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【論文摘要】:告知義務是保險法規(guī)定的一項重要義務，也是保險法為投保人設定的重要義務之一。文章分別從告知義務的性質特征、構成要素以及違反告知義務的認定三個方面對其進行了詳細闡述。
一、告知義務的性質及特征
從性質上講，保險法中的告知義務主要屬于先契約義務、法定義務。其具有以下特征：
首先，它是如實告知義務。保險是建立在概率論基礎上的經(jīng)濟補償制度，它必須能夠合理區(qū)別不同危險，正確計算出承擔各種危險所需的保險費率。保險合同作為轉移風險的手段，是以風險的大小和性質來決定保險人是否承保、費率高低、期限長短、責任范圍的關鍵因素。盡管保險標的種類繁多亦復雜，但作為所有人、管理人、經(jīng)營人或利害關系人的投保人、被保險人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實告知，保險人對保險標的的危險程度通常無法全面了解；如對保險人課以信息搜集、核實的義務，不僅費時、費力、增加交易成本，且難保準確。故為使保險人能準確評估危險、合理控制風險，從效率的角度出發(fā)，保險法必須對投保人課以如實告知義務。
其次，它是有限性的義務。具體體現(xiàn)在兩方面：一是告知內容的范圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險人就應當告知的事項向投保人或被保險人詢問，投保人或被保險人僅就詢問事項負有如實陳述或說明的義務。該理論已被各國保險立法和實務界所廣泛接受，已經(jīng)成為保險業(yè)普遍遵循的規(guī)則；二是告知時間的限制。首先，告知義務產(chǎn)生于保險合同訂立前或定約時，亦即該義務發(fā)生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內不發(fā)生未履行或未完全履行的不利后果。
二、告知義務的構成要素
（一）如實告知義務中的主體
我國《保險法》認定的告知義務主體僅為投保人，而《海商法》中認定的義務主體是被保險人。我認為，規(guī)定投保人和被保險人都有如實告知義務較為合理，因為在很多情況下，被保險人對保險標的最了解，若僅僅規(guī)定投保人的如實告知義務，不足以使保險人全面掌握保險標的的情況。因此，對我國《保險法》第17條應作擴大解釋，將如實告知義務的主體理解為投保人和被保險人(文章中統(tǒng)稱“投保方”)。
（二）如實告知義務的時間
第一，告知行為是否只能發(fā)生在要保階段。我國《保險法》第54條的規(guī)定與其他國家的不可抗辯條款規(guī)定有所不同，但都體現(xiàn)了法律對保險人因為投保方未履行如實告知義務而導致合同解除的時間限制。由于人身保險合同具有長期性，時間過久則不易查清投保方當時的告知是否屬實，我國的不可抗辯條款僅限于年齡誤報，而其他未如實告知的情形沒有規(guī)定。我認為，告知義務雖然是先合同義務，但對合同成立后的補充告知行為，法律也應承認其效力，從而鼓勵投保方的誠信行為。另外，對于保險人因投保方違反告知義務而導致解除合同的，法律應設定除斥期間，以限制保險人對合同解除權的濫用。
第二，若告知行為發(fā)生在要保階段，則告知的內容只能是要保前的事實的告知,若投保人要保后保險人承諾前或合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方有沒有補充告知義務。按照我國《合同法》規(guī)定，“承諾通知到達要約人時生效”，“承諾生效時合同成立”，所以，保險人決定承保的通知送達要保人時，保險合同成立。一般情況下，告知行為發(fā)生在要保階段，要保后合同成立前發(fā)生的事實是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規(guī)定。我認為，告知的內容應包括合同成立前的所有重要事項。因此，雖然投保方的告知行為一般發(fā)生在投保階段，但在投保后合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方應當進行補充告知，投保方?jīng)]有做補充告知的，保險人可以主張投保方未履行如實告知義務而行使合同解除權。
（三）如實告知義務的內容
如實告知義務的內容不是有關保險標的的所有事實，而僅指“重要事實”。我國《保險法》規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同?！睂嵺`中，“重要事實”的內容十分廣泛，并且對重要性的判斷往往有很高的專業(yè)性，如果投保人因不知“重要事實”的范圍，稍有遺漏即構成告知義務的違反，進而影響保險合同的效力，這對于負有告知義務的投保人來說，有些強人所難,違反公平原則。實務中的作法常常是保險人列出詢問表或在投保書中列出詢問項目,讓投保人填寫。
三、違反如實告知義務的認定
理論上一般認為，投保人違反告知義務，應當同時具備主客觀兩個方面要件。關于違反告知義務的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限于重大過失。我國立法對違反告知義務的主觀要件也采取過失主義，將告知義務人主觀上無過失的情況排除在外。
我們認為，由于告知義務的立法基礎在制度上為誠實信用原則與對價平衡原則，因此，在分析違反告知義務的客觀要件時也應以此兩原則為出發(fā)點。上述兩種立法例的不足之處，就在于只考慮到誠實信用原則而偏廢了對價平衡原則。以對價平衡觀點考量違反告知義務的客觀要件可以得知，投保人未如實告知足以影響保險人是否同意承保的事項與保險人解除保險合同形成一組對價平衡關系，而投保人未如實告知足以影響保險人提高保險費率的事項則應與保險人增收保費形成一組對價平衡關系。因此，如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否同意投保的事項時，因該事項原屬保險人決定是否承保的先決事項，所以不論事故的發(fā)生是否與該事項有關，保險人均應享有解除權。而如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否提高保險費率的事項時，則在事故發(fā)生后,如果事故的發(fā)生與該事項無關，并且投保人主觀上不存在故意，則保險人不得主張解除合同，但可以增收保費。只有依照上述方法來認定違反告知義務的客觀要件,才能保護上述兩組對價平衡關系，并將誠實信用原則與對價平衡原則有機結合起來。
根據(jù)我國《保險法》第17條的規(guī)定，投保人違反告知義務主要發(fā)生以下法律后果：(1)投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。(2)投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。(3)投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費。值得注意的是，在保險人解除合同時，如果投保人未交保險費的,保險人仍可以請求其給付。
應當指出的是，由于告知義務并非給付義務，而僅是附隨義務而已，因此違反此項義務，保險人不能以訴訟方式強制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權利即合同解除權，使投保人負擔因自己違反義務所產(chǎn)生的不利后果。
參考文獻
[1]李玉泉.保險法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]江朝國.保險法論文集(一)[C].瑞興圖書股份有限公司，1997.
[3]陳欣.保險法[M].北京大學出版社,2000.
【論文摘要】:告知義務是保險法規(guī)定的一項重要義務，也是保險法為投保人設定的重要義務之一。文章分別從告知義務的性質特征、構成要素以及違反告知義務的認定三個方面對其進行了詳細闡述。
一、告知義務的性質及特征
從性質上講，保險法中的告知義務主要屬于先契約義務、法定義務。其具有以下特征：
首先，它是如實告知義務。保險是建立在概率論基礎上的經(jīng)濟補償制度，它必須能夠合理區(qū)別不同危險，正確計算出承擔各種危險所需的保險費率。保險合同作為轉移風險的手段，是以風險的大小和性質來決定保險人是否承保、費率高低、期限長短、責任范圍的關鍵因素。盡管保險標的種類繁多亦復雜，但作為所有人、管理人、經(jīng)營人或利害關系人的投保人、被保險人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實告知，保險人對保險標的的危險程度通常無法全面了解；如對保險人課以信息搜集、核實的義務，不僅費時、費力、增加交易成本，且難保準確。故為使保險人能準確評估危險、合理控制風險，從效率的角度出發(fā)，保險法必須對投保人課以如實告知義務。
其次，它是有限性的義務。具體體現(xiàn)在兩方面：一是告知內容的范圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險人就應當告知的事項向投保人或被保險人詢問，投保人或被保險人僅就詢問事項負有如實陳述或說明的義務。該理論已被各國保險立法和實務界所廣泛接受，已經(jīng)成為保險業(yè)普遍遵循的規(guī)則；二是告知時間的限制。首先，告知義務產(chǎn)生于保險合同訂立前或定約時，亦即該義務發(fā)生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內不發(fā)生未履行或未完全履行的不利后果。
二、告知義務的構成要素
（一）如實告知義務中的主體
我國《保險法》認定的告知義務主體僅為投保人，而《海商法》中認定的義務主體是被保險人。我認為，規(guī)定投保人和被保險人都有如實告知義務較為合理，因為在很多情況下，被保險人對保險標的最了解，若僅僅規(guī)定投保人的如實告知義務，不足以使保險人全面掌握保險標的的情況。因此，對我國《保險法》第17條應作擴大解釋，將如實告知義務的主體理解為投保人和被保險人(文章中統(tǒng)稱“投保方”)。
（二）如實告知義務的時間
第一，告知行為是否只能發(fā)生在要保階段。我國《保險法》第54條的規(guī)定與其他國家的不可抗辯條款規(guī)定有所不同，但都體現(xiàn)了法律對保險人因為投保方未履行如實告知義務而導致合同解除的時間限制。由于人身保險合同具有長期性，時間過久則不易查清投保方當時的告知是否屬實，我國的不可抗辯條款僅限于年齡誤報，而其他未如實告知的情形沒有規(guī)定。我認為，告知義務雖然是先合同義務，但對合同成立后的補充告知行為，法律也應承認其效力，從而鼓勵投保方的誠信行為。另外，對于保險人因投保方違反告知義務而導致解除合同的，法律應設定除斥期間，以限制保險人對合同解除權的濫用。
第二，若告知行為發(fā)生在要保階段，則告知的內容只能是要保前的事實的告知,若投保人要保后保險人承諾前或合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方有沒有補充告知義務。按照我國《合同法》規(guī)定，“承諾通知到達要約人時生效”，“承諾生效時合同成立”，所以，保險人決定承保的通知送達要保人時，保險合同成立。一般情況下，告知行為發(fā)生在要保階段，要保后合同成立前發(fā)生的事實是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規(guī)定。我認為，告知的內容應包括合同成立前的所有重要事項。因此，雖然投保方的告知行為一般發(fā)生在投保階段，但在投保后合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方應當進行補充告知，投保方?jīng)]有做補充告知的，保險人可以主張投保方未履行如實告知義務而行使合同解除權。
（三）如實告知義務的內容
如實告知義務的內容不是有關保險標的的所有事實，而僅指“重要事實”。我國《保險法》規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。”實踐中，“重要事實”的內容十分廣泛，并且對重要性的判斷往往有很高的專業(yè)性，如果投保人因不知“重要事實”的范圍，稍有遺漏即構成告知義務的違反，進而影響保險合同的效力，這對于負有告知義務的投保人來說，有些強人所難,違反公平原則。實務中的作法常常是保險人列出詢問表或在投保書中列出詢問項目,讓投保人填寫。
三、違反如實告知義務的認定
理論上一般認為，投保人違反告知義務，應當同時具備主客觀兩個方面要件。關于違反告知義務的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限于重大過失。我國立法對違反告知義務的主觀要件也采取過失主義，將告知義務人主觀上無過失的情況排除在外。
我們認為，由于告知義務的立法基礎在制度上為誠實信用原則與對價平衡原則，因此，在分析違反告知義務的客觀要件時也應以此兩原則為出發(fā)點。上述兩種立法例的不足之處，就在于只考慮到誠實信用原則而偏廢了對價平衡原則。以對價平衡觀點考量違反告知義務的客觀要件可以得知，投保人未如實告知足以影響保險人是否同意承保的事項與保險人解除保險合同形成一組對價平衡關系，而投保人未如實告知足以影響保險人提高保險費率的事項則應與保險人增收保費形成一組對價平衡關系。因此，如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否同意投保的事項時，因該事項原屬保險人決定是否承保的先決事項，所以不論事故的發(fā)生是否與該事項有關，保險人均應享有解除權。而如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否提高保險費率的事項時，則在事故發(fā)生后,如果事故的發(fā)生與該事項無關，并且投保人主觀上不存在故意，則保險人不得主張解除合同，但可以增收保費。只有依照上述方法來認定違反告知義務的客觀要件,才能保護上述兩組對價平衡關系，并將誠實信用原則與對價平衡原則有機結合起來。
根據(jù)我國《保險法》第17條的規(guī)定，投保人違反告知義務主要發(fā)生以下法律后果：(1)投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。(2)投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。(3)投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費。值得注意的是，在保險人解除合同時，如果投保人未交保險費的,保險人仍可以請求其給付。
應當指出的是，由于告知義務并非給付義務，而僅是附隨義務而已，因此違反此項義務，保險人不能以訴訟方式強制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權利即合同解除權，使投保人負擔因自己違反義務所產(chǎn)生的不利后果。
參考文獻
[1]李玉泉.保險法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]江朝國.保險法論文集(一)[C].瑞興圖書股份有限公司，1997.
[3]陳欣.保險法[M].北京大學出版社,2000.
此次修訂刪除了2002年保險法的第八條“保險公司開展業(yè)務，應當遵循公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”，該條內容顯然與反不正當競爭法的內容重復。這樣規(guī)定，與其說是立法資源的浪費，不如說是立法領域的重復建設，反不正當競爭法完全可以調整保險公司之間的不正當競爭關系。此次修訂，將此條予以刪除，使保險法回歸原位，不再與反不正當競爭法糾纏不清。
對保險合同章與保險公司章的部分修訂，使保險法與合同法、公司法之間的關系更趨于和諧一致。
將人身保險合同移置財產(chǎn)保險合同之前，糾正了“人”與“物”之間的關系。人的生命權與健康權是最基本的人權，此次調整，終于讓“人權”回歸本位，體現(xiàn)了“以人為本”，大而廣之地說，保障了我國憲法規(guī)定的人權。
二、此次修訂為我國保險業(yè)務的發(fā)展預留了廣闊的空間，為促進保險業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)建了完善的制度環(huán)境。
首先，是對2002年保險法第十二條第五款“保險標的”定義的刪除。保險標的具有重要的意義，它決定保險業(yè)務的種類與范圍。如果將保險標的局限于“是指作為保險對象的財產(chǎn)及其利益或者人的壽命和身體”，那就將極大的限制我國保險業(yè)務的發(fā)展，我國的保險業(yè)務不可能僅僅局限于人身保險與財產(chǎn)保險。大多數(shù)國家按保險業(yè)務的保險對象將保險分為人身保險、財產(chǎn)保險、責任保險和信用保險四個類別，還有新出現(xiàn)的保證保險。
人身保險與財產(chǎn)保險在此不贅述。責任保險是以被保險人的民事?lián)p害賠償責任為保險標的的險種。凡根據(jù)法律被保險人應對其他人的損害所負經(jīng)濟賠償責任，均由保險人承擔，以及擴展了的第三者責任險。主要有：①公眾責任保險；②雇主責任保險；③產(chǎn)品責任保險；④職業(yè)責任保險；⑤保賠保險等。
信用保險，是權利人作為投保人，以義務人的履約信用作為保險標的，在義務人未能如約履行義務而使權利人遭受損失時，由保險人向權利人提供風險保障的一種保險。主要有：①雇員忠誠信用保險，承保雇主因雇員的不法行為所致?lián)p失；②履約信用保險，承保合同履行義務一方（主要是付款責任）違約所負的經(jīng)濟賠償責任。兩種基本的分類方法：根據(jù)保險標的性質的不同，可以將履約信用保險分為商業(yè)信用保險、銀行信用保險和國家信用保險。根據(jù)保險標的所處地理位置的不同，可以將信用保險分為國內信用保險和出口信用保險。
保證保險是廣義的信用保險，其保險標的也是義務人的履約信用，是義務人為了向權利人提升自己的信用，由義務人向保險人投保，在義務人不履行約定義務致使權利人遭受損失時，由保險人向權利人承擔履行相應義務或賠償經(jīng)濟損失的一種保險。保證保險主要分為兩類：雇員忠誠保證保險、履約信用保證保險。
除上述險種外，隨著經(jīng)濟和社會的進一步發(fā)展，新的險種還將不斷增加，如計算機綜合保險、信用卡盜竊保險、工程保險和動物保險等。
因此，此次保險法的修訂，將2002年保險法第十二條第五款“保險標的”定義的刪除，意味著清除了一個影響我國保險業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的桎梏，必將為我國保險業(yè)務的發(fā)展創(chuàng)新與繁榮帶來重大影響。
其次，完善了“保險業(yè)法”的有關規(guī)定，為保險業(yè)的發(fā)展制定了良好的制度環(huán)境。
1、2009年保險法第八條明確了“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的原則，同時也留下了余地“國家另有規(guī)定的除外”。
2、在2002年保險法的基礎上進一步強化了保險公司的準入和運行規(guī)定，明確了保險公司股東資格與高管的任職條件。
3、拓寬了保險資金的運用形式。2009年保險法第一百零六條增加了“投資股票、證券投資基金份額等有價證券”、“投資不動產(chǎn)“的規(guī)定，刪除了2002年保險法第一百零五條中“保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營機構，不得用于設立保險業(yè)以外的企業(yè)”的條文。
4、明確保險保障基金用途。為保護被保險人利益，2009年保險法在第一百條中第一次明確保險保障基金的使用范圍：“(一)在保險公司被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時，向投保人、被保險人或者受益人提供救濟；(二)在保險公司被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時，向依法接受其人壽保險合同的保險公司提供救濟；(三)國務院規(guī)定的其他情形”。
三、微觀上，此次著重修改了“保險合同法”部分的內容，強調保護處于相對弱勢地位的投保人及被保險人的合法權益，使投保人、被保險人與保險公司之間的利益關系更加趨于平衡。
1、設立“不可抗辯”條款。2009年保險法的規(guī)定了，當投保人故意或因重大過失未履行如實告知義務，足以影響保險公司決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險公司有權解除合同。但為了防止保險公司濫用該解除權，新保險法對合同解除權的期限加以了限制，規(guī)定合同解除權“自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅”。同時，新保險法還借鑒國際慣例，增設了保險合同“不可抗辯”條款，規(guī)定“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同”。此規(guī)則對于長期人壽保險合同項下的被保險人利益的保護具有重大意義。
2、明確保險公司對免責條款的說明義務，加重投保人及被保險人責任的條款無效。2002年保險法已規(guī)定保險公司有對合同中的“免責條款”進行說明的義務。而為了使投保人在投保前能夠全面了解合同格式條款的內容，以決定是否投保，2009年保險法增加規(guī)定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容?！辈⑶乙?guī)定，采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：(一)免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。
3、明確和規(guī)范保險人的理賠程序與時限,解決理賠難的問題。一是2009年保險法第二十二條第二款規(guī)定了，保險人認為被保險人等提供的有關索賠請求的證明和材料不完整的,應當“及時一次性書面”通知被保險人等補充提供,以避免保險人以此為由拖延理賠。二是第二十三條第一款規(guī)定了，保險人收到被保險人索賠請求后，應當及時作出核定，將核定結果書面通知被保險人或者受益人；情形復雜的，應當在30日內作出核定，但合同另有約定的除外。三是第二十四條規(guī)定了，保險人對不屬于保險責任的,應當自作出核定之日起3天內發(fā)出拒賠通知書并說明理由。
4、擴大了人身保險合同保險利益范圍，明確雇主可成為雇員的投保人。2009年保險法第三十一條首次增加了“與投保人有勞動關系的勞動者”，明確雇主可以成為雇員的投保人；為保護勞動者權益，第三十九條又明確規(guī)定：“投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人”。
5、明確了人身保險合同效力中止期間發(fā)生保險事故的責任承擔。2009年保險法第三十六條第二款規(guī)定了“被保險人在前款規(guī)定期限內發(fā)生保險事故的，保險人應當按照合同約定給付保險金，但可以扣減欠交的保險費”，解決了保險人在此期間發(fā)生保險事故后以投保人未給付保險金為由拒絕承擔保險責任損害被保險人利益的問題。
6、死亡事件發(fā)生時突出保護被保險人利益。針對死亡事件發(fā)生的情況，2009年保險法突出強調保護被保險人的利益。2009年保險法第四十二條第二款規(guī)定，“受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先”；第四十四條規(guī)定，以被保險人死亡為給付保險金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復之日起二年內，被保險人自殺的，保險人不承擔給付保險金的責任，“但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外”。
7、理清了財產(chǎn)保險合同保險標的轉讓的賠償責任。2009年保險法第四十九條規(guī)定了，一是明確財產(chǎn)保險合同保險標的轉讓,其相應的保險權利義務由受讓人自然承繼，保險合同繼續(xù)有效，維護保險關系的穩(wěn)定；二是規(guī)定保險標的轉讓后，其危險程度顯著增加的，保險人可以要求增加保險費或者解除合同。另外規(guī)定，在保險標的轉讓之后，被保險人、受讓人有義務盡快通知保險公司，通知義務的，因轉讓導致保險標的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。
8、進一步明確了“重復保險”的定義與保險責任的承擔，平衡了重復保險的投保人與保險人之間的利益關系。2009年保險法第五十六條第四款規(guī)定“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險”，與2002年保險法的重復保險定義相比，增加了“且保險金額總和超過保險價值”，顯然更嚴謹科學。第二款規(guī)定了“重復保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償保險金的責任?！钡谌钜?guī)定“重復保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。”
2009年保險法的修訂也并非盡善盡美，仍有其不足之處，有待進一步完善。不揣淺陋，筆者在此略舉一二。
在我國民商法學領域，對保險法學的研究恐怕是最為薄弱的。保險法學研究的滯后、保險立法的不完善以及保險司法解釋的空白，給審判實踐帶來諸多困惑。突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結果卻相去甚遠。而且，隨著我國保險業(yè)的迅猛發(fā)展，保險案件審理中法律適用難的問題日益突出。本文立足于調查研究得來的第一手資料，對當前保險案件審理中迫切需要解決的幾個法律適用難題作了認真思考，提出初步意見。
一、關于“明確說明”一詞內涵的界定
《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”該法為保險人違背“明確說明”義務的行為設定了如此嚴重的法律后果，卻未就“明確說明”的內涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險案件當事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規(guī)定的告知義務。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關內容表示認可并接受約定義務的行為?！保?）最高人民法院研究室的批復：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關保險人責任免除條款，應當在保險單上或者其他保險憑證上對有關免責條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應當對有關免責條款的內容以書面或口頭形式向投保人做出解釋?！?/p>
比較上述三種意見，關于保險公司“明確說明”義務的履行標準，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認為，司法解釋草案設定的標準仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險法》——按照該規(guī)定，保險人就保險條款所負的說明義務是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應當結合保險條款的性質予以準確把握。保險公司沒有必要就所有免責條款的概念、內容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標準在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務即應當認定其盡到了明確說明義務。對于免責條款中的專門術語，普通人不易理解的，則保險人不僅應履行提示閱讀義務，還應解釋其概念、內容及其法律后果。
二、關于投保人如實告知義務的履行
1.保險人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實告知義務。筆者認為，由于投保人僅對保險人提出的詢問事項負有如實告知義務，作為保險人詢問內容及投保人作相應告知義務載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內容是否為投保人所確認，應當是對投保人是否履行了如實告知義務的判斷標準。具體而言：（1）投保單內容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認的，應當視為投保人已經(jīng)確認了投保單中就詢問事項所做的告知是屬實的。（2）保險人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認填寫內容，除非投保人認可，否則不能作為認定投保人末履行如實告知義務的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認填寫內容，仍然不能作為認定投保人未履行如實告知義務的依據(jù)。
2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實告知義務。對此，我國《保險法》未作規(guī)定。許多學者持肯定觀點，并在審判實踐中被廣泛采納。他們認為：“在人壽保險或健康保險中，如果保險人未指定醫(yī)生檢查被保險人的身體狀況，投保人或被保險人應履行如實告知義務，如有故意或過失不履行如實告知義務的情形，保險人可以解除合同。反之，如果保險人指定醫(yī)生檢查被保險人身體狀況，雖可因此增加危險估計正確性，但同時也削弱投保人或被保險人的如實告知義務，這是因為保險人所知及應知事項，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險人所知；即使體檢醫(yī)生因學識經(jīng)驗不足，對于檢查的結果未能作出適當?shù)难芯颗卸?，或因故意或過失而作出錯誤的判斷，也屑保險人應知，投保人或被保險人對之不負告知義務。”筆者主張，不能因為體檢程序的采用而減輕投保人的如實告知義務。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險人的詢問作出如實回答是其法定義務，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務。（2）體檢只是保險人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因為保險人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實告知義務，無異于鼓勵投保人隱瞞實情，打擊保險人采用體檢程序的熱情，勢必導致保險人取消體檢程序。
三、關于以死亡為給付保險金條件而未經(jīng)被保險人簽字同意的保險合同之效力認定及實體處理
《保險法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效?！庇捎诒ｋU事故發(fā)生后保險人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時，被保險人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險人的真實意愿。審判實踐中盛行這樣一種思維：保險公司接受這種投保單具有明顯的過錯，如果認定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認定為有效合同。筆者認為：
1.應當準確理解《保險法》第56條的規(guī)定。該條強調的是須征得被保險人的同意，而投保人和被保險人可能為同一人，因而，即便未有被保險人書面同意的專門文件，在投保人和被保險人為同一人的情形時，保險合同仍然有效。
2.在投保人和被保險人不是同一人的情形下，應當嚴格按照《保險法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認定保險合同無效。該條是基于保險的特性，從防范道德風險，保護被保險人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實踐中不應當突破。當然，在認定保險合同無效之后，應當根據(jù)雙方的過錯大小合理分擔責任。由于保險公司和投保人對此類保險合同須由被保險人簽字確認均應明知，對于保險合同的無效，雙方均有過錯，但保險人作為專業(yè)性保險公司，對保險合同的無效應當承擔主要的締約過錯責任。在損失認定上，由于被保險人未簽名確認保險合同且已死亡，則被保險人是否同意已不可知，而在被保險人不同意的情形下，并不存在信賴利益損失問題。因此，實體處理上應當判令保險人返還投保人所交納的保險費，但保險人不應承擔其他賠償義務。
四、醫(yī)療保險是否應當適用損失補償原則
保險界大多認為，醫(yī)療保險具有典型的損失補償性，應當適用與財產(chǎn)保險合同相同的處理原則。一些學者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關于醫(yī)療費用給付問題的答復》，認為當事人至少可以通過約定的方式達到適用損失補償原則的目的。理由在于：上述《答復》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應負賠償責任時，保險人不負給付醫(yī)療費責任’之約定，保險人應負給付醫(yī)療費的責任。”從中可以反推出這樣的結論，如果保險條款中有上述約定，則保險人不負給付醫(yī)療費的責任。
在現(xiàn)有立法框架內，筆者主張應當區(qū)別不同情形予以討論：
1.因第三者侵權而引發(fā)保險事故的，醫(yī)療保險不應當適用損失補償原則。（1）從保險立法考察，有明確的法律依據(jù)?！侗ｋU法》第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋嗬５槐ｋU人或者受益人仍有權向第三者請求賠償?！痹摋l表明：在因第三者侵權而引發(fā)保險事故的情形下，醫(yī)療保險不適用損失補償原則，保險人不能因支付保險金而享有代位求償權。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應，自圓其說。按照保險代位求償?shù)脑?，被保險人將對第三人的損害賠償請求權轉移給保險公司，本質上構成債權轉讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權人自身的債權是不能代位行使和轉讓的。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進一步予以細化，明確將“人壽保險”和“人身傷害賠償請求權”列入“專屬于債權人自身的債權”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費用保險中被保險人無權將其對第三人擁有的損害賠償請求權轉讓給保險公司。而且，由于這是法律的強制性規(guī)定，保險合同就轉讓權利作了約定的，應當根據(jù)《合同法》第52條第5項之規(guī)定，將其認定為無效。
2.在不涉及第三者責任的醫(yī)療保險中，是否適用損失補償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險條款往往約定保險公司按照被保險人實際支出的合理醫(yī)療費用的一定比例給付醫(yī)療保險。如果被保險人參加了當?shù)蒯t(yī)保，則保險公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險人實際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認為，這涉及到一個更深層次的問題，即保險費率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，如果已經(jīng)考慮進去，則保險公司有權拒賠，否則被保險人將獲得不當利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，則保險公司應當進行賠償，否則保險公司將因此而獲不當利益。根據(jù)現(xiàn)行的實務操作，無論被保險人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險公司收取的保險費均是相同的，從中應當可以得出保監(jiān)會或保險公司至今尚未將被保險人是否參加醫(yī)保這一情形作為費率厘定的依據(jù)。既然如此，保險公司當然無權拒賠。
五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請，直接判決保險公司向其支付被保險人（侵權人）參加的第三者責任險的保險金
依照《保險法》第22條，除人身保險合同外，享有保險金請求權的人為被保險人，其他人不享有直接向保險公司請求支付保險金的權利。《保險法》第60條規(guī)定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！痹摋l就保險公司直接向第三者支付保險金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險人的權利而非義務。而實踐中經(jīng)常發(fā)生被保險人肇事后既不向受害人履行賠償義務，又不向保險公司及時申請保險金的案例，致使受害人的損失得不到及時賠償。保險理賠實踐中越來越多地遇到這樣一個問題：受害人能否依據(jù)被保險人（侵權人）參加的第三者責任險，直接向保險公司請求支付保險金？
筆者認為，第三者責任險設定的直接目的恰恰在于保護受害人利益，由于被保險人申請的保險金并不歸其實際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險事故后，被保險人及時向保險人申請支付保險金，應當是被保險人的義務而非權利。在被保險人不履行申請保險金義務的情況下，立法應當賦予受害人這樣一種權利，即他可以依據(jù)被保險人（侵權人）參加的第三者責任險，直接向保險公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權機關核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權人和受害人這一損害賠償法律關系之外的第三人即保險人的利益，實踐中具體操作時，通過人民法院行使這一權利才較為妥當。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認。該院在（2000）執(zhí)他字第15號《關于人民法院能否提取投保人向保險公司所投的第三者責任險應得的保險賠償款問題的復函》中認為，人民法院受理此類申請執(zhí)行案件，如投保人不履行義務時，人民法院可以依據(jù)債權人（或受益人）的申請向保險公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險公司依照有關規(guī)定理賠，并給付申請執(zhí)行人；申請執(zhí)行人對保險公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險公司無正當理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強制執(zhí)行。
有必要指出的是：（1）保險人對于被保險人和投保人所享有的抗辯權應當仍然存在，可以據(jù)此對抗受害人的申請權。（2）由于受害人往往是在被保險人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實現(xiàn)自身權利的情形下向保險公司申請支付保險金的，因此，可能會造成超過2年索賠時效的情形。對此，筆者認為，應對《保險法》第27條第1款的規(guī)定作準確理解。該款規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅?！睆闹锌芍摽钕薅ǖ闹黧w是“被保險人或者受益人”，而不包括責任保險的受害人，因此，保險人不能以該條規(guī)定的索賠時效對抗受害人。
[參考文獻]
關鍵詞：保險公司；保險業(yè)資金；保險代位權；保險合同的無效
保險是當今世界各國重要的民商法律制度和經(jīng)濟制度。它擔負著組織社會基金，確保社會經(jīng)濟生活的穩(wěn)定和安寧的任務。在現(xiàn)代社會中作為一種行業(yè)性法律制度，保險法是國家法律體系的一部分。我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務貿(mào)易總協(xié)定》以及附件和《全球金融服務貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實體法律文件的規(guī)則。同時在世界貿(mào)易組織體制下，我國的保險法與其他成員國的保險法律應當與有較強的相似性。然而，我國保險法的有些規(guī)定與WTO成員國保險法律相關規(guī)定在很多方面不一致，有些甚至存在沖突，致使政府保險監(jiān)管不力，保險關系人在進行保險投保和理賠時，面臨法律上的沖突和障礙，從而影響投保人和保險人的利益。為此，筆者對入世后我國保險法的完善，略陳管見，以求教于同仁。
一、關于保險公司的組織形式
所謂保險公司的組織形式，是指保險公司以何種機構來經(jīng)營保險業(yè)務。保險公司的組織形式對保險業(yè)的經(jīng)營和監(jiān)管能產(chǎn)生重大影響。世界各國和地區(qū)的保險法律對保險公司的組織形式都有特別規(guī)定且都進行嚴格限制，以確保保險業(yè)的健康發(fā)展?，F(xiàn)在除英國、美國等極少數(shù)國家和地區(qū)外，其余各國均禁止個人經(jīng)營保險業(yè)務，保險經(jīng)營者必須是法人或組織。一般來說，經(jīng)營保險業(yè)務的法人或組織包括公司制和非公司制兩類。公司制包括股份有限公司、有限責任公司和相互保險公司等形式，非公司制包括保險合作組織及其它類型的互助團體。[1]（P297）如相互保險社等。其中股份有限公司因其參加人數(shù)無限制，資金容易募集，且股東責任有限，十分有利于保險公司經(jīng)營特點而成為保險公司的主要組織形式。當今世界保險法律幾乎大都規(guī)定保險公司的組織形式可以采用股份有限公司的形式。我國保險法對此也有明文規(guī)定，除了幾家國有保險公司外，（根據(jù)公司法的精神，國有獨資保險公司并非典型的商事公司，而屬于一種國有企業(yè)。參見漆多俊《中國公司法立法與實施的經(jīng)驗、問題及完善途徑》，載《中南工業(yè)大學學報》（社科版），2002年第1期。因此筆者認為保險法作為一部不以所有制為標準來劃分公司類別的法律，對國有獨資保險公司沒有必要進行硬性規(guī)定。目前，幾家國有獨資保險公司如中國再保險公司、中國人民保險公司等正在進行股份制改革。國有獨資保險公司就此也將成為中國乃至世界保險法上的歷史。）其余均為股份有限公司。然而，我國保險法卻沒有明確規(guī)定相互保險公司的組織形式。在WTO成員國中，相互保險公司是普遍存在的保險業(yè)特有的公司組織形式?！霸诟鲊P于公司的法律中，一般都只認可有限責任公司和股份有限公司是合法的公司組織形式，但是各國的保險法卻普遍承認相互保險公司是保險業(yè)經(jīng)營的另一個合法組織形式?！盵1]（p304）在相互保險公司中，沒有真正的股東，經(jīng)營方式是由投保人先行繳納相當?shù)馁Y金，用以支付費用和事業(yè)資金。而且，在相互保險公司中，只有保單持有人，保單持有人投保以后，同時成為公司的成員，成員在公司的法律地位類似于股份有限公司的股東。相互保險公司經(jīng)營如有盈余，因無股東分配，完全由成員共享或分別攤還或留作公積金，因此保單持有人投保以后，享有作為被保險人的保險保障權利和享有作為成員對公司資產(chǎn)的所有權和收益權。如在日本保險業(yè)法中規(guī)定的相互保險公司中，投保人作為法人的成員，以從事相關保險為目的，成員向公司交納保險費，公司對此進行保險給付的形式從事保險業(yè)務，出現(xiàn)盈余時，對成員進行分配。[2]（p156）據(jù)統(tǒng)計，在日本經(jīng)營人身保險業(yè)務的公司共23家，其中采用相互保險公司的達16家，而采用股份有限公司的僅有7家。[3]（p233）在美國，許多最大型的保險公司都是相互保險公司，其承保了約三分之一的財產(chǎn)險業(yè)務和責任保險業(yè)務以及一半左右的壽險業(yè)務。[4]（p157）而我國現(xiàn)在沒有一家相互保險公司，因此，根據(jù)現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展趨勢以及WTO成員國關于保險公司的組織形式的立法實踐，保險法應明確規(guī)定“保險公司可以采用相互保險公司的組織形式”。
二、關于保險的分類
保險應當如何分類也直接影響到保險公司的經(jīng)營和監(jiān)管。由于現(xiàn)代保險業(yè)已經(jīng)發(fā)展到相當復雜的程度，因此難以通過固定的標準對保險予以嚴格的劃分。（因為有許多保險的命名，是由歷史演變而來的，如汽車保險、盜竊保險等。參見陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第18頁。這些由歷史演變而來的保險，產(chǎn)生的條件也是不確定的。因而對其進行分門別類的確困難。）但總體上以保險標的的性質和保險金賠付的性質為依據(jù)對保險的立法分類影響最深。[5]（p105）以保險標的性質為依據(jù)，可將保險分為財產(chǎn)保險和人身保險二類。以保險金額賠付性質分類可將保險分為定額保險（fixed-suminsurance）和補償保險（indemnityinsurance）。但根據(jù)保險業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國際慣例，保險的分類是以兩者兼顧作為其標準的。即保險的分類一是要遵循本國保險業(yè)習慣、突出別國保險特點，二是要注重與國際保險市場的現(xiàn)行標準相互銜接，以便在保險經(jīng)營管理、會計核算、信息技術等方面進行比較與借鑒，其中最為重要的還是第二點。因此，根據(jù)WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》對保險的分類，我國保險法應當將保險的分為壽險和非壽險兩類。壽險也就是人壽保險，指保險期間較長，以被保險人生存或死亡為保險事故的保險業(yè)務。它包括死亡保險、定期生存保險、兩全保險以及年金保險等。非壽險指壽險以外的一切保險業(yè)務，包括財產(chǎn)保險和意外傷害保險。這種分類有兩方面的意義：其一，壽險的保險期間較長（一般為3年或5年以上），保險費和責任準備金的計算規(guī)則是以人的生命表、預定利息表、預定費率表等因素為標準的，而非壽險由于其保險期間一般較短（有的只有幾個月），保險費率的計算規(guī)則是以保險標的損失率等因素為標準來計算的，責任準備金是按保險費收入的一定比例計算的。因而采用這種分類，有利于保險公司的經(jīng)營和政府的專業(yè)化管理。其二，在國外，保險分業(yè)經(jīng)營是針對財產(chǎn)保險和人壽保險而言，即“產(chǎn)壽險”分業(yè)經(jīng)營，而非“產(chǎn)人身險”分業(yè)經(jīng)營，壽險以外的其他人身保險業(yè)務，如意外傷害保險、健康保險，是允許產(chǎn)險公司經(jīng)營的。（在國外，如英國把意外傷害保險和健康保險稱為“第三領域”（交叉的）的保險業(yè)務，人壽險公司和財產(chǎn)險公司都可以經(jīng)營。其他國家如英國、加拿大、法國、德國、日本都有類似的規(guī)定。參見編委會：《各國保險法規(guī)制度譯編》中的相關國家的規(guī)定，中國金融出版社1996年9月版）而我國保險法第91條則將保險經(jīng)營界定為財產(chǎn)保險和人身保險分業(yè)經(jīng)營，因此，一些本來應當可以由財產(chǎn)險公司經(jīng)營的業(yè)務，因其屬于人身險業(yè)務，而不能經(jīng)營，無論是從保險理論，還是保險實踐，都是不符合國際保險慣例的。如果保險法把保險業(yè)務劃分為壽險和非壽險，則可以避免這種矛盾。（《保險法》（修正案）擬規(guī)定“經(jīng)營財產(chǎn)保險業(yè)務的保險公司經(jīng)保險監(jiān)督管理機構核定，可以經(jīng)營短期健康保險業(yè)務和意外傷害保險業(yè)務”，應當說，這種規(guī)定符合保險的理念和精神以及國際慣例，但卻遭到多方人士的反對，筆者不思其解。）
三、關于保險業(yè)資金運用及監(jiān)管
保險業(yè)為金融業(yè)，與一般的生產(chǎn)型企業(yè)不同，它的資金可分為自由資金和他人資金。保險公司通過運用保險資金獲取收益，使保險資金保值增值，從而增強保險公司的資金實力以期有更高的償付能力。世界各國都制定法律法規(guī)管制保險業(yè)的投資，包括投資范圍以及投資的寬嚴度等。歸結起來，有美國等的嚴格限制主義和英國等的自由公示主義兩種。如在美國各州法就保險公司對于公司債券、不動產(chǎn)、放款等各項投資業(yè)務均有一定規(guī)定，不得稍有逾越，僅在規(guī)定范圍內自由運用資金。在英國，對于保險業(yè)的資金的運用并未有積極的規(guī)定，保險業(yè)在一定的管制下的自行決定其投資項目范圍。保險公司除依法將營業(yè)報告書、資產(chǎn)負債表及損益計算書送請工部外，政府對與保險業(yè)的經(jīng)營及資金運用不加任何限制和監(jiān)督，一無資金運用的詳細規(guī)定或準則，完全準許保險業(yè)以“自律”（self-control）方式，自主經(jīng)營其業(yè)務和運用資金。[6]（p150—153）近年來，我國學者對保險業(yè)資金運用提出了諸多見解，但一般認為采納英國的自由公示主義模式，但對于這種自由應達到何種程度沒有細究。
我國保險法第104條規(guī)定“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規(guī)定的其他資金運營方式。保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營機構和向企業(yè)投資。”顯然這條規(guī)定同世界其他國家相比是過嚴。因此有的學者提出，在修正保險法時應全面放開保險公司資金投資渠道，其“開放程度”至少不應低于8年前的《保險法（草案）》（《保險法（草案）》第106條第一款規(guī)定：“保險公司的資金運用，除存款外，以下列形式為限：（一）購買有價證券；（二）不動產(chǎn)投資；（三）委托信托公司投資；（四）以保險單作抵押的放款；（五）國務院規(guī)定的其他資金運用形式?！保覒敯选氨ｋU公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營機構和向企業(yè)投資”的禁止性規(guī)定刪去。[7]（p81）筆者亦認同這種主張，但同時對這種全面放開卻深表擔憂。對于激進、冒險的“投機”行為，如果沒有配套的管理和監(jiān)督措施，很難使保險公司的投資行為符合安全性、流動性和盈利性原則?！巴顿Y”和“投機”不同，前者系借資金穩(wěn)妥利用獲取利潤，后者以極大風險牟取暴利。如對資金的運用無適當?shù)囊?guī)定及監(jiān)督，業(yè)者必已受利益之引誘，從事投機而導致資產(chǎn)虧損。[6]（p155）因此，筆者認為，放開保險投資需要同時采取以下措施：其一，設立保險基金管理公司，即通過專項募集保險公司可運用的保險基金而設立的投資基金公司來管理保險基金。法律在這里的最佳選擇是在設計上，應參照現(xiàn)代企業(yè)制度中公司治理結構的思想，建立一種保險基金持有人（保險公司）、保險基金管理人和保險托管人三者各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡、專家理財、利益共享、風險共擔的治理結構。[8]（p5）在這種投資基金管理公司的管理下，使保險資金的運用做到既安全又可靠且能盈利。當然，保險基金管理公司必須接受國家的監(jiān)督管理，而且應當根據(jù)國家立法同保險公司簽訂詳盡的投資管理協(xié)議，包括保險公司的投資目標、資產(chǎn)分配和風險控制要求，基金管理公司進行投資決策和操作的權利、信息披露、收費以及托管機構等條款。（關于專業(yè)化的基金管理公司的運作模式，請參見《保險公司投資管理的國際經(jīng)驗及其比較》，載《中國保險報》2001年11月8日。）這里需要保險法設專章專節(jié)予以規(guī)定，使保險法對保險資金運用的范圍和方式在宏觀上一步到位，與世界貿(mào)易組織成員國的相關法律接軌。
其二，建立資產(chǎn)負債管理評價體系。歷史和經(jīng)驗表明，資產(chǎn)負債管理是保證保險公司穩(wěn)健經(jīng)營和發(fā)展的基礎。保險公司投資的首要目標不是追求利益的最大化，而是根據(jù)產(chǎn)品和負債的期限，在投資市場上匹配相應的資產(chǎn)并進行分配。根據(jù)美國、澳大利亞和香港保險投資的經(jīng)驗，我們應當建立一個綜合性的資產(chǎn)負債管理評價體系。其目標就是要通過秩序性的協(xié)調資產(chǎn)與負債的關系，調整資產(chǎn)與負債的戰(zhàn)略，在風險可行性和界限下達到投資的收益目標。具體而言，就是控制并穩(wěn)定公司與投資相關的市場份額；提高償付能力；通過投資回報支持產(chǎn)品的定價等。而且應明確規(guī)定資產(chǎn)負債管理評價體系的具體任務，從不同層次（產(chǎn)品、公司、集團）對負債特性進行分析，預測現(xiàn)金流；制定資產(chǎn)負債管路和投資的政策和指導原則；根據(jù)投資的限制政策和負債期限實行資產(chǎn)分配。（關于資產(chǎn)負債管理，請參見《保險公司投資管理的國際經(jīng)驗及其比較》，載《中國保險報》2001年12月13日。）這里需要制定行政法規(guī)或者行政規(guī)章，以同保險法相適應。
四、關于保險合同的無效的原因
同WTO成員國的保險合同的無效制度相比，我國保險合同的無效制度不很完善。（保險合同是合同中的一種，我國合同法第52條所規(guī)定的合同無效的五種情形和《合同法》第53條規(guī)定的二種免責條款無效的情形，應當是保險合同的無效的原因。在此不予討論。）特別是保險法對保險合同的無效的原因同WTO成員國的保險法相差很遠。WTO成員國的保險立法關于保險合同的無效的原因主要表現(xiàn)在：1.無保險利益的保險合同。保險利益構成保險合同的效力要件，對于保險合同的效力具有基礎性評價意義。[5]（P140）各國法律都把保險利益作為保險合同生效的條件，投保人或被保險人對保險標的應當具有保險利益，不具有保險利益的，保險合同無效。如英國的《人壽保險法》規(guī)定：“人壽保險的投保人與被保險人之間必須具有保險利益，否則保險合同無效。”《意大利民法典》規(guī)定：“在保險應當開始時，如果被保險人對損害賠償不存在保險利益，則該損害保險契約無效?！逼湟笤诒ｋU合同開始后，被保險人對保險標的具有保險利益。而我國澳門地區(qū)商法典卻要求訂立保險合同時，被保險人對保險標的具有保險利益。該法第995條規(guī)定：“損害保險合同，如訂立時被保險人對損害賠償無保險利益，則無效?！睆囊陨弦?guī)定來看，保險利益構成保險合同的效力要件，缺少這個要件，保險合同無效。一般來說，這個要件包括三個內容：其一，投保人必須對保險標的具有保險利益，否則不能投保；其二，投保人或被保險人須與保險契約有效期間內維持保險利益，否則保險契約失效；其三，保險事故發(fā)生時原則上應有保險利益，否則不能提出索賠。[9]（P63）然而，我國保險法對此規(guī)定不很完善，根據(jù)保險法第11條第一款“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效”的規(guī)定來看，顯然，它只是明確規(guī)定投保人投保時對保險標的應當具有保險利益，而沒有規(guī)定被保險人在保險效力期間應當對保險標的具有保險利益。依保險法理，投保人在訂立保險合同時，應當對保險標的具有保險利益，在保險合同成立后，由于被保險人依照保險合同享有權益，因此，在保險合同的效力期間內，被保險人對保險標的應當具有保險利益。否則，如果發(fā)生損害時，被保險人對保險標的不具有保險利益，而又獲得保險給付，屬于民法上的不當?shù)美?。而且，否認被保險人對保險標的應當具有保險利益，這也與填補損害的保險理念相背離。因此，有學者認為，出險時，被保險人是否具有保險利益是判斷保險合同的效力的最關鍵的問題。[10]（P145）由是觀之，我國保險法應當規(guī)定，在保險效力期間，如果被保險人對損害賠償不存在保險利益，則該保險合同無效。
2.危險不存在的保險合同。危險是保險的第一要素。“無危險即無保險”。保險的功能在于保險人通過承保風險，填補投保人或被保險人的損害，如果危險不存在，保險也就失去了存在的意義。所以，對于保險危險已發(fā)生或已經(jīng)消滅的情況，或者危險依一般人的理解不可能發(fā)生，也就是說投保人或被保險人根本沒有遭受損失的可能，保險合同無效。對此，世界各國保險立法均有明確規(guī)定。歸納起來有兩種立法例，一種以意大利和我國澳門地區(qū)等為典型，規(guī)定保險合同只要不存在危險，保險合同就無效。如《意大利民法典》第1895條規(guī)定：“如果風險從未存在過或者契約締結前危險已不再存在，則契約無效?！薄栋拈T商法典》第976條第一款規(guī)定：“如訂立合同時危險已不再存在或保險事故已經(jīng)發(fā)生，保險合同無效。”另一種以日本和我國臺灣地區(qū)等為典型，賦予當事人以“不知情權”，也就是說，客觀上危險已經(jīng)發(fā)生或危險已經(jīng)不存在，但雙方當事人主觀上都不知道危險不存在或已經(jīng)發(fā)生，則保險合同仍為有效。如《日本商法典》第642條規(guī)定：“在訂立保險契約的當時，當事人一方或被保險人已經(jīng)知道危險（事故）不會發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，該保險契約無效?！蔽覈_灣地區(qū)保險法第51條就明確規(guī)定：“保險契約訂立時，保險的危險已經(jīng)發(fā)生或已消滅者，其契約無效；但為雙方當事人所不知者，不在此限?！睆纳鲜鰞煞N立法例來看，第二種立法例顯然有其優(yōu)點，給予當事人以不知情權，體現(xiàn)了法律的公正。我國大陸地區(qū)保險法對此沒有明文規(guī)定，在修改保險法時應當借鑒第二種立法例加以完善，明定在訂立保險合同時，當事人一方或被保險人已經(jīng)知道危險不會發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，該保險契約無效。
3.惡意復保險的保險合同。復保險又叫重復保險，是指投保人對同一保險標的，同一保險利益，同一保險事故與數(shù)個保險人分別訂立數(shù)個保險合同的行為。從復保險的概念可以看出，在復保險里，一方為“同一投保人，”另一方為“數(shù)個保險人”，同一投保人與數(shù)個保險人之間，并存著數(shù)個保險合同，在危險發(fā)生時，分別向數(shù)個保險人請求理賠，因此，極為發(fā)生道德風險，極有可能產(chǎn)生超額理賠現(xiàn)象。世界各國保險法因此對復保險都有嚴格的法律規(guī)定，都要求投保人應將復保險的有關情況通知各保險人。投保人如果故意不為通知義務，則構成惡意復保險，且各保險合同無效。（但有學者認為，重復保險的成立，應以投保人與數(shù)保險人分別訂立的數(shù)個保險合同同時存在為必要。如果投保人先后與兩個以上的保險人訂立保險合同，先成立的保險合同不是重復保險，因其合同成立時，尚未成重復保險的狀態(tài)。投保人事后與其他保險人訂立保險合同，故意不將先行訂立的保險合同的事實通知后一保險合同的保險人，后一保險合同應屬無效，不是說成立在先的保險合同也屬無效。這一結論已經(jīng)受到多數(shù)立法者、法院判決及學說的反對。參見《德國保險合同法》第59條；梁宇賢：《保險法》，臺灣瑞興圖書公司1995年2月版，第171頁；周玉華：《保險合同法總論》，中國檢察出版社2000年10月版，第250頁。）臺灣保險法第36條規(guī)定：“除另有約定外，在復保險情形時，投保人應將他保險人的名稱及保險金額通知各保險人?！钡?7條規(guī)定：“要保人故意不為前條之通知或意圖正當?shù)美鵀閺捅ｋU者，其契約無效?！?/p>
我國保險法未區(qū)分復保險的惡意和善意，只是規(guī)定，如果出現(xiàn)投保人惡意復保險時，沒有履行其如實告知義務而違約，保險人有權解除合同或拒絕賠償。顯然，這種規(guī)定是很模糊不清，不甚科學。便于法律的適用，無法同國際上保險立法接軌。我們應當根據(jù)投保人簽訂復保險時的主觀心理狀態(tài)來確定復保險的法律效力。凡是投保人出于惡意，以騙取保險金為目的而訂立的保險合同，應歸功于無效。
4.惡意超額保險的保險合同
所謂超額保險，就是保險合同所約定的保險金額大于保險價值的保險。當事人在簽訂保險合同時，保險金額和保險價值總是會出現(xiàn)不一致的情況。保險金額大于保險標的的價值，其超過部分是否有效，各國立法不盡一致。以德國、法國、瑞士等為代表的國家規(guī)定，如出于投保人為不法得利之目的，其契約全部無效；否則，超過部分為當然無效。如《德國保險法》第51第第3項規(guī)定，若投保人從超額保險中獲取不法的金錢利益，保險合同無效。以日本和我國大陸為代表的國家規(guī)定，無論投保人出于善意或惡意，保險契約的超過部分無效。如《日本商法》第631條規(guī)定，保險金額超過保險合同標的價值時，就其超過部分，保險合同無效。以我國臺灣地區(qū)為代表規(guī)定，如超額保險出于善意所致的，則其超過部分無效。如《臺灣保險法》規(guī)定：“保險金額超過保險標的價值而有詐欺的情況，除定值保險外，超過價值的部分也應屬于無效?！睆纳厦娓鲊⒎▉砜?，各有其可采之處，但相較起來，臺灣地區(qū)保險法甚為完備。超額保險應依當事人對于超額保險的產(chǎn)生是否具有惡意而論其結果。對于善意的超額保險，為防止被保險人正當?shù)美目赡埽^的部分應屬于無效。而惡意的超額保險，由于是當事人的詐欺行為所致，因此，我們應當適用民法的“解除合同”立法，賦予保險人損害賠償請求權和解除合同權。
五、關于保險代位權的適用范圍
保險代位權作為一種專業(yè)術語，淵源于民法理論中的“代位權”，是代位權在保險領域中的應用。保險代位權是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權的權利。[11]（p215）保險代位權是損失補償原則派生的權利，是以衡平原則，即保險代位權是以避免被保險人超額賠償不是要剝奪它的財產(chǎn)，而是為了避免他不當?shù)美?，不當是因為這個利益是以承保人受損失為基礎。[12]（p824）在我國保險理論界認為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用于各種財產(chǎn)保險，而不適用于人身保險。[5]（p311）其原因在于人身保險的標的是無法估價的人的生命和身體機能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發(fā)生第三者侵權行為導致人身傷害，被保險人可以獲得多方面的賠償而無需權益轉讓，保險人也無權代位追償。[3]（p312）在這種理論支撐下，我國保險法把代位追償權放在財產(chǎn)保險合同中，并且在人身保險合同中明文規(guī)定人身保險不適用代位追償權，于是代位追償權成了財產(chǎn)保險合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險合同中的適用。然而，隨著現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險合同中的適用的立法已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，正如英國著名保險法學者克拉克先生指出：“傳統(tǒng)的分類還會繼續(xù)起作用：生命險和事故險一般不視作補償險。醫(yī)療費用保險和失能保險卻被認為補償保險?！绻贤幸?guī)定將訴權轉讓給承保人，那可以說，事故險在這個意義上是允許代位的?！盵12]（p826）從世界上各個國家的立法來看，代位追償權并非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如《澳門商法典》人身保險的一般規(guī)定第1030條規(guī)定：“人身保險合同中，保險人做出給付后不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權利。上款之規(guī)定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫(yī)療及住院開支?！薄兑獯罄穹ǖ洹返膿p害保險第1916條第四款關于保險人的代位權規(guī)定：“……本條規(guī)定亦適用于工傷事故和偶發(fā)災害的保險。”這里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發(fā)災害的保險是法定可以適用保險代位權的。此外，在當今德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。[13]（p245）對于約定代位權，如《韓國商法》人身保險的通則第729條規(guī)定：“保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的范圍內代位行使該項權利?！痹诿绹糠种輰τ诮】当ｋU和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對于當事人擴大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態(tài)度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權的，可以適用約定（conventional）代位權，這種做法為美國多數(shù)法院認同。[11]（p243—244）因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些“第三領域”的保險“難為其缺乏損失補償?shù)墓δ?，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由?！盵14]（p337）因此，我國保險法對于保險代位權的適用范圍的限制應當解除，賦予上述保險合同當事人以約定保險代位權是入世后我國保險法修正的重點。
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關鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現(xiàn)行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業(yè)責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業(yè)責任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應類推海上商業(yè)責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現(xiàn)行法關于保險合作社的規(guī)定即是由國務院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內部關系協(xié)調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規(guī)定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
關鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現(xiàn)行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業(yè)責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業(yè)責任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應類推海上商業(yè)責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現(xiàn)行法關于保險合作社的規(guī)定即是由國務院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內部關系協(xié)調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規(guī)定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
