時間：2023-03-22 17:44:58
序論：在您撰寫無效合同論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的合同才能對當事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢？當事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應當?shù)接嘘P土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關的批準、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關健在于如何認定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原?？谑袊辆峙鷾视糜诮ㄔO綜合服務大樓，作為城市規(guī)劃、建設技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設部海南咨詢服務中心未經(jīng)批準即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規(guī)規(guī)定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結(jié)案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保護經(jīng)濟合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護合同當事人的合同權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法?！皬纳鲜龇梢?guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，最終促進社會主義現(xiàn)代化建設。法律是發(fā)展和進步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設。作為執(zhí)法機關，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外，還著重強調(diào)了要保護當事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應與立法原則一致，應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續(xù)可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預售未辦預售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權(quán)人的權(quán)利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！苯y(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！豹?/p>
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產(chǎn)或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質(zhì)量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
其中交付租賃物供對方使用、收益的一方稱為出租人,使用租賃物并支付租金的一方稱為承租人。豍而房屋租賃合同屬于租賃合同的一種,是以房屋為標的物的租賃合同,具體是指出租人將房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。
房屋租賃合同的標的物為房屋。根據(jù)《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同案件糾紛司法解釋》,把房屋分為城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋,鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋,以及當事人依照國家福利政策租賃的公有住房、廉租住房、經(jīng)濟適用房。根據(jù)本司法解釋的精神及實踐操作,對城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村房屋租賃基本做同樣處理,在本文中討論的一般問題中也對此不做區(qū)分。而一個例外是依照國家福利政策租賃公有住房,廉租住房,經(jīng)濟適用房租賃不按照城鎮(zhèn)房屋租賃合同來處理,有學者認為限價房也應當在此限制之列。這些房屋都是政府給城鎮(zhèn)住房極端困難戶的優(yōu)惠,價格低,政策性針對性強,行政干預明顯,有其特殊規(guī)定,因此不在本文所探討的房屋范圍內(nèi)。
房屋租賃合同是合同的一種,其效力問題的處理基本參照《合同法》第三章中關于合同效力的一般規(guī)定,但作為不動產(chǎn)租賃合同的典型代表,其標的物具有特殊性,在實踐操作中情況復雜,因此關于其效力認定也存在需要探討的特殊問題。
房屋租賃合同的成立、生效、效力待定和可撤銷的情況認定與普通合同基本一致,但是在其無效問題上,則存在特殊的認定情況與處理規(guī)則,相關法律法規(guī)中也對房屋租賃合同無效認定及其法律后果做了特殊的規(guī)定。此外,關于房屋租賃的登記備案對房屋租賃合同效力的影響問題也受到廣泛關注。從立法趨勢上看,登記備案對不動產(chǎn)占有和使用權(quán)轉(zhuǎn)移的公示公信作用得到進一步重視。
下面,我將對房屋租賃合同效力的特殊問題進行探討,而對于其與一般合同的相通適用之處不作贅述。
《合同法》中對合同的無效情形作了概括性的規(guī)定?！蛾P于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》等法律法規(guī)中又進一步規(guī)定了關于房屋租賃合同無效的特殊特殊情況。據(jù)此,可將在實踐中被認定為房屋租賃合同無效的情形總結(jié)為以下幾種:
根據(jù)《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定,建筑物在建造之前,建設單位和個人必須取得土地使用權(quán)、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證,否則為違法建筑物,法律規(guī)定以違法建筑物為標的的屋租賃合同無效。
關鍵字:無權(quán)處分 權(quán)利瑕疵擔保 善意取得 合同效力類型化
一、關于無處分權(quán)行為的法律規(guī)范及引起的問題之爭
無處分權(quán)行為在買賣交易關系中極為常見，其法律規(guī)范散見于在我國《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》及各類司法解釋中，關涉諸多民法制度及理論，如合同相對性、權(quán)利瑕疵擔保、善意取得制度、債權(quán)合同與物權(quán)變動效力區(qū)別、欺詐行為致合同撤銷等，正因為如此，無權(quán)處分合同效力問題被喻為“法律思維的寶藏”，挖掘其理論經(jīng)絡并明析之，成為眾多學者及實務者孜孜以求的目標。
我國《合同法》第132條規(guī)定:“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有處分權(quán)。”第135條規(guī)定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務。”第51條規(guī)定:“無處分權(quán)的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)，該合同有效?！笨梢?，立法者明確賣方對標的物有處分權(quán)是應然狀態(tài)，也能得到法律的肯定性評價，賣方負有履行交付標的物的合同義務，若無處分權(quán)則合同效力待定，權(quán)利人拒絕追認且事后無法取得處分權(quán)，立法者對合同效力持否定性評價，徹底否定買賣合同效力。
我國《合同法》第150條還規(guī)定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務，但法律另有規(guī)定的除外。”由此可見，出賣人如不能向買受人交付標的物，不能擔保標的物權(quán)利瑕疵的，則為違約行為，它以買賣合同有效為前提，若無處分權(quán)人處分標的物而處分權(quán)人拒絕追認，買賣合同無效，如何追究無處分權(quán)的出賣人的權(quán)利瑕疵擔保責任。
我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊训怯?，不需要登記的已?jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失，當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效，但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償”這是對無處分權(quán)行為中物權(quán)變動原則及債權(quán)關系認定的規(guī)范，它們既保護原權(quán)利人的“靜態(tài)安全”，又顧全第三人的“動態(tài)”交易，這樣無權(quán)處分與善意取得制度之間的價值選擇與貫徹存在一定矛盾。
20__年5月10日最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第三條明確規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張賠償損失的，人民法院應予支持?！贝藯l文是對無處分權(quán)情形下買賣合同效力及違約救濟之規(guī)定，旨在解決司法實踐中出賣人以無處分權(quán)為由惡意主張合同無效導致買受人權(quán)利救濟陷入困境的問題，也是我國對無權(quán)處分合同效力最明確的規(guī)范，然而，此規(guī)范適用范圍之買賣合同是否僅指商事糾紛中動產(chǎn)之買賣，能否囊括不動產(chǎn)之買賣，尚未能明確。
縱觀司法實踐中以上規(guī)范之演變，可以看出我國無權(quán)處分合同效力的軌跡大致經(jīng)過以下階段：（1）未經(jīng)權(quán)利人追認或取得處分權(quán)買賣合同絕對無效；（2）買賣合同原則無效但不得對抗善意第三人；（3）買賣合同不因無權(quán)處分而絕對無效?？梢?，法律規(guī)范變化的軌跡是我國無權(quán)處分制度之立法意圖從對權(quán)利人物權(quán)的絕對保護，發(fā)展到對無處分權(quán)合同相對人一定程度上交易安全的保護，即債權(quán)的保護。隨著我國《合同法》及《物權(quán)法》的立法進程，我國法律規(guī)范漸漸體現(xiàn)引起物權(quán)變動的原因關系——合同從處分關系中分離，我國大多學者也認可了負擔行為與處分行為區(qū)分，即債權(quán)效力的發(fā)生與物權(quán)變動分別把握，這對于完善合同效力的內(nèi)在體系和內(nèi)在邏輯十分重要。
二、無權(quán)處分制度與權(quán)利瑕疵擔保責任的的適用取舍
我國《合同法》第51條是對無權(quán)處分合同效力的規(guī)范，反映了出賣他人之物后產(chǎn)生的法律后果，第150條又對處分人即賣方的權(quán)利瑕疵擔保義務的規(guī)范，如賣方保證標的物無抵押權(quán)、租賃人的優(yōu)先購買權(quán)等等，其要求之一是出賣人保證所出賣之物非他人之物，從文義上分析兩條文存在沖突，法律既然約束出賣人必須擔保權(quán)利無瑕疵，為何又對出賣人出賣權(quán)利瑕疵之物的行為作出對買受人不利的法律評價，若依據(jù)第150條，出賣人無權(quán)處分應承擔權(quán)利瑕疵擔保的違約責任，但依據(jù)第51條，出賣人主張合同無效僅承擔締約過失責任，在法律適用中我們將如何取舍。
1、“處分”之內(nèi)涵與權(quán)利涵蓋之內(nèi)容
我國《合同法》第51條中處分的法律內(nèi)涵應包括買賣、贈予、互易、拋棄、設立抵押質(zhì)押等他物權(quán)等，權(quán)利瑕疵擔保責任僅僅存在于買賣合同關系中，可見并非所有的無權(quán)處分行為都與權(quán)利瑕疵擔保責任有關，出賣人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任還要求買受人為善意，只有在買賣合同關系中，無權(quán)處分與買受人善意情形下的權(quán)利瑕疵擔保的適用范圍存在重合，這也是本文探討的范疇。
2、無權(quán)買賣合同與權(quán)利瑕疵擔保責任的沖突及適用
權(quán)利瑕疵擔保責任作為一種債務不履行導致的法定責任，多數(shù)學者認為其成立應當以買賣合同的成立為前提，若出賣人不能向受讓人交付標的物，使受讓人獲得所有權(quán)或者出賣之標的物上設定了他物權(quán)使標的物完整權(quán)利存在瑕疵，則為違約行為，它以買賣合同有效為前提。但依《合同法》第51條分析，未經(jīng)原權(quán)利人追認或轉(zhuǎn)讓權(quán)利至出賣人則無權(quán)處分合同無效，這樣產(chǎn)生難以調(diào)和的體系沖突。
從責任承擔方式角度來看，一份買賣合同除出賣人無權(quán)出賣之外，具備合同成立及生效的所有要件，出賣人亦將標的物交付受讓人，在履行合同的過程中可能存在質(zhì)量問題、更換貨問題、修理重作問題、價款支付問題、違約定金問題、合同撤銷與解除及糾紛的解決方式（訴訟或仲裁）等問題，若僅僅因為出賣人無權(quán)處分而宣布合同無效，依賴合同有效來解決的合同雙方當事人的權(quán) 利義務安排將面臨難題，在司法實踐中僅僅簡單裁判返還原物、恢復原狀、賠償損失，無視交易成本及締約履約之誠實信用原則，將不利于維護經(jīng)濟活動之秩序，不利于實現(xiàn)公平與效率的有機統(tǒng)一。
從立法的指導思想來看，《合同法》的立法指導思想稱：“本法在價值取向上應兼顧經(jīng)濟效率與社會公平、交易便捷與交易安全”，法律不允許出賣他人之物是為了維護財產(chǎn)的靜態(tài)安全，這基本上應依物權(quán)法規(guī)范，無權(quán)處分人將財產(chǎn)出賣他人，所有權(quán)人人可依據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款關于“無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回”之規(guī)定追回財產(chǎn)，該權(quán)利屬于物權(quán)請求權(quán)，其效力強于一般債權(quán)，僅在善意取得情況下，喪失取回物權(quán)的權(quán)利，以對無權(quán)處分人的債權(quán)取代。就動態(tài)的交易安全而言，因買受人依據(jù)現(xiàn)有法律未能取得有效債權(quán)，買賣合同中的出賣人對買受人的權(quán)利瑕疵擔保責任為指明了買受人權(quán)利主張的方向，但對買受人債權(quán)的確立及效力卻無力保障。
因此， 筆者認為，應立足于區(qū)分處分行為與負擔行為，徹底分開物權(quán)變動的原因與結(jié)果，無權(quán)處分不影響債權(quán)合同的效力，僅物權(quán)變動依賴于物權(quán)表意人具有處分權(quán)，這也與我國《物權(quán)法》第15條關于“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”的規(guī)定相向吻合。無權(quán)處分合同無需原權(quán)利人的追認或事后取得處分權(quán)的要件成立取得法律保護之效力，而僅因受讓人基于信賴之善意，具備合同生效要件就應受到法律保護。物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在，是區(qū)分對世權(quán)與對人權(quán)的邏輯使然，亦與《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等最新國際法律文件趨于一致，代表最新的國際立法潮流。
三、無權(quán)處分與善意取得制度的適用取舍
由于我國立法規(guī)范的不周延，我國無權(quán)處分合同效力問題引起了真實權(quán)利人與善意受讓人利益之爭，蘊含了我國司法制度的價值基礎之爭。對于真實權(quán)利人而言，他可基于謹慎盡可能防止無權(quán)處分的情形，如在委托保管中選擇可以信賴的受托人，通過提前約定防止受托人的擅自處分，或通過對身份信息之妥善保護防止他人冒名作出處分。當受讓人為惡意時，與無權(quán)處分人惡意溝通，法律理應有限保護真實權(quán)利人之物權(quán)，此乃屬對世權(quán)；在受讓人為善意的情況下，該善良之信賴使其得到本應獲得的法律地位——賦予不真實的權(quán)利狀態(tài)以真實權(quán)利的法律效果，此種效果不僅僅指物權(quán)變動，亦包括合同未履行時的違約損害賠償請求權(quán)，可能為約定之違約金，可能為損失計算之金額。我國在較長時間傾向于保護真實權(quán)利人靜態(tài)安全，而非買受人的動態(tài)交易安全，這是我國對羅馬法價值定位解讀的結(jié)果，也與我國對《德國民法典》的直接繼承有關。而現(xiàn)代社會商品高速流轉(zhuǎn)，交易活動對促進經(jīng)濟繁榮穩(wěn)定發(fā)揮越來越重要的作用，價值基礎是否應當從保護權(quán)利人之“靜的安全”轉(zhuǎn)向保護買受人之“動的安全”，法律價值導向是否應在權(quán)利外觀效力及善意取得制度逐步完善過程中有所更改，本人對此持肯定觀點。
實踐中，無權(quán)處分合同的一方常常是善意取得人，無權(quán)處分若使合同自始無法律效力，善意的合同一方基于對交易安全的信賴而為訂約、履約行為之損失僅能通過締約過失責任制度來獲得賠償，賠償范圍限于信賴利益，但善意的合同一方依善意取得制度可取得物權(quán)，顯然屬于履行利益，可見無權(quán)處分合同無效從合同責任制度和善意取得制度兩方面推理的法律后果是相沖突的。另外，雖然我國債權(quán)合同與物權(quán)變動區(qū)分，但法律行為之物權(quán)變動效果與債權(quán)合同效力仍同進退、同命運，物權(quán)變動通常需要以債權(quán)合同合法有效作為前提，債權(quán)的發(fā)生也以物權(quán)變動為理想目標。
1、善意取得實質(zhì)是權(quán)利外觀的效力
德國學者在其論著中所言：“我在溢價店鋪，購買一臺舊打字機，那我怎樣才能清楚，這個出賣人就是真正的所有權(quán)人呢？假如不要求我具備偵探般的能力，那我就只能相信這個出賣人所帶給我的印象，即他就是所有權(quán)人，因為他占有這臺打印機?！庇纱丝梢?，交易的順利進行必須賦予權(quán)利人以察看之并可信賴的標記，“法律上凡由一定外形之事實，足可推斷有真實權(quán)利或事實存在，信賴此項外觀而為一定法律行為之人，法律應給與其所信賴事實產(chǎn)生之法律效果，以為保護” 法律就是以這些生活經(jīng)驗為其規(guī)范基礎，動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示手段，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示手段。
從有關無權(quán)處分的立法例來看，我國《物權(quán)法》第106條對善意第三人取得物權(quán)作了規(guī)定，可見法律對善意第三人的保護可以突破某些法律行為體系內(nèi)的規(guī)則，基于權(quán)利外觀之公信力，法律阻卻了因無權(quán)處分行為導致的物權(quán)變動的無效性。權(quán)利外觀之公信力也只有在第三人為善意時才發(fā)揮作用，保護一種“信以為真的信賴關系”。那么，善意取得在法律性質(zhì)上是基于法律的強行性規(guī)定而原始取得還是基于有效合同而繼受取得。本人認為，善意取得應以合同的有效性為前提，只有賦予無權(quán)處分合同的有效性，受讓人才能通過法律行為達到其訂立合同及履行合同的目的，也只有無權(quán)處分合同有效才能切斷原權(quán)利人的返還請求權(quán)，使受讓人取得無瑕疵的物權(quán)，受讓人的善意取得應是基于出讓人之意思繼受取得，出讓人作為無權(quán)處分人之“處分權(quán)”可理解為法律直接干預的結(jié)果。無權(quán)處分人之“處分權(quán)”并不是其真正所有的權(quán)利，而是具有可處分的權(quán)利外觀，該權(quán)利外觀即法定的公示公信原則，對受讓人“信賴”的保護，就是對社會秩序的保護。
2、善意取得情形下無權(quán)處分合同的效力
善意取得作為一項制度，其法律判斷標準包括：1、受讓人取得財產(chǎn)時不知道且不可能知道受讓之財產(chǎn)不屬于出讓人，2、受讓人以公平合理的價格取得財產(chǎn)，3、財產(chǎn)已經(jīng)交付受讓人，4、轉(zhuǎn)讓人沒有處分財產(chǎn)的權(quán)利。在以上判斷標準均具備的情況下，無權(quán)處分合同的效力決定了出讓人與受讓人應承受之法律后果，如果無權(quán)處分的合同無效，善意受讓人主張善意取得或者合同債權(quán)，雙方原來買賣合同確立的權(quán)利義務安排均無效，那么出讓人與受讓人的權(quán)利義務將面臨重大難題。只有認定合同有效，才能尊重合同雙方當事人意思自治，依照雙方簽訂合同時約定的權(quán)利義務安排合同履行或違約責任，當然受讓人還可以合同目的無法實現(xiàn)為由要求解除合同。
受讓人之善意從一定程度上來說是補正了無權(quán)處分人處分權(quán)上的瑕疵，無權(quán)處分合同從而有效，受讓人只需符合法律行為物權(quán)變動之一般生效要件，或交付或登記即取得物權(quán)。若受讓人明知出讓人無處分權(quán)而訂立合同，即不屬于善意取得范疇，合同則應依法被確立無效，符合惡意串通，損害第三人利益的無效要件，至此財產(chǎn)權(quán)利人可以要求返還原物。
四、對無權(quán)處分合同效力的立法建議
一、承諾的有效條件
從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠?qū)е潞贤喠⒌挠行С兄Z必須具備以下幾方面的條件：
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權(quán)委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構(gòu)成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發(fā)盤。我方于6月1日向A發(fā)實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發(fā)盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉(zhuǎn)B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發(fā)盤。B則認為其信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發(fā)盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內(nèi)開來信用證表示完全接受我方發(fā)盤，但這種接受不構(gòu)成有效承諾，我方與B之間未產(chǎn)生合同關系，故可據(jù)此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發(fā)出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規(guī)定的方式，即如果根據(jù)要約本身或依據(jù)當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發(fā)貨”。9月2日賣方將上述貨物發(fā)運給買方。本案中根據(jù)要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發(fā)貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發(fā)貨行為本身就已構(gòu)成了承諾，而無須再向買方發(fā)出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業(yè)務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發(fā)出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內(nèi)容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構(gòu)成了承諾，買方同樣無須再發(fā)—個專門通知去表達承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區(qū)別，我們可以將公約規(guī)定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。
為了強調(diào)“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發(fā)出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構(gòu)成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內(nèi)容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內(nèi)容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內(nèi)容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內(nèi)容上應與原要約本身的內(nèi)容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內(nèi)容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規(guī)定。第2款規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質(zhì)上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準?！笨梢姽s認為，發(fā)生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質(zhì)性的還是非實質(zhì)性的。如果屬于實質(zhì)性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質(zhì)性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態(tài)，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質(zhì)性不一致內(nèi)容的接受仍構(gòu)成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質(zhì)性的添加、更改或限制將取代原要約中與之不一致的內(nèi)容而成為雙方合同中的條款或內(nèi)容。
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質(zhì)性的，哪些又是非實質(zhì)性的呢?公約19條第3款規(guī)定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更要約的條件?！边@一款的規(guī)定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發(fā)生的“不一致”則為實質(zhì)性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質(zhì)和數(shù)量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據(jù))和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質(zhì)性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發(fā)生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質(zhì)性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農(nóng)產(chǎn)品。中方發(fā)盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數(shù)日后，當中方準備發(fā)貨時，該種農(nóng)產(chǎn)品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發(fā)生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發(fā)盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發(fā)生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發(fā)生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質(zhì)性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質(zhì)性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發(fā)貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發(fā)貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發(fā)盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發(fā)盤供某種商品100公噸。發(fā)盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內(nèi)交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內(nèi)答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發(fā)盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交貨并退回了信用證。本案中A的發(fā)盤中規(guī)定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內(nèi)”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發(fā)生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質(zhì)性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當?shù)摹?/p>
(四)承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內(nèi)作出或作出并送達要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規(guī)定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規(guī)定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿(mào)易實踐來看應主要包括交易貨物的性質(zhì)、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約末規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約未規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出并送達要約人(著重號為本文所強調(diào))方為有效承諾。另外公約還規(guī)定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規(guī)定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區(qū)別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規(guī)定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規(guī)定“X年X月X日復到有效”或“10天之內(nèi)復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規(guī)定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規(guī)定“限10日內(nèi)復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規(guī)定了以下的計算規(guī)則：(1)凡以電報或信件發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從發(fā)電或信中落款的發(fā)信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發(fā)信郵戳日期為發(fā)信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規(guī)定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構(gòu)成有效的承諾，因根據(jù)逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態(tài)：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經(jīng)逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構(gòu)成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構(gòu)成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發(fā)現(xiàn)某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發(fā)生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
根據(jù)各國合同法和公約第23條規(guī)定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當事人之間才能隨之產(chǎn)生一種法律上的合同關系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數(shù)情況下是由處在異地的當事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內(nèi)立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達主義原則”。公約對此問題作了統(tǒng)一規(guī)定，根據(jù)公約規(guī)定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(不是作出或發(fā)出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規(guī)定實際是吸收了大陸法系中的到達主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關行為作出時生效(見公約第18條第3款)。
關鍵詞：宣告合同無效；解除合同；根本違約；違約補救
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同無效概述
(一)宣告合同無效
1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動解除合同”或“根據(jù)事實本身解除合同”制度，因為它會導致有關合同是否仍然有效或根據(jù)事實是否已經(jīng)解除的不確定性。《公約》因此設置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當事人在另一方當事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當事人在合同項下的義務(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。
(二)宣告合同無效與解除合同的學理分析
《公約》賦予合同當事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準而解除，法院在考慮違約的嚴重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當事人宣告無效而解除。實踐中，國內(nèi)學人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當事人的合同義務；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關系顯屬重要。
1 權(quán)利形成的條件 國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常?；ビ茫髦饕獓医獬贤瑱?quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利?！币虼?，解除合同權(quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟制度沿革過程中，從違反擔保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關違約救濟的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟，認為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。
從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！彼裕话阍斐珊贤瑹o效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當事人約定?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”《合同法》第94條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；(3)當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關預期根本違約的救濟規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴重程度認定根本違約的標準、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關根本違約的限定，即：以可預見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。
2 權(quán)利的行使與限制 鑒于他國合同無效和合同解除常?；ビ?，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關解除合同的權(quán)利行使均要求當事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協(xié)商。而中國有關解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認權(quán)屬于國家司法機構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。
3 法律后果 關于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)
一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當事人合同項下尚需履行的義務；(2)使雙方當事人互負返還已經(jīng)受領的給付的義務。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)?，即解除合同項下尚未履行的義務。《美國統(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領的請求只有在錯誤受領或賣方保留貨物所有權(quán)時方被認可?！豆s》第81條有關宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)?、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經(jīng)履行的，應當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復到合同訂立之前的狀態(tài)。
4 小結(jié) 從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：
(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無效必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。
(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。
二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題
根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認定為根本違約，則賣方將得承擔由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當合理的時間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。
(一)關于根本違約(《公約》第64條第1款a項)
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運至馬來西亞的合同。合同約定，買方應在運貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會的許可。由于執(zhí)行委員會無法在短時間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復說接受買方拒絕履行其合同義務的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認為如果在合同履行之前，明顯看出一方當事人將根本違約，另一方當事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對履行義務提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會核準信用證，執(zhí)行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要歸結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對違約結(jié)果的可預知性(可預見性)，但卻未明確預知的時間起點。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個案基礎上自由裁量和確定。有觀點認為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認為構(gòu)成根本違約的可預知性應從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規(guī)定的預知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認為，如果只認定訂約時能預見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會不予審核信用證為由將違約的風險轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權(quán)利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發(fā)生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價格，雙方當事人商定9月份的交貨在8月底進行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
’
西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認為應將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔錯誤解除合同的風險。
(二)關于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約
在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行上述義務。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務時，給買方以繼續(xù)履行義務的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟。
國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項的規(guī)定認可了賣方關于合同無效的宣告。仲裁庭認為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關于買方支付價款的義務。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對賣方至關重要，買方在此期間不履行相當于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項宣告合同無效的違約。
(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價款或賣方不在規(guī)定的合理時間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質(zhì)義務，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。
德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應預付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預付價款，稱當事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認這項裁決，但認為應適用《公約》，因為雙方當事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認為是及時的。最高法院確認了上訴法院的裁決，并強調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認為，法院之所以認可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。
三、賣方宣告合同無效與違約補救
(一)買方違約補救制度及其價值
如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變?yōu)檫`約補救制度的形成奠定了基礎的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補救制度的理想目標。《公約》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設立了買方違約補救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內(nèi)對買方違約采取任何補救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時間內(nèi)履行義務；同時，“當事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補救制度的設立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進社會財富的增長。由于違約補救權(quán)的行使，合同關系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財產(chǎn)的損失和浪費。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當事人理應恢復到合同訂立前的狀態(tài)，即當事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領的給付的義務。返還已經(jīng)受領的給付的做法雖然在當事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費的：(1)合同的解除意味著當事人先前為履行合同所做的一切努力、負擔的一切成本付之東流；(2)雙方當事人還必須承擔解除合同后所產(chǎn)生的恢復原狀、返還財產(chǎn)的費用。
特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構(gòu)成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關系所產(chǎn)生的經(jīng)濟成本遠大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補救的方式來維持合同，以期減少財產(chǎn)的損失和浪費。
(二)賣方宣告合同無效與買方違約補救的關系
1 買方違約補救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利 實踐中，可補救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標準之一。若買方履行不符存在補救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。
如前所述，《公約》第25條與第64條第1款a項共同構(gòu)成了賣方因買方根本違約宣告合同無效的邏輯鎖鏈：賣方宣告合同無效的直接理由在于買方根本違約，而其根本原因卻是買方的違約行為導致賣方的合同目的無法實現(xiàn)(即從實質(zhì)上剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西)?？梢?，在《公約》第64條第1款a項的條件下，賣方宣告合同無效的正當性實質(zhì)上在于其合同目的無法實現(xiàn)，換句話說，買方根本違約的條件，需依賣方的合同目的事實上能否實現(xiàn)來確定。如果買方的補救能夠消除履行的不符，自然不會影響賣方合同目的的實現(xiàn)，也就不存在發(fā)生根本違約的可能。簡而言之，只要買方履行不符存在補救可能，就不構(gòu)成其根本違約，賣方即無權(quán)宣告合同無效。John O.Honnold教授認為，判斷根本違約應考慮各種情形，包括補救是否可行，補救是否可以預見等。uNcITRAL秘書處評論也指出：“應當注意的是，當不符履行能被輕易補救時，違約行為很少是根本性的……”那么，宣告合同無效的可能性便不復存在了。
一、承諾的有效條件
從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠?qū)е潞贤喠⒌挠行С兄Z必須具備以下幾方面的條件：
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權(quán)委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構(gòu)成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發(fā)盤。我方于6月1日向A發(fā)實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發(fā)盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉(zhuǎn)B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發(fā)盤。B則認為其信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發(fā)盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內(nèi)開來信用證表示完全接受我方發(fā)盤，但這種接受不構(gòu)成有效承諾，我方與B之間未產(chǎn)生合同關系，故可據(jù)此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發(fā)出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規(guī)定的方式，即如果根據(jù)要約本身或依據(jù)當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發(fā)貨”。9月2日賣方將上述貨物發(fā)運給買方。本案中根據(jù)要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發(fā)貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發(fā)貨行為本身就已構(gòu)成了承諾，而無須再向買方發(fā)出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業(yè)務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發(fā)出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內(nèi)容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構(gòu)成了承諾，買方同樣無須再發(fā)—個專門通知去表達承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區(qū)別，我們可以將公約規(guī)定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。
為了強調(diào)“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發(fā)出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構(gòu)成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內(nèi)容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內(nèi)容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內(nèi)容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內(nèi)容上應與原要約本身的內(nèi)容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內(nèi)容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規(guī)定。第2款規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質(zhì)上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準?！笨梢姽s認為，發(fā)生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質(zhì)性的還是非實質(zhì)性的。如果屬于實質(zhì)性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質(zhì)性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態(tài)，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質(zhì)性不一致內(nèi)容的接受仍構(gòu)成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質(zhì)性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質(zhì)性的，哪些又是非實質(zhì)性的呢?公約19條第3款規(guī)定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更要約的條件。”這一款的規(guī)定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發(fā)生的“不一致”則為實質(zhì)性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質(zhì)和數(shù)量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據(jù))和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質(zhì)性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發(fā)生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質(zhì)性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農(nóng)產(chǎn)品。中方發(fā)盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數(shù)日后，當中方準備發(fā)貨時，該種農(nóng)產(chǎn)品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發(fā)生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發(fā)盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發(fā)生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發(fā)生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質(zhì)性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質(zhì)性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發(fā)貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發(fā)貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發(fā)盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發(fā)盤供某種商品100公噸。發(fā)盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內(nèi)交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內(nèi)答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發(fā)盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發(fā)盤中規(guī)定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內(nèi)”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發(fā)生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質(zhì)性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當?shù)摹?/p>
(四)承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內(nèi)作出或作出并送達要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規(guī)定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規(guī)定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿(mào)易實踐來看應主要包括交易貨物的性質(zhì)、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約末規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約未規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出并送達要約人(著重號為本文所強調(diào))方為有效承諾。另外公約還規(guī)定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規(guī)定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區(qū)別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規(guī)定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規(guī)定“X年X月X日復到有效”或“10天之內(nèi)復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規(guī)定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規(guī)定“限10日內(nèi)復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規(guī)定了以下的計算規(guī)則：(1)凡以電報或信件發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從發(fā)電或信中落款的發(fā)信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發(fā)信郵戳日期為發(fā)信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規(guī)定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構(gòu)成有效的承諾，因根據(jù)逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態(tài)：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經(jīng)逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構(gòu)成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構(gòu)成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發(fā)現(xiàn)某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發(fā)生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
根據(jù)各國合同法和公約第23條規(guī)定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當事人之間才能隨之產(chǎn)生一種法律上的合同關系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數(shù)情況下是由處在異地的當事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內(nèi)立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達主義原則”。公約對此問題作了統(tǒng)一規(guī)定，根據(jù)公約規(guī)定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(不是作出或發(fā)出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規(guī)定實際是吸收了大陸法系中的到達主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關行為作出時生效(見公約第18條第3款)。
關鍵詞：國際貨物買賣合同；合同形式；保留；聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！蔽覈枪s的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規(guī)定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內(nèi)、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產(chǎn)生了如下幾個問題：
一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規(guī)定有無沖突
這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規(guī)定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質(zhì)。《維也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對該國適用時之法律效果?！边@一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。
從實質(zhì)上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權(quán)利范圍”。
明確了保留的性質(zhì)，就容易理解《合同法》關于合同形式的規(guī)定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結(jié)的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結(jié)如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據(jù)《合同法》承認其在形式上為有效成立。
二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題
《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外?！睋?jù)此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規(guī)定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結(jié)的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：
（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據(jù)“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規(guī)定，從而排除國內(nèi)法的適用，非書面締結(jié)的合同無效。
（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規(guī)定。與此同時，根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內(nèi)法的適用。
（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，在合同的形式方面不適用《公約》的規(guī)定，而應根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據(jù)法。如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規(guī)定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。
（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據(jù)法。沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據(jù)法。此時，如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規(guī)，合同可采用非書面形式。
（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據(jù)法，沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據(jù)法。
三、保留是否應撤回
筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產(chǎn)生的法律后果之間出現(xiàn)的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：
（1）我國提出保留的依據(jù)已失去，保留已無意義。依據(jù)《公約》第96條的規(guī)定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規(guī)定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據(jù)顯然已不存在。
（2）我國在法律上負有使國內(nèi)立法與所參加的國際公約協(xié)調(diào)一致的責任。盡管國內(nèi)法國際法分屬兩個不同的法律體系，“國內(nèi)法的修改并不直接影響一國所參加的國際條約”。
