時間：2023-03-21 17:13:19
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關(guān)鍵詞:卓越法律人才;行政法學(xué);教學(xué)理念;模式設(shè)計
一、傳統(tǒng)教學(xué)的弊端
(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學(xué)體系，缺乏能夠作為基準(zhǔn)的參考、學(xué)習(xí)法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習(xí)俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學(xué)選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實施教學(xué)。法理依據(jù)缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴(yán)重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續(xù)各個環(huán)節(jié)的補(bǔ)充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學(xué)鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發(fā)式的行政需求，地方和個體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進(jìn)行實際教學(xué)時，缺乏可以依附的教學(xué)材料，在學(xué)習(xí)和教學(xué)過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實踐驗證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學(xué)實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學(xué)教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學(xué)展開政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒有得到實際案例的分析和實踐經(jīng)驗指導(dǎo)，加之與其它體系法學(xué)的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準(zhǔn)脫節(jié)，在理論教學(xué)中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學(xué)傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學(xué)的系統(tǒng)性。實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這句話同樣適用于行政教學(xué)理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經(jīng)驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導(dǎo)給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對人才培養(yǎng)還是對法治社會的進(jìn)步都是不可取的。教材應(yīng)該取材于法學(xué)案例，成型于社會實踐，才能普法育才。
(三)教學(xué)模式單一短淺
傳統(tǒng)的行政法教學(xué)單一，多年重復(fù)利用陳舊法典案例教學(xué)，課堂設(shè)計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴(yán)重的是傳統(tǒng)的教學(xué)缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學(xué)生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學(xué)缺少對當(dāng)代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時甚至與時代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導(dǎo)致枯燥乏味成為法學(xué)課堂的代名詞。法理的嚴(yán)謹(jǐn)性不應(yīng)該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學(xué)生參與到立法或法案的分析中。原有的教學(xué)缺乏學(xué)生的討論參與，生硬無趣，即使學(xué)生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學(xué)，注定是跟不上時代節(jié)奏的。
二、確立人才培養(yǎng)理念
(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當(dāng)前，我國的整體的法治理念不夠強(qiáng)，多年來依靠高等教育機(jī)構(gòu)的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長遠(yuǎn)目標(biāo)，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當(dāng)前更加多元復(fù)雜的社會。因此必須要提高法治理念的認(rèn)知，明確對于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學(xué)。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學(xué)。要將這個崇高的理念作為教學(xué)展開的核心，千方百計地圍繞人才培養(yǎng)開展教學(xué)，設(shè)計教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學(xué)的指導(dǎo)思想，才能讓教學(xué)活動有源可循。因此，從教學(xué)體系各個環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學(xué)有計劃性、有目的性、有時效性。
三、教學(xué)機(jī)制鞏固
法學(xué)的教學(xué)機(jī)制從學(xué)理上來說是指與法學(xué)相關(guān)的教學(xué)環(huán)節(jié)或教學(xué)系統(tǒng)。一個好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個良好的法學(xué)教學(xué)機(jī)制才能最大程度的發(fā)揮教學(xué)的功能，合理調(diào)動資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標(biāo)。對于行政法學(xué)的教育的機(jī)制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進(jìn)行改革，突出行政法學(xué)的教學(xué)地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導(dǎo)向，設(shè)立對課程有完整檢驗檢討的教學(xué)機(jī)制，對典例，教案要嚴(yán)格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學(xué)教案的高質(zhì)量和高水平，促進(jìn)教師從思想和行動上自我進(jìn)步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學(xué)實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強(qiáng)自身的法學(xué)素質(zhì)，另一方面可以將學(xué)習(xí)的廣度最大化;第四，多元化課堂教學(xué)，增加模式辯論、推導(dǎo)、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生對法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學(xué)
由于缺乏參考法典，加上老舊教學(xué)模式的原因，我國案例教學(xué)能力極其匱乏。而案例教學(xué)恰恰是可以直接讓學(xué)生將理論對應(yīng)實際案例進(jìn)行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機(jī)會。因此，在教學(xué)中必須突出學(xué)生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發(fā)學(xué)生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學(xué)討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學(xué)大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學(xué)的基礎(chǔ)。教中可以通過設(shè)計的多元方式，深入挖掘案例的體現(xiàn)的法理，推動學(xué)生有意識地運(yùn)用理論知識解答實際問題。
五、促進(jìn)法學(xué)實踐
總體來講，學(xué)習(xí)的目的是要將理論知識運(yùn)用于實際生活。作為具有強(qiáng)制約束力的法律，其理論知識更應(yīng)該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養(yǎng)過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學(xué)生其帶出課堂，走向社會，讓所學(xué)理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結(jié)形成結(jié)果，逐漸成為真正的專業(yè)、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強(qiáng)與法學(xué)機(jī)構(gòu)合作，讓學(xué)生親身參與行政案例的執(zhí)行，抑或通過創(chuàng)造模擬案例進(jìn)行案例執(zhí)行演習(xí)等方法，強(qiáng)化學(xué)生作為一個法律人的職業(yè)意識和法學(xué)思維，教會學(xué)生學(xué)會用發(fā)展的眼光看待問題，打破學(xué)習(xí)思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學(xué)生的職業(yè)能力，充分發(fā)揮實踐探索的能力。鼓勵學(xué)生單獨(dú)承擔(dān)案例處理等方式建立法學(xué)自信，不斷促進(jìn)理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質(zhì)。實踐教學(xué)的目的就是要革新理論教學(xué)枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結(jié)。關(guān)于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學(xué)生參與網(wǎng)絡(luò)或國家熱點行政案例的討論，根據(jù)自身掌握的法學(xué)知識，提出思考建議。第二，教學(xué)機(jī)構(gòu)需要整合資源，將學(xué)生安排到可以實施法學(xué)理論知識的行政機(jī)構(gòu)實習(xí)，并適當(dāng)安排接觸實際案例，驗證學(xué)習(xí)成果。第三，組織學(xué)生定期出到社會，履行作為一名法學(xué)職業(yè)者的義務(wù)，服務(wù)社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠(yuǎn)，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國家法制觀念
如果說法學(xué)教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務(wù)社會，服務(wù)未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養(yǎng)高端人才的同時培養(yǎng)他們的法制觀念，從思想上認(rèn)知法制的根本，從而將精力投入關(guān)乎時展、關(guān)乎社會需求、關(guān)乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻(xiàn)力量。此外，還需要對行政法學(xué)人才進(jìn)行嚴(yán)格的職業(yè)道德考核，要求在執(zhí)法、用法過程中秉持中立態(tài)度，堅守職業(yè)道德不能利用所學(xué)所長危害社會公共利益，傷害民眾。當(dāng)然，樹立正確的職業(yè)道德和法制觀念之外，卓越的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發(fā)展需求的專業(yè)素質(zhì)。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴(yán)，嚴(yán)守職業(yè)道德，才能成為真正的“卓越人才”。
七、結(jié)束語
一
在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。
（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財產(chǎn)，并以其承擔(dān)財產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。
前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對其控制，其一個重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]
（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。
1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。
另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進(jìn)行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。
國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]
2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]
（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機(jī)關(guān)的研究。
但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟(jì)活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]
二
德國的行政主體包括以下幾種類型：
（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]
1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。
社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]
公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。
2）公共營造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時期，當(dāng)時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，
3）公法財團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團(tuán)設(shè)立者并非財團(tuán)的成員而立于財團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對財團(tuán)運(yùn)作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財團(tuán)是依財團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。
公法財團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。
（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。
（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]
通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]
（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]
（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當(dāng)時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]
三
行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。
（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。
（二）行政主體概念與行政組織法。
1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]
2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。
3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級國家機(jī)關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。
4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]
（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。
四行政主體概念與行政救濟(jì)。
行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。
一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機(jī)關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。
人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。
四
從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。
1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊(yùn)與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。
2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨(dú)立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。
3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
4、行政主體概念與整個法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。
5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。
作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。
注釋
[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。
[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。
[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。
[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。
[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。
[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。
[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。
[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨(dú)立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。
[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機(jī)的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。
[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。
[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。
[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。
[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補(bǔ)充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。
[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
[26]毛勒，前揭書，第216頁。
[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。
[28]國家是最大的一個公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。
[29]毛勒，前揭書，第216頁。
[30]公法社團(tuán)、公法財團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。
[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。
[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。
[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。
[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。
[37]參見毛勒前揭書，第254頁。
[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.
[39]參見陳敏前揭書，第810頁。
[40]參見李建良前引文，第101-102頁。
[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
[43]參見毛勒前揭書第218頁。
[44]同上注。
[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。
[48]毛勒前揭書，第223頁。
[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。
[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。
[52]參見平特納前揭書，第27頁。
[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
本文參考書目：
1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。
2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。
3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。
4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。
5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。
6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。
7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。
8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。
9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。
10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。
11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。
12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。
關(guān)鍵詞：激發(fā)；小學(xué)低年級；語文教學(xué)
小學(xué)低年級的學(xué)生，因為剛剛脫離父母懷抱走入學(xué)校，各個方面都不可能按照規(guī)定按部就班。對于小學(xué)低年級學(xué)生，語文教學(xué)必須高度重視學(xué)生學(xué)習(xí)心理特征，尤其是緊緊抓住小學(xué)生好奇，但是注意力不集中、自制力較差等特征，需要教師采取科學(xué)合理的教學(xué)措施激發(fā)他們學(xué)習(xí)語文的興趣，才能調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性與積極性，提升教學(xué)效果。因此，探究激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)語文的興趣具有實用價值。
因低年級的語文教學(xué)并不是唯一的，所涉及識字、寫字、朗讀以及說話幾個方面，這幾個方面的興趣必然存在差異。本文從以下四個方面進(jìn)行探討，筆者提出激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的途徑建議。
一、識字教學(xué)
小學(xué)低年級學(xué)生大多認(rèn)識不了幾個字，因此加強(qiáng)學(xué)生識字教學(xué)非常重要，也是給學(xué)生打基礎(chǔ)的重要時期。在教學(xué)過程中，教師就要采取措施調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，讓識字教學(xué)變得更加有趣。然后在合作交流過程中就能夠興趣盎然學(xué)習(xí)生字。
首先，教師要依據(jù)漢字造字的規(guī)律，就要合理使用多媒w課件等教學(xué)手段，結(jié)合低年級學(xué)生認(rèn)知水平與生活經(jīng)驗，引導(dǎo)學(xué)生積極主動掌握教師傳授的字；其次教師要結(jié)合漢字字形特征及內(nèi)在的含義，采用直觀化、形象化等各種教學(xué)方法，從而加深學(xué)生理解與記憶漢字。比如，教師在教授“拿”字時，教師就應(yīng)該采用提問形式問學(xué)生：大家看一看，老師手中有什么呢？許多學(xué)生爭先搶答：老師手中是粉筆。教師就趁機(jī)進(jìn)一步提問：大家能不能看到我怎么將粉筆拿起來的？學(xué)生紛紛作答，老師是用自己的手拿粉筆，還有回答用雙手合起來的手拿粉筆，各種答法都有，教師就趁機(jī)把“拿”字拆開成一個“合”字與一個“手”字，然后對這個知識點進(jìn)行總結(jié)：從教學(xué)過程來看大家應(yīng)該明白“拿”字是由合字和一個手字相加組成，大家觀察一下該字屬于什么結(jié)構(gòu)，大家能夠用“拿”字造句嗎？通過這個教學(xué)過程就逐漸明晰生字字形的組成以及內(nèi)在含義，當(dāng)小學(xué)生了解了該字的造字規(guī)律，同時還對識字充滿了學(xué)習(xí)興趣，確保了語文教學(xué)的效果。
二、寫字教學(xué)
從寫字教學(xué)上來看，低年級學(xué)生本身就好動、充滿好奇心，而組合筆畫的寫字屬于一個重復(fù)而單調(diào)過程，這個過程可以說是非常枯燥無味，因此很多學(xué)生對寫字都不感興趣，所以教學(xué)過程中激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣非常重要。寫字教學(xué)過程中，教師自身就要做好學(xué)生學(xué)習(xí)的榜樣，所以低年級語文教師就要勤習(xí)板書，認(rèn)真書寫每一個板書，通過教師自己的一手好字引起學(xué)生的羨慕與贊同，才能真正調(diào)動學(xué)生練習(xí)寫字的興趣，才能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性與主動性。教師提筆就要意識到自己的示范作用，教學(xué)過程必須認(rèn)真書寫，同時要針對小學(xué)生的好勝心強(qiáng)與表現(xiàn)欲望之特征，批改學(xué)生作業(yè)及課堂教學(xué)等各種活動過程中，都要及時鼓勵、肯定學(xué)生練好字、認(rèn)真練習(xí)字，讓學(xué)生在書寫同時得到教師贊賞的喜悅，在學(xué)習(xí)的過程中逐漸養(yǎng)成練字的習(xí)慣，建立學(xué)習(xí)小學(xué)語文知識的愿望及興趣。筆者在教學(xué)過程中，經(jīng)常讓學(xué)生到黑板上練習(xí)寫字，其他學(xué)生當(dāng)評委，同時組織學(xué)生參與“寫字比賽”等各種活動，讓學(xué)生彼此之間進(jìn)行交流與競爭，激發(fā)學(xué)生練字興趣。
三、朗讀教學(xué)
朗讀教學(xué)時教師一定要以身作則，在朗讀時一定要清晰準(zhǔn)確、飽含情感，讓學(xué)生感受到教師的朗讀的美以及文字美妙，從中體會出文章內(nèi)容的意境，激發(fā)朗讀的欲望與興趣。低年級的語文教材里都對內(nèi)容配上了一些插圖，這些插圖直觀生動、色彩鮮明，通過插圖直觀了解課文內(nèi)容，從而吸引學(xué)生的興趣與關(guān)注，教師合理應(yīng)用多媒體播放與之相關(guān)的背景音樂，銅鼓插圖配音引導(dǎo)學(xué)生將自身情感與認(rèn)知投入到朗讀中。同時為了有效激發(fā)小學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，教師在進(jìn)行朗讀文章前開展一些激勵性、競爭性的活動。比如，評選最好播音員，鼓勵小學(xué)生積極、主動及認(rèn)真去朗讀，朗讀完成后教師還要給予肯定性的語言進(jìn)行鼓勵，如真棒！讓學(xué)生感受到閱讀的成就感及教師關(guān)愛度。當(dāng)然朗讀教學(xué)方式并不唯一，方式多種多樣，教師依據(jù)具體教學(xué)內(nèi)容選擇合理的朗讀方式，或者播放相配背景音樂，或者每一個學(xué)生朗讀一句，或者男女學(xué)生分開進(jìn)行朗讀等，采用多種朗讀模式激發(fā)學(xué)生朗讀興趣，讓學(xué)生深刻體會到朗讀文章的思想情感與意境。
四、說話教學(xué)
通過說話教學(xué)可以有效地培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用語言的能力，小學(xué)低年級的語文教學(xué)過程中需要給學(xué)生創(chuàng)設(shè)一個融洽、輕松的說法氛圍，讓學(xué)生意識到學(xué)習(xí)說話的重要性，并要鼓勵學(xué)生大膽練習(xí)，培養(yǎng)學(xué)生練習(xí)說話的興趣。特別是一些不善言辭、內(nèi)向的學(xué)生，教師要鼓勵他們大膽說話，及時進(jìn)行鼓勵與肯定，課堂教學(xué)過程中的提問及回答問題等各個方面，教師都應(yīng)該給予信任、希望與肯定，有效消除性格內(nèi)向?qū)W生的心理障礙，激發(fā)學(xué)生的興趣與勇氣，從而提高學(xué)生的表達(dá)能力及語言組織能力。
對于小學(xué)低年級的語文教學(xué)而言，教師要結(jié)合低年級學(xué)生的特征和性格，采用積極的教學(xué)手段，豐富語文教學(xué)內(nèi)容，讓學(xué)生在愉悅學(xué)習(xí)中培養(yǎng)自身的文字素養(yǎng)與語言水平，從而實現(xiàn)真正的教學(xué)效果。
參考文獻(xiàn)：
[1]胡婉蕓.小學(xué)語文低年級師生互動快樂教學(xué)的探索[J].科學(xué)教育，2009（1）.
老年原發(fā)性高血壓病是一種常見病、多發(fā)病。其病理特點是以體循環(huán)動脈壓升高為主的臨床候群。原發(fā)性高血壓病病程長，發(fā)展也不平衡，對心、腦、腎等重要器官可造成嚴(yán)重?fù)p傷，對腦的影響主要為腦血管意外，長期血壓增高可造成腦出血的發(fā)生。同時，由于高血壓可加速動脈粥樣硬化，而使患者出現(xiàn)一過性腦缺血，甚至腦血栓形成。對于心臟因持續(xù)血壓增高，使左心室負(fù)荷增加，最終發(fā)生左心衰竭。原發(fā)性高血壓病基本護(hù)理常規(guī)很容易掌握，但是不少老年人血壓增高是隨年齡增長的生理變化，不引起人們的重視，忽視護(hù)理。現(xiàn)將筆者多年來對老年原發(fā)性高血壓病的護(hù)理應(yīng)注意的問題，總結(jié)如下。
1臨床資料
本組126例，男74例，女52例。年齡60~85歲，平均74歲。病例符合1999年WHO確定的原發(fā)性高血壓診斷標(biāo)準(zhǔn)：收縮壓≥140mmHg和或舒張壓≥90mmHg。一期高血壓54例，二期高血壓42例，三期高血壓30例。
2藥物治療及療效觀察
2.1藥物治療：60歲以上的老年高血壓患者常選擇6大類藥物控制血壓，即利尿劑、α-受體阻滯劑、β-受體阻滯劑、鈣通道阻滯劑（CCB）、血管緊張素轉(zhuǎn)換酶抑制劑（ACEI）和血管緊張素Ⅱ受體阻滯劑（ARB），由于降壓治療常需終生用藥，因此還應(yīng)考慮到患者的經(jīng)濟(jì)承受能力。聯(lián)合用藥原則：第一線降壓藥利尿劑，應(yīng)根據(jù)病情聯(lián)合CCB或ACEI;有缺血性腦血管病且心率慢的60歲以上老年原發(fā)性高血壓患者，不用β受體阻滯劑而首選CCB或ACEI;心肌肥厚、糖尿病腎病患者應(yīng)首選ACEI，但血肌酐高者慎用。需要ACEI而不能耐受ACEI副作用者，選用ARB。
2.2藥物選擇
2.2.1利尿劑適用于輕、中度原發(fā)性高血壓，使用小劑量。如氫氯噻嗪每天劑量≤25mg，降壓起效較平穩(wěn)、緩慢，持續(xù)時間相對較長，作用持久，服藥2～3周后作用達(dá)高峰。
2.2.2CCB可用于合并糖尿病、冠心病或外周血管病患者，特別是老年收縮期高血壓病患者，長期服用還具有抗動脈硬化作用。如硝苯地平5～10mg每日2～3次，尼群地平10mg每日2～3次，硝苯地平控釋片30～60mg，每日1次。
2.2.3ACEI對肥胖、糖尿病和心臟、腎臟靶器官受損的原發(fā)性高血壓患者有相對較好的療效，特別適用于伴有心力衰竭、心肌梗死后、糖耐量減退或糖尿病腎病的原發(fā)性高血壓患者。常用卡托普利12.5～50.0mg，每日2～3次，依那普利10～20mg，每日2次。
2.2.4ARB適用于需要ACEI治療，而不能耐受ACEI刺激性干咳和血管性水腫副作用者。常用氯沙坦50～100mg，每日1次。
2.3療效觀察：①治愈：血壓控制在正常范圍,即降到140/90mmHg以下,無明顯靶器官損害和影響預(yù)后的并存的臨床情況可視為痊愈。但應(yīng)注意原發(fā)性高血壓一旦確定，通常需要終身治療，經(jīng)過降壓藥治療后血壓得到滿意控制，可以逐漸減少降壓藥劑量；但一般仍需長期服藥，中止治療后高血壓仍將復(fù)發(fā)。②好轉(zhuǎn)：血壓有所下降，但未達(dá)到正常標(biāo)準(zhǔn)，靶器官損害和/或影響預(yù)后的并存的臨床情況有改善但仍然存在。③未愈：未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)。
3老年原發(fā)性高血壓病的特點
3.1自覺癥狀不明顯：有的患者高血壓病后可無自覺癥狀或有輕微感覺，癥狀不典型。部分患者在體檢時發(fā)現(xiàn)高血壓，因此對老年人定期測量血壓是必要的。
3.2精神心理特點：老年高血壓患者的心理表現(xiàn)為精神緊張、易怒、情緒不穩(wěn)定等，這都是使血壓升高的因素。
3.3缺乏對原發(fā)性高血壓病的認(rèn)識：本組76%的患者對何謂高血壓，影響血壓的因素及高血壓的危害了解甚少，認(rèn)為高血壓是一種慢性疾病，對長期治療缺乏心理準(zhǔn)備。這些因素給患者和家屬帶來不同程度的焦慮，同時由于家屬和患者道聽途說，使其產(chǎn)生恐懼感。
3.4治療順從性差：不能按醫(yī)囑長期服藥，是高血壓患者最危險的因素。由于原發(fā)性高血壓病是一種慢性疾病，患者需長期服藥治療，但是在長期服藥中，往往以自我判斷而中斷用藥或減少劑量。不少患者不能認(rèn)真遵守醫(yī)囑，按時吃藥，影響效果，與不良遵醫(yī)行為有關(guān)，尤其是文化程度低者更為明顯。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為“是藥三分毒”，部分患者擔(dān)心長期服藥其副作用會引起身體其他系統(tǒng)的疾病，當(dāng)病情得到控制、癥狀緩解后，自己感覺不服藥也無明顯的自覺癥狀，部分患者或因副作用或醫(yī)療費(fèi)用不服藥，未堅持規(guī)律服藥或多服、漏服，對醫(yī)生指導(dǎo)誤解，記憶力減退等，故未能較好執(zhí)行醫(yī)囑，造成不良后果，悔之晚矣。
3.5不注意合理膳食：缺乏飲食對高血壓病影響的認(rèn)識，重視不夠。高血壓病患者宜低鹽飲食，而部分患者因長期飲食習(xí)慣，認(rèn)為食鹽的攝入量與血壓的關(guān)系甚遠(yuǎn)，對醫(yī)務(wù)人員的講解不理，未能限制鈉鹽的攝入量。
3.6不注意戒煙限酒：本組74例男性病例中，58例有吸煙嗜好多年，44例有飲酒的嗜好。其中92%的患者認(rèn)為吸煙引起肝損害、胃潰瘍等消化系統(tǒng)疾病，而缺乏煙酒對血壓的影響、認(rèn)識、理解。
4結(jié)果
126例患者經(jīng)過治療及護(hù)理，血壓均控制在較理想水平。無護(hù)理合并癥發(fā)生，遵醫(yī)行為良好，提高了老年人的生活質(zhì)量。
5老年原發(fā)性高血壓病的護(hù)理
5.1應(yīng)用醫(yī)學(xué)知識和護(hù)理心理學(xué)知識向患者及家屬講授有關(guān)原發(fā)性高血壓病知識。如：什么是原發(fā)性高血壓，影響血壓的因素等等，可用生動、形象的比喻使患者和家屬容易理解和接受。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)模式的轉(zhuǎn)變和醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，臨床疾病的健康教育越來越具有重要意義和價值，醫(yī)護(hù)人員必須具備生動的語言、豐富的表情及科學(xué)的醫(yī)學(xué)理論知識，掌握飲食、心理、營養(yǎng)、倫理等多方面的知識，才能為患者更好解除痛苦，使人們達(dá)到最佳健康狀態(tài)。
5.2避免情緒波動，減少應(yīng)急狀態(tài)，保持良好的心理狀態(tài)。情緒激動，尤其是生氣和憤怒，可通過神經(jīng)系統(tǒng)影響內(nèi)分泌和免疫系統(tǒng)，造成心率增快，使血壓增高，故而高血壓患者應(yīng)心胸開朗、避免緊張、急躁和焦慮狀態(tài)，同時還要勞逸結(jié)合、心情放松。
5.3強(qiáng)化遵醫(yī)行為：向患者及家屬仔細(xì)講解用藥原則對治療的重要性，講明堅持用藥與疾病控制的利害關(guān)系。使他們認(rèn)識到正確合理用藥不但取決于醫(yī)生，更重要的是患者配合。除患者堅持規(guī)范用藥，還要求家屬做患者藥物服用的監(jiān)護(hù)工作，以保證治療的順利進(jìn)行，提高醫(yī)從性，達(dá)到治療的目的。讓他們認(rèn)識到服藥的長期性和重要性，這是使血壓控制在目標(biāo)水平，延緩靶器官損壞的一個重要環(huán)節(jié)。
5.4培養(yǎng)良好的生活、飲食習(xí)慣，堅持適當(dāng)?shù)挠幸?guī)律體育鍛煉，減輕體重［1］。
5.4.1養(yǎng)成早睡早起的生活習(xí)慣，避免長時間坐在麻將桌前，建議他們合理安排生活，注意勞逸結(jié)合。
5.4.2戒煙限酒：吸煙飲酒可使體循環(huán)動脈壓升高，血管壁脆性增高，是一重要的危險因素。使患者認(rèn)識到其危險性，鼓勵患者積極戒煙、限酒。另外，飲酒可增加口服降壓藥的抵抗性。
5.4.3給予低鹽飲食：鹽的攝入量應(yīng)不超過3~5g/d?？刂柒c鹽的飲食，需要患者和家屬的積極密切配合，使患者和家屬懂得控制鈉鹽的意義和方法。要了解患者的飲食習(xí)慣，作為指導(dǎo)適應(yīng)事物的基礎(chǔ)，盡可能給予他們喜歡的低鹽食品，可多食新鮮蔬菜、瓜果。在改變食物鈉鹽的同時，要特別注意食物色、香、味，以及增進(jìn)食欲，這樣才能使患者自覺接受低鹽飲食，減少醬油的用量，使用代用鹽。
5.4.4根據(jù)患者情況，建議參加適當(dāng)?shù)膽敉饣顒印Ｈ缣珮O拳、慢跑等。但避免參加劇烈運(yùn)動，做到持之以恒有意識地進(jìn)行自我保健，避免或緩解病情的加重。每周至少鍛煉3～4次每次持續(xù)30min左右，鍛煉要達(dá)到一定的的強(qiáng)度，即運(yùn)動時要使心率保持在本人最大心率的70%～85%［2］。
5.4.5增加鈣的攝入量：膳食鈣與血壓負(fù)關(guān)聯(lián)，增加鈣的攝入可降低高鈉對血壓的影響。
5.5定期檢測血壓、家屬的配合是關(guān)鍵：教會患者或家屬測定血壓，目前市場上銷售的電子血壓計，是一種方便、快捷、準(zhǔn)確的血壓計，患者可以自己測知血壓及心率的變化情況。
患者家屬與醫(yī)護(hù)人員的心情是相同的，都希望患者早日康復(fù)。但由于對醫(yī)學(xué)知識和護(hù)理心理學(xué)知識的缺乏，難以得到良好的效果。爭取家屬的積極配合，對其進(jìn)行醫(yī)學(xué)常識、衛(wèi)生保健、用藥護(hù)理知識及正確測量血壓等基本技術(shù)操作進(jìn)行指導(dǎo)，為患者早日康復(fù)起到積極作用。
【參考文獻(xiàn)】
［1］武陽豐，吳錫桂，李瑩．減重對血壓、血脂、血糖及血尿酸的影響［J］．中華心血管雜志，1995，23：207．
摘要：自發(fā)性腦出血是指非外傷性腦實質(zhì)內(nèi)的出血，主要原因是長期高血壓和動脈粥樣硬化引起，特別是老年腦出血在急性期病情發(fā)展迅速、變化快、死亡率高，所以應(yīng)加強(qiáng)老年腦出血急性期的護(hù)理，為醫(yī)療提供可靠依據(jù)，為選擇合理的治療方案提供信息?，F(xiàn)將觀察與護(hù)理要點介紹如下。
一、臨床資料
本組136例，年齡70～80歲，平均74.5歲，其中橋腦出血2例(1.5%)，丘腦出血41例(30.1%)，小腦出血8例(59%)，內(nèi)囊出血57例(41.9%)，其他出血28例(205%)；死亡42例(30.8%)。
二、早期觀察與護(hù)理
2.1正確觀察瞳孔和眼球活動變化瞳孔是受交感神經(jīng)和動眼神經(jīng)中的副交感神經(jīng)支配，當(dāng)腦出血或腦疝時動眼神經(jīng)受壓可使瞳孔的大小、形態(tài)、對光反射發(fā)生改變［1～3］。例如：(1)橋腦出血時雙側(cè)瞳孔極度縮小及眼球固定。(2)丘腦出血時兩眼球向下方或內(nèi)下方注視，亦可出現(xiàn)病灶對側(cè)或同側(cè)凝視麻痹，雙側(cè)瞳孔縮小，對光反射遲鈍或消失。(3)內(nèi)囊出血時常有頭和眼轉(zhuǎn)向出血病灶側(cè)，呈“凝視病灶癥”和“三偏癥”，即偏癱、偏感覺障礙和偏盲。(4)小腦出血時眼球震顫或瞳孔往往縮小，兩眼球向病變對側(cè)同向凝視。(5)小腦幕裂孔疝早期病灶側(cè)一過性瞳孔縮小、對光反射遲鈍，如病情加重瞳孔散大，對光反射消失。(6)枕大孔疝瞳孔縮小后散大。如果有腦疝發(fā)生瞳孔變化最早、最快。因此必須認(rèn)真觀察，大約5～10min觀察1次瞳孔及眼球活動的變化，為搶救爭得時間，但須注意老年患者有青光眼、白內(nèi)障者可影響觀察須注意鑒別。
2.2早期觀察意識變化意識變化是判斷預(yù)后的一個重要指標(biāo)，腦出血患者都有不同程度的意識改變，如小腦幕裂孔疝可表現(xiàn)為清醒躁動嗜睡朦朧昏迷，而枕大孔疝很快進(jìn)入昏迷。在腦出血急性期意識的變化是很重要的，特別是70歲以上的患者都有不同程度的腦萎縮，且有一定的緩沖空間相對延長一定的搶救時間，但是老年患者神經(jīng)系統(tǒng)代償能力低下，應(yīng)激狀態(tài)的耐受性降低，對老年患者更應(yīng)密切觀察意識變化。
2.3準(zhǔn)確記錄血壓變化腦出血急性期多伴有高血壓，血壓越高越會加重腦出血及發(fā)生腦疝的可能性，必須及時觀察血壓，也不可忽視低血壓。一般監(jiān)測血壓1次/2h，并做好記錄。
2.4注意呼吸改變腦出血急性期，由于腦組織缺氧、腦水腫使呼吸發(fā)生改變，病情危重時常常出現(xiàn)潮式呼吸、庫氏呼吸、雙吸氣、嘆氣樣下頜呼吸。尤其應(yīng)注意腦干出血壓迫延髓導(dǎo)致呼吸驟停。
2.5觀察體溫丘腦下部是體溫調(diào)節(jié)中樞。當(dāng)丘腦大量出血時往往出現(xiàn)中樞性高熱，如果老年患者出現(xiàn)中樞性高熱預(yù)后更差，因此要做好老年患者高熱的護(hù)理。中樞性高熱藥物降溫不明顯，物理降溫效果較好。但應(yīng)注意老年患者肢體活動不靈活、末梢循環(huán)不良，用冰袋、冰帽時須防止發(fā)生凍傷。
三、急性期的護(hù)理要點
3.1嚴(yán)格掌握靜脈輸液的速度和量
3.1.1迅速降低顱內(nèi)壓快速輸入20%甘露醇和其他脫水藥是預(yù)防腦疝發(fā)生的關(guān)鍵。
3.1.2靜脈補(bǔ)液腦出血急性期患者都有意識障礙，均應(yīng)禁食水，給予靜脈輸液，但是高齡患者多具有多種其他疾病(如冠心病、心梗、腎功不全等)，如果液體輸入過多過快，會因增加循環(huán)血量，增加心臟負(fù)荷，加快心率使患者躁動而加重出血，因此必須嚴(yán)格掌握靜脈輸液速度、量并做好記錄，為合理用藥，防止水、電解質(zhì)及酸堿平衡失調(diào)提供依據(jù)。
3.2保持呼吸道通暢
3.2.1取出義齒70歲以上患者多裝有義齒，當(dāng)意識有改變時，易松動、脫落而使呼吸道阻塞，因此首先要把義齒取出。
3.2.2吸氧吸氧能改善腦組織的缺氧狀態(tài)，但應(yīng)注意掌握吸氧的濃度，防止高濃度氧引起氧中毒。
3.2.3吸痰老年患者痰較多不易咳出，為防止痰阻塞呼吸道應(yīng)及時吸痰，這對防止肺部感染非常重要，吸痰時動作要輕，吸痰管一定要插到位，做到有效吸痰，注意時間不宜過長。
3.3鎮(zhèn)靜和抗驚厥腦出血急性期可伴有煩躁、譫妄等精神癥狀，如果不加以控制對預(yù)后是不利的，在病情允許的情況下，可以給安定和苯巴比妥，但靜脈給安定時速度一定要慢，因安定對呼吸中樞有抑制作用。高齡患者反應(yīng)遲鈍，用藥更應(yīng)慎重。
3.4臥位在急性期一定要平臥，頭偏向一側(cè)，以防嘔吐物吸入氣管而發(fā)生吸入性肺炎。老年人本身機(jī)體的抵抗力弱、耐受力差，加之臥床后局部的血液循環(huán)不暢很易發(fā)生褥瘡。所以在急性期也要做好皮膚護(hù)理。
綜上所述，老年腦出血患者在急性期如得到及時治療、做好早期護(hù)理及觀察、采取相應(yīng)對策，對降低死亡率有重要意義，對預(yù)后有不可忽視的作用。
【參考文獻(xiàn)】
1史玉泉，周孝達(dá)，汪無級.實用神經(jīng)病學(xué)，第2版.上海：上?？茖W(xué)技術(shù)出版社，1994，644-648.
1997年修訂刑法時，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為分則第十章。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，使之未能受到應(yīng)有的重視，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。文章就近年來軍職罪的研究現(xiàn)狀作了一個簡要的綜述，并分析了幾點原因，希望能夠引起軍內(nèi)外對于軍職罪研究的關(guān)注。
【關(guān)鍵詞】
軍職罪；研究現(xiàn)狀；原因分析
一、軍內(nèi)外軍人違反職責(zé)罪的研究現(xiàn)狀
近年來，我國刑法學(xué)研究非?；钴S，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，發(fā)表的論文無論是數(shù)量還是質(zhì)量，都很可觀。尤其在當(dāng)下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。
自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責(zé)罪的內(nèi)容之后，軍內(nèi)外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內(nèi)容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責(zé)罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。此外，關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》（2009年，中國政法大學(xué)），本文圍繞“職責(zé)”這一軍人違反職責(zé)罪的核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并得出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學(xué)，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規(guī)定不周延，共同犯罪的規(guī)定缺失，部分罪名的罪狀規(guī)定存在問題，沒有獨(dú)立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎(chǔ)上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規(guī)定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進(jìn)立法技術(shù)等幾個方面提出了相應(yīng)的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》（吉林大學(xué)，2010年）；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍人違反職責(zé)罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應(yīng)的完善、補(bǔ)正措施。杜彥博的《軍人違反職責(zé)罪的過去、現(xiàn)在和未來》（中國政法大學(xué)，2010年）；作者通過縱向的歷史學(xué)研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現(xiàn)我國軍人違反職責(zé)罪過去的歷史淵源、現(xiàn)在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎(chǔ)上，通過與外國軍人違反職責(zé)罪立法的比較，并結(jié)合我國軍事司法實踐的需要，提出我國現(xiàn)行軍人違反職責(zé)罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執(zhí)行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標(biāo)準(zhǔn)偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學(xué)院學(xué)報，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責(zé)罪立法缺陷淺探》（西安社會科學(xué)2009年第6期）等。
二、軍內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評及原因分析
縱觀這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態(tài)勢是基礎(chǔ)理論研究基本真空，具體內(nèi)容研究基本雷同。主要表現(xiàn)在：其一，都是具體研究某個問題，如絕大多數(shù)是研究主體和刑罰方面，不僅數(shù)量有限，而且內(nèi)容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負(fù)相對刑事責(zé)任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規(guī)定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規(guī)定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設(shè)立了戰(zhàn)時緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個方面。
究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學(xué)中對軍職罪的內(nèi)容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩(wěn)定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實踐的軍隊有關(guān)部門對軍職罪修訂的積極性大減。據(jù)統(tǒng)計，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經(jīng)公布了八個修正案，但是我們從中找不到關(guān)于軍職罪的一點影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動多年沒有進(jìn)行過，真可謂“一片空白”。
其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統(tǒng)刑法理論特別是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”已是不爭的事實。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構(gòu)成理論，在刑法理論與司法實踐中，這種平面的四要件犯罪構(gòu)成體系存在著似是而非與規(guī)范說理的缺失，主觀與客觀認(rèn)識不清，四個要件作用不明確，司法機(jī)關(guān)過分依賴主觀問題定罪導(dǎo)致定罪中的主觀化與入罪化等難以應(yīng)對實踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構(gòu)成體系在遵循主觀與客觀要件的統(tǒng)一之時，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發(fā)展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實踐中大行其道，其結(jié)果是導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補(bǔ)事實’的現(xiàn)象。”這就使得刑法在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上出現(xiàn)了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發(fā)揮。
參考文獻(xiàn)：
、 自首制度的本質(zhì)探析
自首制度作為一種歷史延續(xù)的客觀存在的事物,能夠在時代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發(fā)揮新的生命力,遠(yuǎn)不能用“人類智慧的結(jié)晶”這種理性建構(gòu)主義的觀點所能概括和解釋①。關(guān)于自首制度的本質(zhì),學(xué)界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點和見解,筆者將這些觀點主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。
犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質(zhì),其代表是“悔罪說”,該說主張設(shè)立自首制度,對自首犯從寬處罰,其本質(zhì)上是因為犯罪人對自己罪行的悔悟,根據(jù)中國傳統(tǒng)儒家思想,對其從寬處罰正是要體現(xiàn)儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓(xùn)。同時與“悔罪說”比較接近的還有“主動承擔(dān)刑事責(zé)任說”②,該說是目前的通說,主張設(shè)立自首制度對自首犯從寬處罰本質(zhì)上是犯罪人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴,體現(xiàn)犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低,據(jù)此從寬處罰。
國家本位說主要站在國家的立場上論述自首制度的本質(zhì),其代表是“司法資源節(jié)約說”,該說主張犯罪人在實施犯罪后能夠自動歸案,節(jié)省了國家在偵查、起訴和審判本應(yīng)投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經(jīng)濟(jì)性原則,因而對自首犯的得從寬處罰;此外還有學(xué)者提出了自首制度的本質(zhì)在于刑法的謙抑與寬容,主張對自首制度本質(zhì)的理解不能只從犯罪人的角度理解其內(nèi)在屬性,自首制度在立法本質(zhì)上是一種體現(xiàn)刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度,自首從寬的刑事政策這是對此獎勵機(jī)制的體現(xiàn)③。
以上各種關(guān)于自首制度本質(zhì)的學(xué)說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認(rèn)為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應(yīng)該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質(zhì)應(yīng)該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對抗的局面中發(fā)生的利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果,其實現(xiàn)的是一種公平與效率并重的妥協(xié)的正義。因此,自首制度正是這種妥協(xié)的正義的產(chǎn)物,是尋求國家權(quán)力與個人之間的合作、妥協(xié)進(jìn)而謀取“雙贏”的結(jié)果,它本質(zhì)上是刑事實體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規(guī)定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當(dāng)?shù)姆Q為國家對犯罪人發(fā)出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機(jī)會,使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節(jié)省了司法資源的投入,及早審結(jié)案件,盡早的實現(xiàn)正義的要求,給被害人一個說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續(xù)的痛苦和不安定感,最終實現(xiàn)國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因為自首制度的本質(zhì)中暗含著這樣的合理性,契合了社會發(fā)展進(jìn)化的規(guī)律,才被歷史所選擇,得以延續(xù)至今,并不斷地發(fā)揮新的生命力。
二、自首制度的立法完善問題
當(dāng)前,關(guān)于自首制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時,最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,對《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對于自首的認(rèn)定與處罰雖然立法上作了較為具體的規(guī)定,然而在理論界及其司法實務(wù)界仍存在許多爭論,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
1、 在一般自首的成立條件中是否應(yīng)增加“接受審查和裁判”這一要件
早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭。“兩要件說”主張自首成立僅需要具備自動投案、如實供述罪行兩個條件;“三要件說”則認(rèn)為自首成立需具備自動投案、如實供述罪行、接受審查和裁判三個要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認(rèn)為,“二要件說”之所以反對將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨(dú)立要件是擔(dān)心司法實踐中部分素質(zhì)不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。
2、 準(zhǔn)自首的適用主體范圍應(yīng)否擴(kuò)大
根據(jù)現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定,準(zhǔn)自首僅適用以下三類人:其一是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強(qiáng)制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首與一般自首的本質(zhì)區(qū)別在于準(zhǔn)自首的主體因為依法被剝奪了人身自由而喪失了一般自首中自動投案的條件,因此,筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首的使用主體不應(yīng)包括僅被限制人身自由并未喪失自動投案機(jī)會的被采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應(yīng)該包括正在執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利等附加性以及正處于假釋考驗期、緩刑考驗期、監(jiān)外
執(zhí)行的罪犯,因為他們的人身自由也未被完全剝奪,仍有“自動投案”的機(jī)會,這樣理解才符合準(zhǔn)自首的立法本意⑦。
3、 自首的處罰應(yīng)采取得減主義還是必減主義
對于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規(guī)定為“可以型”從寬情節(jié),也稱“得減主義”;另一種是將自首規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)型”從寬情節(jié),也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規(guī)避法律的行為,但是自首制度作為國家權(quán)力與個人之間一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物是一定刑罰價值觀念的體現(xiàn),其重心不應(yīng)該是主體的主觀行為態(tài)度而是刑法對行為主體客觀行為的一種價值觀念角度的評價⑧。從這個角度出發(fā),對于自首的犯罪人的處罰就應(yīng)該采取“必減主義”,對于某些利用自首處罰的必減主義而規(guī)避法律的行為,我們可以仿效民法中關(guān)于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規(guī)定,對自首必減主義原則做出例外性的限制。
① 在社會理論研究中有兩種傳統(tǒng),一種是建構(gòu)論的唯理主義,主張人生而具有智識和道德秉性,這種秉性能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明,并宣稱“所有社會制度都是而且應(yīng)當(dāng)是審慎思考之設(shè)計的產(chǎn)物”;另一種是進(jìn)化論的理性主義,主張文明乃是經(jīng)由不斷試錯,日益積累而艱難獲致的結(jié)果,是經(jīng)驗的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識設(shè)計的產(chǎn)物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯(lián)書店 1997年版 第10-20頁
② 《刑法學(xué)原理》(第三卷) 高銘暄 主編 中國人民公安大學(xué)出版社 1994年版 第318頁
③ 《本體刑法學(xué)》 陳興良 著 商務(wù)印書館 2003年版 第76、83頁
“關(guān)于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學(xué)年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第346-347頁
④ “構(gòu)筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學(xué)年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第232-239頁
⑤ 參見《刑法典》及其有關(guān)的司法解釋
⑥ 《自首制度研究》周加海著 中國人民公安大學(xué)出版社 2004年版 第27頁
⑦ 《自首制度研究》周加海著 中國人民公安大學(xué)出版社 2004年版 第107-112頁
“淺論準(zhǔn)自首” 宋昕 《中國刑法學(xué)年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第359頁
