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序論：在您撰寫法律與道德關系論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
田棟棟
“產(chǎn)業(yè)”作為經(jīng)濟學概念，泛指各種制造提供物質(zhì)產(chǎn)品、流通手段、服務勞動等的企業(yè)或組織。很難想象這樣一個經(jīng)濟術(shù)語會和聯(lián)系在一起。但當你看到不久前有媒體報道，武漢一家公司與200多家期刊編輯人員有直接聯(lián)系、雇用著80多名、年利潤數(shù)百萬元的消息時，你會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的確實開始“產(chǎn)業(yè)化”了。
今年1月，武漢大學副教授沈陽披露，2007年我國“產(chǎn)業(yè)”規(guī)模約為1.8億元；到2009年，銷售額近10億元，規(guī)模膨脹5.5倍。
用反剽竊軟件查詢，2007年的樣本數(shù)據(jù)中，72%的文章是全文抄襲，24%的論文為部分抄襲，僅4%的文章不存在抄襲。
2008年6月2日，互聯(lián)網(wǎng)上中文僅“”一個關鍵詞搜索量就超過3.5萬次。
“只會多，不會少?！币幻辉竿嘎缎彰钠诳s志編輯舉例說，當下一本每年12期的雜志，其年收入不會僅靠這12期，還有很多增刊，以及教師節(jié)、兒童節(jié)、國慶節(jié)都會出的特刊，都可以創(chuàng)收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道?！?/p>
是什么催生了這種異樣的繁榮？有學者直言，要想回答這個問題，就繞不開如今備受詬病的學術(shù)評價體制。
目前的學術(shù)評價及激勵機制，通常以論文和著作數(shù)量多少為衡量標準。于是通過量化，復雜的學術(shù)評價變得簡單快捷。
這種評價制度在實行初期，激勵了高校教師的科研積極性，但當學術(shù)與學者身價、收入直接掛鉤，學術(shù)評價成為高校社會地位及調(diào)節(jié)內(nèi)部利益關系的主要依據(jù)時，學術(shù)評價的功利性、短視性和種種偏頗便隨之產(chǎn)生，致使不少學術(shù)研究忽視質(zhì)量，片面追求數(shù)量和速度。
更為重要的是，這種機制忽略了我國現(xiàn)階段“僧多粥少”的現(xiàn)狀。沈陽副教授提供的數(shù)據(jù)顯示，我國現(xiàn)有的一般期刊、核心期刊、權(quán)威期刊共計9468種；全國學術(shù)期刊一年只能248萬篇，但全國每年約有l(wèi)00萬高校教師、l00萬在校碩士生和博士生、超過30萬科學研究人員以及超過500萬的工程技術(shù)人員，特別是國企工程技術(shù)人員、70萬農(nóng)業(yè)技術(shù)人員、360萬衛(wèi)生行業(yè)技術(shù)人員，合計超過1180萬人，都有需求。
排除部分非每年必發(fā)論文的人員外，每年仍有數(shù)百萬人有發(fā)表需求。這數(shù)百萬人中，相當比例的人迫于畢業(yè)、職稱評定期限臨近等因素，選擇求助于市場和非法學術(shù)期刊。
不健全的學術(shù)評價體制，不但為學術(shù)不端者找到了最佳借口，甚至會起到“劣幣驅(qū)逐良幣”的作用——真正有水平的論文難以發(fā)表而被埋沒，名利雙收的假學者逐漸“淘汰”嚴于律己的真人才。有人擔心，這種“順我者昌逆我者亡”的惡性循環(huán)，會讓整個學術(shù)界面臨崩潰。
面對“墮落”的學風，相關部門試圖通過推行反剽竊軟件來遏制歪風邪氣。這確實在一定程度上起到了遏制剽竊之風的作用，但值得注意的是，這一措施促使買家開始尋求中介，或直接聯(lián)系“”買論文。加上市場提供的便捷服務，還保證質(zhì)量和原創(chuàng)性，更是助推了2009年市場的活躍。
同樣助推市場的，還有“寬進寬出”的人才培養(yǎng)機制。與美國等發(fā)達國家高校動輒六年才能讓研究生畢業(yè)不同，中國的碩士、博士一般只需三年左右時間就能畢業(yè)，而且如果達到規(guī)定的指標并完成畢業(yè)論文，即使你一本書沒讀過，同樣可以畢業(yè)。但嚴格的要求，又使他們必須想盡一切辦法，這就導致了“關系論文”、“金券論文”(通過繳納高價購買權(quán)——編者注)或現(xiàn)象的產(chǎn)生。
法律監(jiān)管的缺失，客觀上也為市場提供了生存環(huán)境。據(jù)了解，國內(nèi)大部分公司獲批的經(jīng)營業(yè)務為文化培訓、網(wǎng)絡咨詢服務等，但公司收入源主要是、。法律界相關人士表示，由于目前缺乏相關法律支持，行為難以定性，只能以公司涉嫌超范圍經(jīng)營、商業(yè)賄賂和商業(yè)欺詐進行立案調(diào)查和處理，并且最后的處罰力度一般比較輕。
由此，大規(guī)模的現(xiàn)象看來絕非偶然，背后隱藏的是學術(shù)體制弊端及法律規(guī)范的缺失。要懲治這種學術(shù)腐敗，只有從源頭開始，徹底清除制度性腐敗。
于是，建立科學的學術(shù)評價體制，實現(xiàn)學術(shù)界從官本位到學術(shù)本位的轉(zhuǎn)變，顯得尤為重要，同時還要完善同行評議制度，實行雙向匿名制、利益相關回避制及無記名投票制、專家組定期輪換制等，增加同行專家與被評對象之間的相關度；要對同行專家的評價行為進行有效的制約，加強評價專家信譽制度建設，建立評審專家信譽檔案，對專家評價結(jié)果的公正性及客觀性等做出事后評價。
論文關鍵詞 不作為 作為義務 先行行為
先行行為屬于不作為人負有作為義務的來源和根據(jù)之一，為了防止擴大不作為的處罰范圍，有必要對其內(nèi)容進行限定。行為人如果因其先前實施的行為使合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，就由此產(chǎn)生阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務。從這個意義上說，作為義務是以不得不實施一定的行為為內(nèi)容的，具有強制性。
一、先行行為產(chǎn)生不作為犯罪作為義務的根據(jù)
（一）道德根據(jù)說
刑法學之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發(fā)展，與此不同，大陸法系認為應將社會習慣以及風俗等這些不成文的規(guī)范納入應受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據(jù)。法律規(guī)范只是社會規(guī)范的一種，其自身的局限性當然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據(jù)說主要是認同了義務的道德性，將倫理作為基礎進行評價，而正好彌補了規(guī)范性法律條文的不足。
后期古典學派在犯罪論上是堅持客觀主義理論，其中關于賓丁的規(guī)范主義理論，他認為，犯罪是符合刑法法規(guī)但卻是違背了刑法規(guī)范的行為。犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反，而所謂規(guī)范就是國家將自己所期待的意思內(nèi)容傳達給國家機關和國民以期待實現(xiàn)國家目的。賓丁的規(guī)范論對以后產(chǎn)生了很重要的影響。邁爾在他的基礎上提出了文化規(guī)范論，認為文化規(guī)范與法規(guī)范一致時有法律的約束力，同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規(guī)范。“法律義務是在文化義務中挑選出來的東西”。 很顯然，以前的學者曾討論過關于法律和文化道德規(guī)范的問題。邁爾的觀點雖然新穎，但是不得不指出，文化規(guī)范的內(nèi)容過于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統(tǒng)的文化現(xiàn)象，以此來解釋犯罪的規(guī)范違反，力所不逮。
筆者認為，倘若將道德規(guī)范作為作為義務懲罰的依據(jù)，很容易擴大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規(guī)范，但是倘若將道德行為上升到作為義務的范圍中時，我們見死不救的不作為就會應該被認定為故意犯罪嗎？按照道德根據(jù)說來講，我們在日常生活中需要處處留心，在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺，倘若不注意或者我們沒有實施救助義務就被認定為不作為犯罪，這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以，從法律規(guī)范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務的根據(jù)是不可取的，先行行為必須要有嚴格的規(guī)范性。
（二）法律根據(jù)說
法律根據(jù)說從字面意義上說就是作為的義務要根據(jù)刑法條文的明文規(guī)定。張明楷教授說過，為了不將刑法條文進行類推解釋的其中一個標準就是要看是否是超出了國民的預測可能性，立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經(jīng)驗人的這種認定標準。所謂“法規(guī)范，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務。同時，在某種情況下，對于應接受規(guī)范者，亦課以必須擁護法益之作為義務 ”。法律根據(jù)說是根據(jù)客觀的具體的標準去進行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因為行為人的客觀行為而造成了法益的侵害或者是達到了一定的危險狀態(tài)，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發(fā)生或擴大的義務。
法律又是以什么樣的判斷標準來要求行為人因為其自身的合法行為而去承擔責任呢？但是如果根據(jù)倫理的基準去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認識的可能理論中，根據(jù)限定責任說，行為人不可能認識到自己的行為會造成他人的法益侵害時，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權(quán)益造成了損害，卻沒有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認定其違反了禁止規(guī)范中所要求的作為義務，而根據(jù)規(guī)范說這樣的規(guī)定并沒有有意擴大處罰的范圍。
行為就是能夠引起事實發(fā)生改變的，所以說先行行為作為義務來源的一種，可以引起法律關系的變動，能夠認定為先行行為的行為對結(jié)果造成了損害結(jié)果。中國刑法學的通說認為不作為犯的作為義務是屬于法律而不是道德上的義務。所以筆者認為，將先行行為的法律根據(jù)說作為不作為義務的產(chǎn)生根據(jù)是合理有據(jù)的。只有這樣我們才能很好的做到不擴大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。
二、先行行為的范圍限定
德國以往的形式法義務論認為，作為義務的來源包括法律、合同和危險的先前行為，后來又增加了緊密的生活聯(lián)系。日本的形式的法義務論認為，作為義務的發(fā)生是根據(jù)法令、合同與習慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務論存在較多的缺陷，在司法實踐中也是遇到了重重困境，所以很多學者開始由形式主義的法義務來源轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義的法義務來源去探討問題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現(xiàn)。我們既要做到從實質(zhì)內(nèi)容去探討作為義務的范圍，又不能擴大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質(zhì)的行為認定為先行行為就變得尤為的重要。
（一）違法行為能否成為先行行為
這里我們所說的違法行為，當然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒有構(gòu)成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點：第一種觀點主張將先行行為的性質(zhì)僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點，在前行為具有導致其他法益危害的可能性的同時，負有防止結(jié)果發(fā)生的就是保證人義務。第二種觀點是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因為其自身的應受處罰性。可是我們?nèi)绾卫斫饣谛袨槿说暮戏ㄐ袨閷υ斐傻姆ㄒ媲趾σ撠熑蔚囊罁?jù)，在上文已經(jīng)提到過，雖然表面上看似不合理，但是當行為人具有可能侵害他人法益的認識可能性時，繼續(xù)的不作為很顯然就已經(jīng)造成了侵害，所以應當承擔責任。第三種觀點認為應當將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔一定的責任，畢竟結(jié)果的發(fā)生與先行行為之間具有因果關系的緊密結(jié)合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務之間就具備了牽連關系，構(gòu)成牽連犯。第四種觀點則是認為先行行為不應該將犯罪行為包含其中，因為犯罪行為本身就具備違法性，在故意或者過失的犯罪中，只要危害結(jié)果是行為人引起的，滿足構(gòu)成要件的符合性，就可以直接依據(jù)其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務的范圍中，極其容易造成對行為人的行為進行雙重性的評價，這也是違反罪刑法定原則的。
認為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關于先行行為所要滿足的條件之中時就說過，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態(tài)存在，倘若不采取措施，將會導致危險范圍增大。但是在因果關系論中，一種行為所引起的結(jié)果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規(guī)范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結(jié)果發(fā)生，否則就構(gòu)成不作為犯罪。所以在不構(gòu)成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔責任，只有符合一定條件的時候才具有作為義務，即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結(jié)果時。
（二）先行行為是否包括犯罪行為
近年來關于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說和否定說之爭。肯定論者認為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。 否定論者認為，先行行為不應包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結(jié)果發(fā)生的義務。 折中說認為，不能一概否認犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質(zhì)，否則就可能出現(xiàn)否定說指出的一行為變數(shù)行為，出現(xiàn)違反禁止重復評價原則的情形。
1.先行行為是過失犯罪行為：過失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當行為人由于過失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識到是自己的行為導致的結(jié)果發(fā)生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時機，導致被害人死亡的情況下，我們就應認定行為人構(gòu)成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因為行為人的此種行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認為，對于一般性的過失行為，只要創(chuàng)造了法益的緊迫危險性，就可以認定其為作為義務的來源。
2.先行行為是故意犯罪行為：當先行行為是故意的犯罪行為時，不宜將此認定為作為義務的來源。但是張明楷教授持認可的觀點，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認定問題、實現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)還有利于解決正當防衛(wèi)的問題。但是有些問題仍然無法很好的解決。比如結(jié)果加重犯，如果認為實施的先前行為是故意行為，那么肯定是對結(jié)果持故意或者放任的態(tài)度，所以宜認定為結(jié)果加重犯。按照肯定說的觀點，先行行為構(gòu)成不作為的犯罪，這樣就會數(shù)罪并罰，很明顯這會造成一個行為重復評價的不合理。所以我認為犯罪行為要分過失的犯罪和故意的犯罪。對于過失的犯罪中先行行為的認定只要是對法益有足夠的侵害性就應認定為作為義務的來源，對于故意的犯罪行為不應認定為先行行為的作為義務來源。
關鍵詞：中國傳統(tǒng)因果關系論 客觀歸屬論 風險社會 后現(xiàn)代范式
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0340-03
一、我國刑法中的因果關系的內(nèi)容
（一）我國通說關于刑法因果關系的理解
1.刑法因果關系的概念
通說關于因果關系的概念，更加注重對唯物辯證法的考量。在唯物辯證法看來，客觀世界是普遍聯(lián)系的、相互制約著向前發(fā)展。任何一種現(xiàn)象都會引起另一種現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種引起與被引起的關系就是因果關系。刑法中因果關系是指危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關系。也即指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結(jié)果之間引起被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。
2.刑法因果關系的特征
我國刑法學對因果關系的關注開始于上世紀50年代，現(xiàn)在我國通說認為，刑法的因果關系具備以下幾個特征，因果關系具有客觀性、相對性、時間序列性、復雜性和不排除偶然性。
（1）因果關系的客觀性
因果關系首先表現(xiàn)出客觀的屬性。發(fā)生在事物運動中的因果關系是客觀的存在不能以人的意志而轉(zhuǎn)移，具有原因與結(jié)果兩個現(xiàn)象之間的作用和聯(lián)系方式也是客觀的。不能以行為人行為時的主觀預見為判斷前提，也不能憑司法人員審判時的主觀現(xiàn)象去確定。
（2）因果關系的相對性
客觀世界中的各種客觀發(fā)生的現(xiàn)象都是普遍聯(lián)系的，他們相互制約著產(chǎn)生、發(fā)展、消滅。在普遍聯(lián)系的因果鏈條中，一種現(xiàn)象是后一現(xiàn)象的原因同時又是前一現(xiàn)象的結(jié)果；某一危害結(jié)果本身也可以是另一對因果關系中的原因。特別是在一個危害行為引起多重性危害結(jié)果的案件中，例如，一條普通的公路上，貨車超速行駛而撞上了前面的小轎車。小轎車被撞向公路邊，而又將行人撞傷。小車被撞向路邊是行人被撞傷的原因，但小車被撞向路邊又是貨車超速行駛的結(jié)果。事物之間是普遍聯(lián)系的，因果關系不是絕對的，而是相對的。要想確定原因與結(jié)果的關系，就必須在普遍聯(lián)系的因果鏈中抽離出一對相對確定的因果聯(lián)系。原因就是單純的原因，結(jié)果就是單純的結(jié)果。還有一種情況就是，多個行為引起一個結(jié)果的現(xiàn)象。這時，因果關系要考察的是主要原因。
（3）因果關系的時間序列性
因果關系的相對性，要求我們要關注因果關系的時間序列性。從時間上看，原因必須在結(jié)果的前面。因此，在考察因果關系時，要從危害結(jié)果發(fā)生前的行為中找引起危害結(jié)果的原因。也就是說，作為原因的行為是發(fā)生在死亡結(jié)果發(fā)生之前而是發(fā)生在死亡結(jié)果發(fā)現(xiàn)之前。但是也存在一些疑問，如果兩個行為共同起了作用又該如何確定危害結(jié)果的因果關系呢？時間的序列性特征是否還能確定唯一的行為與結(jié)果之間的關系么？
（4）因果關系的復雜性
在現(xiàn)實中，因果關系往往不是一因一果的形式，而是復雜的。其主要表現(xiàn)在以下方面：一種是“一果多因”就是指一個結(jié)果是由多個原因造成，這時刑法意義上的因果關系是要確定引起結(jié)果的主要原因，而這個主要原因如何確定呢？另一種是“一因多果”就是指一個原因產(chǎn)生了多個結(jié)果，這時要考察主要結(jié)果和次要結(jié)果，對于定罪量刑有重要意義。
（5）因果關系不排除偶然性
在原因與結(jié)果的聯(lián)系中，既有必然聯(lián)系也有偶然聯(lián)系。持必然聯(lián)系觀點的學者認為，危害行為具有使危害結(jié)果發(fā)生的客觀規(guī)律性。這是崇尚理性的結(jié)果，但現(xiàn)在是多元而瞬息萬變的社會，只有理性是靠不住的，結(jié)果的發(fā)生會有很多偶然因素影響，這些偶然因素，通過理性是無法推導的。持偶然聯(lián)系觀點的學者認為，行為導致的結(jié)果是必然的，但不同行為必然導致的結(jié)果間又有偶然的聯(lián)系，所以不能說前行為對后行為引起的結(jié)果沒有任何聯(lián)系，但是不要求對后行為引起的結(jié)果負責，只是在對前行為評價時，作為加重的情節(jié)。通說認為，因果關系是偶然性和必然性的統(tǒng)一。
（二）中國因果關系的發(fā)展
中國通說，關于因果關系的理論建構(gòu)，可以說是完美的，沒有明顯的紕漏，但是正如加達默爾所說：“一種完美無缺的法學理論的觀念——這種觀念將使每一個判斷成為單純的歸屬行動——是站不住腳的?！钡蛔⒅乩碚摰慕?gòu)，沒有對實踐的發(fā)展給予足夠的關注。
中國刑法的因果關系研究，始于20世紀50年代，是學習蘇聯(lián)模式的產(chǎn)物，發(fā)展為現(xiàn)在我國刑法因果關系的通說，關于通說，學界提出新的觀點，很多學者開始向其他方面轉(zhuǎn)向，比如侯國云教授在通說的基礎上提出了準偶然性、準必然性、決然性等概念；張紹謙教授、陳興良教授等主張借鑒英美的雙層因果關系理論；張明楷教授主張大陸法系的條件說；黎宏與周光權(quán)教授等主張相當因果關系說。但是各種理論只顧發(fā)展闡述自己的觀點，只能說他人的理論不能，并沒有說明自己的理論能。有些觀點甚至脫離中國社會的實踐，一味追求理論上的創(chuàng)新。
客觀歸屬理論在中國學界也有少數(shù)的呼應者，其中吳玉梅博士在她的博士論文中詳細的介紹了客觀歸屬理論在德國的歷史沿革和發(fā)展現(xiàn)狀，張亞軍博士借鑒日本對客觀歸屬論的研究現(xiàn)狀，闡釋了客觀歸屬論的現(xiàn)實應用，徐永安博士主要闡述了中國臺灣地區(qū)對客觀歸屬理論的研究。這些研究為中國客觀理論的發(fā)展開辟出一條實踐化的道路。
二、客觀歸屬理論的內(nèi)容
（一）客觀歸屬理論的概念
1.客觀歸屬理論的含義
客觀歸屬理論，有很多學者也稱其為“客觀歸責論”。歸屬是指將某些結(jié)果歸屬于行為主體。不是因果關系中現(xiàn)象到現(xiàn)象中引起被引起的關系，而是直接將現(xiàn)象與行為人聯(lián)系起來。刑法上的歸屬有客觀歸屬與主觀歸屬之分，客觀歸屬是指客觀實際發(fā)生的結(jié)果或者可能發(fā)生的結(jié)果是由行為人的行為所導致的，是以客觀的因果關系為基礎，而主觀歸屬認為客觀的結(jié)果是由行為人的主觀罪過造成。
2.客觀歸屬理論的基本構(gòu)造
（1）制造出法律所不允許的風險
羅克辛教授認為，必須是行為人的行為對客體制造了刑法所不允許的風險。這樣首先將風險制造的主體限定在人的行為上，排除了自然事件；其次，制造了風險，排除了減少風險、沒有制造風險和假定的因果關系這幾種情況。當行為人為被害人減少風險時，將排除危害結(jié)果對行為人的歸屬，當行為人沒有以刑法規(guī)定的重要方式制造風險時，也應排除對行為人的歸屬，當有兩個行為不謀而合，都可單獨對客體制造危險時，不能說沒有這個行為而另一個行為也會制造風險，用沒有實施的行為來排除對已經(jīng)造成風險的行為的行為人的歸屬；再次，制造的風險是刑法所不能允許的危險，排除了制造刑法所允許的危險。例如，遵守交通安全規(guī)則而發(fā)生事故致人死亡時，雖然具有因果關系，但由于行為人沒有制造出法律所不允許的危險，所以排除結(jié)果的歸屬。
（2）法律所不允許的風險實現(xiàn)
一是強調(diào)的是風險的制造與危害結(jié)果實現(xiàn)的區(qū)別，二是強調(diào)風險與結(jié)果是法律所不允許的，所以排除了為實現(xiàn)的風險，行為人制造了致人重傷的結(jié)果，這種結(jié)果有導致被害人死亡的風險，在送醫(yī)院救治過程中，遭遇火災被害人死亡，死亡結(jié)果的實現(xiàn)不是重傷行為引起而是火災事件導致，所以排除了行為人對結(jié)果的歸屬；排除了未實現(xiàn)不被允許的危險，這種危險是法律所不能預測的，即使履行了相關行為也會造成一樣的危險，所以即使行為實現(xiàn)了這種危險，也免除對行為人的結(jié)果歸屬，如德國山羊毛案；排除了結(jié)果不在注意保護范圍之內(nèi)的情況；排除了合法替代行為引起危險實現(xiàn)的歸屬，即即使行為人采取合法的行為替代有風險的行為也會發(fā)生危害結(jié)果時，應排除對行為人結(jié)果的歸屬。
（3）結(jié)果存在于構(gòu)成要件的保護范圍內(nèi)
一般情況下，凡是行為人制造了某種風險，并且此風險在沒有其他原因力作用的情況下實現(xiàn)了危害結(jié)果，就可以將該結(jié)果歸屬于行為人。但是，具體的犯罪構(gòu)成要件有自己的效力范圍，如果危害結(jié)果不是與行為在同一個犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，就不具有歸屬性，也就是說行為與結(jié)果要符合具體的犯罪構(gòu)成要件。這一構(gòu)造排除了參與他人故意自危的行為、同意他人造成危險的行為、第三人的責任、震驚性損害與后果性損害等情形。這里需要特別說明，因為在德國幫助自殺行為不認為是犯罪行為，所以全部排除參與他人故意自危的行為。
（二）客觀歸屬理論在德日的發(fā)展狀態(tài)
德國從帝國時期的最高法院到后來的聯(lián)邦法院一貫采用的是條件理論，而且在理論上，大多數(shù)學者也主張條件理論，但是到20世紀末，客觀歸屬理論開始發(fā)展蔓延，現(xiàn)在基本上很少人反對客觀歸屬理論，而最終使之成為德國刑法理論的通說。日本判例的主流一直是主張條件說，但是在理論上只有像江家義男、齊藤金作、草野豹一郎主張條件說，現(xiàn)在日本刑法理論上的通說是折中的相當因果關系說。但都十分重視對客觀歸屬理論的研究。
客觀歸屬理論之所以成為的德國的通說，而在日本的通說仍然是相當因果關系說的原因有以下幾點。首先，條件理論在德國一直處于主流，而在日本理論上只有少數(shù)學者支持。其次，在德國沒有成熟的實行行為的概念，而日本對實行行為的研究已經(jīng)很深厚。再次，德國的目的行為論所提倡的主觀罪過作為客觀歸屬的對立面，二者相得益彰。
（三）客觀歸屬理論的評價
批評客觀歸屬理論的觀點有，一是，因為支持客觀歸屬理論的學者一直都認為客觀歸屬是屬于構(gòu)成要件符合性的問題，但是客觀歸屬理論又有涉及違法與責任這些規(guī)范的方面，超越了客觀構(gòu)成要件理論的范圍；二是，客觀歸屬理論以因果關系為基礎，但是制造危險屬于行為論的問題，不是因果關系討論的范疇；三是，客觀歸屬論索要解決的，可以通過相關因果關系論、實行行為論來解決。
對批評內(nèi)容的反駁，一，刑法就是規(guī)范化的理論，罪行法定原則基本內(nèi)涵就是法無明文規(guī)定不處罰，對風險與結(jié)果的規(guī)范能夠體現(xiàn)罪行法定原則；二，制造危險與行為相關，但是行為制造危險的程度不同，所實現(xiàn)的危害結(jié)果也不同，而行為論沒有詳細區(qū)分危險的程度。三，相當因果關系有其自身的缺陷，它將判斷歸為概率論，具有非常不明確性。四，德國哲學發(fā)展有肥厚的土壤，對法哲學的發(fā)展提供有力支撐，從只追求客觀真理到關注人的共識的轉(zhuǎn)變，從而促進了客觀歸屬理論的發(fā)展。
三、向客觀歸屬論發(fā)展的必要
（一）風險社會發(fā)展的要求
在21世紀的現(xiàn)代社會，我們所面臨的風險不斷增多，一種觀點認為社會的總風險量是沒有變化的，只是我們的認識寬廣了，所以，我們認為風險就增多了，這種風險的增加是我們意識影像，這種觀點我們稱之為主觀風險理論；另一種觀點認為，現(xiàn)代社會風險的總量增加了，隨著科學的發(fā)展，現(xiàn)代化的過程中不斷制造著風險，這種觀點我們稱之為客觀風險論。
風險社會顛覆了風險社會最大的特點就是不確定性，不再像工業(yè)社會那樣一切風險能夠憑借科學，確定地計算出來；現(xiàn)代化社會的風險是不可控制的，是科學所不能計算的。前現(xiàn)代社會中主張主體到客體地追求客觀真理，但是在后現(xiàn)代風險社會中，自然領域并不是處處都存在客觀真理，自然領域的科學方法不能應用到所有社會生活中去，而且主體性的前見理解也不能全部排除于知識之外。所以必須承認被容許的風險，被容許的風險來自人們的共識，而非僅僅是科學的規(guī)律，這種共識更加強調(diào)主體共識的能力與程序。
所以風險社會需要客觀歸屬理論，來規(guī)范被容許的風險和增加的風險，來歸責于行為主體。
（二）前現(xiàn)代范式的危機
前現(xiàn)代范式關注的是主體與客體之間的認識，追求的是理性與客觀真理，而后現(xiàn)代范式不再只關注客體，不承認有客觀的真理。認為理解的主體要共同進入認識之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理。
哲學由客觀真理的探討向合理性探討轉(zhuǎn)變。法學的發(fā)展必然建立在法哲學的基礎之上，部門法的建立和發(fā)展是隨著法哲學和法學范式的發(fā)展而變化的。當代的西方哲學家認為，“真理不是終極之物，真理本身還要從我們合理可接受性的標準那里獲得生命，”也就是說，我們追逐的真理是以我們的認識為限的，最終的真理的價值產(chǎn)生于是我們認識的共識。所以相互主觀性的對話成為真理價值追求的必須，規(guī)范成為真理價值的追求的工具。
社會認識的科學化為的就是人類社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，所以，對社會的科學認識不僅僅是描述性的，而且更應該是規(guī)范性的。客觀歸屬理論的被容許的風險的規(guī)范就符合了這樣的要求，而傳統(tǒng)因果關系中偶然性必然性的特征，只是對客觀規(guī)律的一個追索，沒有將主體的交互性認識納入其理解范圍內(nèi)。
（三）大陸法系因果關系學說的缺陷
我國傳統(tǒng)的因果關系存在上述的這些缺陷，那我們可以像大陸法系國家學習借鑒他們的因果關系學說，為什么必須要引進客觀歸屬理論呢？大陸法系中，德國現(xiàn)在的通說是客觀歸屬論，日本現(xiàn)在的通說，雖然是折中的相當因果關系說，但是也都很重視對客觀歸屬理論的研究。但是相當因果關系本身存在各種理不清的矛盾，就像山中敬一所說。
一，相當性判定的思維邏輯不妥，相當性的判斷基礎是行為時的客觀情況，而相當性的判斷方法確實行為后一般人的相當性預測，這種思維邏輯沒有在同一時空中存在，很難得出正義的判斷。二、相當因果關系建立目的是客觀的探討危害行為與危害結(jié)果的關系，但是對于“相當性”的判斷，最終決定于一般人與行為人的主觀預見，使因果關系的判斷最終歸于一種主觀認識程度，帶有很強的主觀性，實際上具有規(guī)范保護的目的。三，接上第二點的論證，相當因果關系運用的是一種概率的方法，具有經(jīng)驗性和事實性的特點，但是，現(xiàn)在相當因果關系說加上了“預防”和“控制”的目的，其結(jié)果就是使相當因果關系說向客觀歸屬論轉(zhuǎn)變。
行文至此，筆者對客觀歸屬理論在中國的發(fā)展是必然的，中國傳統(tǒng)因果關系過分追逐客觀真理，不去顧及主體交互的認識；大陸法系相當因果關系論自身的矛盾和向客觀歸屬論演進的現(xiàn)實。無不向我們揭示客觀歸屬理論的合理性和優(yōu)越性。
參考文獻：
[1]陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社， 2009.
[2][德] 考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社， 2004.
論文摘要:反觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，只有站在人的價值主體性維度考察經(jīng)濟與倫理的關系，才能更好地厘清經(jīng)濟與倫理邏擇關系和內(nèi)在矛盾，并且以此來觀照我們的經(jīng)濟制度、經(jīng)濟活動，對經(jīng)濟活動和經(jīng)濟發(fā)展的目的、過程、手段、結(jié)果所體現(xiàn)的復雜關系作出合理性評利，正確引導人們的經(jīng)濟行為和價值取向，從而促進社會與經(jīng)濟的全面協(xié)調(diào)發(fā)展，促進人的全面發(fā)展。
中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想內(nèi)涵豐富，源遠流長，對我們當前社會主義市場經(jīng)濟下經(jīng)濟倫理的建設，深人研究探索中國傳統(tǒng)倫理思想，了解其深刻的倫理內(nèi)涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現(xiàn)實意義的。近年來，學術(shù)界關于經(jīng)濟與倫理的關系論述不少，歷史上也有不少相關論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關系的討論。若按照經(jīng)濟與倫理之間的邏輯關系，可以將經(jīng)濟與倫理間關系的思想分成四種形態(tài)，分別是經(jīng)濟中心論、道德中心論、經(jīng)濟內(nèi)生論及外在經(jīng)濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經(jīng)濟與倫理關系做一些探討。
縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關系，人在這種依賴關系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關系問題。經(jīng)濟倫理學對經(jīng)濟的關注是為了對人的關注。如果從經(jīng)濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質(zhì)，處理好人們之間的倫理關系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質(zhì)，即人的主體性得到復活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。
人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質(zhì)等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質(zhì)學問，自然要從作為主體的性質(zhì)出發(fā)，來認識人與世界的關系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進一步擴大，一體化的復雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關系即經(jīng)濟效率，較少關心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了?，F(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質(zhì)被認識是人的根本，以為解決物質(zhì)和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質(zhì)層面，失卻對人的關注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關系。
經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學的理性是以個體理性為基礎的。在經(jīng)濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經(jīng)濟學理性的根本內(nèi)涵。具體來說，經(jīng)濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設。在經(jīng)濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅(qū)使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學對人類行為動機的設定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸福”這樣的倫理考慮。
其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質(zhì)財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結(jié)果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質(zhì)財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關懷，使人成為物質(zhì)巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質(zhì)價值取向?qū)е陆?jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴重沖突。
再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側(cè)重“如何發(fā)展”，卻忽視了關于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎而發(fā)生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質(zhì)上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應當”的關系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導不出合目的性?，F(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應當做的?”“能夠做”和“應當做”之間的沖突實質(zhì)上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 轉(zhuǎn)貼于
通過對經(jīng)濟與倫理關系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。
經(jīng)濟倫理學主要是道德層面的哲學，道德是人的道德，離開了對人性問題的研究，道德就會缺乏主體基礎，倫理學作為關注人性改造與完善的人文學科，如果不研究人性問題，也就缺乏了其應有的邏輯起點。根據(jù)經(jīng)典著作的論述認為:人性是以社會實踐基礎的自然性，社會性和主體性的統(tǒng)一。首先，馬克思認為人是自然界的一部分，人與自然界之間的關系是能動與愛動的統(tǒng)一。人同動植物一樣，在自然界面前也有愛動的一面，有對生存和發(fā)展的外在條件的依賴，即人的需要，但只要是人的需要，不管是哪種需要，本質(zhì)上都是社會性質(zhì)的需要。因此，人沒有純粹的自然性，而是人化的自然性。承認人性中包含著自然性，但同時認為這種自然性不能歸結(jié)為人與動物相同的那種自然屬性即純粹的生物和生理本性，而是社會化的自然性?！俺?、唱、性行為等等··…是真正人的機能?！钡?，只有滿足這些需要之后，才能“使人的感成為人的”，才能“創(chuàng)造同人的本質(zhì)和自然界的本質(zhì)的全部豐富性相適應的人的感覺”。其次，關于人的類特性，馬克思說:“一個種的全部特性、種的類特性就在于生命活動的性質(zhì)，而人的類特性恰恰就是自由自覺的活動?！比耸冀K是作為主體而存在的，不僅是認識和改造自然界主體，而且也是認識和改造人本身的主體。人的這種主體性，是人同其他動物最后的和本質(zhì)的區(qū)別。馬克思所說的人的自由自覺的活動的特性，換一種說法，就是人的主體性活動的特性。人的主體性概括起來講就是人作為對象世界的主體所具有的不同于自然和動物的認識和改造世界的能力。歷史上的一切非的學者離開社會實踐而談人的理性，這自然是抽象的，認為人的理性、主體性、自覺能動性，人的精神生活都是在社會實踐的基礎上形成的。人性不僅包括人同自然界相同的性質(zhì)，甚至還包括人的類特征，但人的本質(zhì)在于其社會性。關于人性的社會性的規(guī)定，把它與歷史上一切抽象的人性論區(qū)分開來，是人性論的根本特征。馬克思不僅僅認識到構(gòu)成了人的本質(zhì)的上述要素，而且使之建立、統(tǒng)一于實踐的堅實基礎之上。人的自由自覺的活動或社會實踐的最主要形式是生產(chǎn)勞動，正是勞動把人從自己的動物祖先中提升出來，正是在社會實踐中使人的自然屬性變成了人化
論文摘要:反觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，只有站在人的價值主體性維度考察經(jīng)濟與倫理的關系，才能更好地厘清經(jīng)濟與倫理邏擇關系和內(nèi)在矛盾，并且以此來觀照我們的經(jīng)濟制度、經(jīng)濟活動，對經(jīng)濟活動和經(jīng)濟發(fā)展的目的、過程、手段、結(jié)果所體現(xiàn)的復雜關系作出合理性評利，正確引導人們的經(jīng)濟行為和價值取向，從而促進社會與經(jīng)濟的全面協(xié)調(diào)發(fā)展，促進人的全面發(fā)展。
中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想內(nèi)涵豐富，源遠流長，對我們當前社會主義市場經(jīng)濟下經(jīng)濟倫理的建設，深人研究探索中國傳統(tǒng)倫理思想，了解其深刻的倫理內(nèi)涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現(xiàn)實意義的。近年來，學術(shù)界關于經(jīng)濟與倫理的關系論述不少，歷史上也有不少相關論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關系的討論。若按照經(jīng)濟與倫理之間的邏輯關系，可以將經(jīng)濟與倫理間關系的思想分成四種形態(tài)，分別是經(jīng)濟中心論、道德中心論、經(jīng)濟內(nèi)生論及外在經(jīng)濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經(jīng)濟與倫理關系做一些探討。
縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關系，人在這種依賴關系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關系問題。經(jīng)濟倫理學對經(jīng)濟的關注是為了對人的關注。如果從經(jīng)濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質(zhì)，處理好人們之間的倫理關系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質(zhì)，即人的主體性得到復活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。
人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質(zhì)等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質(zhì)學問，自然要從作為主體的性質(zhì)出發(fā)，來認識人與世界的關系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進一步擴大，一體化的復雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關系即經(jīng)濟效率，較少關心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了。現(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質(zhì)被認識是人的根本，以為解決物質(zhì)和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質(zhì)層面，失卻對人的關注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關系。
經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學的理性是以個體理性為基礎的。在經(jīng)濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經(jīng)濟學理性的根本內(nèi)涵。具體來說，經(jīng)濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設。在經(jīng)濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅(qū)使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學對人類行為動機的設定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸?！边@樣的倫理考慮。
其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質(zhì)財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結(jié)果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質(zhì)財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關懷，使人成為物質(zhì)巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質(zhì)價值取向?qū)е陆?jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴重沖突。
再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側(cè)重“如何發(fā)展”，卻忽視了關于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎而發(fā)生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質(zhì)上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應當”的關系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導不出合目的性?，F(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應當做的?”“能夠做”和“應當做”之間的沖突實質(zhì)上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 通過對經(jīng)濟與倫理關系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。
經(jīng)濟倫理學主要是道德層面的哲學，道德是人的道德，離開了對人性問題的研究，道德就會缺乏主體基礎，倫理學作為關注人性改造與完善的人文學科，如果不研究人性問題，也就缺乏了其應有的邏輯起點。根據(jù)經(jīng)典著作的論述認為:人性是以社會實踐基礎的自然性，社會性和主體性的統(tǒng)一。首先，馬克思認為人是自然界的一部分，人與自然界之間的關系是能動與愛動的統(tǒng)一。人同動植物一樣，在自然界面前也有愛動的一面，有對生存和發(fā)展的外在條件的依賴，即人的需要，但只要是人的需要，不管是哪種需要，本質(zhì)上都是社會性質(zhì)的需要。因此，人沒有純粹的自然性，而是人化的自然性。承認人性中包含著自然性，但同時認為這種自然性不能歸結(jié)為人與動物相同的那種自然屬性即純粹的生物和生理本性，而是社會化的自然性。“吃、唱、性行為等等··…是真正人的機能?！钡牵挥袧M足這些需要之后，才能“使人的感成為人的”，才能“創(chuàng)造同人的本質(zhì)和自然界的本質(zhì)的全部豐富性相適應的人的感覺”。其次，關于人的類特性，馬克思說:“一個種的全部特性、種的類特性就在于生命活動的性質(zhì)，而人的類特性恰恰就是自由自覺的活動?！比耸冀K是作為主體而存在的，不僅是認識和改造自然界主體，而且也是認識和改造人本身的主體。人的這種主體性，是人同其他動物最后的和本質(zhì)的區(qū)別。馬克思所說的人的自由自覺的活動的特性，換一種說法，就是人的主體性活動的特性。人的主體性概括起來講就是人作為對象世界的主體所具有的不同于自然和動物的認識和改造世界的能力。歷史上的一切非的學者離開社會實踐而談人的理性，這自然是抽象的，認為人的理性、主體性、自覺能動性，人的精神生活都是在社會實踐的基礎上形成的。人性不僅包括人同自然界相同的性質(zhì)，甚至還包括人的類特征，但人的本質(zhì)在于其社會性。關于人性的社會性的規(guī)定，把它與歷史上一切抽象的人性論區(qū)分開來，是人性論的根本特征。馬克思不僅僅認識到構(gòu)成了人的本質(zhì)的上述要素，而且使之建立、統(tǒng)一于實踐的堅實基礎之上。人的自由自覺的活動或社會實踐的最主要形式是生產(chǎn)勞動，正是勞動把人從自己的動物祖先中提升出來，正是在社會實踐中使人的自然屬性變成了人化
[論文摘要]經(jīng)濟法是調(diào)整國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟活動中形成的經(jīng)濟法律關系的法律規(guī)范的總稱。民法是調(diào)整市民社會關系的法,是調(diào)整作為民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法與民法之間不僅存在差異、分界點,經(jīng)濟法干預與民法干預也有所區(qū)別。
一、經(jīng)濟法與民法的差異
(一)起源差異
民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序,保障商品流通,于是,商品交換的習慣產(chǎn)生,進而習慣發(fā)展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內(nèi)容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權(quán)之確定性和訂立契約的自由。
經(jīng)濟法則是商品經(jīng)濟高級階段的產(chǎn)物。在19世紀末20世紀初,資本主義進入壟斷階段,生產(chǎn)社會化與個人壟斷產(chǎn)生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾,必須以市場之手與國家之手的結(jié)合來解決。因此經(jīng)濟法作為經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果而產(chǎn)生。它是社會化生產(chǎn)與社會關系矛盾運動的產(chǎn)物,是經(jīng)濟管理的社會化與現(xiàn)代國家介入經(jīng)濟生活的必然產(chǎn)物,是無形之手與有形之手的協(xié)調(diào)產(chǎn)物,是縱向經(jīng)濟關系與橫向經(jīng)濟關系平衡結(jié)合的產(chǎn)物,是經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主對立統(tǒng)一的必然產(chǎn)物,也是法律、法學包括經(jīng)濟法自身發(fā)展的必然產(chǎn)物?？梢哉f,經(jīng)濟法的產(chǎn)生改變了社會利益的配置模式,它從極為宏觀的角度維護著社會經(jīng)濟利益。
(二)本質(zhì)功能差異
保護利益的不同,必然導致法律本質(zhì)功能的差異。民法維護商品交換,而商品交換要求平等和自由,要求交換者以自己意志設定權(quán)利和義務。因此,民法的本質(zhì)是市民社會的法,是私法,是“天生的平等派”,也是權(quán)利法。其功能主要是維護民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。商法的本質(zhì)功能基本與此相同。經(jīng)濟法以社會整體經(jīng)濟利益為保護重心,為解決民法無法解決的社會經(jīng)濟問題而產(chǎn)生。它的本質(zhì)是國家管理經(jīng)濟的法,是平衡協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行的法。
(三)調(diào)整方式差異
民法是私法,以自由平等為核心,其調(diào)整方式相應地采取意志自治原則,即由當事人自己意志設定其權(quán)利和義務,國家并不予以過多干涉。
經(jīng)濟法是公私兼顧的法,既強調(diào)市場之手,也強調(diào)國家之手。因而,其調(diào)整方式既有意志自治的因素,也有強制性因素。正如有的學者所說,基于經(jīng)濟法的本質(zhì),經(jīng)濟法對經(jīng)濟關系的調(diào)整顯示了與傳統(tǒng)法律大不相同的機制功能。例如在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中,不但包含對傳統(tǒng)產(chǎn)品責任的規(guī)定,而且還包含大量對產(chǎn)品質(zhì)量管理的規(guī)定,甚至對產(chǎn)品質(zhì)量的責任包括管理責任。這也正反映出經(jīng)濟法的特色。
二、經(jīng)濟法干預與民法干預的區(qū)別
初次干預導致了民法的產(chǎn)生,而再次干預導致了經(jīng)濟法的創(chuàng)制。民法和經(jīng)濟法都是公權(quán)的干預載體,通過這些載體國家發(fā)揮其職能,以民法為載體的干預與以經(jīng)濟法為載體的干預在以下方面存在差異。
(一)干預對象不同。公權(quán)的干預緣于干預需求,這種需求則緣于某種關系或機制出現(xiàn)危機而不能自行克服。不同的基礎性關系或機制的干預需求導致公權(quán)不同的干預供給。以民法為載體的干預是公權(quán)對自然狀態(tài)的介入,它是決定財產(chǎn)歸屬的主要力量。以經(jīng)濟法為載體的干預則是公權(quán)對權(quán)利的干預,是對已有法律狀態(tài)的一種干預。從這個角度說,民法是一種制度創(chuàng)造,而經(jīng)濟法則是一種制度替代。
(二)干預目的不同。在制度經(jīng)濟學者的視野中,私法、公法和經(jīng)濟法都是由公權(quán)制定的制度,這些制度的功能在于或減少沖突,或促進合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。這些功能都是這些法律所共有的。就總體的干預目的而言,民法形式的干預主要在于確認私權(quán),并向社會民眾提供一種形式上的公平,從而提升效率,它是經(jīng)濟法干預的前提之一;而經(jīng)濟法形式的干預則主要在于限制、保障及服務私權(quán),從而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和經(jīng)濟法的側(cè)重點是有差異的,對效率、公平與安全的理解也是有差異的。
(三)干預手段不同。確權(quán)性干預與限權(quán)性干預構(gòu)成了民法與經(jīng)濟法的主要區(qū)別。經(jīng)濟法提升效率著重于公權(quán)直接介入私權(quán)內(nèi)部,這與公權(quán)對私權(quán)的確認只涉及到私權(quán)表層形成鮮明的對比。就權(quán)利界而言,民法界定私權(quán)邊界的主要方式是權(quán)利確認,因為公權(quán)的權(quán)威性和合法的強制性;經(jīng)濟法界定私權(quán)的主要方式是對私權(quán)的限制和剝奪。兩者在提升效率這一點上的路徑和方式也是不同的。民法提升私權(quán)效率主要是通過對利益的明晰界定和歸屬確認而實現(xiàn)的,經(jīng)濟法提升私權(quán)效率則是通過對私權(quán)的減損、保障及服務等方式實現(xiàn)的。
(四)有效干預的前提不同。民法干預主要是對自發(fā)演進秩序的確認,民法制度主要是演化而不是設計的,因此干預的客觀性較強;而經(jīng)濟法是一種典型的設計規(guī)范,經(jīng)濟法干預更側(cè)重于設計,因此干預的主觀性較強。簡言之,民法是一種演進的制度,而經(jīng)濟法則是一種設計的制度。這種有關制度演進和設計上的區(qū)別使民法和經(jīng)濟法在有效性的前提上產(chǎn)生重大差異。
三、經(jīng)濟法與民法的分界點
法的價值在于實現(xiàn)由一定經(jīng)濟條件所追求的正義、自由和秩序的要求,經(jīng)濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因為所調(diào)整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發(fā)展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯(lián)系的,它要求對同等的人給予同等的對待。在民法中,形式正義表現(xiàn)在:第一,法律規(guī)范本身的邏輯體系形式的追求,試圖構(gòu)建歐幾里德式的法律規(guī)范體系,建立“類科學”的法律制度。第二,在具體實施中強調(diào)同等的對待所有情況相類似的人,以契約為代表的民事法律行為是其典型表現(xiàn)。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結(jié)果,這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現(xiàn)實生活中各種情況的具體性和復雜性。形式正義引起社會實質(zhì)不公正,導致了新的正義觀及相應法律規(guī)范的出現(xiàn),經(jīng)濟法正是其中一種,它所要實現(xiàn)的法的價值首先在于實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是相對于形式正義而言的,強調(diào)對不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。經(jīng)濟法所調(diào)整的是本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的社會關系,這種社會關系既不同于民法所調(diào)整的市民社會中平等主體間所形成的具有私法自治性質(zhì)的社會關系,又區(qū)別于公法所調(diào)整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會關系。首先,因為經(jīng)濟不僅是市民社會的重要內(nèi)容,同時也是現(xiàn)代政治國家所關注的主要領域,國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別由私法和公法來調(diào)整的相對獨立的二元社會結(jié)構(gòu),把市民社會和政治國家通過對經(jīng)濟的調(diào)整聯(lián)系、交織在一起。其次,國家對協(xié)調(diào)經(jīng)濟的過程中所產(chǎn)生的社會關系的調(diào)整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經(jīng)濟條件下,國家對于經(jīng)濟的協(xié)調(diào)要符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律,要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)控政策和方式,這主要表現(xiàn)為國家利用宏觀調(diào)控政策和措施對經(jīng)濟活動進行引導、促進。這表明,經(jīng)濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的科學理性的認識基礎上的,有利于經(jīng)濟利益在全社會范圍內(nèi)的合理分配,促進社會利益的整體提高。再次,國家對于經(jīng)濟的調(diào)控是以社會為本位的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數(shù)量的最大化,而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但這并不意味著平均主義?？梢哉f,平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲,它強調(diào)在社會經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現(xiàn)出社會整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言,民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的,構(gòu)建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。如在經(jīng)濟法的經(jīng)濟責任制當中,一方面和傳統(tǒng)部門體系一樣,行為人違反義務要引起否定性評價,另一方面它體現(xiàn)為一種積極的角色責任,強調(diào)特定的身份職務所具有的權(quán)利(力)、職責,這是對經(jīng)濟法追求實質(zhì)正義的一個很好詮釋。
實質(zhì)正義體現(xiàn)法律調(diào)整手段的多樣化。實質(zhì)的法律調(diào)整手段多樣化更體現(xiàn)在經(jīng)濟法為糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實現(xiàn)平等對待就足夠了,經(jīng)濟法的實質(zhì)正義則不同。形式正義的平等對待和針對各種主體設定的標準可能違背其要求,因而它可能采取對特定主體而言在形式上、表面上不公正但求結(jié)果和實質(zhì)公正的措施。
這種措施既可以是法律的規(guī)定對于不同主體有所傾斜,或者規(guī)定模糊,或只作原則性規(guī)定,并要求執(zhí)法者根據(jù)實質(zhì)正義在適用具體或不具體法律規(guī)范時進行自由裁量。民法和經(jīng)濟法在經(jīng)濟關系調(diào)整中是相輔相成的,民法中“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款是經(jīng)濟法與民法的分界與連接點。在市場經(jīng)濟條件下,買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質(zhì)量及其他條件進行的較量由民商法調(diào)整,而當這些競爭不利于經(jīng)濟發(fā)展時,經(jīng)濟法就會承擔起維護競爭及公眾利益的責任。
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[論文摘要] 經(jīng)濟法是調(diào)整國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟活動中形成的經(jīng)濟法律關系的法律規(guī)范的總稱。民法是調(diào)整市民社會關系的法，是調(diào)整作為民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法與民法之間不僅存在差異、分界點，經(jīng)濟法干預與民法干預也有所區(qū)別。
一、經(jīng)濟法與民法的差異
(一)起源差異
民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序，保障商品流通，于是，商品交換的習慣產(chǎn)生，進而習慣發(fā)展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內(nèi)容，因而必須適應商品交換的要求，即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易，所有權(quán)之確定性和訂立契約的自由。
經(jīng)濟法則是商品經(jīng)濟高級階段的產(chǎn)物。在19世紀末20世紀初，資本主義進入壟斷階段，生產(chǎn)社會化與個人壟斷產(chǎn)生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾，必須以市場之手與國家之手的結(jié)合來解決。因此經(jīng)濟法作為經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果而產(chǎn)生。它是社會化生產(chǎn)與社會關系矛盾運動的產(chǎn)物，是經(jīng)濟管理的社會化與現(xiàn)代國家介入經(jīng)濟生活的必然產(chǎn)物，是無形之手與有形之手的協(xié)調(diào)產(chǎn)物，是縱向經(jīng)濟關系與橫向經(jīng)濟關系平衡結(jié)合的產(chǎn)物，是經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主對立統(tǒng)一的必然產(chǎn)物，也是法律、法學包括經(jīng)濟法自身發(fā)展的必然產(chǎn)物?？梢哉f，經(jīng)濟法的產(chǎn)生改變了社會利益的配置模式，它從極為宏觀的角度維護著社會經(jīng)濟利益。
(二)本質(zhì)功能差異
保護利益的不同，必然導致法律本質(zhì)功能的差異。民法維護商品交換，而商品交換要求平等和自由，要求交換者以自己意志設定權(quán)利和義務。因此，民法的本質(zhì)是市民社會的法，是私法，是“天生的平等派”，也是權(quán)利法。其功能主要是維護民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。商法的本質(zhì)功能基本與此相同。經(jīng)濟法以社會整體經(jīng)濟利益為保護重心，為解決民法無法解決的社會經(jīng)濟問題而產(chǎn)生。它的本質(zhì)是國家管理經(jīng)濟的法，是平衡協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行的法。
(三)調(diào)整方式差異
民法是私法，以自由平等為核心，其調(diào)整方式相應地采取意志自治原則，即由當事人自己意志設定其權(quán)利和義務，國家并不予以過多干涉。
經(jīng)濟法是公私兼顧的法，既強調(diào)市場之手，也強調(diào)國家之手。因而，其調(diào)整方式既有意志自治的因素，也有強制性因素。正如有的學者所說，基于經(jīng)濟法的本質(zhì)，經(jīng)濟法對經(jīng)濟關系的調(diào)整顯示了與傳統(tǒng)法律大不相同的機制功能。例如在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，不但包含對傳統(tǒng)產(chǎn)品責任的規(guī)定，而且還包含大量對產(chǎn)品質(zhì)量管理的規(guī)定，甚至對產(chǎn)品質(zhì)量的責任包括管理責任。這也正反映出經(jīng)濟法的特色。
二、經(jīng)濟法干預與民法干預的區(qū)別
初次干預導致了民法的產(chǎn)生，而再次干預導致了經(jīng)濟法的創(chuàng)制。民法和經(jīng)濟法都是公權(quán)的干預載體，通過這些載體國家發(fā)揮其職能，以民法為載體的干預與以經(jīng)濟法為載體的干預在以下方面存在差異。
(一)干預對象不同。公權(quán)的干預緣于干預需求，這種需求則緣于某種關系或機制出現(xiàn)危機而不能自行克服。不同的基礎性關系或機制的干預需求導致公權(quán)不同的干預供給。以民法為載體的干預是公權(quán)對自然狀態(tài)的介入，它是決定財產(chǎn)歸屬的主要力量。以經(jīng)濟法為載體的干預則是公權(quán)對權(quán)利的干預，是對已有法律狀態(tài)的一種干預。從這個角度說，民法是一種制度創(chuàng)造，而經(jīng)濟法則是一種制度替代。
(二)干預目的不同。在制度經(jīng)濟學者的視野中，私法、公法和經(jīng)濟法都是由公權(quán)制定的制度，這些制度的功能在于或減少沖突，或促進合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。這些功能都是這些法律所共有的。就總體的干預目的而言，民法形式的干預主要在于確認私權(quán)，并向社會民眾提供一種形式上的公平，從而提升效率，它是經(jīng)濟法干預的前提之一;而經(jīng)濟法形式的干預則主要在于限制、保障及服務私權(quán)，從而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和經(jīng)濟法的側(cè)重點是有差異的，對效率、公平與安全的理解也是有差異的。
(三)干預手段不同。確權(quán)性干預與限權(quán)性干預構(gòu)成了民法與經(jīng)濟法的主要區(qū)別。經(jīng)濟法提升效率著重于公權(quán)直接介入私權(quán)內(nèi)部，這與公權(quán)對私權(quán)的確認只涉及到私權(quán)表層形成鮮明的對比。就權(quán)利界而言，民法界定私權(quán)邊界的主要方式是權(quán)利確認，因為公權(quán)的權(quán)威性和合法的強制性;經(jīng)濟法界定私權(quán)的主要方式是對私權(quán)的限制和剝奪。兩者在提升效率這一點上的路徑和方式也是不同的。民法提升私權(quán)效率主要是通過對利益的明晰界定和歸屬確認而實現(xiàn)的，經(jīng)濟法提升私權(quán)效率則是通過對私權(quán)的減損、保障及服務等方式實現(xiàn)的。
(四)有效干預的前提不同。民法干預主要是對自發(fā)演進秩序的確認，民法制度主要是演化而不是設計的，因此干預的客觀性較強;而經(jīng)濟法是一種典型的設計規(guī)范，經(jīng)濟法干預更側(cè)重于設計，因此干預的主觀性較強。簡言之，民法是一種演進的制度，而經(jīng)濟法則是一種設計的制度。這種有關制度演進和設計上的區(qū)別使民法和經(jīng)濟法在有效性的前提上產(chǎn)生重大差異。
三、經(jīng)濟法與民法的分界點
法的價值在于實現(xiàn)由一定經(jīng)濟條件所追求的正義、自由和秩序的要求，經(jīng)濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因為所調(diào)整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發(fā)展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯(lián)系的，它要求對同等的人給予同等的對待。在民法中，形式正義表現(xiàn)在:第一，法律規(guī)范本身的邏輯體系形式的追求，試圖構(gòu)建歐幾里德式的法律規(guī)范體系，建立“類科學”的法律制度。第二，在具體實施中強調(diào)同等的對待所有情況相類似的人，以契約為代表的民事法律行為是其典型表現(xiàn)。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結(jié)果，這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現(xiàn)實生活中各種情況的具體性和復雜性。形式正義引起社會實質(zhì)不公正，導致了新的正義觀及相應法律規(guī)范的出現(xiàn)，經(jīng)濟法正是其中一種，它所要實現(xiàn)的法的價值首先在于實質(zhì)正義。
實質(zhì)正義是相對于形式正義而言的，強調(diào)對不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。經(jīng)濟法所調(diào)整的是本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的社會關系，這種社會關系既不同于民法所調(diào)整的市民社會中平等主體間所形成的具有私法自治性質(zhì)的社會關系，又區(qū)別于公法所調(diào)整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會關系。首先，因為經(jīng)濟不僅是市民社會的重要內(nèi)容，同時也是現(xiàn)代政治國家所關注的主要領域，國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別由私法和公法來調(diào)整的相對獨立的二元社會結(jié)構(gòu)，把市民社會和政治國家通過對經(jīng)濟的調(diào)整聯(lián)系、交織在一起。其次，國家對協(xié)調(diào)經(jīng)濟的過程中所產(chǎn)生的社會關系的調(diào)整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經(jīng)濟條件下，國家對于經(jīng)濟的協(xié)調(diào)要符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)控政策和方式，這主要表現(xiàn)為國家利用宏觀調(diào)控政策和措施對經(jīng)濟活動進行引導、促進。這表明，經(jīng)濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的科學理性的認識基礎上的，有利于經(jīng)濟利益在全社會范圍內(nèi)的合理分配，促進社會利益的整體提高。再次，國家對于經(jīng)濟的調(diào)控是以社會為本位的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數(shù)量的最大化，而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但這并不意味著平均主義。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲，它強調(diào)在社會經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現(xiàn)出社會整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言，民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的，構(gòu)建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。如在經(jīng)濟法的經(jīng)濟責任制當中，一方面和傳統(tǒng)部門體系一樣，行為人違反義務要引起否定性評價，另一方面它體現(xiàn)為一種積極的角色責任，強調(diào)特定的身份職務所具有的權(quán)利(力)、職責，這是對經(jīng)濟法追求實質(zhì)正義的一個很好詮釋。
實質(zhì)正義體現(xiàn)法律調(diào)整手段的多樣化。實質(zhì)的法律調(diào)整手段多樣化更體現(xiàn)在經(jīng)濟法為糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實現(xiàn)平等對待就足夠了，經(jīng)濟法的實質(zhì)正義則不同。形式正義的平等對待和針對各種主體設定的標準可能違背其要求，因而它可能采取對特定主體而言在形式上、表面上不公正但求結(jié)果和實質(zhì)公正的措施。
這種措施既可以是法律的規(guī)定對于不同主體有所傾斜，或者規(guī)定模糊，或只作原則性規(guī)定，并要求執(zhí)法者根據(jù)實質(zhì)正義在適用具體或不具體法律規(guī)范時進行自由裁量。民法和經(jīng)濟法在經(jīng)濟關系調(diào)整中是相輔相成的，民法中“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款是經(jīng)濟法與民法的分界與連接點。在市場經(jīng)濟條件下，買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質(zhì)量及其他條件進行的較量由民商法調(diào)整，而當這些競爭不利于經(jīng)濟發(fā)展時，經(jīng)濟法就會承擔起維護競爭及公眾利益的責任。
[參考文獻]
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