時間：2023-03-22 17:45:02
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內(nèi)容提要:公司法一方面為了保證公司經(jīng)營者的自由裁量權(quán)，促進(jìn)經(jīng)營者把握商機(jī)大膽地進(jìn)行商業(yè)判斷，及時作出經(jīng)營決策，實現(xiàn)公司的整體利益和長遠(yuǎn)利益；另一方面既要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營者的濫權(quán)行為，推動公司形成合理、有效的治理機(jī)制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營活動。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進(jìn)行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益。
派生訴訟[①][①]是指，當(dāng)公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提訟?？毓晒蓶|、董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司擁有控制權(quán)，當(dāng)他們自己或與第三人勾結(jié)起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數(shù)股東代表公司提訟的權(quán)利，公司就不能保持應(yīng)有的權(quán)利或恢復(fù)被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權(quán)，訴訟利益完全歸公司所有，提訟的股東并不能從中直接受益。
但是，股東代表訴訟設(shè)計功能在于當(dāng)公司的經(jīng)營管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護(hù)公司的利益，間接地保護(hù)中小股東的利益；同時能夠約束經(jīng)營管理者的不當(dāng)行為，優(yōu)化公司治理機(jī)制。因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。
以往我國學(xué)者多從介紹國外派生訴訟入手，運(yùn)用比較法學(xué)研究方法，解釋其制度架構(gòu)和程序安排。對此，筆者不想加以重復(fù)，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權(quán)利配置和利益平衡。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。
一、公司救濟(jì)權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)
1886年，在審理SantaClaraCounty訴SouthernPacificRailroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權(quán)利和保護(hù)。[1][1]1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規(guī)定對符合一定條件的團(tuán)體,可以賦予權(quán)利能力,使之成為民事主體。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨(dú)立于股東人格之外的法律實體。公司作為脫離股東的控制獨(dú)立人格，它有自身獨(dú)立的意志、獨(dú)立的利益、獨(dú)立的財產(chǎn)和責(zé)任。根據(jù)大陸法系法人實在說理論分支下的組織體說，認(rèn)為組織體是一個與成員劃清界限的獨(dú)立人格，組織體通過內(nèi)部的民主集中制而形成獨(dú)立的意志。[2][2]
公司獨(dú)立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變?yōu)榫哂姓w性和統(tǒng)一性的獨(dú)立法律人格。與合伙相比其權(quán)利及權(quán)力的配置發(fā)生了實質(zhì)性改變?！坝捎诠?多人的永恒繼承權(quán)被認(rèn)為同個人的永恒繼承權(quán)一樣,可以作為單個人的權(quán)利來行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業(yè)務(wù),掌管自己的財產(chǎn),并避免由于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的不斷進(jìn)行而帶來的錯綜復(fù)雜的事務(wù)及危險的、無窮無盡的困境。公司的發(fā)明和使用,主要是為了組織由多人構(gòu)成的法人以繼承這些特征和權(quán)利。通過這些方式,多人的永恒繼承權(quán)可以象一個永恒的人那樣來促成某個特定目標(biāo)?！盵3][3]
公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則?！案鶕?jù)公司法人人格制度的公平價值目標(biāo)的要求，股東必須嚴(yán)格遵守分離原則，與公司財產(chǎn)分離。這首先要求做到公司財產(chǎn)所有權(quán)與股東的股權(quán)徹底分離，……；其次要求股東財產(chǎn)權(quán)與股東的經(jīng)營權(quán)徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權(quán)人確信與之進(jìn)行交易的對方當(dāng)事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全?！盵4][4]
既然公司是一個獨(dú)立于股東的法律實體，公司必然享有獨(dú)立于股東的合法權(quán)益。當(dāng)公司的利益受到董事、高級主管、對公司享有控制權(quán)的人，以及第三人的不法侵害時，公司本身有權(quán)以自己獨(dú)立的人格主張權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益，據(jù)此，民事訴訟法和公司法承認(rèn)公司對其遭受侵害的權(quán)利享有訴訟救濟(jì)權(quán)。
1843年，英國發(fā)生的福斯特訴哈波持爾（Fossv.Harbottle）一案中，一小股東代表公司向大股東時聲稱，公司董事會通過讓公司以高于市值的價格向大股東購買地產(chǎn)。事實上，這些大股東本身就擔(dān)任公司的董事。小股東認(rèn)為大股東以董事的身份進(jìn)行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對大股東提訟，要求法院確認(rèn)大股東的行為違法，請求責(zé)令大股東把超過市值的部分交還給公司。可是，法院裁定認(rèn)為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟(jì)，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟(jì)。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結(jié)果。
1882年美國法院確立了97衡平規(guī)則，開創(chuàng)了派生訴訟的先例后，英國法院才進(jìn)而認(rèn)可了小股東的派生訴訟權(quán)利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創(chuàng)設(shè)的一種例外制度。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟(jì)的權(quán)利屬于公司，只有當(dāng)公司的董事、高級主管或?qū)緭碛锌刂茩?quán)的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權(quán)利，及時恢復(fù)公司的利益時，才允許股東就公司受到的侵害提訟。公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權(quán)派權(quán)生于公司的訴權(quán)，它依附于公司的訴權(quán)，若公司不享有救濟(jì)權(quán)利，股東的派生訴權(quán)也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權(quán)和因訴訟獲得的補(bǔ)償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。
二、股東派生訴訟：公司救濟(jì)權(quán)的再分配
根據(jù)公司法人理論和分離原則，公司作為一個獨(dú)立于股東的法律實體，當(dāng)其自身利益無論遭受來自外部或內(nèi)部的不法損害時，公司均有能力利用法律賦予它的訴權(quán)，對公司因不法侵害遭受的損失進(jìn)行司法救濟(jì)，?I衛(wèi)公司的合法權(quán)益。但是就公司運(yùn)作實態(tài)進(jìn)行實證地分析，我們會發(fā)現(xiàn)當(dāng)公司控制者或經(jīng)營管理者與公司發(fā)生自我交易或關(guān)聯(lián)交易時，由于存在嚴(yán)重的利益沖突，公司很難甚至無法對經(jīng)營者不當(dāng)行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟(jì)。此時，若不允許股東提訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會因缺乏救濟(jì)方式，無法恢復(fù)或獲得補(bǔ)償。在這種情形下，如果不顧公司運(yùn)營的實際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規(guī)，不但會放縱對公司肆無忌憚的侵權(quán)行為，而且會置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實用主義的方法，在公司出現(xiàn)利益被不法侵害，而公司卻無法利用司法救濟(jì)權(quán)啟動保護(hù)自身利益的程序時，將公司擁有的訴權(quán)重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。
派生訴訟中的權(quán)利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權(quán)的人）訴訟當(dāng)事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復(fù)雜得多。以下試圖通過幾個要點(diǎn)勾畫出派生訴訟權(quán)利多重配置的過程。
（一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權(quán)的前提
1．派生訴訟的原告資格
派生訴訟原告資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是原本屬于公司的訴權(quán)能否再次分配給股東的基點(diǎn)。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權(quán)證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權(quán)。美國法律研究會通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》§7.02(a)的規(guī)定沒有參照大多數(shù)州的做法采用“不法行為實際完成日”標(biāo)準(zhǔn)，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。即在不法行為披露之前取得股票，或從一個“同期所有人”處依法受讓股票。它顯然比“不法行為完成日”這一基準(zhǔn)日，擴(kuò)大了原告的范圍，將在不法行為發(fā)生后購入股票者包括在內(nèi)，并可能導(dǎo)致有人購買訴因，不當(dāng)?shù)美?。第三，符合“繼續(xù)所有標(biāo)準(zhǔn)”，即在整個訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。
股東不要求是登記所有人而是實質(zhì)上的受益所有權(quán)人。因此，美國判例法允許以下非登記所有人提起或參加派生訴訟：其一，對股票享有確定的夫妻共同財產(chǎn)權(quán)益的人；其二，質(zhì)押權(quán)人；其三，股權(quán)受遺贈人；其四，已訂約將買入股票的人。這樣原告就由股份所有人擴(kuò)大至對股份享有受益權(quán)的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。美國大多數(shù)州沒有要求訴訟參與人與最先提訟的原告具備同樣的先決條件。加入派生訴訟的原告無須經(jīng)前置程序即可加入已經(jīng)啟動訴訟程序。只要及時申請，法院允許股權(quán)持有人加入正在進(jìn)行的派生訴訟，除非法院認(rèn)為申請人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請人不能公平、充分地代表股東的利益。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。由于關(guān)于信托義務(wù)的傳統(tǒng)法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質(zhì)疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關(guān)的爭議達(dá)成和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦發(fā)現(xiàn)原告股東的真正利益與其所聲稱代表集團(tuán)的利益相沖突，法院就會否認(rèn)原告股東的資格。如果某一股東同時提出直接訴訟和派生訴訟，必然會產(chǎn)生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時在派生訴訟中卻又試圖代表公司。當(dāng)原告的雙重身份間存在著真實利益的沖突，法院就以原告此時不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要動機(jī)是為了獲得在其他情況下受律師-客戶守密特權(quán)所保護(hù)的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認(rèn)為不能“公正和充分”地代表公司的利益。據(jù)此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。
董事提起派生訴訟的資格。在美國董事提起派生訴訟的資格不僅在非營利公司的條件下，獲得了判例法的承認(rèn)，而且紐約州在成文法中對商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規(guī)定。[5][5]《公司治理原則：分析與建議》§7.02(c)也規(guī)定了董事提起派生訴訟的特別權(quán)利。關(guān)于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續(xù)持有公司的股權(quán)，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是時的現(xiàn)任董事。董事提起派生訴訟的法理依據(jù)是：一名發(fā)現(xiàn)欺詐或非法行為的董事，應(yīng)該履行信托義務(wù)，采取必要的行動包括提訟阻止這些行為的完成或者繼續(xù)。對于缺少股東的非營利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權(quán)利，其重要性是顯而易見的。至于商事公司賦予董事該項權(quán)利似乎并不迫切，但是它對董事有效履行對公司的受托義務(wù)具有不可忽視的意義，并且有可能減少董事承擔(dān)責(zé)任的可能性。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權(quán)利的長期實踐經(jīng)驗證明，董事“惡意訴訟”（strikesuits）的可能性極小，幾乎微不足道。另外，董事往往比股東更早地知道即將發(fā)生的欺詐或不當(dāng)行為，獲取信息的優(yōu)勢使之較之股東更便于訴訟，這一點(diǎn)對封閉性公司顯得尤其重要。再者，董事有權(quán)提起派生訴訟并不否定董事會的集體性權(quán)力，這是有前置程序保障的。但是，有時董事會對有事實依據(jù)的不當(dāng)或非法行為置若罔聞，尤其是董事會受制于控股股東時，賦予于董事提起派生訴訟的權(quán)利不失有效的矯正機(jī)制。
2．原告須經(jīng)前置程序窮盡內(nèi)部救濟(jì)才可能獲得訴權(quán)
前置程序的設(shè)置暗含的法理是公司內(nèi)部自我救濟(jì)手段優(yōu)先。派生訴訟原權(quán)利屬于公司，即公司作為一個獨(dú)立的法律實體對自身所遭受的侵害應(yīng)由公司主張救濟(jì)權(quán)或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制沒有即時采取救濟(jì)手段，也必須通過前置程序請求公司董事會重新考慮是否采取相應(yīng)的措施對公司受損的利益進(jìn)行救濟(jì)。只有當(dāng)公司拒絕股東或董事的請求時，股東或董事才能提出派生訴訟的資格。
《公司治理原則：分析與建議》§7.03(a)規(guī)定：“進(jìn)行派生訴訟之前，持有人或董事應(yīng)向公司董事會提出書面請求，要求董事會或采取適當(dāng)?shù)母恼胧?，除非正式請求依?jù)§7.03(b)的規(guī)定獲得免除?！钡歉鶕?jù)徒勞例外規(guī)則，可以免除前置程序直接賦予股東或董事提起派生訴訟的權(quán)利?！?.03(b)進(jìn)一步規(guī)定：“向董事會提出正式請求只有在原告具體證明若不及時提訟，公司就會遭受難以彌補(bǔ)的損害時，才能予以免除。在此情況下，正式請求應(yīng)于訴訟開始后立即提出。”要求原告絕對履行正式請求規(guī)則。
向股東提出正式請求。早期英、美判例法將向股東請求作為提起派生訴訟前提。理由是股東對董事會的決定擁有批準(zhǔn)權(quán)，對董事的越權(quán)行為可以追認(rèn)。但是這些判例早已過時，加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及特拉華州的判決均反對向股東提出正式請求作為派生訴訟的前提?，F(xiàn)代判例法沒有規(guī)定何時應(yīng)該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數(shù)股份或控制公司時；（2）當(dāng)公司股東人數(shù)眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質(zhì)性地延誤訴訟時；當(dāng)不當(dāng)行為據(jù)稱無法得到追認(rèn)時。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會決定不提出派生訴訟作為公司請求法院駁回訴訟的抗辯理由。
《修訂示范商事公司法》§7.42和《公司治理原則：分析與建議》§7.03均要求首先應(yīng)當(dāng)用盡公司內(nèi)部救濟(jì)手段，原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規(guī)定公司董事會有一段合理的時間進(jìn)行答復(fù)。以正式請求為核心的前置程序?qū)蓶|與公司之間的利益進(jìn)行了充分的平衡。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會提出建議的請求權(quán)，開辟了內(nèi)部救濟(jì)的途徑；另一方面，使董事會有機(jī)決定是否尋求其他救濟(jì)或其他正式的措施，例如，對某被告進(jìn)行解雇或降級的內(nèi)部懲戒措施。如果公司接受股東的建議，它可以接手案件并控制訴訟，盡管公司很少行使這種選擇權(quán)，但是，并不能排除公司擔(dān)心不當(dāng)和解進(jìn)而接手訴訟的可能性。當(dāng)然，正式請求規(guī)則也使公司有機(jī)會拒絕關(guān)于提訟的建議，或在訴訟已經(jīng)提交時尋求撤回訴訟。
經(jīng)前置程序，董事會駁回股東的請求或未在法定期間予以答復(fù)，則提出正式請求的股東獲得派生訴訟的權(quán)利。若股東董事會或委員會答復(fù)之前提起派生訴訟，法院應(yīng)予以駁回。
（二）公司終止派生訴訟的請求權(quán)或接手訴訟
派生訴訟由法院受理后，公司對訴訟仍然享有處分的權(quán)利。股東提起派生訴訟后，公司董事會在規(guī)定條件和前提下仍享有一系列選擇權(quán)：第一，將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關(guān)系股東表決，由股東會批準(zhǔn)駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過談判尋求和解。《公司治理原則：分析與建議》§7.15條規(guī)定了“無須原告同意的派生訴訟和解”。其中§7.15（a）條規(guī)定：“派生訴訟開始后，董事會或經(jīng)適當(dāng)授權(quán)的委員會，無須原告同意，可以直接經(jīng)法院批準(zhǔn)而與董事、高級主管、對公司有控制權(quán)的人，或上述任何人員的關(guān)聯(lián)方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進(jìn)行和解，或免除他們的法律責(zé)任?！钡谌?，公司可以對被告采取糾正或紀(jì)律處分措施，然后，據(jù)此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據(jù)其他符合法律規(guī)定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續(xù)訴訟程序。
當(dāng)被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則，或法定條件，或股東批準(zhǔn)駁回訴訟，法院應(yīng)該為公司的最大利益，應(yīng)董事會或由其適當(dāng)授權(quán)的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前，公司須對派生訴訟進(jìn)行審查和評估。負(fù)責(zé)審查和評估的董事會或委員會應(yīng)當(dāng)由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關(guān)系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷?？陀^審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關(guān)系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他人的合理協(xié)助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。當(dāng)公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內(nèi)容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進(jìn)行補(bǔ)充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后，向法院提出請求后，進(jìn)入司法審查階段。
《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)(1)規(guī)定,除非被告的行為屬于故意或受譴責(zé)的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權(quán)決定終止只對違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)提起指控的派生訴訟。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規(guī)定以及商業(yè)判斷原則進(jìn)行審查。相反，如果公司董事會或委員會決定終止指控違反公平交易義務(wù)的派生訴訟，法院有權(quán)審查公司董事會或?qū)I(yè)委員會決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性。§7.04(2)規(guī)定，如果構(gòu)成董事會多數(shù)的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關(guān)系的董事們拒絕原告關(guān)于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進(jìn)行審查的原告對派生訴訟的正當(dāng)性負(fù)舉證責(zé)任。
公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒有代表其他被告提出事實或法律辯護(hù)的資格。判例法規(guī)定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務(wù)或可能實質(zhì)挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進(jìn)行辯護(hù)；不得為個人被告提供資助。但是，那些以正式請求、同期所有權(quán)和持續(xù)所有權(quán)等作為辯護(hù)理由的抗辯，只能由公司主張。
在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準(zhǔn)無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續(xù)進(jìn)行訴訟的權(quán)利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內(nèi)部救濟(jì)的軌道之中。關(guān)于公司的訴權(quán)又一次進(jìn)行了重新配置。
三、股東派生訴訟：多重利益的平衡
20世紀(jì)40年代，在紐約商會的資助下，F(xiàn)ranklinWood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發(fā)表的報告中，總結(jié)出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數(shù)額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結(jié)論。[6][6]美國律師協(xié)會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當(dāng)事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度：要求費(fèi)用擔(dān)保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強(qiáng)，調(diào)整管轄權(quán)，當(dāng)事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復(fù)雜。在美國對隨機(jī)抽取535家公眾公司，就其從20世紀(jì)60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進(jìn)行的研究發(fā)現(xiàn)，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經(jīng)歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結(jié)案，約占65%。和解案件中只有半數(shù)在和解方案中規(guī)定了金錢補(bǔ)償，但大多數(shù)規(guī)定了律師應(yīng)獲得的費(fèi)用（75宗）。[7][7]美國法院公開承認(rèn)并接受派生訴訟對經(jīng)營者具有威懾作用的觀點(diǎn)。當(dāng)派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構(gòu)成任何損害，法院也不認(rèn)為這種指控構(gòu)成了對信任義務(wù)的違反。因為與普通侵權(quán)案件不同，派生訴訟不補(bǔ)償由被告不當(dāng)行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強(qiáng)調(diào)，在決定是否應(yīng)特別委員會要求而駁回一項派生訴訟時，法院“除考慮對公司有利外，還應(yīng)當(dāng)從法律和公共政策的角度進(jìn)行考察”。[8][8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應(yīng)該受理。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務(wù)。為了威懾和補(bǔ)償之間進(jìn)行平衡，《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)首先對有關(guān)謹(jǐn)慎注意義務(wù)的訴訟以及質(zhì)疑董事會受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)決議的訴訟，與有關(guān)公平交易的訴訟加以區(qū)別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權(quán)對董事會或委員會決定的實體理由進(jìn)行司法審查?！?.10(b)則規(guī)定，如果原告提出證據(jù)證明存在欺詐行為、嚴(yán)重的不當(dāng)?shù)美蚱渌愃菩袨椋瑒t除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進(jìn)行。法律規(guī)定派生訴訟原告的律師費(fèi)用由公司支付，這條規(guī)則實際上創(chuàng)造了股東按投資比例分?jǐn)偡少M(fèi)用的機(jī)制，從而避免了任何股東搭便車坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護(hù)所有股東利益的目的，并且有事實依據(jù)，否則，平均成本就會增加。也就是說，同樣不能將補(bǔ)償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮威懾公司經(jīng)營管理層，促使其正當(dāng)履行義務(wù)，改進(jìn)公司治理機(jī)制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當(dāng)?shù)膫€人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關(guān)的爭議達(dá)成和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費(fèi)用常常成為真正的當(dāng)事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標(biāo)發(fā)生扭曲。事實上，提起派生訴訟背后的私人團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經(jīng)被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“資本主義的人民革命”的言語而被指責(zé)。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰(zhàn)斗，并且以少數(shù)股東權(quán)益的名義進(jìn)行戰(zhàn)斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。[9][9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補(bǔ)償和威懾經(jīng)營管理層正當(dāng)履行受托義務(wù)的作用。盡管美國一些學(xué)者或研究機(jī)構(gòu)所進(jìn)行實證研究中得出該類訴訟利大于弊的結(jié)論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現(xiàn)象，仍然使美國立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認(rèn)為“就公司管理層的不當(dāng)行為，派生訴訟既不是保護(hù)股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會和市場機(jī)制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負(fù)責(zé)?！盵10][10]派生訴訟是一種在人數(shù)眾多的股東不能一致行動時的救濟(jì)手段。
傳統(tǒng)上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因為Fossv.Harbottle一案中確立了限定規(guī)則，要求只有當(dāng)涉及不當(dāng)行為是不可批準(zhǔn)或追認(rèn)時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認(rèn)為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當(dāng)事人本身持有和控制公司的多數(shù)股份，而且他們不允許以公司的名義”。也就是說，“違法者控制”是構(gòu)成衍生訴訟的基本要素。[11][11]如果原告聲稱被告的違法者占據(jù)或控制了董事會，或聲稱董事會與多數(shù)人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的《公司法》§75(4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發(fā)生的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國。
由于美國立法上對派生訴訟持懷疑和約束態(tài)度，致使其立法的重點(diǎn)圍繞派生訴訟涉及的利害關(guān)系人進(jìn)行多重的復(fù)雜的利益平衡，規(guī)定了許多體現(xiàn)折中主義的法律規(guī)范。
法律要求股東提起派生訴訟必須符合善意規(guī)則，并能夠公平、充分地代表全體股東的利益，不得進(jìn)行損害公司利益的惡意訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費(fèi)用擔(dān)?！钡某晌姆?。據(jù)此，公司有權(quán)要求原告為公司的合理費(fèi)用（包括律師費(fèi)）提供擔(dān)保，除非原告擁有至少相當(dāng)于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經(jīng)發(fā)行的股票。然而?！缎抻喪痉豆痉ā?，《公司治理原則：分析與建議》§7.04(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費(fèi)用擔(dān)保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strikesuits）。對利用費(fèi)用擔(dān)保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態(tài)度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有依據(jù)的訴訟一律凍結(jié)，打擊面過寬；二是它對小股東構(gòu)成不公平的歧視，因為它只要求小股東提供擔(dān)保；三是它不能實現(xiàn)預(yù)設(shè)目的，經(jīng)常被規(guī)避。其典型地做法是針對這些州立法，原告只要通過提起屬于聯(lián)邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開；另外，小股東只須通過合并持有5%的股票就可以不再適用費(fèi)用擔(dān)任的規(guī)定。其結(jié)果是“大多數(shù)的費(fèi)用擔(dān)保法律似乎成事不足，敗事有余。”[10][10]
派生訴訟要求原告同時擁有和繼續(xù)擁有公司股份，以及前置程序的規(guī)定，目的就為了約束提起派生訴訟的數(shù)量，防止濫訴。徒勞例外規(guī)則則是根據(jù)公司內(nèi)部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進(jìn)行特殊利益平衡。即如果董事會與被質(zhì)疑交易的關(guān)聯(lián)方達(dá)到一定程度，即可免除正式請求的要求。但是，如何運(yùn)用這一規(guī)則美國各州的意見則大相徑庭。一些案件中法官認(rèn)為當(dāng)所有的董事都為被告時，正式請求應(yīng)予以免除。[12][12]傳統(tǒng)規(guī)則為“當(dāng)有嫌疑的過錯人構(gòu)成董事會的多數(shù)時”，正式請求即予以免除。[13][13]根據(jù)特拉華州公司法，如果多數(shù)董事存在著利害關(guān)系，或者原告陳述的特定事實是真實的；或構(gòu)成對被指控的交易是否符合合理商業(yè)判斷地質(zhì)疑，原告就可以免除提出正式請求?！豆局卫碓瓌t：分析與建議》第7部分第1章的作者認(rèn)為：“如果判定標(biāo)準(zhǔn)僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告?zhèn)儠?zhǔn)確無誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以避免正式請求之要求。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規(guī)則?！盵10][10]
舉證責(zé)任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責(zé)任：（1）原告對與公司有利害關(guān)系的董事、高級主管、對公司有控制權(quán)的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負(fù)有舉證責(zé)任。(2)當(dāng)原告訴訟請求指控被告違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)，或公司與第三人及公司低級管理人員進(jìn)行不公平交易時，原告負(fù)有舉證責(zé)任。（3）被告的行為屬于應(yīng)受譴責(zé)的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規(guī)定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導(dǎo)致被告及其關(guān)聯(lián)方保留重大不當(dāng)利益。（6）當(dāng)公司請求補(bǔ)充駁回申請時，若原告反對，則原告有證明為什么法院不應(yīng)該準(zhǔn)許公司進(jìn)行補(bǔ)充程序的舉證責(zé)任。原告可以向法院申請證據(jù)開示，以獲得派生訴訟的必要信息?！霸娴拇蟛糠肿C據(jù)只有從被告控制的資料以及受指控的過錯人的嘴里得到?！盵14][14]如果沒有證據(jù)開示，那么即使有理由的訴訟也經(jīng)常不能被成功地，因為原告往往很難獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：（1）當(dāng)原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權(quán)的人違反公平交易時，舉證責(zé)任由公司承擔(dān)。證明的內(nèi)容為并不違反公平交易，或董事會或委員會請求駁回訴訟符合公司的最大利益。（2）被告負(fù)有被告不充分代表的舉證責(zé)任。
四、重心偏離的利益平衡
派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權(quán)行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因為英美國家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實際上公司才是正直的原告因為原告提出的派生訴訟的目的必須是為了使公司獲得補(bǔ)償或其他利益，才具有合法性和正當(dāng)性。然而就派生訴訟所涉及的利害關(guān)系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經(jīng)營者與公司之間的利益；有利害關(guān)系的董事、高級主管和對公司享有控制權(quán)的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其律師之間利益。然而，在這一系列利益關(guān)系中，立法似乎在圍繞著原告（股東或董事）——公司（形式被告）這一軸線進(jìn)行利益平衡，而對原告（股東或被告）與被告（可能對公司實施侵權(quán)的董事、高級主管和公司的控制者）之間關(guān)注甚少。
也許正因為對派生訴訟的懷疑和約束態(tài)度，致使利益平衡的重心發(fā)生偏離。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律規(guī)范。從以下對公司經(jīng)營管理層的保護(hù)和關(guān)于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏差我們也能略見一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇員）作為派生訴訟的被告，則公司董事、高級主管代表公司所做的交易行為受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關(guān)心的是訴訟結(jié)果對其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，但對律師來說利大風(fēng)險小。因為訴訟失敗的風(fēng)險原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數(shù)年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對實質(zhì)權(quán)利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》、《修訂示范商事公司法》、《公司治理原則：分析與建議》，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結(jié)或撤回派生訴訟須經(jīng)法院批準(zhǔn)。并要求在法院批準(zhǔn)之前應(yīng)通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結(jié)、互讓了結(jié)或和解而受到實質(zhì)性影響時”，才可以免除通告義務(wù)。若法院不能直接認(rèn)定股東的利益不會受和解的影響，在批準(zhǔn)和解之前，應(yīng)為股東提供聽證機(jī)會。如果批準(zhǔn)派生訴訟的和解有利于公司各種利益的均衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應(yīng)批準(zhǔn)原被告提議的和解或?qū)υV訟的其他處分。在評估所提議的和解時，法院應(yīng)側(cè)重于和解是否能夠給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。[15][15]除此而外，法院還應(yīng)當(dāng)考慮和解是否經(jīng)公司無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)。
美國各州現(xiàn)行法律規(guī)則通常規(guī)定，以公司名義提訟并為公司贏得了實際利益的原告有權(quán)要求公司補(bǔ)償包括律師費(fèi)用在內(nèi)的合理費(fèi)用。關(guān)于律師費(fèi)用美國大多數(shù)州遵循“小時計費(fèi)規(guī)則”，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金”案件中，判決原告律師獲得公司所得補(bǔ)償?shù)囊欢ū壤膱蟪暧袝r可能更合理。裁定律師費(fèi)用時，最高法院主張應(yīng)該“側(cè)重考慮原告為公司贏得的救濟(jì)意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費(fèi)的時間是否合理”[16][16]《公司治理原則：分析與建議》§717規(guī)定：“派生訴訟中勝訴的原告有權(quán)根據(jù)對派生訴訟在管轄權(quán)的法院的判決，由公司補(bǔ)償合理的律師費(fèi)及訴訟過程其他合理費(fèi)用，但在任何情況下，律師費(fèi)都不能超過原告為公司贏得的救濟(jì)（包括非金錢救濟(jì)）價值的一個合理的比例。”
五、我國股東派生訴訟：簡化的權(quán)利分配及利益平衡
我國《公司法》第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提訟；監(jiān)事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提訟，或者自收到請求之日起30內(nèi)未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。這便是我國的派生訴訟制度。
我國《公司法》似乎不象美國立法那樣對派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態(tài)度，而是堅信或強(qiáng)調(diào)派生訴訟具有保護(hù)小股東和制約經(jīng)營者、公司控制股東及其關(guān)聯(lián)人士的積極意義。因此其規(guī)范中體現(xiàn)的權(quán)利配置和利益平衡較之于美國法律極為簡單，也沒有美國法律復(fù)雜的程序安排。這反映了我國該項制度草創(chuàng)時期，以粗糙地立法有限、謹(jǐn)慎地推動派生訴訟的本意。具體表現(xiàn)如下：
（一）以公司享有的訴權(quán)向股東有限地分配派生訴訟權(quán)
我國《公司法》第152條第1款規(guī)定派生訴訟的主體資格為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東。有限責(zé)任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規(guī)定。股份有限公司派生訴訟的原告主體資格的范圍則有所限定，股東的訴權(quán)被規(guī)定為少數(shù)股東權(quán)，要求同期持有1%有股份，雖然沒有“繼續(xù)所有”的限制卻仍然會大大減少對股份有限公司提起派生訴訟的數(shù)量。該條不承認(rèn)股權(quán)受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內(nèi)。
（二）股東獲得派生訴權(quán)須經(jīng)前置程序，但依法可以免除
我國《公司法》第152條第1款規(guī)定了股東向監(jiān)事會、監(jiān)事或董事會、執(zhí)行董事提出書面請求的前置程序，若訴訟請求遭到書面拒絕或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權(quán)。第2款規(guī)定：“情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟?！币簿褪钦f，有此情形可以豁免前置程序。這一點(diǎn)是對《公司治理原則：分析與建議》§7.03(b)關(guān)于免除前置程序事由規(guī)定的借鑒?！豆痉ā返?52條未將向股東會提出請求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及德拉華州的判決保持了一致。
（三）股東獲得原告資格沒有規(guī)定“公平、充分地代表原則”和“費(fèi)用擔(dān)?！钡南拗?/p>
這體現(xiàn)了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。我國派生訴訟草創(chuàng)時期，在國內(nèi)尚缺乏充分的派生訴訟實踐，這一制度的得失和利弊尚未經(jīng)過實踐經(jīng)驗的情況下，筆者認(rèn)為這種立法態(tài)度是值得肯定的。然則，我國《公司法》也未規(guī)定原告獲得勝訴由公司承擔(dān)其訴訟費(fèi)用的激勵制度，這對該項制度實施不能不說是一種缺憾。因為股東很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟成本無法獲得補(bǔ)償，而導(dǎo)致對派生訴訟冷漠視之，使之成為有規(guī)定而無實際應(yīng)用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點(diǎn)上有待將來立法作出補(bǔ)充規(guī)定。
（四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確
由于公司在派生訴訟中地位不明，當(dāng)派生訴訟已經(jīng)啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請求駁回訴訟的請求權(quán)；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負(fù)有哪些相應(yīng)的義務(wù)。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過審判過程實現(xiàn)平衡，也無助于法院迅速地了解案情和公司的運(yùn)行現(xiàn)狀，同時也會影響法院判決對公司的既判力。因此，這一點(diǎn)，必須在將來的立法填補(bǔ)空白。
總而言之，在我國當(dāng)前公司運(yùn)行環(huán)境下，無論是有限公司或是股份有限公司治理機(jī)制均不健全，大股東控制公司，董事會缺乏獨(dú)立性，董事、監(jiān)事及其他高級管理人員對公司的忠實義務(wù)往往得不到嚴(yán)格的履行，董事、經(jīng)理和其他高級管理人員對公司的謹(jǐn)慎注意義務(wù)在2005年修訂的《公司法》中剛剛確立。以往實踐中有限責(zé)任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權(quán)力與董事或經(jīng)理串通一氣損害小股東利益的現(xiàn)象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經(jīng)理利用關(guān)聯(lián)交易向自己或關(guān)聯(lián)方輸送利益，掏空公司的事例屢見不鮮。正因為如此，我國立法者企望借助派生訴訟制度，使董事、經(jīng)理和控制股東的不當(dāng)行為給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，能夠得以補(bǔ)償。尤其注重發(fā)揮派生訴訟威懾力量和矯正公司治理的功能，來約束經(jīng)營者和控制股東的不當(dāng)行為，從而最終保護(hù)小股東的合法權(quán)益。
注釋:
[①]也稱股東代表訴訟，其稱謂著眼點(diǎn)是原告股東處于公司的代表機(jī)關(guān)的地位；若著眼于原告行使的是公司的權(quán)利則可稱之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來訴訟”。
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理想的合格股東應(yīng)達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：
1)目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。以所投資企業(yè)價值的最大化為追求目標(biāo)，通過促進(jìn)和追求企業(yè)價值最大化來實現(xiàn)投資價值的最大化，不單純地追求個體利益的最大化，也不為使自身利益最大化而損害其他相關(guān)者的利益。
2)行為標(biāo)準(zhǔn)。在不同的狀態(tài)下應(yīng)采取不同的行動。當(dāng)企業(yè)不僅能夠按期支付信息，而且能支付股東紅利時，合格股東應(yīng)當(dāng)是沉默且關(guān)注的，只提出一些改進(jìn)意見與經(jīng)營者商討，不直接干預(yù)經(jīng)營者；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營陷于低潮，不能支付股東紅利時，合格股東就要拯救企業(yè)脫離困境，或者對企業(yè)戰(zhàn)略等進(jìn)行重大調(diào)整，或者撤換經(jīng)營者。總體上講，合格股東應(yīng)當(dāng)是積極的，具備價值創(chuàng)造的能力和實現(xiàn)手段，而不僅僅停留在價值評估的水平上。
3)道德標(biāo)準(zhǔn)。誠信是防范機(jī)會主義行為的最后一道防線。合格股東不僅要給予經(jīng)營者以充分地信任，更要以企業(yè)價值最大化為標(biāo)準(zhǔn)來評價經(jīng)營者的行為和約束自己的行為。不侵害經(jīng)營者、債權(quán)人、職工和小股東的利益，引導(dǎo)和鼓勵一切有利于增加企業(yè)價值的行為。
培育合格股東的三個基本原則
1、制度互補(bǔ)的原則
股東實踐較為成功國家的普遍經(jīng)驗就是相關(guān)制度之間互補(bǔ)支持，形成一個完整的制度系統(tǒng)。美國以分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)作為基本的股權(quán)模式。股權(quán)分散結(jié)構(gòu)下面臨的主要問題是所有者和經(jīng)營者之間的利益沖突。為控制此利益沖突，美國一方面保護(hù)投資者的立法完善而嚴(yán)密，給投資者以信心；另一方面經(jīng)理市場、控制權(quán)市場發(fā)達(dá)，經(jīng)營者激勵制度健全，在給予經(jīng)營者以強(qiáng)大競爭壓力的同時，也給予強(qiáng)大的激勵。為防止日益壯大的機(jī)構(gòu)投資者破壞已經(jīng)形成的制度均衡，美國規(guī)定機(jī)構(gòu)投資者的持股比例不得超過一家公司總股本的5%；在德國形成的是以銀行為主的大股東主導(dǎo)的股權(quán)模式，該模式下的主要矛盾是大股東和小股東之間的利益沖突，但是在德國并沒有突出地表現(xiàn)出大股東機(jī)會主義。究其原因，關(guān)鍵在于以銀行為大股東的制度安排將大股東的利益與企業(yè)的長遠(yuǎn)利益有機(jī)地結(jié)合在一起了。銀行不僅具有股東身份，更具有貸款人的身份。銀行如果以大股東身份侵害小股東的利益，也將因為企業(yè)價值和信用評級的降低而同時侵害其自身的利益。
中國企業(yè)改革的方向選擇了建立以股份制為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，公司立法更多地以日本為借鑒以大陸法系為基本原則。國有企業(yè)通過改制建立了以國有大股東為主要發(fā)起人、以社會公眾為中小股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)。但中國資本市場的建設(shè)更多地借鑒了美國的經(jīng)驗，《證券法》的基本原則和框架主要參考了美國的證券立法。但美國的資本市場是與其分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)相一致的，立法更多地強(qiáng)調(diào)對公司經(jīng)營層機(jī)會主義行為的防范，沒有特別突出對大股東機(jī)會主義行為的關(guān)注。制度沖突產(chǎn)生的直接后果就是大股東機(jī)會主義行為的彌漫。不論是誰擔(dān)當(dāng)大股東都會發(fā)現(xiàn)通過所謂的資本運(yùn)作、關(guān)聯(lián)交易就可以將企業(yè)的利益轉(zhuǎn)化為自己的收益。特別是由國有企業(yè)改制中產(chǎn)生的控股股東，實際上依然控制著改制后的企業(yè)，并且改制過程本身就是控股股東的資產(chǎn)分割過程，失去優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的控股股東有動機(jī)將失去的利益收回來。大股東機(jī)會主義行為已經(jīng)成為中國資本市場健康發(fā)展的重大障礙。因此在中國培育合格股東，要遵守制度互補(bǔ)的原則，要看清隱藏在主要制度背后發(fā)揮作用的輔助制度和觀念，否則在制度移植過程將顧此失彼，引發(fā)制度扭曲。
2、路徑依賴原則
路徑依賴是制度變遷的基本原則和基本約束（諾思，1999）。中國建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度是一個大規(guī)模的制度移植和建設(shè)過程，路徑依賴約束要求新制度的建設(shè)一定要從既有的制度傳統(tǒng)和文化傳統(tǒng)出發(fā)。大量的國有資產(chǎn)和相關(guān)制度及觀念是中國改革必須面對的現(xiàn)實，已經(jīng)形成的法律和市場傳統(tǒng)也是必須承認(rèn)的現(xiàn)實。新發(fā)展不能建立在對既有制度和傳統(tǒng)的激烈破壞上。在培育合格股東這個問題上，我們要承認(rèn)已有的制度框架，在這個基礎(chǔ)上再來考慮如何消除制度沖突。
3、市場化原則
盡管在理論上可以總結(jié)最優(yōu)股東應(yīng)當(dāng)具有的特征，但具體誰是合格的股東，卻不是理論所能預(yù)測的，甚至也不是有意培育的結(jié)果。股東應(yīng)當(dāng)是市場選擇的結(jié)果，股東是否合格最終也需要市場來檢驗。但中國的市場化進(jìn)程還需要進(jìn)一步的推動，整個市場環(huán)境還需要進(jìn)一步完善。理性的經(jīng)濟(jì)主體總是利用一切可以利用的空間來獲取收益。當(dāng)經(jīng)濟(jì)主體的行為與預(yù)期的行為模式發(fā)生偏差時，所需要的不是批評經(jīng)濟(jì)主體缺乏誠信，而是檢討制度建設(shè)中的漏洞和沖突，在進(jìn)行大規(guī)模制度移植時更應(yīng)如此。因此要從完善市場和彌補(bǔ)制度缺陷入手，形成系統(tǒng)性的市場環(huán)境。當(dāng)市場完善到競爭較為充分、產(chǎn)生內(nèi)在的制衡力量時，合格股東就會出現(xiàn)，股東就會自覺地以企業(yè)價值最大化為實現(xiàn)投資收益最大化的最佳途徑，機(jī)會主義行為就會消失。從這個意義上講，合格股東的培育過程同時也是中國市場化不斷推進(jìn)的進(jìn)程。
合格股東的培育方向
中國已經(jīng)確定將資本市場發(fā)展成為推動儲蓄轉(zhuǎn)化為投資的重要渠道，并以美國模式為資本市場的發(fā)展模式，但由于中國客觀上存在龐大的國有資產(chǎn)、國有銀行改革的落后和既有的公司法實踐等因素。因此我們認(rèn)為將中國合格股東的培育和發(fā)展模式定位于介于美國和德國之間的模式更為實際和合理。龐大的國有資產(chǎn)使國有企業(yè)改制后基本上生成了大股東主導(dǎo)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，因此使中國的股權(quán)分散度不可能也沒有必要達(dá)到美國那種程度。而國有銀行的虛弱和法律的限制使銀行又不能向德國那樣作為企業(yè)股東出現(xiàn)。因此我們只能在股權(quán)較為集中的前提下發(fā)展有關(guān)制度，以內(nèi)生出克服大股東機(jī)會主義和經(jīng)營層機(jī)會主義的機(jī)制。這是我們面臨的挑戰(zhàn)也是我們有望創(chuàng)新之處。
培育合格股東：應(yīng)做些什么
1、價值創(chuàng)造能力的培養(yǎng)
具備價值創(chuàng)造能力是對合格股東的基本要求。股東能夠通過評價和采取適當(dāng)方式調(diào)整企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略或經(jīng)營層，為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展提供動力和支持。對于目前中國的機(jī)構(gòu)投資者來說，重要的不僅是擴(kuò)大其規(guī)模，也要提高其對企業(yè)經(jīng)營的參與程度，鼓勵和允許機(jī)構(gòu)投資者就公司治理、發(fā)展方向和經(jīng)營層調(diào)整提出意見。而對于已經(jīng)具有強(qiáng)大影響力的國有股東來說，則是隔離或取消不同的影響渠道，使國有產(chǎn)權(quán)代表者僅具有股東的地位和影響，不允許有超越股東以外的影響。這就需要進(jìn)一步改革國有產(chǎn)權(quán)代表體系，使國有產(chǎn)權(quán)代表者專注于促進(jìn)企業(yè)價值最大化。對于經(jīng)營者持大股的中小企業(yè)來講，則是支持職工共同行使股權(quán)，有方向地培育職工集體的價值創(chuàng)造能力。
2、大股東機(jī)會主義的防范和根除
2001年中國證監(jiān)會推出的獨(dú)立董事制度在很大程度上就是為了遏止大股東的機(jī)會主義，但僅靠這一個措施還難以制衡。本文建議從以下三個方面防范大股東的機(jī)會主義行為：
1)進(jìn)一步改革國有產(chǎn)權(quán)代表體系，降低股權(quán)集中度
盡快建立“國有資產(chǎn)管理部門——國有資產(chǎn)管理公司——國有資產(chǎn)持有企業(yè)”的三層代表體系，擴(kuò)大和充實國有資產(chǎn)管理部門的權(quán)力，市場化、基金化運(yùn)作國有資產(chǎn)管理公司，并可根據(jù)地方國有資產(chǎn)的存量和行業(yè)分布，分別成立多家國有資產(chǎn)管理公司，共同持有改制企業(yè)的國有股權(quán)。
這樣不僅可以降低股權(quán)集中度，還可以相應(yīng)帶來一些重要變化：一是在設(shè)立時就提高改制企業(yè)的獨(dú)立性。國有資產(chǎn)管理公司持有國有股權(quán)可以在制度上分離政府的所有者職能和經(jīng)濟(jì)管理者職能，降低改制企業(yè)同政府和母體企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。并且它們?yōu)槭棺约河辛己玫目冃П憩F(xiàn)，有動力要求改制企業(yè)具有商業(yè)獨(dú)立性；二是減少政府非利潤目標(biāo)的干擾和提高股東決策的連續(xù)性。政府職能的制度性分解，能有效地阻止政府的角色混淆行為，減少政府對改制企業(yè)的干預(yù)。更關(guān)鍵的是市場化運(yùn)作的國有資產(chǎn)管理公司將削弱政府不當(dāng)干預(yù)的影響。作為穩(wěn)定的持股者，國有資產(chǎn)管理公司有助于保持股東決策的連續(xù)性，這對于改制企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展是至關(guān)重要的。
2)進(jìn)一步完善公司治理，提高董事會的獨(dú)立性
中國已經(jīng)認(rèn)識到公司治理對于提高企業(yè)績效的重要性，推出《上市公司公司治理準(zhǔn)則》和《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》等一系列規(guī)則用以提高公司治理水平。但仍需進(jìn)一步明確董事會的功能定位和提高其獨(dú)立性。我們認(rèn)為董事會應(yīng)當(dāng)首先作為價值評估者，主要職責(zé)是評價經(jīng)營層的經(jīng)營績效，其次才是基于價值評估基礎(chǔ)上的價值創(chuàng)造者，對企業(yè)的未來發(fā)展進(jìn)行前瞻性的規(guī)劃。這樣董事會才能真正成為股東的代表，而不是經(jīng)營層的同盟，提高其針對于經(jīng)營層的獨(dú)立性。引入適當(dāng)比例的獨(dú)立董事、制定更科學(xué)的決策和監(jiān)督程序以及推進(jìn)董事職業(yè)化將有助于提高董事會針對于股東的獨(dú)立性，尤其是明確關(guān)聯(lián)交易的決策程序特別關(guān)鍵。
明確董事的責(zé)任和應(yīng)當(dāng)享有的保護(hù)是促使董事盡職履則的重要措施，進(jìn)而將從根本上提高董事會抵制股東和經(jīng)營層機(jī)會主義的能力和動力。盡職責(zé)任要求董事以善良管理人的態(tài)度，謹(jǐn)慎、熟練、勤勉地履行職責(zé)。踏實責(zé)任要求董事將追求企業(yè)利益放在第一位置，真誠地履行職責(zé)，不侵犯企業(yè)利益。盡職責(zé)任和忠實責(zé)任是董事的基本責(zé)任，這在許多國家通過判例和立法得到了確認(rèn)。以經(jīng)營判斷準(zhǔn)則為核心的董事保護(hù)制度，則將董事的執(zhí)業(yè)風(fēng)險限制在了一個較低的水平上，董事只要沒有利用董事地位獲取非法收益、沒有違反忠實義務(wù)，就基本上不承擔(dān)責(zé)任或個人財產(chǎn)就不會受到威脅。董事責(zé)任保險則在引進(jìn)保險公司作為公司治理水平評價者的同時，使董事因違反責(zé)任要求而被追究責(zé)任成為可能。
3)完善投資者保護(hù)的法律制度，降低股權(quán)集中度
關(guān)鍵詞：后股權(quán)時代，公司治理，面臨新特點(diǎn)
在證券市場成立之初，政府意識到國有企業(yè)公開發(fā)行股票意味著社會中的私人部門將持有一部分股權(quán)，因此，為避免全私有化之嫌和可能的意識形態(tài)上的爭論，保護(hù)政府對國有企業(yè)的控制權(quán)，股票發(fā)行時規(guī)定國有股的比例不得低于51%并暫不流通。政府部門的這一制度設(shè)置為股票市場的下一步發(fā)展埋下了重大的制度缺陷。
中國證券市場的這種股權(quán)分置制度，與其他市場經(jīng)濟(jì)國家的證券市場制度相比，一方面交易費(fèi)用高，另一方面資源配置效率極低。其危害主要表現(xiàn)在：第一，股權(quán)分置把上市公司股份分成流通股和非流通股，客觀上造成了兩類股東利益的沖突。通過高溢價發(fā)行和關(guān)聯(lián)交易，非流通股股東可以輕易掠奪流通股股東的利益；第二，股權(quán)分置使上市公司的并購重組行為呈現(xiàn)出濃厚的投機(jī)性特征；第三，；股權(quán)流動性分裂造成了股利分配政策的不公平，利益分配機(jī)制處在失衡狀態(tài)；第四，股權(quán)流動性分裂客觀上會形成上市公司業(yè)績下降、股票價格不斷下跌與非流通股股東資產(chǎn)增值的奇怪邏輯。
上述危害進(jìn)一步揭示了公司治理與資本市場的天然“血緣”關(guān)系，一方面，現(xiàn)代企業(yè)制度下的公司治理機(jī)制是資本市場體系的基本構(gòu)成要素和細(xì)胞，沒有科學(xué)合理的現(xiàn)代公司治理機(jī)制，投資者不會將資本的經(jīng)營管理權(quán)讓渡給經(jīng)營管理者，現(xiàn)代資本市場也就失去存在的前提而無法形成；另一方面，規(guī)范的資本市場為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)提供外部環(huán)境和條件，為投資者讓渡資本經(jīng)營管理權(quán)提供規(guī)范與安全的場所，投資者利用并通過資本市場行使其對經(jīng)營管理者的最終表決權(quán)，進(jìn)而促使公司治理結(jié)構(gòu)得以正常運(yùn)行與鞏固。
因此，隨著我國證券市場股權(quán)分置問題的逐步解決，原有市場同股不同權(quán)缺陷的改進(jìn)，中國證券市場將呈現(xiàn)出前所未有的活力。雖然，目前市場還較多關(guān)注于一些短期因素，如經(jīng)濟(jì)周期影響、利潤指標(biāo)下滑以及對價水平的高低相應(yīng)決定的市場價值的高低等，但是，從成熟證券市場發(fā)展經(jīng)驗看，后股權(quán)分置時代下公司治理的改善將會是推動下一步市場上揚(yáng)的重要動力之一。畢業(yè)論文，后股權(quán)時代。全流通的市場環(huán)境大大降低了上市公司的公司治理改進(jìn)成本與交易成本，從而使投資者愿意為其支付更高的溢價，從而推動證券市場的新發(fā)展。
當(dāng)然，股權(quán)分置問題的解決不能立刻消除市場頑疾，有些方面可能會比股改以前風(fēng)險更大，如資本市場的系統(tǒng)性風(fēng)險將增加，并且全流通后，中國股市依然會存在大股東與中小股東之間的矛盾、上市公司業(yè)績不高的矛盾及監(jiān)管效率的矛盾等，同時，股權(quán)分置解決之后，還可能帶來其他一些新問題，例如，全流通的市場上，控制權(quán)的爭奪會更為激烈，大股東可能會用更少的資金享有更大的支配力等。因此，公司治理是一個永恒的話題，只要有現(xiàn)代股份制企業(yè)結(jié)構(gòu)，公司治理問題就要永遠(yuǎn)討論下去。
目前，公司治理改革已經(jīng)成為全球性的焦點(diǎn)問題，作為在全球市場上的一種競爭優(yōu)勢，作為可持續(xù)增長和發(fā)展的一個重要組成部分，完善的公司治理機(jī)制對于保證市場秩序具有十分重要的作用。畢業(yè)論文，后股權(quán)時代。通過完善的公司治理結(jié)構(gòu)提升上市公司的經(jīng)營業(yè)績和資產(chǎn)質(zhì)量將成為證券市場的必然選擇。
股權(quán)分置改革解決的是非流通股的流通性問題，對公司治理只是通過股權(quán)的流通性而間接發(fā)揮作用。全流通后，大股東的利益與股價的漲跌有直接聯(lián)系，這對改善公司治理的效率具有積極的作用，但也并沒有解決所有問題。股權(quán)分置時代存在的大股東侵害中小股東利益行為在全流通后會繼續(xù)存在。因此，應(yīng)采取必要的措施規(guī)范控股股東的行為。畢業(yè)論文，后股權(quán)時代。筆者建議：建立保護(hù)中小股東利益的制度及程序；建立控股股東行為合理性評價體系；規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，提高上市公司的獨(dú)立性。
大量事實證明，信息披露是公司治理的決定性因素之一，而公司治理框架又直接影響著信息披露的要求、內(nèi)容和質(zhì)量。一個強(qiáng)有力的信息披露制度是對公司進(jìn)行監(jiān)督的典型特征，是股東具有行使表決權(quán)能力的關(guān)鍵。中國股票市場實現(xiàn)全流通后，相比股權(quán)分置時代，無論是控股的大股東或中小股東，都將越來越倚重于股票市場的公開信息進(jìn)行有關(guān)的投資決策。股東和潛在投資者需要得到定期的、可靠的、可比的、足夠詳細(xì)的信息，從而使他們能對經(jīng)理層是否稱職做出評價，并對股票的價值評估、持有和表決做出有根據(jù)的決策。
一般而言，信息披露受到內(nèi)部和外部兩種制度制約。外部制度就是國家和有關(guān)機(jī)構(gòu)對公司信息披露的各種規(guī)定，世界各國這方面的法律很多，如《公司法》、《證券、證券交易法》等通常都有該方面的規(guī)定。內(nèi)部制度是公司治理對信息披露的各種制度要求，這些要求在信息披露的內(nèi)容、時間、詳細(xì)程度等各方面可能與信息披露的外部制度一致，也可能不完全一致。畢業(yè)論文，后股權(quán)時代。
但無論如何，公司的信息披露存在邊界，通常外部邊界由信息披露的外部制度即法律法規(guī)來決定；內(nèi)部邊界則由公司框架來決定。畢業(yè)論文，后股權(quán)時代?？梢钥吹剑谠S多國家，公司的信息披露不僅限于法律法規(guī)地要求，有不少公司的大量信息是基于公司治理的目的而自愿披露的。畢業(yè)論文，后股權(quán)時代。因此，公司治理信息披露具有內(nèi)外兩種制度約束及動力。
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論文關(guān)鍵詞：控股權(quán)股份回贖
論文摘要：本文介紹了優(yōu)先服的定義，比校了優(yōu)先股與普通股、債券的區(qū)別，考慮到優(yōu)先股權(quán)利設(shè)置的靈性，分析了祝先股的奧型。優(yōu)先股制度的建立有利于豐富資本市場上的投資工具，滿足企業(yè)多樣化的融資需求，并實現(xiàn)了在保持擔(dān)股權(quán)的月時進(jìn)行股權(quán)融資。根據(jù)國外公司發(fā)行優(yōu)先股的實踐，提出我國建立仇無股制度的立法建議。
融資是企業(yè)永恒的話題。優(yōu)先股制度的產(chǎn)生和發(fā)展在于其可以很好地調(diào)和融資需求者與資金提供者之間利益分配的矛盾，解決公司在發(fā)行新股擴(kuò)大資本的同時所帶來的控股權(quán)被稀釋和擴(kuò)散的問題。在公司法中建立優(yōu)先股制度，有利于豐富資本市場上的投資工具，為我國企業(yè)提供多元化的融資工具，為企業(yè)的改革發(fā)展提供制度保障。
一、優(yōu)先股概述
優(yōu)先股是對公司資產(chǎn)、利潤享有更優(yōu)越或更特殊權(quán)利的股份的總稱。普通股與優(yōu)先股是對“股東承擔(dān)之風(fēng)險和享有之權(quán)益的大小為標(biāo)準(zhǔn)”而進(jìn)行的劃分。優(yōu)先股股東以經(jīng)營決策方面的表決權(quán)為對價交換公司經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，因而優(yōu)先股通常沒有表決權(quán)。
優(yōu)先股既具有股票的性質(zhì)，又同時具有合同的性質(zhì)，被認(rèn)為是一種介于股票與債券之間的一種混合證券。優(yōu)先股與普通股一樣，其持有人是公司股東。優(yōu)先股與普通股相比，在盈余分配、財產(chǎn)清算等享有優(yōu)先特權(quán)，在表決權(quán)方面則受到限制。優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容由優(yōu)先股股東與公司協(xié)商并記載于公司章程及股東權(quán)利證書上，具有很強(qiáng)的合同性質(zhì)。但是優(yōu)先股與債券又有明顯的區(qū)別。優(yōu)先股本質(zhì)上體現(xiàn)的是投資關(guān)系，而債券體現(xiàn)的是債務(wù)關(guān)系。優(yōu)先股在盈余分配和剩余財產(chǎn)分配上位列普通股之前，但在債權(quán)人之后。
二、建立優(yōu)先股制度的意義
在提倡金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的大環(huán)境下，建立優(yōu)先股制度，對于我國的公司和股票市場均具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)豐富投資工具，減少市場投機(jī)
當(dāng)前我國金融市場上的主體投資工具是股票，其他如債券、基金品種不多且規(guī)模不大。在股票市場又只有普通股可供投資。從股票市場的現(xiàn)狀看，不確定的股利分配政策使大多數(shù)投資者將目光轉(zhuǎn)到了股價變動上，加劇了這個市場的動蕩。優(yōu)先股是一種固定收益證券，這一點(diǎn)類似債券，可以為追求穩(wěn)定收人流的中小投資者及厭惡過高風(fēng)險的機(jī)構(gòu)投資者所用，減緩普通股市場的投機(jī)壓力。
(二)在股權(quán)融資的同時保持控股權(quán)
由于優(yōu)先股一般沒有表決權(quán)，所以常常被企業(yè)用來作為控股權(quán)工具。與優(yōu)越表決權(quán)股和無表決權(quán)普通股不同的是，優(yōu)先股由于是以表決權(quán)交換了在股利分配和剩余財產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)，所以不被認(rèn)為違反“一股一表決權(quán)”的原則。發(fā)行優(yōu)先股不僅可以融資，而且避免了發(fā)行普通股融資所引起的股權(quán)稀釋，有助于維持企業(yè)控股權(quán)。
三、對我國優(yōu)先股制度的立法建議
2005年新公司法在立法上為優(yōu)先股的設(shè)立提供了依據(jù)，授權(quán)國務(wù)院對普通股以外的其他種類股份另作規(guī)定。但是到目前為止國務(wù)院并未出臺相關(guān)規(guī)定。建議在現(xiàn)有基礎(chǔ)上對公司法進(jìn)行修改，增加優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定。
(一)優(yōu)先股一般規(guī)則。首先公司法有必要對優(yōu)先股概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定。建議將原公司法第132條改為“股份有限公司在其成立時或存續(xù)期間，可以創(chuàng)設(shè)在公司盈余分配和剩余財產(chǎn)分配中比其他類別股份享有優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先股。公司章程需對排除該優(yōu)先股的表決權(quán)作出規(guī)定。無表決權(quán)優(yōu)先股股東享有除表決權(quán)以外的其他一切股東權(quán)利?！?/p>
為明確優(yōu)先股的類型，應(yīng)要求公司章程就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強(qiáng)制性的或是自愿的，有無表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。如果公司發(fā)行多個類別或系列的優(yōu)先股，應(yīng)就各個系列在股利分配和剩余財產(chǎn)中的序位進(jìn)行規(guī)定。
本文在這樣的背景下，首先總結(jié)了國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于股利分配的政策理論，接著列示了我國的股利分配方式及關(guān)于股利分配的政策。然后主要通過對A股上市公司的股利分配加以分析找出尚存問題，進(jìn)一步深入找出了影響股利分配的因素，并根據(jù)影響因素提出了改進(jìn)意見，為股利市場的穩(wěn)定提供依據(jù)。
【關(guān)鍵詞】上市公司；股利政策；現(xiàn)金股利；問題及建議
一、 國內(nèi)外股利相關(guān)理論文獻(xiàn)綜述
（一） 國外股利相關(guān)理論文獻(xiàn)綜述
1.股利無關(guān)論
股利無關(guān)論認(rèn)為在完善的資本市場條件下，股利政策與企業(yè)價值不相關(guān)，即在公司投資政策給定的條件下，股利政策不會對企業(yè)價值產(chǎn)生任何影響。企業(yè)的投資政策決定著企業(yè)的市場價值以及盈利與否，企業(yè)的市場價值取決于它所在的行業(yè)的平均成本和未來的期望報酬，而與企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)無關(guān)。
2.股利相關(guān)論
股利相關(guān)論認(rèn)為股利政策與企業(yè)價值是相關(guān)的，在現(xiàn)實生活中，并不存在股利無關(guān)論所所說的完善的資本市場，實際的市場中總會有這樣或長那樣的情況不滿足完善的資本市場的條件，這種種的制約因素影響著股利分配，股票的價格或者公司的價值與股利政策就不是無關(guān)的。
（二）國內(nèi)股利相關(guān)理論文獻(xiàn)綜述
1.信號傳遞理論
劉志君[1] （2012）提出穩(wěn)定、持續(xù)的股利政策，包括穩(wěn)定的支付數(shù)量、分配方式等方面，是一種展示公司良好、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)發(fā)展前景，減少信息不對稱，弱化激勵問題的財務(wù)行為。并指出，我國上市公司股利政策無論在支付數(shù)量還是分配形式方面都表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牟▌有院碗S意性。是一種信號傳遞理論。
2.利潤相關(guān)理論
張春穎，劉巖（2013）[2]認(rèn)為，盈利狀況是公司決定股利政策時首先應(yīng)當(dāng)考慮的因素，只有當(dāng)盈利狀況良好時，公司才有可能采用高股利或穩(wěn)定增長的股利政策，而我國上市公司中一部分企業(yè)業(yè)績卻不盡人意，上市公司業(yè)績不佳是造成股利政策不穩(wěn)定的重要原因。
3."隧道效應(yīng)"理論
"隧道效應(yīng)"理論認(rèn)為上市公司可能存在想股東輸送利益的"隧道"。大股東控股的企業(yè)股利的分配受大股東的影響，由于大股東流通受限股份較高，短期內(nèi)難以獲得資本利得，因而大多數(shù)大股東選擇現(xiàn)金股利的方式來發(fā)放股利，通過分紅侵占上市公司利益。
二、我國上市公司股利分配現(xiàn)狀及問題
1. 不派現(xiàn)公司所占的比例仍較大
據(jù)調(diào)查，直至2014年我國上市公司不派現(xiàn)公司數(shù)達(dá)到了945家。公司之所以不派現(xiàn)大多是因為盈利狀況不好，但是也有很多當(dāng)年盈利情況較好的上市公司并未分配現(xiàn)金股利，可能與其成長周期有關(guān)。
2. 股利分配以現(xiàn)金股利為主
2004年《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》中，明確將再融資與分紅掛鉤，掀起了派現(xiàn)的。上市公司選擇以現(xiàn)金股利的方式來分發(fā)股利，對于大多數(shù)投資者來說，是實實在在的可以看得到的回報，可以減少投資者的投資風(fēng)險，會給股東反饋一個經(jīng)營良好的信息。
3.股利分配政策缺乏穩(wěn)定性
根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)（新浪財經(jīng)），從2004-2010年間， 從未發(fā)放現(xiàn)金股利的公司數(shù)為366家，達(dá)到上市公司總數(shù)的27.0%；4年連續(xù)發(fā)放現(xiàn)金股利的公司數(shù)則降為100家；而連續(xù)7年發(fā)放的公司數(shù)目增到302家，但仍只占所有上市公司數(shù)的22.3%，進(jìn)一步可以看出我國的上市公司連續(xù)派現(xiàn)行為有波動性，其現(xiàn)金股利政策連續(xù)性較差，缺乏穩(wěn)定性。
三、 對上市公司現(xiàn)存股利分配政策的再思考
1.市場法制尚未完善，缺乏普遍約束力
我國規(guī)范股利分配的文件主要由證監(jiān)會制定，屬于較低層次的部門規(guī)章，因此具有存在權(quán)威性不足的現(xiàn)象，很多上市公司并沒有嚴(yán)格遵循規(guī)范股利分配的政策法規(guī)。
2.股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，上市公司治理缺陷
上市公司的股權(quán)主要集中在少數(shù)股東手中，導(dǎo)致很多上市公司中大股東的意志就是公司的決策。大股東的股權(quán)不流通，就只能通過現(xiàn)金股利來實現(xiàn)自身利益，于是很多上司公司派發(fā)現(xiàn)金股利，甚至有些上市公司高額派現(xiàn)。
3.企業(yè)缺乏融資渠道，主要依靠內(nèi)源融資
上市公司的利潤在留存收益和利潤分配之間進(jìn)行權(quán)衡，如果企業(yè)缺乏外部融資渠道，無法及時獲得外部有效融資，那么企業(yè)只能將企業(yè)利潤大部分用在再投資中，使得股利分配資金減少，因此企業(yè)的股利政策往往與融資能力成正比。
四、 對股利分配政策的建議
1、加強(qiáng)法律效力與市場監(jiān)管力度
法律監(jiān)管者要制定出有威懾力的法律，并且嚴(yán)格執(zhí)法，依法行事。市場當(dāng)局要加強(qiáng)對股市環(huán)境的監(jiān)管，防止上市公司侵害投資者的權(quán)益，預(yù)防上市公司的圈錢行為，從而減少股利市場的投機(jī)者，為公司的籌資和個人的投資創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。
2、實施股權(quán)分置，規(guī)范股權(quán)結(jié)構(gòu)，
加大股權(quán)改革力度，通過現(xiàn)金股利、送股、增股、擴(kuò)股對廣大流通股股東進(jìn)行補(bǔ)償，通過實施股份全流通使得大股東和小股東的利益趨于一致，減弱大股東對中小股東的侵占。
3、擴(kuò)大融資渠道，降低融資成本
擴(kuò)大資本市場規(guī)模，提高金融工具的多樣性，降低直接融資成本，改善市場供求，使各種融資方式成本趨于平衡，使企業(yè)能夠從多渠道獲取低成本資金。
五、結(jié)語
本文主要對我國上市公司現(xiàn)金股利分配情況加以研究，在對國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及傳統(tǒng)股利理論介紹后，總結(jié)了我國A股上市公司現(xiàn)金股利分配的現(xiàn)狀和問題，并給出相應(yīng)建議。目前，我國還處于起步階段，對于企業(yè)管理者、控股股東、各中小股東以及關(guān)于證券市場的知識相較于西方國家還有較大的差距，在股利政策探究這條路上還有很長的路要走，我們只有根據(jù)股利政策的特點(diǎn)，結(jié)合我國的實際情況，才能走出適合我國現(xiàn)狀的股利政策。
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關(guān)鍵~：有限責(zé)任；股權(quán)；繼承
一、股權(quán)繼承概述
（一）有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的概念
對于股權(quán)繼承的概念，我國學(xué)者有不同的提法。有的稱之為“出資繼承”，有的稱之為“股份繼承”，有的稱之為“股東資格繼承”。有限責(zé)任公司股權(quán)繼承是指公司股東自然死亡或宣告死亡時，尤其合法繼承人依照繼承法、公司法等相關(guān)法律的規(guī)定承受被繼承人生前所持有的公司股權(quán)。
（二）股權(quán)的性質(zhì)
對于股權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有幾種學(xué)說，主要分為所有權(quán)說、債權(quán)說、社員說、獨(dú)立民事權(quán)利說。所有權(quán)說認(rèn)為，股權(quán)是股東對公司財產(chǎn)所享有的所有權(quán)，而且，公司法人對公司財產(chǎn)也享有所有權(quán)。債權(quán)說認(rèn)為，公司對股東的出資財產(chǎn)享有所有權(quán)，股東對公司享有獲得股息和紅利的權(quán)利。社員說認(rèn)為，股權(quán)是股東基于社員資格而享有的權(quán)利。獨(dú)立民事權(quán)利說認(rèn)為，股權(quán)是是股東所享有的以財產(chǎn)為核心的權(quán)利，股權(quán)有兩種權(quán)能，分為自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)具體表現(xiàn)為分配股利的請求權(quán)和分配公司剩余財產(chǎn)的請求權(quán)等等。而共益權(quán)主要表現(xiàn)為管理權(quán)，是股東為自己的利益和為公司的利益而行使的權(quán)能。[1]筆者認(rèn)為，獨(dú)立民事權(quán)利說最為合理。該學(xué)說形象地說明了股權(quán)的財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性的特征。
二、有限責(zé)任公司股權(quán)的可繼承性
關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)能否繼承，主要存在三種觀點(diǎn)：
第一種是對股權(quán)繼承持否定態(tài)度，認(rèn)為有限責(zé)任公司具有較強(qiáng)的人合性質(zhì)，繼承人要成為股東，須經(jīng)其他股東同意；第二種是對股權(quán)繼承持肯定態(tài)度，認(rèn)為從理論上講，繼承人可以按其所繼承的股權(quán)額成為公司股東，為了維護(hù)有限責(zé)任公司和繼承人的利益，法律也應(yīng)允許繼承人取得股東身份；第三種是對股權(quán)繼承持折衷態(tài)度，認(rèn)為繼承人依據(jù)繼承法只能繼承股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利-自益權(quán)，而對非財產(chǎn)性的共益權(quán)則不能繼承。[3]綜上，不難看出關(guān)于股權(quán)可否繼承的爭論主要集中于兩個方面，一個是股權(quán)的自身性質(zhì)，是否可繼承性；一個是有限責(zé)任公司人合之性質(zhì)是否成為股權(quán)繼承的障礙?；诖耍P者即按該種脈絡(luò)進(jìn)行展開，以茲論證股權(quán)的可繼承性。
（一）股權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，且不具專屬性。鑒于前文對股權(quán)性質(zhì)的分析，筆者認(rèn)為有限責(zé)任公司的股權(quán)為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，股權(quán)的身份性并不意味著股權(quán)是身份權(quán)，因為股東成為股東的目的是為了通過公司形式獲取更多的盈余。因此，從最終目的上講股權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)。股權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，且具非專屬性，符合繼承法關(guān)于繼承標(biāo)的的構(gòu)成要件，具有可繼承性。
（二）有限責(zé)任公司的人合性不是股權(quán)繼承的障礙
有限責(zé)任公司的性質(zhì)介于股份有限公司與合伙企業(yè)之間，兼有人合性與資合性。我國《繼承法》第3條規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括（七）公民的其他合法財產(chǎn)。”該法并未做“除外”規(guī)定，由此可見，只要屬于被繼承人的合法財產(chǎn)即為繼承標(biāo)的，股權(quán)本質(zhì)上是一種非專屬性的財產(chǎn)權(quán)，因此，股權(quán)符合繼承標(biāo)的的要件要求。因此股權(quán)具有可繼承性，有限責(zé)任公司的人合性不能成為股權(quán)繼承的障礙。
三、有限責(zé)任公司股權(quán)繼承中存在的問題
（一）《公司法》股權(quán)繼承開始的時間未予明確
《公司法》雖然規(guī)定繼承人可以繼承股東資格從而取得股權(quán)，但是并沒有規(guī)定繼承開始的時間。那么，在這一問題上能否適用《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，即“股權(quán)自被繼承人股東死亡時開始繼承”呢？筆者認(rèn)為是可以的。各個法律之間并不是孤立的，在司法實踐中，在特別法沒有規(guī)定的情況下根據(jù)法律的基本原則找到可以適用的法律規(guī)定以解決現(xiàn)實問題、定紛止?fàn)幨欠晒ぷ髡吡x不容辭的責(zé)任。當(dāng)股東不再具有行使股東權(quán)利的資格，其股東資格所對應(yīng)的股權(quán)處于無人享有的狀態(tài)，如果不賦予繼承人相應(yīng)的權(quán)利，不僅可能對繼承人的合法權(quán)利造成沖擊，而且可能會對其他股東、公司以及債權(quán)人的權(quán)利造成損害。因此，股權(quán)繼承自被繼承人股東死亡時開始符合各方當(dāng)事人的利益需要。
（二）繼承人的范圍過大
根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的范圍包括第一順序的配偶、子女、父母和第二順序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同時我國《公司法》第二十四條規(guī)定“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立”。在一個繼承人股東可能存在多個符合《繼承法》規(guī)定的繼承人的情況下，讓所有的繼承人都繼承股權(quán)進(jìn)入到公司，那么突破《公司法》對有限責(zé)任公司人數(shù)的限制是顯而易見的。
（三）股權(quán)繼承與股東優(yōu)先購買權(quán)的競合
在有限責(zé)任公司人合性制度的約束下，《公司法》在立法時給予了其他股東在股東轉(zhuǎn)讓部分或者全部股權(quán)時的優(yōu)先購買權(quán)。雖然股權(quán)繼承與一般的股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)有一定的區(qū)別，但是如果允許繼承人基于繼承法的規(guī)定當(dāng)然繼承股權(quán)而排除其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，無疑是否定了股權(quán)繼承的實質(zhì)。鑒于有限責(zé)任公司具有較強(qiáng)的封閉性，股權(quán)繼承也應(yīng)當(dāng)以取得其他股東的同意為前提。而股東的優(yōu)先購買權(quán)正是其他股東行使其同意權(quán)的一種表現(xiàn)形式。所以，股權(quán)可以自由繼承的前提之一也是其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。
（四）股權(quán)繼承人的訴訟權(quán)與行使問題
有權(quán)利必有與之對應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)途徑，當(dāng)股權(quán)受到侵犯時《公司法》賦予了股東享有訴訟權(quán)利。但是，《公司法》和《公司登記管理條例》均規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)辦理公司變更登記。也就是說，即使股權(quán)繼承人繼承了股權(quán)，在變更公司登記之前股權(quán)繼承人享有的也只能法定權(quán)利，并未轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利。因此，在這期間如果被繼承股權(quán)受到公司，其他股東或者第三人的侵害的話，必然存在股權(quán)繼承人能否提訟的問題。
四、完善有限責(zé)任公司股權(quán)繼承制度的建議
我國《公司法》雖然對股權(quán)繼承作出了原則性規(guī)定，但仍需要作出更具體的可操作性的規(guī)定。筆者就股權(quán)繼承提出以下建議：
（一）股權(quán)繼承的主體
鑒于有限責(zé)任公司對股東人數(shù)的限制，在股權(quán)繼承這一問題上，首先要明確股權(quán)繼承人的范圍。以在保障繼承人合法權(quán)利的同時最大限度的維護(hù)好有限責(zé)任公司的人合性。筆者認(rèn)為將股權(quán)繼承人的范圍限定在股東的配偶及其直系血親為宜。根據(jù)我國學(xué)者調(diào)查，大多數(shù)被調(diào)查者都希望配偶和子女為第一順序法定繼承人，父母為第二順序法定繼承人。[3]
（二）股權(quán)繼承人的權(quán)利
關(guān)于股權(quán)繼承人享有的權(quán)利的問題，筆者分兩個時間段來討論這個問題。第一時間段從被繼承人股東死亡r至繼承人能否繼承股權(quán)成為有限公司股東止，在這一階段不妨效仿在學(xué)理上構(gòu)建準(zhǔn)股權(quán)制度并在處理股權(quán)繼承糾紛案件的實踐中參照適用。第二時間段從股權(quán)繼承人能否繼承股權(quán)成為有限公司股東開始至股權(quán)繼承問題解決止，在第二時間段內(nèi)，無非會有兩種結(jié)果出現(xiàn)，一是股權(quán)繼承人繼承股權(quán)成為公司股東，那么他將享有按照《公司法》及公司章程規(guī)定賦予的股東權(quán)利，自然沒有進(jìn)行討論的必要；二是股權(quán)繼承人被公司排除在外，無法成為公司的股東。那么按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，如果被繼承人股東的股權(quán)由公司的其他股東全部購買，其合法繼承人只能繼承股權(quán)帶來的收益；如果公司其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，被繼承人股東的股權(quán)可由公司以外的第三人購買。
（三）股權(quán)繼承人訴訟權(quán)利的行使
筆者認(rèn)為，為了更好地保護(hù)股權(quán)繼承人的權(quán)利，可以通過準(zhǔn)股權(quán)制度的設(shè)立，當(dāng)被繼承的股權(quán)受到侵害時，可賦予股權(quán)繼承人能夠以自己的名義提訟的權(quán)利。
有限責(zé)任公司股權(quán)繼承不僅需要明確實體權(quán)利，更重要的是做好程序設(shè)計，從而實現(xiàn)各方利益的平衡，期望理論界和實務(wù)界共同做出努力。
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論文關(guān)鍵詞:瑕疵出資股權(quán)限制自益權(quán)共益權(quán)
論文摘要:瑕疵出資對公司以及其他股東的利益都有很大的損害，但瑕疵出資的股東其股東權(quán)利是否應(yīng)受到限制，我國法律沒有明文規(guī)定。本文擬結(jié)合一實際案例對相關(guān)問題提出一些看法
公司法規(guī)定，繳足出資是股東的法定義務(wù)，不能因為股東之間或股東與其出資設(shè)立的公司之間自行協(xié)商免除或者未經(jīng)法定程序而變更。但瑕疵出資股東其股東權(quán)利是否應(yīng)受到限制，我國法律沒有明文規(guī)定，本文試從一個案例對該問題進(jìn)行分析。
[案例]①
首都國際公司(下稱國際公司)系協(xié)和健康醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司(下稱健康公司)的股東之一。安達(dá)巨鷹公司(下稱安達(dá)公司)系協(xié)和健康的控股股東，其所持股權(quán)系受讓其他原始股東的股權(quán)而來。向安達(dá)公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原健康公司股東未履行出資義務(wù)，安達(dá)公司對此明知。安達(dá)公司受讓股權(quán)后，控制了健康公司，但遲遲不履行對健康公司的出資義務(wù)。而且，在寧波中級法院執(zhí)行的另案中，作為被執(zhí)行人的安達(dá)公司與申請執(zhí)行人浙江某公司達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，擬將其持有的健康的股權(quán)折價抵償給申請執(zhí)行人。國際公司認(rèn)為，安達(dá)公司的行為嚴(yán)重侵害了健康公司的合法權(quán)益。國際公司作為健康公司的股東有權(quán)為健康公司的利益以股東名義對安達(dá)公司提訟，遂以安達(dá)公司為被告、健康公司為第三人向法院提起股東權(quán)確權(quán)賠償糾紛的民事訴訟，訴訟請求有三:I.確認(rèn)安達(dá)公司不享有對健康公司1.65億股股權(quán)的股東權(quán)利;2.安達(dá)公司立即補(bǔ)足對健康公司的出資;3.安達(dá)公司賠償國際公司違約金人民幣3000萬元。
因安達(dá)公司的注冊地在黑龍江省安達(dá)市，故本案由黑龍江高院作一審受理。一審判決后，安達(dá)公司不服，向最高人民法院提起上訴。
〔法院判決〕
黑龍江高院依照公司法的有關(guān)規(guī)定，判決:1.安達(dá)公司于判決生效后十日內(nèi)履行對健康公司1.65億元出資義務(wù):2.安達(dá)公司如不能補(bǔ)足上述出資，則其不享有對健康公司I.65億股的表決權(quán)、利潤分配請求權(quán)及新股認(rèn)購權(quán);3.安達(dá)公司于判決生效后十日內(nèi)按國際公司在健康公司的出資份額向其賠償違約損失。一審判決后，安達(dá)公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理已一于日前駁回上訴，維持原判。
該案在審理的過程中，有兩個問題曾經(jīng)引起過爭論:一、股東瑕疵出資是否具有股東資格?二、股東瑕疵出資其股東權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)受到限制?”股東資格又稱股東地位或股東身份.是公司的投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的前提和基礎(chǔ)”。②新公司法正式確立了授權(quán)資本制度，公司注冊資本可以在公司成立之后的法定期間內(nèi)繳足，尚未出資的人同樣是公司股東。所以，出資只是股東的主要義務(wù)而不是確認(rèn)股東資格的必要條件，違反出資義務(wù)只導(dǎo)致股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任而不直接導(dǎo)致否認(rèn)其股東資格，已經(jīng)成為共識。所以在本案中，安達(dá)公司為健康公司的股東應(yīng)無疑義。本文僅結(jié)合該案討論股東瑕疵出資其股東權(quán)利是否應(yīng)受到限制這一問題。
一、瑕疵出資其股東權(quán)利應(yīng)受限制的原因
新公司法第35條和第43條體現(xiàn)了倡導(dǎo)股東按實際出資分取紅利和行使表決權(quán)的精神。這種立法態(tài)度有利于在公司內(nèi)部的股東之間引入相互監(jiān)督機(jī)制。③但是，新公司法未規(guī)定，瑕疵出資的股東其股權(quán)是否應(yīng)受限制。筆者認(rèn)為出資存在瑕疵的股東具有股東資格，但其股東權(quán)利應(yīng)受限制。原因如下:
首先，取得股東身份并不等于享有股東的全部權(quán)利，權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、利益與風(fēng)險的一致是民商法的重要原則，股東對股東權(quán)利的享有與行使應(yīng)當(dāng)以履行股東義務(wù)為前提。股東的主要義務(wù)就是出資，如果股東不出資，公司承擔(dān)責(zé)任的能力就會有所欠缺。結(jié)合本案安達(dá)公司雖然通過受讓股權(quán)并辦理股東變更登記，已取得健康公司的股東資格，但依照公司法規(guī)定，股東權(quán)利的享有和行使須按其投入公司的資本額大小確定，股東在沒有履行出資義務(wù)的情況下行使股東全部權(quán)利，明顯有違公平的原則，亦損害其他股東利益，應(yīng)對其股東權(quán)利加以限制。如果不對安達(dá)公司的股東權(quán)利加以限制，也就違反了權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、利益與風(fēng)險的一致原則。其次，從原始股權(quán)的取得方式來看，股權(quán)的取得須以出資作為對價。無對價即無權(quán)利，這是民商法中的常識，也是主張限制未出資股東之股權(quán)的法理基礎(chǔ)。如果對不履行出資義務(wù)股東的股東權(quán)利不加限制，比如仍允許其有權(quán)獲得紅利分配的話，無異于鼓勵”無本取利、不勞而獲”，有違誠信等原則，對誠實履行出資義務(wù)的股東也是不公平的。
綜上，股東瑕疵出資應(yīng)對其股東權(quán)利加以限制，但是，如果完全剝奪其股東權(quán)利，又過于苛刻，無異于否認(rèn)其股東地位，而且有可能違反法律。所以，如何限制則是問題的難點(diǎn)。
二.如何限制瑕疵出資股東的股權(quán)行使
對股東股權(quán)行使的限制首先要根據(jù)公司章程以及法律相關(guān)規(guī)定，但在公司章程和法律相關(guān)規(guī)定都空白或不完善的情況下，對瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制范圍應(yīng)從法理上進(jìn)行分析。
股東權(quán)最具價值的分類方法是根據(jù)權(quán)利行使目的的不同，將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)是指，股東為自己從公司獲取財產(chǎn)利益而享有的一系列權(quán)利。共益權(quán)是指，股東直接為公司利益、間接為自己利益而參與公司決策、經(jīng)營、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列權(quán)利。自益權(quán)和共益權(quán)反映了股權(quán)的兩大基本內(nèi)容:獲取經(jīng)濟(jì)收益、參與公司管理。自益權(quán)以獲取經(jīng)濟(jì)收益為內(nèi)容，特別是其中的股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)?！惫衫峙湔埱髾?quán)(利益配當(dāng)請求權(quán))，是指股東基于其公司股東的資格和地位依法享有的請求公司向自己分配股利的權(quán)利”。④正如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣，自益權(quán)主要表現(xiàn)為股東自身的經(jīng)濟(jì)利益，多具財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，共益權(quán)則主要表現(xiàn)為股東對公司經(jīng)營的參與和監(jiān)督，多具管理權(quán)的內(nèi)容。按照我國公司法的規(guī)定股東享有多種權(quán)利，其中表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、查閱公司會議記錄和財務(wù)會計報告權(quán)、制定和修改公司章程等身份性質(zhì)的權(quán)利主要依據(jù)股東資格取得和享有，與實際出資無關(guān)，為共益權(quán)。剩余財產(chǎn)分配權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)，利潤分配請求權(quán)為自益權(quán)。自益權(quán)的對象是由投入的資本(股東出資)直接產(chǎn)生，未履行出資義務(wù)股東的自益權(quán)應(yīng)當(dāng)限制行使。而共益權(quán)與股東身份相聯(lián)系，未出資的人同樣具有股東身份，所以，對于其共益權(quán)一般不應(yīng)限制。甚至有學(xué)者認(rèn)為，共益權(quán)一般都屬于股東固有權(quán)，不應(yīng)被限制和剝奪。
