時(shí)間：2023-03-20 16:19:59
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（一）嚴(yán)格的司法鑒定機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度在德國，司法鑒定管理部門對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入管理非常嚴(yán)格，德國的認(rèn)證體系建設(shè)方面有將近一百年的經(jīng)驗(yàn)，德國國家認(rèn)證中心（DAKKS)承擔(dān)德國認(rèn)證認(rèn)可的所有工作，涉及檢測實(shí)驗(yàn)室、校準(zhǔn)實(shí)驗(yàn)室、檢查機(jī)構(gòu)、產(chǎn)品認(rèn)證機(jī)構(gòu)、人員認(rèn)證機(jī)構(gòu)、質(zhì)量體系認(rèn)證機(jī)構(gòu)、環(huán)境管理體系認(rèn)證等領(lǐng)域，該公司不以盈利為目的。德國的第三方認(rèn)證體系成熟，條件優(yōu)越，經(jīng)驗(yàn)豐富，這無疑給司法鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入認(rèn)證提供了有力的技術(shù)保障。
（二）鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立，分工明確歐洲被國際上認(rèn)為是法醫(yī)學(xué)發(fā)展最迅速、體制最為完善的地區(qū)之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫(yī)鑒定工作是由各醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所承擔(dān)，法院、檢察院和警察局均不設(shè)法醫(yī)。法醫(yī)學(xué)研究所、法院、檢察院和警察局均為獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，分工明確，互不沖突，醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所不承擔(dān)刑事訴訟的職責(zé)，其鑒定結(jié)果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫(yī)鑒定工作結(jié)果的真實(shí)性和可靠性。
（三）以學(xué)術(shù)科研為依托的鑒定機(jī)構(gòu)在德國，各大法醫(yī)研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業(yè)協(xié)作和科研合作關(guān)系，其科研成果對(duì)具體的法醫(yī)鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進(jìn)行技術(shù)研究項(xiàng)目，保證鑒定技術(shù)開發(fā)方面處于領(lǐng)先地位。
（四）嚴(yán)格的質(zhì)量控制體系在美國，法醫(yī)鑒定體系具有嚴(yán)格的質(zhì)量控制體系，其質(zhì)量控制包含能力驗(yàn)證、實(shí)驗(yàn)室審計(jì)、技術(shù)審查和糾正措施程序。通過能力驗(yàn)證可以評(píng)估技術(shù)人員所運(yùn)用鑒定方法是否恰當(dāng)、結(jié)果是否正確、對(duì)材料的污染以及實(shí)驗(yàn)室的真實(shí)情況。實(shí)驗(yàn)室審計(jì)由內(nèi)部同行審計(jì)到由ASCLD/LAB（美國社會(huì)犯罪實(shí)驗(yàn)室/實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可委員會(huì)）的認(rèn)證檢查員組成專業(yè)小組執(zhí)行全面的審計(jì)工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗(yàn)證發(fā)生偏差或者實(shí)驗(yàn)室出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況立刻察覺并要及時(shí)改正。美國的法醫(yī)鑒定質(zhì)量控制體系在全世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位，嚴(yán)格的質(zhì)量控制保證了鑒定結(jié)果的客觀公正。
二、我國法醫(yī)鑒定體制
從國外的法醫(yī)鑒定體制的特點(diǎn)來看，其發(fā)展?fàn)顟B(tài)已經(jīng)呈成熟趨勢，只有健全的法醫(yī)鑒定體制，才能夠體現(xiàn)法醫(yī)的司法公正，與國外法醫(yī)鑒定體制相比，我國的法醫(yī)鑒定體制發(fā)展延遲，現(xiàn)將我國法醫(yī)鑒定體制的缺陷總結(jié)如下：
（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度松弛在我國，社會(huì)上存在大量的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，同時(shí)，很多司法鑒定機(jī)構(gòu)也是為了應(yīng)對(duì)政策而倉促設(shè)立的，許多條件相對(duì)不足的機(jī)構(gòu)趁機(jī)混入司法鑒定隊(duì)伍，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)過多過濫。由于鑒定部門數(shù)量眾多,各鑒定機(jī)構(gòu)的硬件和軟件條件層次不齊，當(dāng)事人根據(jù)有利于自己的鑒定結(jié)論為依據(jù)選擇鑒定機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致了社會(huì)上重復(fù)鑒定、多頭鑒定的現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重影響了司法鑒定的公正和公平性。
（二）法醫(yī)司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫(yī)鑒定工作的主管領(lǐng)導(dǎo)部門，造成長期以來鑒定機(jī)構(gòu)缺少宏觀調(diào)控的政府管理機(jī)構(gòu)，從而引發(fā)了一系列的問題，例如各鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)水平不均衡、鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資格準(zhǔn)入的權(quán)限隨意性大、缺少統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、沒有嚴(yán)格有效的質(zhì)量控制體系、領(lǐng)導(dǎo)班子職責(zé)不清等，導(dǎo)致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態(tài)大都各行其事、混亂無序。最終嚴(yán)重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進(jìn)行，更無從談起發(fā)展和進(jìn)步。
（三）缺乏法醫(yī)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)在不完善的管理體制下必然導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)，國家沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，各系統(tǒng)按照自己情況制定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)五花八門，互不影響約束。證據(jù)采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結(jié)論的認(rèn)定上，無法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，法官自由裁量權(quán)太大，裁判的公正受到質(zhì)疑。
（四）法醫(yī)職責(zé)制度不明朗在國內(nèi)，多數(shù)法醫(yī)學(xué)專業(yè)人才出自醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)學(xué)系，但是目前的情況是由于社會(huì)就業(yè)壓力，許多法醫(yī)學(xué)專業(yè)的人才畢業(yè)后很難進(jìn)入司法機(jī)關(guān)從事法醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)工作。法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員大多為兼職，他們?cè)诟珊米约旱谋韭毠ぷ鞯那疤嵯逻€要從事法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會(huì)直接影響到法醫(yī)司法鑒定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。此外，由于法醫(yī)工作者是屬于高體力、高腦力和高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)，相比于法官、檢察官等職業(yè)，收入較低，待遇較差，導(dǎo)致法醫(yī)工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質(zhì)量。
三、討論
關(guān)鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時(shí)常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實(shí)施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對(duì)反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對(duì)最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個(gè)在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對(duì)有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個(gè)背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個(gè)反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實(shí)際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)(特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn))。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項(xiàng)重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會(huì)規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對(duì)政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對(duì)此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實(shí)踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對(duì)商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會(huì)所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時(shí),國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,如果對(duì)國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個(gè)法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個(gè)專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對(duì)反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院,或者由被告所在地高級(jí)人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級(jí)人民法院及其指定的北京市中級(jí)人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對(duì)比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對(duì)本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對(duì)行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會(huì)和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對(duì)依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對(duì)依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對(duì)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才允許進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項(xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定,均在審查的行為之列,因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨椤６虅?wù)部對(duì)傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因?yàn)槠渲皇且粋€(gè)預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)傾銷損害作出否定時(shí),才是一個(gè)成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對(duì)利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對(duì)這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會(huì)對(duì)其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會(huì)更好保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。
審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動(dòng)的效率和對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。
在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對(duì)商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的裁決實(shí)施司法審查時(shí),并不對(duì)案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí),在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對(duì)某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時(shí)審查。但筆者認(rèn)為,審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識(shí)強(qiáng)烈而依法行政的意識(shí)薄弱,在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對(duì)這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對(duì)繁雜的事實(shí)證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識(shí)。法官不可能對(duì)這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時(shí)間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
在這個(gè)背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽，而且地位在整個(gè)反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如此，根?jù)我國的實(shí)際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)（特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn)）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項(xiàng)重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會(huì)規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對(duì)政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對(duì)此做出了進(jìn)一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充，并通過司法實(shí)踐積累，才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當(dāng)訴訟直接或間接針對(duì)商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會(huì)所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時(shí)，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人，如果對(duì)國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個(gè)法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的，是一個(gè)專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對(duì)反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院，或者由被告所在地高級(jí)人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機(jī)構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級(jí)人民法院及其指定的北京市中級(jí)人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對(duì)比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對(duì)本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對(duì)行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督，也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會(huì)和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會(huì)依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對(duì)依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對(duì)依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對(duì)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才允許進(jìn)行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項(xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定，均在審查的行為之列，因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對(duì)傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因?yàn)槠渲皇且粋€(gè)預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)傾銷損害作出否定時(shí)，才是一個(gè)成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對(duì)利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對(duì)這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì)，不會(huì)對(duì)其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會(huì)更好保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。
審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查標(biāo)準(zhǔn)，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動(dòng)的效率和對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)。所以，審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。
在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對(duì)商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的裁決實(shí)施司法審查時(shí)，并不對(duì)案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí)，在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn)，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對(duì)某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)解釋的存在，用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時(shí)審查。但筆者認(rèn)為，審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定，加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識(shí)強(qiáng)烈而依法行政的意識(shí)薄弱，在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對(duì)這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制，以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對(duì)繁雜的事實(shí)證據(jù)，復(fù)雜的專業(yè)知識(shí)。法官不可能對(duì)這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時(shí)間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策，國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。
關(guān)鍵詞：同性婚姻；域外效力；公共秩序保留
二次大戰(zhàn)后，同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)以世界人權(quán)發(fā)展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會(huì)認(rèn)可轉(zhuǎn)而要求法律的承認(rèn)和保護(hù)。他們對(duì)婚姻權(quán)和配偶權(quán)的主張強(qiáng)烈地沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當(dāng)下，許多國家的立法已經(jīng)做出回應(yīng)，出臺(tái)了關(guān)于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權(quán)利義務(wù)的法律制度。但是，各國對(duì)于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動(dòng)必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個(gè)亟待解決的問題。
一、 同性婚姻的定義
同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個(gè)相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認(rèn)可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實(shí)踐
當(dāng)今社會(huì)對(duì)于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度，許多國家對(duì)于同性婚姻的法律地位做出了相應(yīng)的規(guī)定，主要為以下幾種形式：
1. 注冊(cè)伴侶關(guān)系（民事伴侶關(guān)系，團(tuán)結(jié)契約等）
實(shí)質(zhì)是一種“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”，注冊(cè)伴侶關(guān)系擁有類似于婚姻關(guān)系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權(quán)利義務(wù)，這一模式為大部分承認(rèn)同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅(qū)，1998年也采用了《注冊(cè)伴侶法》，用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時(shí)成為伴侶，但是又不想馬上結(jié)婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是，登記伴侶關(guān)系與婚姻關(guān)系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊(cè)伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關(guān)系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點(diǎn)，因?yàn)榘殡S同性戀權(quán)利解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權(quán)利及義務(wù)，而是法律承認(rèn)的與異性婚姻平等的法律地位。
2. 同居者關(guān)系
瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機(jī)關(guān)出于對(duì)同居者制定一個(gè)內(nèi)部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關(guān)系定義并規(guī)范同性婚姻關(guān)系。這類法律的關(guān)注點(diǎn)并不在于性關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實(shí)。相比以上兩種立法實(shí)踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質(zhì)更加遙遠(yuǎn)，在實(shí)踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3. 同性婚姻制度
婚姻是人類社會(huì)性最本質(zhì)的體現(xiàn)，婚姻制度是維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會(huì)關(guān)系得到確立。從法律上而言，婚姻關(guān)系的確立意味著當(dāng)事人雙方之間的一些特殊的民事權(quán)利得以產(chǎn)生，例如扶養(yǎng)，家事權(quán)，配偶之間的繼承權(quán)等。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系特殊的社會(huì)地位和法律地位，20世紀(jì)后期以后的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)便不僅在形式上要求以婚姻形式締結(jié)兩性關(guān)系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權(quán)利。
正是因?yàn)榛橐鲋贫葘?duì)于社會(huì)穩(wěn)定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認(rèn)同關(guān)系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認(rèn)同關(guān)系。目前，荷蘭、比利時(shí)和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認(rèn)同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對(duì)同性婚姻效力的承認(rèn)包含兩個(gè)方面，一是承認(rèn)同根據(jù)國內(nèi)法具有某種法律身份并享有合法的權(quán)利和義務(wù)，二是承認(rèn)根據(jù)外國法有效取得的某種法律身份及權(quán)利義務(wù)在內(nèi)國同樣具有法律效力。前者屬于國內(nèi)立法范疇，由各國根據(jù)國內(nèi)民眾對(duì)同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認(rèn)，何時(shí)承認(rèn)以及以何種方
式承認(rèn)同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權(quán)基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時(shí)間甚至永遠(yuǎn)回避同性婚姻在其國內(nèi)的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進(jìn)行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內(nèi)的效力問題。就現(xiàn)實(shí)而言，絕大多數(shù)國家都以一男一女的異性結(jié)合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對(duì)于國際社會(huì)，尤其是尚未承認(rèn)同性婚姻合法地位的國家更加嚴(yán)峻。
實(shí)踐顯示，完全否認(rèn)同性婚姻的效力會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。國內(nèi)的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國外結(jié)婚，造成國內(nèi)公共秩序的不穩(wěn)定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當(dāng)事人在該國就可以再次結(jié)婚，由此產(chǎn)生的事實(shí)上的“重婚”問題對(duì)保護(hù)本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對(duì)于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待。
四、中國的實(shí)踐與建議
我國目前尚未承認(rèn)同性婚姻的合法地位。私以為，對(duì)于同性婚姻問題的正視是時(shí)間的問題，考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展，擺在我國面前的是一個(gè)需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行處理：
1. 原則上否認(rèn)外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認(rèn)同性婚姻的合法性，全盤承認(rèn)外國同性婚姻的效力將會(huì)導(dǎo)致我國同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國外登記結(jié)婚，不利于我國社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現(xiàn)階段對(duì)以外國同性婚姻原則上允以否認(rèn)。對(duì)于我國公民在國外締結(jié)的同性婚姻，查明主觀上是出于規(guī)避我國法律的，應(yīng)完全否認(rèn)。
2. 慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法律，因外國法律的適用會(huì)對(duì)法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對(duì)一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認(rèn)這種婚姻形式的后果嚴(yán)重影響到法院地有關(guān)婚姻的基本制度的貫徹時(shí),法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認(rèn)外國同性婚姻的效力也會(huì)傷害國家之間的相互關(guān)系，不利于國際關(guān)系的發(fā)展。
3. 區(qū)別對(duì)待同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其他民事關(guān)系
在司法實(shí)踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其它民事關(guān)系，如繼承，扶養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內(nèi)容是關(guān)于分身份關(guān)系的其它民事關(guān)系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現(xiàn)，則可以依婚姻締結(jié)地法承認(rèn)同性婚姻的效力，進(jìn)而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權(quán)利得不到保護(hù)的情況出現(xiàn)。
4. 加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動(dòng)客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應(yīng)對(duì)世界形勢的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1] 孫振棟. 《同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究》 載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.
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[關(guān)鍵詞]中職 數(shù)學(xué)課堂 突發(fā)事件
眾所周知,中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生素質(zhì)普遍低下是個(gè)不爭的事實(shí)。生源的多樣化,尤其是來自特殊環(huán)境下長大的特殊學(xué)生,在學(xué)習(xí)、心理等方面表現(xiàn)的問題更加突出,因而在課堂上引發(fā)的突發(fā)狀況層出不窮。這些課堂突發(fā)事件,會(huì)打斷教師的思路,擾亂正常教學(xué)秩序,引發(fā)課堂混亂。如果教師不能迅速控制局面并加以妥善處理,勢必給師生情緒帶來負(fù)面影響。如果再因教師方法的簡單粗暴,強(qiáng)制強(qiáng)壓給學(xué)生帶來了心理傷害,其嚴(yán)重后果更是無法估量。但如果能處理得當(dāng),它又能成為加深師生相互了解,增強(qiáng)師生感情交流,激發(fā)學(xué)生興趣,導(dǎo)致差生轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵契機(jī)?？芍^“運(yùn)用之妙,存乎一心”,能否善于處理課堂突發(fā)事件,不僅是考驗(yàn)教師教學(xué)能力的一個(gè)重要方面,也是我們每一個(gè)教育工作者應(yīng)該研究的一個(gè)課題。下面筆者從自己親身經(jīng)歷的幾個(gè)案例出發(fā),談?wù)劚救嗽谶@方面的一些看法。
一、數(shù)學(xué)課堂中的幾個(gè)意外“出軌”
案例1:剛走上工作崗位的第一年,我運(yùn)氣很差擔(dān)任了全校公認(rèn)的最差班級(jí)的任課老師。開學(xué)第二周的一節(jié)數(shù)學(xué)課上,當(dāng)我剛要開始上課時(shí),教室里響起了非常突兀的叫罵聲,兩個(gè)同桌的同學(xué)爭吵了起來。我走過去輕聲地問那兩名學(xué)生怎么回事,誰知其中一個(gè)學(xué)生居然怒氣騰騰地沖我吼了一句:“不關(guān)你的事吶!”當(dāng)著全班同學(xué)的面,被學(xué)生這么無理地對(duì)待,當(dāng)時(shí)我覺得自己作為師者的尊嚴(yán)蕩然無存,不禁怒火中燒,于是氣急敗壞地罵了過去:“你怎么說話的,有你這么跟老師說話的嗎?你這種人還來學(xué)校讀什么書,你給我出去!”結(jié)果這學(xué)生還不樂意了,也不跟同桌吵了,直接和我杠上:“我不出去,我為什么要出去,我付了學(xué)費(fèi)的,你憑什么叫我出去?！庇谑菐熒p方陷入尷尬的僵局,最后還把政教處的老師叫了來。雖然該生當(dāng)時(shí)受到了政教處的紀(jì)律處分,但這并沒有起到我預(yù)期的震懾效果,反而使那個(gè)學(xué)生在那以后上數(shù)學(xué)課都不聽了,而且還經(jīng)常故意搗蛋。
案例2:07年我校實(shí)行“德育千分制”,電子班的作業(yè)上交情況與學(xué)校的“德育千分制”相掛鉤,規(guī)定若作業(yè)中出現(xiàn)五個(gè)A+,則德育分加10分,并且從班主任頒布此項(xiàng)規(guī)定后開始執(zhí)行,我在之后的第一節(jié)數(shù)學(xué)課上再次做了強(qiáng)調(diào)。結(jié)果該班一個(gè)平時(shí)非?！盎钴S”的學(xué)生黃勝勇當(dāng)即在課堂上嚷嚷,說自己前面已有三個(gè),要給他算上。我微笑著又給他解釋了一遍,他卻面露兇色,揮著拳頭滿臉挑釁地威脅我:“你給不給加,小心我揍你”。班里頓時(shí)炸開了鍋,全班同學(xué)全都抬頭看著我,猜測著我的反應(yīng),似乎已經(jīng)可以預(yù)見一場暴風(fēng)雨的來臨,有幾個(gè)學(xué)生甚至是一副看好戲的樣子在起哄。然而,我只是冷靜地迎向他挑釁的目光,一仰頭、淡然而有力地說了句“威武不能屈!”,繼而淡淡一笑,將學(xué)生以為會(huì)出現(xiàn)的一場“師生沖突”的“好戲”湮滅當(dāng)場。結(jié)果全班同學(xué)忍俊不禁,該生的“兇象”也就此破功,撓撓頭一臉意外地坐到了座位上。這招“四兩撥千斤”,使得這個(gè)課前小插曲不僅沒有影響當(dāng)堂課的教學(xué)秩序,反而讓黃某某史無前例地整整“安分”了一節(jié)課。
二、由數(shù)學(xué)課堂中的意外“出軌”引發(fā)的思考
受傳統(tǒng)教育的影響,我們上課時(shí),往往希望所有的學(xué)生都能按自己預(yù)先設(shè)計(jì)的軌道走,但在課堂上卻常常發(fā)生教師預(yù)設(shè)之外的“出軌”現(xiàn)象。上述案例中出現(xiàn)的突發(fā)狀況就是職業(yè)學(xué)校課堂上常見的意外。面對(duì)學(xué)生在課堂上這種不合宜的情緒宣泄,很多老師可能會(huì)大發(fā)雷霆,從而使課堂變得“硝煙彌漫”,或者是當(dāng)沒聽見就這么讓它過去。其實(shí),在學(xué)生中不合宜的挑釁舉動(dòng)背后一定有它的原因,在不了解的情況下,如果因?yàn)榻處熥约阂粫r(shí)無法控制情緒而導(dǎo)致師生沖突加劇的話,不僅會(huì)影響教師教學(xué)計(jì)劃的繼續(xù)實(shí)施,也容易造成師生情感上的裂痕。而簡單的視而不見、聽而不聞,則容易讓學(xué)生產(chǎn)生被忽視、被排斥的感覺,從而加劇學(xué)生的厭學(xué)情緒。此外,還可能引起其他同學(xué)的“跟風(fēng)”,有樣學(xué)樣。因而中職教師有必要去思索:怎樣更好地處理課堂中的突發(fā)狀況。
三、中職教師應(yīng)如何對(duì)待課堂中的“突發(fā)事件”
1.教師要學(xué)會(huì)調(diào)適情緒,寬容地看待學(xué)生的“出軌”
與普通中學(xué)的高中生相比,職業(yè)學(xué)校的學(xué)生在學(xué)習(xí)習(xí)慣上、在行為上更加缺乏自律。再者,職高生由于在學(xué)習(xí)上獲得持續(xù)性的挫敗感,因而對(duì)學(xué)習(xí)喪失信心、毫無興趣,許多學(xué)生會(huì)轉(zhuǎn)而以一些偏激的、奇怪的、甚至讓人意想不到的方式作為展示自尊的一種寄托,因而,職業(yè)學(xué)校里問題學(xué)生層出不窮。在這種現(xiàn)狀之下,教師應(yīng)寬容地看待學(xué)生的“出軌”,不要總是氣急敗壞,加劇師生雙方的矛盾和沖突。案例1中學(xué)生課堂打架的突發(fā)事件就是一個(gè)例子。事后我進(jìn)行了自我反思,我意識(shí)到,發(fā)生偶發(fā)事件后,學(xué)生多半頭腦發(fā)熱,情緒不穩(wěn),很難心平氣和地接受教育,甚至?xí)a(chǎn)生更嚴(yán)重的逆反情緒,使局面難以收拾;而老師此時(shí)如果心理失衡,缺乏充分的心理準(zhǔn)備和冷靜的分析,貿(mào)然進(jìn)行“熱處理”的話,不但不能解決學(xué)生之間的糾紛,反而會(huì)把事情擴(kuò)大化,引起師生雙方的正面沖突,從而導(dǎo)致了師生雙方的對(duì)立。在上述的突發(fā)事件中,如果當(dāng)時(shí)我能采取”冷處理”,把這個(gè)事件暫時(shí)“擱置”起來,留待課后再從容處理的話,相信會(huì)收到更好的教育效果。這樣,不僅能避免師生間不必要的沖突,使課堂教學(xué)能正常進(jìn)行,也能暫時(shí)阻止學(xué)生之間的糾紛,給他們自我冷靜的時(shí)間,達(dá)到緩解學(xué)生之間矛盾的效果,從而為課后的思想教育作好鋪墊。
【論文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點(diǎn)，針對(duì)國際立法的態(tài)度，程度不一的現(xiàn)狀，結(jié)合中國實(shí)際，探討熱點(diǎn)之外容易被學(xué)者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進(jìn)行探討，并提出解決意見。
二次大戰(zhàn)后，同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)以世界人權(quán)發(fā)展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會(huì)認(rèn)可轉(zhuǎn)而要求法律的承認(rèn)和保護(hù)。他們對(duì)婚姻權(quán)和配偶權(quán)的主張強(qiáng)烈地沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當(dāng)下，許多國家的立法已經(jīng)做出回應(yīng)，出臺(tái)了關(guān)于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權(quán)利義務(wù)的法律制度。但是，各國對(duì)于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動(dòng)必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個(gè)亟待解決的問題。
一、同性婚姻的定義
同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個(gè)相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認(rèn)可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實(shí)踐
當(dāng)今社會(huì)對(duì)于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度，許多國家對(duì)于同性婚姻的法律地位做出了相應(yīng)的規(guī)定，主要為以下幾種形式：
1.注冊(cè)伴侶關(guān)系（民事伴侶關(guān)系，團(tuán)結(jié)契約等）
實(shí)質(zhì)是一種“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”，注冊(cè)伴侶關(guān)系擁有類似于婚姻關(guān)系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權(quán)利義務(wù)，這一模式為大部分承認(rèn)同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅(qū)，1998年也采用了《注冊(cè)伴侶法》，用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時(shí)成為伴侶，但是又不想馬上結(jié)婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是，登記伴侶關(guān)系與婚姻關(guān)系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊(cè)伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關(guān)系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點(diǎn)，因?yàn)榘殡S同性戀權(quán)利解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權(quán)利及義務(wù)，而是法律承認(rèn)的與異性婚姻平等的法律地位。
2.同居者關(guān)系
瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機(jī)關(guān)出于對(duì)同居者制定一個(gè)內(nèi)部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關(guān)系定義并規(guī)范同性婚姻關(guān)系。這類法律的關(guān)注點(diǎn)并不在于性關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實(shí)。相比以上兩種立法實(shí)踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質(zhì)更加遙遠(yuǎn)，在實(shí)踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人類社會(huì)性最本質(zhì)的體現(xiàn)，婚姻制度是維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會(huì)關(guān)系得到確立。從法律上而言，婚姻關(guān)系的確立意味著當(dāng)事人雙方之間的一些特殊的民事權(quán)利得以產(chǎn)生，例如扶養(yǎng)，家事權(quán)，配偶之間的繼承權(quán)等。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系特殊的社會(huì)地位和法律地位，20世紀(jì)后期以后的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)便不僅在形式上要求以婚姻形式締結(jié)兩性關(guān)系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權(quán)利。
正是因?yàn)榛橐鲋贫葘?duì)于社會(huì)穩(wěn)定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認(rèn)同關(guān)系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認(rèn)同關(guān)系。目前，荷蘭、比利時(shí)和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認(rèn)同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對(duì)同性婚姻效力的承認(rèn)包含兩個(gè)方面，一是承認(rèn)同根據(jù)國內(nèi)法具有某種法律身份并享有合法的權(quán)利和義務(wù)，二是承認(rèn)根據(jù)外國法有效取得的某種法律身份及權(quán)利義務(wù)在內(nèi)國同樣具有法律效力。前者屬于國內(nèi)立法范疇，由各國根據(jù)國內(nèi)民眾對(duì)同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認(rèn)，何時(shí)承認(rèn)以及以何種方式承認(rèn)同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權(quán)基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時(shí)間甚至永遠(yuǎn)回避同性婚姻在其國內(nèi)的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進(jìn)行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內(nèi)的效力問題。就現(xiàn)實(shí)而言，絕大多數(shù)國家都以一男一女的異性結(jié)合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對(duì)于國際社會(huì)，尤其是尚未承認(rèn)同性婚姻合法地位的國家更加嚴(yán)峻。實(shí)踐顯示，完全否認(rèn)同性婚姻的效力會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。國內(nèi)的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國外結(jié)婚，造成國內(nèi)公共秩序的不穩(wěn)定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當(dāng)事人在該國就可以再次結(jié)婚，由此產(chǎn)生的事實(shí)上的“重婚”問題對(duì)保護(hù)本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對(duì)于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待。
四、中國的實(shí)踐與建議
我國目前尚未承認(rèn)同性婚姻的合法地位。私以為，對(duì)于同性婚姻問題的正視是時(shí)間的問題，考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展，擺在我國面前的是一個(gè)需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行處理：
1.原則上否認(rèn)外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認(rèn)同性婚姻的合法性，全盤承認(rèn)外國同性婚姻的效力將會(huì)導(dǎo)致我國同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國外登記結(jié)婚，不利于我國社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現(xiàn)階段對(duì)以外國同性婚姻原則上允以否認(rèn)。對(duì)于我國公民在國外締結(jié)的同性婚姻，查明主觀上是出于規(guī)避我國法律的，應(yīng)完全否認(rèn)。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法律，因外國法律的適用會(huì)對(duì)法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對(duì)一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認(rèn)這種婚姻形式的后果嚴(yán)重影響到法院地有關(guān)婚姻的基本制度的貫徹時(shí),法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認(rèn)外國同性婚姻的效力也會(huì)傷害國家之間的相互關(guān)系，不利于國際關(guān)系的發(fā)展。
3.區(qū)別對(duì)待同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其他民事關(guān)系
在司法實(shí)踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其它民事關(guān)系，如繼承，扶養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內(nèi)容是關(guān)于分身份關(guān)系的其它民事關(guān)系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現(xiàn)，則可以依婚姻締結(jié)地法承認(rèn)同性婚姻的效力，進(jìn)而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權(quán)利得不到保護(hù)的情況出現(xiàn)。
4.加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動(dòng)客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應(yīng)對(duì)世界形勢的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]孫振棟.《同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.
[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學(xué)法學(xué)院,2005年碩士論文.
[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.
【論文摘要】： 文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點(diǎn)，針對(duì)國際立法的態(tài)度，程度不一的現(xiàn)狀，結(jié)合中國實(shí)際，探討熱點(diǎn)之外容易被學(xué)者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進(jìn)行探討，并提出解決意見。
二次大戰(zhàn)后，同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)以世界人權(quán)發(fā)展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會(huì)認(rèn)可轉(zhuǎn)而要求法律的承認(rèn)和保護(hù)。他們對(duì)婚姻權(quán)和配偶權(quán)的主張強(qiáng)烈地沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當(dāng)下，許多國家的立法已經(jīng)做出回應(yīng)，出臺(tái)了關(guān)于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權(quán)利義務(wù)的法律制度。但是，各國對(duì)于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動(dòng)必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個(gè)亟待解決的問題。
一、 同性婚姻的定義
同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個(gè)相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認(rèn)可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實(shí)踐
當(dāng)今社會(huì)對(duì)于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度，許多國家對(duì)于同性婚姻的法律地位做出了相應(yīng)的規(guī)定，主要為以下幾種形式：
1. 注冊(cè)伴侶關(guān)系（民事伴侶關(guān)系，團(tuán)結(jié)契約等）
實(shí)質(zhì)是一種“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”，注冊(cè)伴侶關(guān)系擁有類似于婚姻關(guān)系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權(quán)利義務(wù)，這一模式為大部分承認(rèn)同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅(qū)，1998年也采用了《注冊(cè)伴侶法》，用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時(shí)成為伴侶，但是又不想馬上結(jié)婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是，登記伴侶關(guān)系與婚姻關(guān)系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊(cè)伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關(guān)系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點(diǎn)，因?yàn)榘殡S同性戀權(quán)利解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權(quán)利及義務(wù)，而是法律承認(rèn)的與異性婚姻平等的法律地位。
2. 同居者關(guān)系
瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機(jī)關(guān)出于對(duì)同居者制定一個(gè)內(nèi)部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關(guān)系定義并規(guī)范同性婚姻關(guān)系。這類法律的關(guān)注點(diǎn)并不在于性關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實(shí)。相比以上兩種立法實(shí)踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質(zhì)更加遙遠(yuǎn)，在實(shí)踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3. 同性婚姻制度
婚姻是人類社會(huì)性最本質(zhì)的體現(xiàn)，婚姻制度是維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會(huì)關(guān)系得到確立。從法律上而言，婚姻關(guān)系的確立意味著當(dāng)事人雙方之間的一些特殊的民事權(quán)利得以產(chǎn)生，例如扶養(yǎng)，家事權(quán)，配偶之間的繼承權(quán)等。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系特殊的社會(huì)地位和法律地位，20世紀(jì)后期以后的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)便不僅在形式上要求以婚姻形式締結(jié)兩性關(guān)系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權(quán)利。
正是因?yàn)榛橐鲋贫葘?duì)于社會(huì)穩(wěn)定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認(rèn)同關(guān)系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認(rèn)同關(guān)系。目前，荷蘭、比利時(shí)和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認(rèn)同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對(duì)同性婚姻效力的承認(rèn)包含兩個(gè)方面，一是承認(rèn)同根據(jù)國內(nèi)法具有某種法律身份并享有合法的權(quán)利和義務(wù)，二是承認(rèn)根據(jù)外國法有效取得的某種法律身份及權(quán)利義務(wù)在內(nèi)國同樣具有法律效力。前者屬于國內(nèi)立法范疇，由各國根據(jù)國內(nèi)民眾對(duì)同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認(rèn)，何時(shí)承認(rèn)以及以何種方式承認(rèn)同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權(quán)基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時(shí)間甚至永遠(yuǎn)回避同性婚姻在其國內(nèi)的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進(jìn)行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內(nèi)的效力問題。就現(xiàn)實(shí)而言，絕大多數(shù)國家都以一男一女的異性結(jié)合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對(duì)于國際社會(huì)，尤其是尚未承認(rèn)同性婚姻合法地位的國家更加嚴(yán)峻。
實(shí)踐顯示，完全否認(rèn)同性婚姻的效力會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。國內(nèi)的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國外結(jié)婚，造成國內(nèi)公共秩序的不穩(wěn)定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當(dāng)事人在該國就可以再次結(jié)婚，由此產(chǎn)生的事實(shí)上的“重婚”問題對(duì)保護(hù)本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對(duì)于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待。
四、中國的實(shí)踐與建議
我國目前尚未承認(rèn)同性婚姻的合法地位。私以為，對(duì)于同性婚姻問題的正視是時(shí)間的問題，考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展，擺在我國面前的是一個(gè)需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行處理：
1. 原則上否認(rèn)外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認(rèn)同性婚姻的合法性，全盤承認(rèn)外國同性婚姻的效力將會(huì)導(dǎo)致我國同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國外登記結(jié)婚，不利于我國社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現(xiàn)階段對(duì)以外國同性婚姻原則上允以否認(rèn)。對(duì)于我國公民在國外締結(jié)的同性婚姻，查明主觀上是出于規(guī)避我國法律的，應(yīng)完全否認(rèn)。
2. 慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法律，因外國法律的適用會(huì)對(duì)法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對(duì)一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認(rèn)這種婚姻形式的后果嚴(yán)重影響到法院地有關(guān)婚姻的基本制度的貫徹時(shí),法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認(rèn)外國同性婚姻的效力也會(huì)傷害國家之間的相互關(guān)系，不利于國際關(guān)系的發(fā)展。
3. 區(qū)別對(duì)待同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其他民事關(guān)系
在司法實(shí)踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其它民事關(guān)系，如繼承，扶養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內(nèi)容是關(guān)于分身份關(guān)系的其它民事關(guān)系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現(xiàn)，則可以依婚姻締結(jié)地法承認(rèn)同性婚姻的效力，進(jìn)而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權(quán)利得不到保護(hù)的情況出現(xiàn)。
4. 加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動(dòng)客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應(yīng)對(duì)世界形勢的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1] 孫振棟. 《同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究》 載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.
[2] 王菁. 《同性婚姻立法比較研究》, 武漢大學(xué)法學(xué)院, 2005年碩士論文.
[3] The Dansih Regsieterd Partnesrh PiAcr. nr360 of juneZ，1999.
