和發(fā)展而言所具有的意義。追求價值是教育教學活動重要的驅動力，而且教育教學還是一種創(chuàng)造價值的實踐活動，這不僅意味著教育教學的內(nèi)容本身是具有價值的，還意味著我們對教育教學活動存在一種價值期待，希望能藉此實現(xiàn)我們在某一方面的需要、利益和追求。
因此，如果沒有動態(tài)的價值追求和價值實現(xiàn)，沒有存在于這一過程中的價值取向，整個價值系統(tǒng)就會成為沒有生命的東西，課程的真正價值也就無法實現(xiàn)。而很多老師沒有重視這一點.
二、教學實踐中形成“基礎”價值取向的依據(jù)
思政課的根本任務是要把理論教育和人才培養(yǎng)結合起來，通過科學的理論武裝來促進大學生的全面發(fā)展和健康成長。青年大學生是社會發(fā)展的新生力量，他們的理論認識、思想觀念和行為選擇并不是憑空出現(xiàn)的，而是有著十分豐富的理論和實踐根源。因此，培養(yǎng)怎樣的人才，培養(yǎng)這些人才具有怎樣的素質品質，是我國社會主義高等教育的基本要求，新課程教學中價值取向的形成必須充分體現(xiàn)這一基本目標，并由此出發(fā)形成一條貫穿教學過程始終的線索。新課程在展示其全新的結構體系和內(nèi)容安排的同時，也對教育者提出了更高的要求。
三、“基礎”課程教學中價值取向的基本內(nèi)容
（一）政治性與科學性相統(tǒng)一的價值取向
教學的至高宗旨是以此為方向引領學生的思想、觀念，并進而引導其行為。這一方向既要落實在思想修養(yǎng)和道德修養(yǎng)的教學中，也要體現(xiàn)在法律修養(yǎng)的教學中，要在教學中避免具體地、逐個地講解法律條文?？梢哉f，政治性與科學性共同構成了“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課程的“課程生態(tài)”，政治性是其根本方向，科學性則是其生命之源，新課程在教學中必須形成政治性與科學性相統(tǒng)一的價值取向。
（二）社會性與個體性相統(tǒng)一的價值取向
要做到社會性與個體性的統(tǒng)一，必須把思想、道德、法律領域社會性的要求轉化為青年學生的內(nèi)在需要，事實上，在這些領域的社會性要求中包含著許多對于人的主體地位、人的全面發(fā)展、人的社會性生存等方面內(nèi)容的關注。因此，我們的理論教育一定要緊扣學生的現(xiàn)實生活，要了解學生的需要和追求，分析學生的需要和追求，只有深入學生的生活實踐和思想實際才能使學生在思想上產(chǎn)生共鳴，從而喚起并引導學生的需要和追求，只有把規(guī)范領域社會性的要求放到社會實踐的情境中去體驗，才能形成學生在實踐中遵循規(guī)范的心理基礎，并成為個體行為的重要動力。
（三）思想、道德與法律教育“一體化”的價值取向
“新教材從社會秩序結構的角度，把這個法哲學、社會哲學中的問題以全新的面目展示在我們面前，把思想、道德、法律放到社會規(guī)范的層面上讓我們重新認識：思想、道德與法律都以社會為其發(fā)生的基礎，它們在內(nèi)容上相互影響、相互吸收，在實施中相互作用、相互支撐，在功能上相互補充、相輔相成，共同立足于社會、歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實的基礎之上，共同構成影響社會秩序的要素；它們所要達到的最終目標是一致的，即通過綜合提高人們的思想、道德和法律素質，來形成我國社會發(fā)展所需要的特定的社會秩序?？梢哉f，教育“一體化”的價值取向，是取得教學實效的重要途徑。
四、以改進教學方法、增強教學實效來促進課程可持續(xù)發(fā)展的價值取向
筆者以為，在教學實踐上嘗試以下方法，將有益于促進新課程的可持續(xù)發(fā)展。
內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場的特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網(wǎng)絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。
自20世紀90年代基于計算機技術應用所出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)，是人類社會的一次信息革命。網(wǎng)絡技術把許許多多的信息源、用戶終端和計算機連接起來，通過網(wǎng)絡軟件實現(xiàn)相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一種新發(fā)明，而且是一種產(chǎn)業(yè)的變革，互聯(lián)網(wǎng)的應用創(chuàng)造了新的市場和行業(yè)。根據(jù)1999年美國得克薩斯大學發(fā)表的一份研究報告進行的劃分，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)包括電子商務(網(wǎng)上商店、訂購服務、售票和專業(yè)服務等)、產(chǎn)業(yè)基礎設施(因特網(wǎng)接入公司、調制解調器制造商等)、軟件應用(網(wǎng)絡瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經(jīng)紀公司和其它各種服務公司)四個組成部分。自產(chǎn)生以來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直迅猛發(fā)展。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)統(tǒng)計，截至2011年底，中國網(wǎng)民數(shù)量達到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計顯示，2011年第三季度中國網(wǎng)絡經(jīng)濟整體規(guī)模達到716.1億元，環(huán)比上漲17.1%，同比上漲72.%，預計第四季度將達到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機的拖累，全球經(jīng)濟整體乏力，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻依然呈現(xiàn)穩(wěn)定增長的態(tài)勢。到2011年底，全球網(wǎng)民總數(shù)達到22.67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到32.7%；手機用戶總量達到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網(wǎng)站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]
隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)的競爭也日趨激烈。20世紀末發(fā)生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)相關行業(yè)的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的巨頭企業(yè)，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)由于獨特的技術、經(jīng)濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業(yè)之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發(fā)展和改革委員會根據(jù)發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯(lián)通兩公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷中相關市場界定的司法困境
任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，科學合理地界定“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業(yè)經(jīng)營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執(zhí)法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]
美國反壟斷執(zhí)法當局和學者們?yōu)楦鼫蚀_地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執(zhí)行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰(zhàn)和質疑。
(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產(chǎn)品進行相關市場界定
法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，不考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，而是按傳統(tǒng)的單邊市場對待，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺產(chǎn)品作為一個獨立的產(chǎn)品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。
1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區(qū)的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(tǒng)(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統(tǒng)軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規(guī)定。[6]盡管在1997年，美國聯(lián)邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場?！盵7]雖然法庭最終認定微軟將其網(wǎng)絡瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(tǒng)市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據(jù)做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統(tǒng)的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發(fā)，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據(jù)微軟個人計算機操作系統(tǒng)的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發(fā)，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統(tǒng)的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統(tǒng)的壟斷力量傳遞到網(wǎng)絡瀏覽器軟件市場，從而實現(xiàn)其對網(wǎng)絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯(lián)邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定方面的模糊性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷糾紛頻頻發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)巨頭無不為之困擾。
(二)困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定
法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，注意到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業(yè)的市場控制力。此種方法的運用出現(xiàn)在中國的百度案中。
2008年的百度案是中國互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經(jīng)構成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網(wǎng)絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：(1)網(wǎng)絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務的免費提供常常與其他產(chǎn)品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網(wǎng)絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實或潛在的商業(yè)利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據(jù)。(2)本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的快速發(fā)展，網(wǎng)絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網(wǎng)絡金融服務等互聯(lián)網(wǎng)應用技術在廣大網(wǎng)絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應用服務所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務的搜索引擎服務與網(wǎng)絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯(lián)網(wǎng)服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯(lián)的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。
(三)困境之三：模糊相關市場的界定問題
法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，采取相對保守的態(tài)度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。
KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網(wǎng)站(KinderStart.com)。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網(wǎng)絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業(yè)務對該公司進行了不正當?shù)亍胺鈿ⅰ保瑩p害了其互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經(jīng)濟賠償，并請求法院強制Google改變現(xiàn)有的網(wǎng)站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：(1)原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”(Grouping of Sales)及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經(jīng)驗和預期，及考慮到先前的關于因特網(wǎng)自由與因特網(wǎng)中立(Neutrality)的政府監(jiān)管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據(jù)是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯(lián)是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場(SearchMarket)不是一個“市場”。(2)原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場(Search Ad Market)與因特網(wǎng)上的任何其他形式的廣告有著本質區(qū)別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區(qū)別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網(wǎng)廣告市場(Market for Internet Advertising)區(qū)別開來。因為一個網(wǎng)站可能選擇通過以搜索為核心(Search-based)的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網(wǎng)廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內(nèi)部關系進行論證，存在說理不透的問題。
(四)小結
通過以上國內(nèi)外案例的簡單分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場認定有如下特點：(1)關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據(jù)來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11](2)替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產(chǎn)品市場的基本要素。誠如美國聯(lián)邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產(chǎn)品市場包括許多存在合理的使用替代性(Inter-changeability ofUse)及需求交叉彈性(Cross-elasticity of Demand)的產(chǎn)品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場?！盵12](3)在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規(guī)制之列，但在具有網(wǎng)絡外部性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。[13]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。(4)在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據(jù)為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)尤為突出，也給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷司法工作帶來了困擾。
二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的特殊性
互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是指以互聯(lián)網(wǎng)技術為支撐，將互聯(lián)網(wǎng)技術加以產(chǎn)品化(或商品化)并形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。21世紀以來，世界經(jīng)濟最富有活力的增長點莫過于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會財富也在不斷增長。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業(yè)社區(qū)平臺。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所形成市場不同于傳統(tǒng)的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。
(一)雙邊市場的特質
雙邊市場理論是在21世紀初產(chǎn)生的一種經(jīng)濟理論。[16]雖然此前已經(jīng)存在一些典型的雙邊市場產(chǎn)業(yè)，如媒體、中介業(yè)和支付卡系統(tǒng)，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，形成了大量的雙邊市場，如操作系統(tǒng)、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網(wǎng)站等。以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為代表的新經(jīng)濟的發(fā)展，使雙邊市場成為社會經(jīng)濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經(jīng)濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統(tǒng)的單邊市場的區(qū)別，以及由此帶來的新經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。
從外觀上來描述，雙邊市場(Two-sided Markets)也被稱為雙邊網(wǎng)絡(Two-sided Networks)，是指有兩個互相提供網(wǎng)絡收益的獨立用戶群體的經(jīng)濟網(wǎng)絡。從經(jīng)濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺(Platform)來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：(1)雙邊市場具有“交叉網(wǎng)絡外部性(Cross-group Network Externality)”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網(wǎng)絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數(shù)量，這是一種具有“交叉”性質的網(wǎng)絡外部性。(2)雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產(chǎn)品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產(chǎn)品之間產(chǎn)生的外部性會被用戶內(nèi)部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產(chǎn)品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網(wǎng)絡外部性并不會被用戶內(nèi)部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成(Mark up)比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]
在上述三個案件中，Windows操作系統(tǒng)平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。在Windows操作系統(tǒng)平臺中，微軟向軟件開發(fā)商免費提供Windows操作系統(tǒng)接口，而向電腦用戶收取操作系統(tǒng)的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網(wǎng)民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業(yè)收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網(wǎng)民的數(shù)量多少。
由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統(tǒng)競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規(guī)制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規(guī)制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規(guī)制政策。選擇雙邊市場反壟斷規(guī)制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經(jīng)過對澳大利亞和英國信用卡市場規(guī)制政策的長期實證研究，系統(tǒng)總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區(qū)，并認為這些認知上的誤區(qū)可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區(qū)是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規(guī)制性價格是中性。[21]
(二)傳統(tǒng)界定相關市場方法的局限性
盡管國際上尚未真正形成統(tǒng)一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據(jù)是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規(guī)定，界定相關產(chǎn)品市場應主要從需求角度來考察產(chǎn)品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：
第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產(chǎn)品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產(chǎn)品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產(chǎn)品，平臺的兩邊連接的分別是企業(yè)與用戶。對于普通的非付費網(wǎng)民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業(yè)廣告的企業(yè)來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業(yè)廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯(lián)網(wǎng)絡廣告市場。由于對兩邊市場產(chǎn)品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產(chǎn)生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網(wǎng)民與百度公司交易的市場出發(fā)進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產(chǎn)品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”(Search AdvertisingMarket)。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產(chǎn)品相關市場認定的分歧，體現(xiàn)了產(chǎn)品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現(xiàn)實中，要得到如此苛刻條件下的數(shù)據(jù)幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。
第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經(jīng)濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法(簡稱SSNIP法)為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產(chǎn)品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹?shù)牧炕治?，即以持久?一般為1年)小幅(一般為5%-10%)提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網(wǎng)絡效應，平臺企業(yè)的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數(shù)量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業(yè)對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規(guī)模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現(xiàn)收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的首要競爭策略是產(chǎn)品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經(jīng)濟行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質的競爭或技術的競爭已經(jīng)遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]
從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產(chǎn)品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業(yè)提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產(chǎn)品的特性，由于交叉網(wǎng)絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產(chǎn)生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產(chǎn)品的用途，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在位平臺企業(yè)總是不斷開發(fā)新產(chǎn)品，大多數(shù)在位平臺企業(yè)產(chǎn)品的用途基本能涵蓋其他產(chǎn)品的用途；最后是消費者的偏好，互聯(lián)網(wǎng)上的消費者對其所使用的產(chǎn)品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產(chǎn)品市場有著天然的硬傷。[27]
面對傳統(tǒng)的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經(jīng)濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據(jù)?！盵29]國內(nèi)有學者以此為據(jù)，提出對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件的處理應當?shù)湎嚓P市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產(chǎn)生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執(zhí)法、司法資源，更多的企業(yè)將會由此拖入訴累，影響企業(yè)的創(chuàng)新。
反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創(chuàng)建的一個人造物，通過其邊界將市場內(nèi)外的企業(yè)區(qū)分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創(chuàng)新，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創(chuàng)新是至關重要的。
(三)小結
在雙邊市場上，平臺企業(yè)通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產(chǎn)品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：(1)雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？(2)隨著消費群體的增加，平臺企業(yè)有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優(yōu)化問題的難度；(3)當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？(4)不同類型的雙邊市場具有不同的經(jīng)濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數(shù)理經(jīng)濟模型。
綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執(zhí)法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經(jīng)濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態(tài)度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規(guī)制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發(fā)展對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定工作帶來了挑戰(zhàn)，也為破解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的困境指明了出路。
內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場的特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網(wǎng)絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。
三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的創(chuàng)新思路
Baker認為，“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數(shù)案例的解決最終要尋求于市場界定而不是其他重要的反壟斷問題。市場界定在評估市場勢力和判斷企業(yè)的市場行為是否具有反競爭效果方面，經(jīng)常是極為關鍵的一步?！盵1]要修復替代性分析的硬傷、突破認定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，就不能照搬傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于《國務院反壟斷委員會相關市場界定指南》中規(guī)定的現(xiàn)成方法。事實上，該指南對相關市場界定方法方面所持的是一種比較開放的態(tài)度，容許根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展進行不斷創(chuàng)新。指南第7條規(guī)定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實踐中，根據(jù)實際情況，可能使用不同的方法。”鑒于傳統(tǒng)的相關市場界定方法對雙邊市場產(chǎn)業(yè)適用的局限性，從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務)功能差異，并綜合考慮交叉網(wǎng)絡外部性、利潤來源等因素，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關市場界定進行方法的革新，愈顯其重要性和緊迫性。
(一)確定平臺產(chǎn)品的盈利模式
市場競爭本是一種利益追逐的過程，企業(yè)經(jīng)營的目的是為了贏利，為了追逐利潤的最大化。企業(yè)獲取利潤的方式最主要的是爭奪市場中的資源，這種資源可以是具有物質形態(tài)的，也可以是不具有物質形態(tài)的。[2]不論是傳統(tǒng)的單邊市場，還是雙邊市場，都存在這些資源，因為資源是市場的基礎。如果一個市場中并沒有資源，那么這個“市場”就不能稱之為真正的市場。可以說，資源是市場賴以生存的基礎。在雙邊市場中，尤其是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，平臺企業(yè)對資源的爭奪更為激烈。平臺企業(yè)往往制定傾斜定價的營銷模式，低價甚至免費向一邊用戶提供服務而向另一邊收取服務費用。這種傾斜定價策略容易使人們關注其“免費”的部分，卻忽略了“收費”部分。百度案鮮明地體現(xiàn)了這一點，這就要求我們應當根據(jù)雙邊市場的特殊情況來研究適用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關市場界定的方法。
在谷歌案件中，法官強調原告必須證明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免費的谷歌搜索”其實不是免費的情況下，反壟斷法才會對其進行規(guī)制。[3]可見，雙邊市場平臺企業(yè)的“盈利性”是反壟斷法適用的前提條件。在雙邊市場條件下，的確有免費使用產(chǎn)品的現(xiàn)象存在，但是這種“免費”是建立在平臺企業(yè)運用平衡法則定價的基礎上。通過對不同類型平臺參與方費用支付情況及平臺企業(yè)盈利模式進行解析，有助于了解包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的平臺企業(yè)“免費”業(yè)務的實質。不同類型平臺參與方費用支付情況及平臺企業(yè)盈利模式詳見表1。
表1雙邊市場分類與盈利模式[4](缺圖)
從表1可知，雙邊市場內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的免費或者低收費產(chǎn)品與傳統(tǒng)公益性質的機構提供的免費物品有著本質的不同。平臺一邊用戶免費產(chǎn)品的獲取建立在平臺另一方支付相應的交易費、嵌入費、廣告費等費用的基礎上。平臺企業(yè)不是公益機構，事實上，自20世紀90年代以來，伴隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的驚人增長速度，蘋果、微軟等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟舞臺中的核心角色，步入世界上最盈利的企業(yè)之列。
(二)以利潤來源邊市場為界定相關市場的主要依據(jù)
縀度案中，法院一方面從網(wǎng)絡用戶進行信息搜索的需求替代角度來判斷搜索引擎服務的替代性，認為搜索引擎服務市場可以構成《反壟斷法》上獨立的相關商品市場；另一方面又從廣告商的角度，認為百度公司向廣大用戶免費提供搜索引擎服務而又向廣告商收取廣告費用是一種營銷策略，從而否定了被告以“免費服務”并不是《反壟斷法》上的相關市場的抗辯理由。因為依據(jù)傳統(tǒng)的相關商品市場界定方法，僅從網(wǎng)絡用戶或僅從廣告服務角度會得出不同的結論：如果法院僅從廣大網(wǎng)絡用戶角度來界定本案的相關商品市場，考慮到網(wǎng)絡用戶進行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服務市場可以構成獨立的相關市場，從而將相關商品市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性；但是如果法院僅從廣告服務角度來界定相關商品市場，則可得出本案的相關商品市場是廣告市場的結論?？梢姡ㄔ涸谡J定本案的相關商品市場時其實存在一個矛盾：將本案的相關商品市場界定為“搜索引擎服務市場”是從網(wǎng)絡用戶的角度出發(fā)；而在否定被告的抗辯理由時卻是從廣告服務角度出發(fā)的?；蛟S法院沒有意識到或刻意忽略了界定相關市場中的這一內(nèi)在沖突，[5]產(chǎn)生這種沖突的原因是什么呢？筆者認為，問題出現(xiàn)在“免費”與“付費”上，法院能夠看到百度公司的營運不是完全“免費”，其營業(yè)利潤的來源并不是廣大用戶而是廣告商，正是因為法院認識到這一點才會不自覺地從廣告服務角度來否定被告的抗辯。我國《反壟斷法》在相關市場界定方面并沒有規(guī)定“營業(yè)利潤的來源”這一因素，因此導致了法院在審理本案過程中出現(xiàn)這一矛盾，這充分表明現(xiàn)有《反壟斷法》存在著不足，在界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場時出現(xiàn)了困境，而困境的根本原因在于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場特性。
雙邊市場可以理解為一種交易平臺，這個平臺的交易量取決于兩邊的聯(lián)合需求。如果有一邊對平臺的服務或產(chǎn)品沒有需求，那么這個平臺將“不復存在”。只有當兩邊同時對平臺的服務或產(chǎn)品產(chǎn)生需求時，平臺才能真正具有價值，發(fā)揮其作用。要使平臺兩邊均對其服務或產(chǎn)品產(chǎn)生需求，平臺可以通過定價策略吸引兩邊用戶在平臺上進行交易。但是，平臺兩邊市場的需求者由于對平臺利用的不同，因而導致市場交易的產(chǎn)品(或)服務不同。如微軟公司的Windows平臺，對于個人用戶來說，與微軟交易的是個人電腦操作系統(tǒng)軟件，對于另一邊的軟件開發(fā)商來說，微軟提供的則是一個開放、兼容的應用軟件。如果依個人用戶邊市場，將Windows平臺界定為個人電腦操作系統(tǒng)軟件，微軟公司在該市場占有90%以上的市場份額，具有絕對的市場支配地位；如果依軟件開發(fā)商邊市場，將Windows平臺界定為應用軟件，則微軟公司在應用軟件市場中的市場份額只占5%左右，從而不具市場支配地位。百度搜索平臺也是如此，對于一般搜索用戶來說，百度公司提供的是免費搜索引擎服務；對于互聯(lián)網(wǎng)廣告商來說，百度公司提供的是收費的互聯(lián)網(wǎng)廣告服務。因此，以企業(yè)利潤來源界定雙邊市場中的相關市場，就可以簡單而準確地得到確定的結論，即微軟公司在個人電腦操作系統(tǒng)市場擁有市場支配地位，而百度公司在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場不具市場支配地位。
(三)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要相關市場的確定
企業(yè)提供具體的產(chǎn)品(服務)功用的不同，我們可以將其分為信息獲取類、交流溝通類、網(wǎng)絡娛樂類和商務交易類等四類。筆者擬依照此種分類對各類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利潤來源進行分析，并確定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關市場。
1.信息獲取類。信息獲取類主要包括搜索引擎和門戶網(wǎng)站等。界定搜索引擎或門戶網(wǎng)站的相關市場，需要考察其利潤來源。筆者首先以“百度案”為例，探討搜索引擎的相關市場界定。
根據(jù)百度2010年第一季度財報，其第一季度營業(yè)收入12.94億元，運營利潤5.3億元。通過上表，不難發(fā)現(xiàn)在線廣告業(yè)務是百度的支柱性營收來源(占總收入的比重達99.9%)。財報數(shù)據(jù)顯示，2010年第一季度廣告營收達12.93億元，在總營收中的比重貼近100%。因此，百度的利潤來源是廣告業(yè)務收入。
在百度案中，法院雖然考慮了百度并不是完全“免費”，會通過其他手段來贏利的因素，但是在作出相關市場界定時卻沒有進一步考察百度的利潤來源，將相關市場界定為“中國搜索引擎服務市場”存在不合理之處。筆者認為，百度的利潤來源主要是廣告業(yè)務收入，因此將相關市場界定為“中國網(wǎng)絡廣告市場”[7]為宜。因為百度的絕大部分利潤來源于廣告業(yè)務，其與直接競爭者爭奪的必然是廣告業(yè)務資源，如果采取壟斷行為極有可能是因為對廣告業(yè)務資源的爭奪，最能表現(xiàn)百度與其他競爭者之間的競爭關系，這樣有利于判斷該行為對其他競爭者產(chǎn)生何種影響以識別是否需要適用《反壟斷法》予以規(guī)制。
門戶網(wǎng)站和搜索引擎服務的利潤來源是否存在差異呢？此處以網(wǎng)易為例。
從表3看出，在網(wǎng)易總的營業(yè)收入中，2005年至2010年網(wǎng)絡游戲收入均占到80%以上的比例，可見其利潤的主要來源是網(wǎng)絡游戲收入。因此，如果網(wǎng)易涉嫌濫用市場支配地位行為，界定相關市場就應當著重考慮其在網(wǎng)絡游戲市場中的競爭力。我國的主要門戶網(wǎng)站還有新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、騰訊網(wǎng)等等。根據(jù)艾瑞咨詢，新浪網(wǎng)的主要利潤來源是廣告收入。[9]可見，門戶網(wǎng)站之間的利潤來源是存在差異的，不同的門戶網(wǎng)站，利潤來源也有可能不同。因此，界定相關市場時必須根據(jù)實際情況并結合相關數(shù)據(jù)進行分析。
2.交流溝通類。這種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要包括即時通訊、電子郵件和論壇等。針對此種類別，筆者擬在下文以“3Q之爭”為例進行探討?！?Q之爭”涉及到奇虎360與騰訊QQ兩個平臺企業(yè)，因此首先有必要了解這兩個平臺企業(yè)的營業(yè)收入分布狀況。
根據(jù)艾瑞咨詢報告顯示，2010年，奇虎公司的互聯(lián)網(wǎng)收入為5379萬美元，占全年收入的93.3%。其中包括網(wǎng)絡廣告收入3882.6萬美元、互聯(lián)網(wǎng)增值服務收入1477.4萬美元和其他服務收入19萬美元，占全年收入的比重分別是67.3%，25.7%，0.3%。結合表4，我們知道，奇虎360營業(yè)利潤的主要來源是在線廣告業(yè)務收入。反觀騰訊QQ，其營業(yè)收入構成與奇虎360有所差異。表5顯示2010年經(jīng)審計后的數(shù)據(jù)，騰訊的互聯(lián)網(wǎng)增值服務收入占總收入的比例超過78%，移動及電信增值服務收入占總收入的比重接近14%，網(wǎng)絡廣告業(yè)務收入占總收入的比例接近7%，其他服務收入所占比例不到1%。因此，騰訊營業(yè)利潤的主要來源是互聯(lián)網(wǎng)增值服務收入。
3.網(wǎng)絡娛樂類。網(wǎng)絡娛樂類主要包括在線視頻、音樂和游戲等。筆者以網(wǎng)絡視頻為例。首先，分析一下在線視頻的利潤來源。
上圖反映出在線視頻行業(yè)主要利潤來源是視頻網(wǎng)站的廣告收入，2010年占到了68.5%。在線視頻行業(yè)相關市場的界定應當著重考察其在視頻網(wǎng)站的廣告市場競爭狀況，從而判斷其是否存在壟斷行為。
4.商務交易類。此種分類主要包括電子商務平臺和第三方支付工具等。在我國，電子商務平臺主要指網(wǎng)絡購物，它主要包括企業(yè)對企業(yè)的電子商務模式(B2B)、企業(yè)對個人的電子商務模式(B2C)和個人對個人的電子商務模式(C2C)。[13]艾瑞咨詢認為目前B2C企業(yè)盈利模式劃分為兩種：一種是以傭金服務費收入為主的“平臺式B2C”，另一種是以進銷差價收入為主的“自主銷售式B2C”。在B2B和C2C平臺中，其盈利模式有所差異，在此不重點分析。筆者認為，界定B2C電子商務平臺的相關市場需要區(qū)分“平臺式B2C”和“自主銷售式B2C”，因為他們的利潤來源并不相同。目前，我國第三方支付按照行業(yè)的不同，又分為兩種：一種是以支付寶、財付通、盛付通為首的互聯(lián)網(wǎng)型支付企業(yè)，其服務對象是個人；另一種是以銀聯(lián)電子支付、快錢、匯付天下為首的金融型支付企業(yè)，其服務對象是企業(yè)。此處以支付寶為例。根據(jù)艾瑞咨詢，支付寶現(xiàn)有的盈利模式是以交易手續(xù)費為主。[14]因此，在判斷相關市場時，我們需要從其交易總量出發(fā)，分析其面臨的競爭約束，根據(jù)競爭程度的強弱來界定相關市場。
(四)平臺產(chǎn)品兩邊市場的關系及其考量
在雙邊市場條件下，是否存在平臺企業(yè)利用在其中一邊市場的壟斷地位，對另一邊市場進行有效控制，影響市場進入或改變競爭格局，這也是一個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷法律實施必須考慮的問題。
交叉網(wǎng)絡外部性是雙邊市場形成的一個前提條件，也是判斷該市場是否為雙邊市場的一個重要指標。[15]一般而言，平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高，平臺具有正的交叉網(wǎng)絡外部性。但是，受到雙邊市場的平臺企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務差異化的影響，有時候平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會減少另一邊用戶的效用，平臺具有負的交叉網(wǎng)絡外部性。[16]所以根據(jù)兩邊市場用戶的相互影響不同，可以將雙邊市場平臺分為正網(wǎng)絡外部性平臺和負網(wǎng)絡外部性平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的市場創(chuàng)造型平臺(Market-maker，平臺企業(yè)為買賣雙邊提供交易的便利，借助平臺企業(yè)的交易平臺，交易雙邊可以提高搜尋交易機會的效率或者交易成功的概率)和需求協(xié)調型平臺(Demand-coordinator，平臺企業(yè)將具有相互需求傾向的買賣雙邊凝聚到一個共同的平臺，促使他們之間的相互需求得到實現(xiàn))一般都屬于正網(wǎng)絡外部性平臺；受眾制造型平臺(Audience-maker，雙邊市場的主要功能是聚集足夠多的受眾如讀者、觀眾和網(wǎng)民等，從而滿足與受眾相對的另一邊用戶的某種需求)屬于負網(wǎng)絡外部性平臺。
在正網(wǎng)絡外部性平臺的雙邊市場中，一邊市場的參與交易人數(shù)、交易量與另一邊市場的參與交易人數(shù)、交易量存在正相關關系。如屬于需求協(xié)調型的Windows平臺，購買和使用微軟公司個人電腦操作系統(tǒng)的用戶越多，則會吸引越多的軟件開發(fā)商為其提供應用軟件；而更多的應用軟件的支持，又會導致更多的用戶選擇購買和使用微軟公司的個人電腦操作系統(tǒng)。
從壟斷力量的傳遞方面考量，在雙邊市場具有正的交叉網(wǎng)絡外部性的條件下，市場支配力量存在傳遞效應，即平臺一邊的市場支配力量可以通過平臺向平臺另外一邊傳遞；而在存在負的交叉網(wǎng)絡外部性的雙邊市場中，市場支配力量沒有從平臺一邊向平臺另外一邊傳遞的問題。
在美國的微軟案中，微軟公司利用其在個人電腦操作系統(tǒng)市場的壟斷地位，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡瀏覽器軟件與個人計算機操作系統(tǒng)軟件結合一起出售，是為了壟斷瀏覽器市場而進行的捆綁銷售行為，即微軟公司將其在個人電腦操作系統(tǒng)市場所擁有的壟斷力量引入到了瀏覽器市場，致使原有市場競爭的格局受到破壞，微軟公司實現(xiàn)對瀏覽器市場壟斷的同時，也進一步強化了其在個人電腦操作系統(tǒng)市場的壟斷地位。[17]2004年歐盟委員會認定微軟將多媒體播放器與Windows捆綁，違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位的規(guī)定，通過多媒體播放器與Windows的捆綁，微軟成功地將Windows作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優(yōu)勢，這具有反競爭的性質。因為捆綁有利于樹立一個保護微軟多媒體播放器的市場進入障礙。這種障礙使得競爭者的產(chǎn)品難以進入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序。[18]雖然很多經(jīng)濟學者的研究結論證明，無論是壟斷情形還是競爭情形，雙邊平臺企業(yè)采取搭售策略均可提高買方總效用、賣方總效用以及社會總福利，[19]但是，他們忽視了壟斷企業(yè)的搭售對競爭市場競爭結構的破壞效果，由此造成對用戶選擇權的損害以及對產(chǎn)品創(chuàng)新的影響。實踐證明，正是由于對微軟搭售的反壟斷限制措施的實施，才有Google、蘋果的創(chuàng)新和脫穎而出，才有互聯(lián)網(wǎng)市場的五彩繽紛。
受眾制造型的雙邊市場常常需要以負價格向受眾提供服務以吸引足夠多的受眾到平臺上來，由此帶有一定的負網(wǎng)絡外部性。例如，如果門戶網(wǎng)站的廣告鏈接過多，那么網(wǎng)民退出的意愿會增強。艾瑞市場咨詢2006年的《個人門戶發(fā)展趨勢研究報告》中顯示，網(wǎng)民對從門戶網(wǎng)站獲取信息不滿意的主要因素為廣告過多、內(nèi)容繁雜、真實性較低、推薦的頭條很少有自己感興趣的等等，數(shù)據(jù)詳見圖1。
在百度案中，百度公司的搜索引擎平臺是負網(wǎng)絡外部性平臺，眾多的搜索服務用戶的使用，為網(wǎng)絡廣告商創(chuàng)造了商機，吸引他們在搜索界面和搜索結果中加入廣告元素。但過量的、不合理的廣告，如百度公司的“競價排名”等，會影響搜索服務的質量，導致搜索服務用戶的退出，而搜索服務用戶的減少，則會降低搜索引擎平臺對網(wǎng)絡廣告商的吸引力，影響平臺企業(yè)的盈利。因此，過量的、不合理的廣告對于百度公司來說，與其說是創(chuàng)利行為，不如說是自損行為。因此，百度公司不可能將其在免費的“搜索引擎服務市場”的壟斷力量傳遞到另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場，影響互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場的競爭。進而言之，即便是百度公司在平臺的一邊“搜索引擎服務市場”具有市場支配地位，作為平臺另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場用戶的唐山市人人信息服務有限公司也不能以此為由起訴百度公司濫用市場支配地位。因此，從這個角度來說，中國的百度案也是一個反壟斷“偽案”。
證據(jù)表明，帶有一定負交叉網(wǎng)絡外部性的受眾制造型平臺一般以“先吸引消費性質的用戶，然后才吸引廣告客戶”進行促銷，如即時通訊平臺騰訊QQ；而具有正網(wǎng)絡外部性的雙邊市場則一般先吸引銷售商，如B2B電子商務平臺。[21]也就是說，無論平臺盈利模式為何，平臺企業(yè)如果能夠采取合適的定價策略、市場策略，就可以通過改變對平臺一邊的控制能力來改變對平臺另一邊的控制能力，但是這種控制能力的改變不是市場支配力量的自然傳遞，而是平臺基于自身利益最大化對平臺兩邊用戶規(guī)模做出的進入戰(zhàn)略選擇。對于相關市場界定而言，借助平臺交叉網(wǎng)絡外部性正負性的確定，可以得出市場支配力量能否被有效傳遞、平臺企業(yè)是否具有市場控制能力的相關結論。畢竟相關市場的概念本身也是一個用來最終說明企業(yè)的市場控制能力的替代性解決方案。
結
語
盡管雙邊市場理論的提出已經(jīng)有10余年，涉及雙邊市場的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件頻頻發(fā)生，但是，迄今為止還沒有哪一種理論系統(tǒng)闡述了雙邊市場條件下相關市場界定的一般規(guī)則——以成為指導反壟斷案件執(zhí)法、司法的標桿；也沒有哪一個國家的法院主動對案件所涉相關市場的界定過程做出清晰的解釋，為法院日后的案件審理工作提供具有先例價值的司法判斷邏輯。從理論上講，雙邊市場價格結構的分析并不困難，但是要將這種規(guī)范性的結論用經(jīng)濟證據(jù)來檢驗的話，還是異常困難的。因為定量分析對數(shù)據(jù)的要求會很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯的幾率非常高。[22]
勻然，通過對上述三個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案件的分析，我們?nèi)钥梢园l(fā)掘到關于相關市場界定的法律信息：對平臺企業(yè)相關市場的界定，必須關注平臺的雙邊，通過對平臺交叉網(wǎng)絡外部性正負考察，可以確定平臺一邊的市場支配力是否能夠被傳遞。如果平臺的交叉網(wǎng)絡外部性為正，這種市場支配力能夠通過平臺傳遞到平臺的另一邊，那么平臺企業(yè)才有可能在相關市場內(nèi)擁有市場支配地位及從事濫用市場支配地位的行為。這時就有必要借助對平臺盈利模式的確定及平臺利潤來源的剖析來劃定相關市場的邊界。如果平臺的交叉網(wǎng)絡外部性為負，那么對平臺企業(yè)的反壟斷指控就是缺乏實質意義的“偽案”，可以立即停止，以節(jié)約原本就稀缺的反壟斷司法資源。當然，這種通過考察平臺企業(yè)的交叉網(wǎng)絡效應、盈利模式及利潤來源來界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場及判斷互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是否存在濫用市場支配地位進行初步判斷的方法，僅僅是對傳統(tǒng)反壟斷分析方式的補充。即便是給反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰(zhàn)的雙邊市場理論，也不足以顛覆傳統(tǒng)反壟斷法理論。[23]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定中，“相關市場”概念本身所體現(xiàn)的基本內(nèi)涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[24]對此，反壟斷法理論與實務界應當有足夠的認知。
注釋：
[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。
[2]參見中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2012》，電子工業(yè)出版社2012年版，第3-17頁。
[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。
[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經(jīng)濟學分析》，商務印書館2011年版。
[5]參見黃坤：《經(jīng)濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經(jīng)濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.
[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。
[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476(9th Cir.1997).
[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9(D.D.C.1999)(“Findings of Fact”)，and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30(D.D.C.2000)(“Conclusions of Law”).
[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。
[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，(N.D.Cal.)，March 16，2007.
[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063(9th Cir.2001).
[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265(1992).
[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學》，載《法商研究》2010年第5期。
[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377(1956)，and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294(1962).
[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統(tǒng)意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟學原理》(下)，朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。
[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經(jīng)濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經(jīng)濟學研究的進展》，載《經(jīng)濟問題探索》2005年第7期。
[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37(no.3)，2006.
[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.
[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網(wǎng)博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.
[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3(no.1)，2004.
[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，F(xiàn)TC File No.071-0170.
[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經(jīng)濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。
[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。
[25]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于交叉網(wǎng)絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現(xiàn)象。特別是當出現(xiàn)“鎖定”現(xiàn)象后，不論新興的網(wǎng)絡產(chǎn)品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優(yōu)惠的價格，網(wǎng)絡用戶都不會轉向它，因為網(wǎng)絡用戶會認為現(xiàn)在其所使用的就是最好的。
[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經(jīng)濟評論》2010年第2期。
[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規(guī)定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。
[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.
[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206(2d Cir.2001).
[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。
[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。
[32] See Fisher，F(xiàn).M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1(2).
[33]參見注[19]，第60頁。
[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.
[2]例如，房地產(chǎn)企業(yè)為了獲得高額的利潤往往去爭奪黃金地段的土地資源，通過開發(fā)后高價賣出，這種資源就是具有物質形態(tài)的資源；在互聯(lián)網(wǎng)領域，大部分產(chǎn)品都是信息產(chǎn)品，平臺企業(yè)爭奪的資源大多不具有物質形態(tài)，譬如某個視頻的版權、軟件使用權等等。
[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[4]本表根據(jù)黃民禮一文資料整理而來。參見黃民禮：《雙邊市場與市場形態(tài)的演進》，載《首都經(jīng)濟貿(mào)易大學學報》2007年第3期。
[5] 參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學》，載《法商研究》2010年第5期。
[6]根據(jù)百度2009Q2-2010Q1財報數(shù)據(jù)整理。
[7]因為在互聯(lián)網(wǎng)上投放的廣告當然是網(wǎng)絡廣告，網(wǎng)絡廣告與傳統(tǒng)廣告并不屬于同一相關產(chǎn)品市場。
[8]根據(jù)艾瑞咨詢報告整理。
[9]例如，艾瑞咨詢報告顯示，2010年新浪網(wǎng)廣告收入占其總營業(yè)收入的平均比例超過70%。
[10]參見http：//imeigu.com/，2011年10月10日訪問。
[11]根據(jù)騰訊2010年第四季度財報而整理。
[12]根據(jù)艾瑞咨詢整理。此收入構成剔除了互聯(lián)星空和IPTV收入，2010年中國在線視頻行業(yè)市場規(guī)模為31.4億元。
[13]在國外，還存在個人對企業(yè)的電子商務模式（C2B），這種模式最先由美國流行起來，但目前在我國比較少見。
[14]參見艾瑞咨詢：《艾瑞咨詢支付周評：支付行業(yè)發(fā)展開啟“智慧金融”時代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日訪問。
[15]參見熊艷：《產(chǎn)業(yè)組織的雙邊市場理論——一個文獻綜述》，載《中南財經(jīng)政法大學學報》2010年第4期。
[16]參見注[4]。
[17]參見蔣巖波：《網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策研究》，中國社會科學出版社2008年版，第1-9頁。
[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日訪問。
[19]參見張凱、李向陽：《雙邊市場中平臺企業(yè)搭售行為分析》，載《中國管理科學》2010年第3期。
[20]參見艾瑞市場咨詢2006年《個人門戶發(fā)展趨勢研究報告》。
[21]參見注[4]。
[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.
[23]參見注[5]。
[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
【主要參考文獻】
1.張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。
2.黃民禮：《雙邊市場與市場形態(tài)的演進》，載《首都經(jīng)濟貿(mào)易大學學報》2007年第3期。
3.李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學》，載《法商研究》2010年第5期。
4.鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。
5.Franklin M.Fisher，Horizontal Mergers：Triage and Treatment，Journal of Economic Perspectives，Vol.1 （no.2），1987.
6.David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
7.J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
8.Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.
9.Jonathan B.Baker，Market Definition：An Analytical Overview，Antitrust Law Journal，Vol.74，2007.
內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場的特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網(wǎng)絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。
自20世紀90年代基于計算機技術應用所出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)，是人類社會的一次信息革命。網(wǎng)絡技術把許許多多的信息源、用戶終端和計算機連接起來，通過網(wǎng)絡軟件實現(xiàn)相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一種新發(fā)明，而且是一種產(chǎn)業(yè)的變革，互聯(lián)網(wǎng)的應用創(chuàng)造了新的市場和行業(yè)。根據(jù)1999年美國得克薩斯大學發(fā)表的一份研究報告進行的劃分，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)包括電子商務(網(wǎng)上商店、訂購服務、售票和專業(yè)服務等)、產(chǎn)業(yè)基礎設施(因特網(wǎng)接入公司、調制解調器制造商等)、軟件應用(網(wǎng)絡瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經(jīng)紀公司和其它各種服務公司)四個組成部分。自產(chǎn)生以來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直迅猛發(fā)展。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)統(tǒng)計，截至2011年底，中國網(wǎng)民數(shù)量達到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計顯示，2011年第三季度中國網(wǎng)絡經(jīng)濟整體規(guī)模達到716.1億元，環(huán)比上漲17.1%，同比上漲72.%，預計第四季度將達到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機的拖累，全球經(jīng)濟整體乏力，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻依然呈現(xiàn)穩(wěn)定增長的態(tài)勢。到2011年底，全球網(wǎng)民總數(shù)達到22.67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到32.7%；手機用戶總量達到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網(wǎng)站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]
隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)的競爭也日趨激烈。20世紀末發(fā)生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)相關行業(yè)的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的巨頭企業(yè)，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)由于獨特的技術、經(jīng)濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業(yè)之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發(fā)展和改革委員會根據(jù)發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯(lián)通兩公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷中相關市場界定的司法困境
任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，科學合理地界定“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業(yè)經(jīng)營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執(zhí)法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]
美國反壟斷執(zhí)法當局和學者們?yōu)楦鼫蚀_地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執(zhí)行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰(zhàn)和質疑。
(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產(chǎn)品進行相關市場界定
法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，不考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，而是按傳統(tǒng)的單邊市場對待，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺產(chǎn)品作為一個獨立的產(chǎn)品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。
1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區(qū)的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(tǒng)(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統(tǒng)軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規(guī)定。[6]盡管在1997年，美國聯(lián)邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場?！盵7]雖然法庭最終認定微軟將其網(wǎng)絡瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(tǒng)市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據(jù)做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統(tǒng)的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發(fā)，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據(jù)微軟個人計算機操作系統(tǒng)的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發(fā)，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統(tǒng)的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統(tǒng)的壟斷力量傳遞到網(wǎng)絡瀏覽器軟件市場，從而實現(xiàn)其對網(wǎng)絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯(lián)邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定方面的模糊性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷糾紛頻頻發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)巨頭無不為之困擾。
（二）困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定
法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，注意到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業(yè)的市場控制力。此種方法的運用出現(xiàn)在中國的百度案中。
2008年的百度案是中國互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經(jīng)構成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網(wǎng)絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：（1）網(wǎng)絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務的免費提供常常與其他產(chǎn)品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網(wǎng)絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實或潛在的商業(yè)利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據(jù)。（2）本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的快速發(fā)展，網(wǎng)絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網(wǎng)絡金融服務等互聯(lián)網(wǎng)應用技術在廣大網(wǎng)絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應用服務所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務的搜索引擎服務與網(wǎng)絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯(lián)網(wǎng)服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯(lián)的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。
（三）困境之三：模糊相關市場的界定問題
法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，采取相對保守的態(tài)度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。
KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網(wǎng)站（KinderStart.com）。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網(wǎng)絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業(yè)務對該公司進行了不正當?shù)亍胺鈿ⅰ?，損害了其互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經(jīng)濟賠償，并請求法院強制Google改變現(xiàn)有的網(wǎng)站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：（1）原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”（Grouping of Sales）及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經(jīng)驗和預期，及考慮到先前的關于因特網(wǎng)自由與因特網(wǎng)中立（Neutrality）的政府監(jiān)管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據(jù)是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯(lián)是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場（SearchMarket）不是一個“市場”。（2）原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場（Search Ad Market）與因特網(wǎng)上的任何其他形式的廣告有著本質區(qū)別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區(qū)別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網(wǎng)廣告市場（Market for Internet Advertising）區(qū)別開來。因為一個網(wǎng)站可能選擇通過以搜索為核心（Search-based）的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網(wǎng)廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內(nèi)部關系進行論證，存在說理不透的問題。
（四）小結
通過以上國內(nèi)外案例的簡單分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場認定有如下特點：（1）關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據(jù)來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產(chǎn)品市場的基本要素。誠如美國聯(lián)邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產(chǎn)品市場包括許多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉彈性（Cross-elasticity of Demand）的產(chǎn)品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場?！盵12]（3）在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規(guī)制之列，但在具有網(wǎng)絡外部性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。[13]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。（4）在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據(jù)為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)尤為突出，也給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷司法工作帶來了困擾。
二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的特殊性
互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是指以互聯(lián)網(wǎng)技術為支撐，將互聯(lián)網(wǎng)技術加以產(chǎn)品化（或商品化）并形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。21世紀以來，世界經(jīng)濟最富有活力的增長點莫過于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會財富也在不斷增長?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業(yè)社區(qū)平臺。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所形成市場不同于傳統(tǒng)的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。
（一）雙邊市場的特質
雙邊市場理論是在21世紀初產(chǎn)生的一種經(jīng)濟理論。[16]雖然此前已經(jīng)存在一些典型的雙邊市場產(chǎn)業(yè)，如媒體、中介業(yè)和支付卡系統(tǒng)，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，形成了大量的雙邊市場，如操作系統(tǒng)、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網(wǎng)站等。以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為代表的新經(jīng)濟的發(fā)展，使雙邊市場成為社會經(jīng)濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經(jīng)濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統(tǒng)的單邊市場的區(qū)別，以及由此帶來的新經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。
從外觀上來描述，雙邊市場（Two-sided Markets）也被稱為雙邊網(wǎng)絡（Two-sided Networks），是指有兩個互相提供網(wǎng)絡收益的獨立用戶群體的經(jīng)濟網(wǎng)絡。從經(jīng)濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：（1）雙邊市場具有“交叉網(wǎng)絡外部性（Cross-group Network Externality）”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網(wǎng)絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數(shù)量，這是一種具有“交叉”性質的網(wǎng)絡外部性。（2）雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產(chǎn)品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產(chǎn)品之間產(chǎn)生的外部性會被用戶內(nèi)部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產(chǎn)品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網(wǎng)絡外部性并不會被用戶內(nèi)部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成（Mark up）比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]
在上述三個案件中，Windows操作系統(tǒng)平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。在Windows操作系統(tǒng)平臺中，微軟向軟件開發(fā)商免費提供Windows操作系統(tǒng)接口，而向電腦用戶收取操作系統(tǒng)的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網(wǎng)民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業(yè)收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網(wǎng)民的數(shù)量多少。
由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統(tǒng)競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規(guī)制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規(guī)制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規(guī)制政策。選擇雙邊市場反壟斷規(guī)制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經(jīng)過對澳大利亞和英國信用卡市場規(guī)制政策的長期實證研究，系統(tǒng)總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區(qū)，并認為這些認知上的誤區(qū)可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區(qū)是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規(guī)制性價格是中性。[21]
（二）傳統(tǒng)界定相關市場方法的局限性
盡管國際上尚未真正形成統(tǒng)一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據(jù)是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規(guī)定，界定相關產(chǎn)品市場應主要從需求角度來考察產(chǎn)品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：
第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產(chǎn)品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產(chǎn)品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產(chǎn)品，平臺的兩邊連接的分別是企業(yè)與用戶。對于普通的非付費網(wǎng)民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業(yè)廣告的企業(yè)來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業(yè)廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯(lián)網(wǎng)絡廣告市場。由于對兩邊市場產(chǎn)品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產(chǎn)生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網(wǎng)民與百度公司交易的市場出發(fā)進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產(chǎn)品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”（Search AdvertisingMarket）。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產(chǎn)品相關市場認定的分歧，體現(xiàn)了產(chǎn)品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現(xiàn)實中，要得到如此苛刻條件下的數(shù)據(jù)幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。
第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經(jīng)濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法（簡稱SSNIP法）為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產(chǎn)品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹?shù)牧炕治觯匆猿志玫兀ㄒ话銥?年）小幅（一般為5%-10%）提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網(wǎng)絡效應，平臺企業(yè)的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數(shù)量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業(yè)對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規(guī)模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現(xiàn)收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的首要競爭策略是產(chǎn)品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經(jīng)濟行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質的競爭或技術的競爭已經(jīng)遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]
從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產(chǎn)品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業(yè)提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產(chǎn)品的特性，由于交叉網(wǎng)絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產(chǎn)生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產(chǎn)品的用途，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在位平臺企業(yè)總是不斷開發(fā)新產(chǎn)品，大多數(shù)在位平臺企業(yè)產(chǎn)品的用途基本能涵蓋其他產(chǎn)品的用途；最后是消費者的偏好，互聯(lián)網(wǎng)上的消費者對其所使用的產(chǎn)品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產(chǎn)品市場有著天然的硬傷。[27]
面對傳統(tǒng)的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經(jīng)濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據(jù)?！盵29]國內(nèi)有學者以此為據(jù)，提出對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件的處理應當?shù)湎嚓P市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產(chǎn)生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執(zhí)法、司法資源，更多的企業(yè)將會由此拖入訴累，影響企業(yè)的創(chuàng)新。
反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創(chuàng)建的一個人造物，通過其邊界將市場內(nèi)外的企業(yè)區(qū)分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創(chuàng)新，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創(chuàng)新是至關重要的。
（三）小結
在雙邊市場上，平臺企業(yè)通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產(chǎn)品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：（1）雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？（2）隨著消費群體的增加，平臺企業(yè)有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優(yōu)化問題的難度；（3）當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？（4）不同類型的雙邊市場具有不同的經(jīng)濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數(shù)理經(jīng)濟模型。
綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執(zhí)法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經(jīng)濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態(tài)度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規(guī)制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發(fā)展對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定工作帶來了挑戰(zhàn)，也為破解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定的困境指明了出路。
注釋:
[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。
[2]參見中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2012》，電子工業(yè)出版社2012年版，第3-17頁。
[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。
[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經(jīng)濟學分析》，商務印書館2011年版。
[5]參見黃坤：《經(jīng)濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經(jīng)濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.
[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。
[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.
[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.
[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。
[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.
[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.
[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學》，載《法商研究》2010年第5期。
[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.
[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統(tǒng)意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟學原理》（下），朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。
[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經(jīng)濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經(jīng)濟學研究的進展》，載《經(jīng)濟問題探索》2005年第7期。
[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.
[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.
[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網(wǎng)博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.
[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，F(xiàn)TC File No.071-0170.
[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經(jīng)濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。
[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。
[25]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于交叉網(wǎng)絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現(xiàn)象。特別是當出現(xiàn)“鎖定”現(xiàn)象后，不論新興的網(wǎng)絡產(chǎn)品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優(yōu)惠的價格，網(wǎng)絡用戶都不會轉向它，因為網(wǎng)絡用戶會認為現(xiàn)在其所使用的就是最好的。
[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經(jīng)濟評論》2010年第2期。
[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規(guī)定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。
[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.
[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.
[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。
[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。
[32] See Fisher，F(xiàn).M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.
[33]參見注[19]，第60頁。
內(nèi)容提要: 作為中國傳統(tǒng)法哲學思想的核心內(nèi)容，道法思想的諸多理論命題深刻地揭示出傳統(tǒng)法律思想的特質，也能展示從先秦思想爭鳴到漢初儒術獨尊之間歷史傳承脈絡。秦漢雜家在思想融合中所表現(xiàn)出的寬廣視野、寬容態(tài)度，以及根據(jù)自身對時代主題的把握進行理論構建的自覺，在當前仍有其價值和意義。
戰(zhàn)國以后，政治統(tǒng)一成為時代主題能否促成富強和統(tǒng)一，成為決定各家學派思想能否為采納的標準。在此背景下，各家學派也相應地做出調整，重“道”的同時，開始關注“術”的問題，以此來回應現(xiàn)實。馮友蘭先生認為，在戰(zhàn)國末期到秦漢之際，中國思想界有一種“道術統(tǒng)一”的學說，在思想家和政治家之間流行著。有這種運動，有這種學說，思想界即生出一種新的派別，就是《漢書·藝文志》所謂的雜家。馮先生認為“道術統(tǒng)一”的思想運動興起的原由主要在于：第一，統(tǒng)治者對思想統(tǒng)一的需要，這緣于在決定政策時對一貫的理論根據(jù)的要求，同時，政策施行時需要減少龐雜不一致的批評。第二，各家學說主張雖殊，但都認同真理，并且認為真理原本只有一個，這在一定程度上拉近了各家進行對話的距離。第三，從思想史發(fā)展本身來看，經(jīng)過“百家爭鳴”的時代，隨后應當有一個綜合整理的時期。[1]
一、《呂氏春秋》道法思想之解讀
(一)道：宇宙本體與終極規(guī)律的統(tǒng)一
“道”是《呂氏春秋》的核心概念和邏輯起點。呂書認為，“道”對“法”發(fā)揮著根本性的決定作用，“法”則需時時處處體現(xiàn)“道”的精神和要求?！吨傧募o·大樂》中對“道”的本體地位作了明確的闡述：“太一出兩儀，兩儀出陰陽。陰陽變化，一上一下，合而成章。渾渾沌沌，離則復合，合則復離，是謂天常。天地車輪，終則復始，極則復反，莫不咸當。日月星辰，或疾或徐，日月不同，以盡其行。四時代興，或暑或寒，或短或長，或柔或剛。萬物所出，造於太一，化於陰陽?！比俗鳛槿f物之一，同樣產(chǎn)生于陰陽相互作用，本于太一(道)。所謂“凡人、物者，陰陽之化也”。[2]對于人類社會任何問題的思索便也被限定在這樣一個體系化的框架之內(nèi)了，天人一體的文化特征大概也肇端于此。道除了具有本體論的意義外，還代表著包括人類社會在內(nèi)的宇宙間萬物運行的規(guī)律。所謂“無變天之道，無絕地之理，無亂人之紀。”[3]天道、地理和人倫都是從規(guī)律層次上講的，無變、無絕和無亂則強調了規(guī)律的不可違抗性。
(二)“法天地”：法與道的統(tǒng)一
“法天地”亦是《呂氏春秋》道法思想的集中宣示。
首先，“法天地”體現(xiàn)了法律要反映“道”的要求，接受“道”的指引，從而實現(xiàn)道法和諧統(tǒng)一的要求。在《》、《圜道》等篇中集中論述了這一思想，如“古人得道者，生以壽長，聲色滋味，能久樂之，奚故？論早定也。論早定則知早嗇，知早嗇則精不竭。秋早寒則冬必暖矣，春多雨則夏必旱矣。天地不能兩，而況於人類乎？人之與天地也同。萬物之形雖異，其情一體也。故古之治身與天下者，必法天地也?！盵4]“天地不能兩”旨在闡明道的根本決定性，天地必一于道，而人作為天地系統(tǒng)內(nèi)的一分子，自然應當“與天地也同”。
根據(jù)季節(jié)時令的變化而采取相應的法令措施，也是“法天地”的重要體現(xiàn)，《十二紀》中有許多典型記載。古代先民總結出“春生、夏長、秋收、冬藏”的規(guī)律，并將視為天道的表現(xiàn)，強調人類社會的活動應當去順應這一規(guī)律的要求。法律方面，在萬物復蘇萌生的春季，君主要“德和令”、“行慶施惠”，而且要主動抑制刑罰的適用，做到“省囹圄”、“止獄訟”；而在秋冬季節(jié)，萬物蕭瑟，懲罰犯罪、施用刑罰就認為是符合“天道”的。這種觀念后來在傳統(tǒng)法律中亦得到了傳承和發(fā)展。
其次，“公”乃“道”的體現(xiàn)，法當貴公。中國傳統(tǒng)法律具有強烈的倫理道德色彩，已是學界通識。這種傳統(tǒng)重視對法本身進行道德性的審視，與西方自然法思想有相通之處?！秴问洗呵铩分小胺ㄙF公”的思想便體現(xiàn)了這一點?！拔粝仁ネ踔翁煜乱?，必先公，公則天下平矣。平得於公。嘗試觀於上志，有得天下者眾矣，其得之以公，其失之必以偏。凡主之立也，生於公。故《鴻范》曰：‘無偏無黨，王道蕩蕩；無偏無頗，遵王之義；無或作好，遵王之道；無或作惡，遵王之路?！煜路且蝗酥煜乱?，天下之天下也。陰陽之和，不長一類；甘露時雨，不私一物；萬民之主，不阿一人?！巳饰宓壑乱?。”[5]在此，“公”成為治理天下的首要標準：第一，天道為公，對萬物一視同仁，不私一物；第二，以三皇五帝為代表的先圣賢王秉承天道，在上古時代實現(xiàn)了公平的社會治理；第三，“天下非一人之天下”，天下既然非一家一姓之私產(chǎn)，便不存在差別對待的理由。正如徐復觀先生所評價的：“呂氏門客，把儒、墨、道三家所蘊含的天下為公的思想，作了強烈的表現(xiàn)。”[6]
第三，道恒為一，法亦貴一。在戰(zhàn)國末期、秦國即將完成大一統(tǒng)前夕，“一”的含義更擴展為能夠服務于君主專制的“同一、統(tǒng)一”，這在《呂氏春秋》中得到了明確的表達：“王者執(zhí)一，而為萬物正?！煜卤赜刑熳?，所以一之也；天子必執(zhí)一，所以摶之也。一則治，兩則亂?！盵7]“故一也者制令，兩也者從聽。先圣擇兩法一，是以知萬物之情。故能以一聽政者，樂君臣，和遠近，說黔首，合宗親。能以一治其身者，免於災，終其壽，全其天。能以一治其國者，奸邪去，賢者至，成大化。能以一治天下者，寒暑適，風雨時，為圣人?！盵8]正是基于此，作為國家治理重要手段的“法令”，其堅持“一”的標準，便符合道對于法的統(tǒng)領要求。
二、《淮南子》道法思想之解讀
(一)道：治術層面的深化
《淮南子》中的“道”仍然是宇宙萬物生發(fā)的本源，既是終極的本體論概念，又具有實在的物質內(nèi)涵。在《原道訓》、《俶真訓》、《天文訓》等篇目都有系統(tǒng)的闡述。譬如：“道始生虛廓，虛廓生宇宙，宇宙生氣。氣有涯垠，清陽者薄靡而為天，重濁者凝滯而為地。清妙之合專易，重濁之凝竭難，故天先成而地后定。天地之襲精為陰陽，陰陽之專精為四時，四時之散精為萬物。”[9]這里，“道虛廓宇宙氣萬物”的宇宙生成圖譜與《老子》、《呂氏春秋》中的描述如出一轍。然而，《淮南子》所探討的核心問題是人事，其著述的目的就在于“綱紀道德，經(jīng)緯人事”，對哲學命題的探討只是一個必要的鋪墊，“道”的重心仍將落在社會治理方面，體現(xiàn)為治術層面的深化。
首先，“道”是先賢圣王開創(chuàng)偉業(yè)的根本途徑，是社會治理的根本。在道與數(shù)(術)之間，賢王都是奉道而行，亂主則往往依任小數(shù)(術)。
其次，《淮南子》中“‘道’的功能有一個由隱至顯、由古而今、有‘形而上’到‘形而下’的展現(xiàn)與落實的過程。”[10]當“道”與具體的“人”、“事”相結合的時候，“道”的功能就得到了發(fā)揮。也就是說，真正體察“道”的人就會順應自然，能夠立于不敗之地，收到“逸而不窮”的效果，正如《俶真訓》所強調的“唯體道能不敗”。
最后，《淮南子》強調“治在道，不在圣”。正是因為遵循“道”才得以成圣，道是根本?！痘茨献印匪J為的“圣”就在與得“道”，如儒家的圣相比，倫理色彩淡了，卻增添了智慧的要求。
(二)“明于天道，察于地理，通于人情”的法律觀
首先，道乃法之根本，道基于本體地位具有對法的統(tǒng)攝地位?！痘茨献印氛J為，只有圣賢方能把握“道”的真諦，因而其治世的視野是極其宏大的。相比之下，究于法術之類的末節(jié)是不足為論的。《精神訓》指出圣人當“法天順情，不拘于俗，不誘于人，以天為父，以地為母，陰陽為綱，四時為紀”，這正是道的要求。
其次，法與天地自然相適。無論是“天”、還是“道”，中國傳統(tǒng)文化認同在最高層次上有一個本體，而且，自然世界和人類社會都受到一個最終規(guī)律的制約，此終極規(guī)律與最高的本體恰是合一的。這種觀念對法律思想的影響便是，法要順應天地自然所固有的規(guī)律，否則，人類社會將會遭到自然的懲罰。
《天文訓》闡述了許多人類活動與自然相關聯(lián)的觀點，對法律思想也有重要的影響。譬如，君主對國家的治理狀況，都能在自然界有所反映，形成了一種來自自然的約束力量，所以要“受制于天”。刑殺不當或苛政肆虐都容易引發(fā)強烈的自然反映，而遵道而治行寬仁之政才能夠得到佑護。這種自然的警示作用一方面增強了君權的神秘色彩，同時也能對君主產(chǎn)生一定的制約作用。
其他各篇則側重從圣賢個人修養(yǎng)的角度闡述“法天地”之主張。譬如：“是故圣人法天順情，不拘于俗，不誘于人，以天為父，以地為母，陰陽為綱，四時為紀。天靜以清，地定以寧，萬物失之者死，法之者生?！盵11]“法陰陽者，德與天地參，明與日月并，精與鬼神總，戴圓履方，抱表懷繩，內(nèi)能治身，外能得人，發(fā)號施令，天下莫不從風?！盵12]先圣賢王作為法律的制定者，能夠將個人觀念行為中的“法天地”化為“因天地而立法籍”，并對后世統(tǒng)治者產(chǎn)生示范作用。
第三，法與人情禮俗相一致。就法而言，在遵循自然天道的同時也應當與人情禮俗保持一致，惟有如此，法的正當性才能得到根本的貫徹。《淮南子》中認為，人性中有“善”端，但需要圣人法度的引導，所謂“人之性有仁義之資，非圣人為之法度而教導之，則不可使向方。故先王之教也，因其所喜以勸善，因其所惡以禁奸。故刑罰不用而威行如流，政令約省而化耀如神。故因其性，則天下聽從，拂其性，則法縣(懸)而不用。”[13]
總而言之，“明于天道，察于地理，通于人情”是《淮南子》道法思想集中體現(xiàn)。有認識論層面上“道”的統(tǒng)領，有古代天文地理等早期科學觀念的支持，更有人類天性和社會禮俗制度的支撐。法被置于一個龐大的體系中去，從來都是作為整體的部分來存在的。在先人的觀念當中，法要服務于社會治理的目標，要順應天道與人情，但卻總是以法律獨立性的缺失為提前的。
三、秦漢雜家道法思想的特征及其歷史影響
秦漢雜家思想的特征就在于融通各家的整全性，這在《呂氏春秋》和《淮南子》的道法思想中體現(xiàn)得尤為突出。為有機整合儒道法三家的思想元素，秦漢雜家道法思想具有一種分層的特征：第一，“道”構成法律的形而上的和倫理的根據(jù)。主張道對法的統(tǒng)攝作用，法律要體現(xiàn)道的作用。第二，總體傾向是德主法輔，即認為德、仁義、禮在國家治理的體系中具有主導，刑賞法度是抑惡的必要補充。并將德主法輔與“道”相關聯(lián)，有機地融合了儒道兩家的思想。第三，在具體的“法術”的層面，除反對嚴刑峻罰外，較多吸收了法家的思想。
秦漢雜家道法思想體系當中，“道”和“因”是兩個重要的概念。正是基于對“道”的詮釋和“因”的引入，整個道法思想才成為內(nèi)在協(xié)調的體系。“道”在《呂氏春秋》和《淮南子》中的內(nèi)涵是基本一致的，分為兩個層次：一是作為宇宙萬物的本原，是萬物所產(chǎn)生最終依據(jù)，具有玄冥色彩；二是作為天人合一系統(tǒng)的最終決定性規(guī)律。道法關系是中國傳統(tǒng)法哲學的核心問題。對此，《呂氏春秋》和《淮南子》都強調道對法的支配地位，法只有與道相適應才能夠發(fā)揮作用，即道本法末。在兩部著作中，道進而轉化為了“天地”，而“法天地”也成為道法思想的自然延伸。“因”對于道法思想的形成發(fā)揮了橋梁的作用。“因”的基本內(nèi)涵是因循不悖，強調積極地謀求與一種基本準則之間的協(xié)調統(tǒng)一。正是有了“因”，使得在形而上的層面堅持道家原則的同時，又能夠將儒家、法家等其他學派在形而下層面的思想元素吸納進來，成為“無為”與“有為”之間的結點。第一，通過“因”使無為有了新的含義，即“無為”成為不妄為與順道有為的結合。[14]第二，《呂氏春秋》和《淮南子》汲取了先秦各家人性理論的元素，以一種超越價值評判的相對客觀的態(tài)度去看待人之性情的問題，并通過“因”消解了天道和人性之間的緊張。[15]第三，法(特別是賞罰)應當因人情而制，無疑是對傳統(tǒng)專制社會下法律僵硬苛酷的一種軟化，同時也是道法思想的重要體現(xiàn)。
思想演進無疑是一個歷史傳承的悠長過程。呂不韋和劉安雖未能實現(xiàn)其政治抱負，但人亡書廢并不能阻礙思想元素以潛隱的形式繼續(xù)存在。在董仲舒的《春秋繁露》當中，依然能夠感受對構建貫通天地人為一體的理論學說的孜孜不倦，邏輯起點從“道”變?yōu)椤疤臁保庩栔g從并陳變?yōu)樽鸨坝袆e，對道和人情的因循則轉化為“天人感應”?？梢?，以“貫通各家”為主要特征的秦漢雜家，在戰(zhàn)國末期至漢初的“道術統(tǒng)一”的思想融合過程中，以其獨特的包容性，具有其不可替代的歷史地位。在當前，面對轉型期多樣思想潮流的碰撞和交鋒，秦漢雜家在思想融合中所表現(xiàn)出的寬廣視野、平等對待各家思想的寬容態(tài)度，以及根據(jù)自身對時代主題的把握對所融合的思想進行理論構建的自覺，對我們并非全無價值。
注釋:
[1]馮友蘭：《三松堂全集》(第十一卷)，河南人民出版社2000年12月第1版，第413-448頁。
[2]《呂氏春秋侍君覽知分》。
[3]《呂氏春秋孟春紀孟春》。
[4]《呂氏春秋仲春紀》。
[5]《呂氏春秋孟春紀貴公》。
[6]徐復觀：《兩漢思想史》(第二卷)，華東師范大學出版社2001年11月版，第34頁。
[7]《呂氏春秋審分覽執(zhí)一》。
[8]《呂氏春秋仲夏紀大樂》。
[9]《淮南子天文訓》。
[10]戴黍：《淮南子治道思想研究》，中山大學出版社2005年9月第1版，第27頁。
[11]《淮南子精神訓》。
[12]《淮南子本經(jīng)訓》。
[13]《淮南子泰族訓》。
