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關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)
憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。
德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。
(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。超級秘書網(wǎng)：
筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟貿(mào)易需要。
一、我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法
一般認(rèn)為，國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。
在國家及其財產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產(chǎn)豁免這一公認(rèn)的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。
到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。
二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題
（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定
一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認(rèn)，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題。《民通意見》第192條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。
（二）我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定
所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。
識別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權(quán)問題、是程序問題還是實體問題、是實質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應(yīng)該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。
（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定
《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。
（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法
《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。
三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定
當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法
》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。
四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護(hù)和絕產(chǎn)繼承方面
（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。
是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國法律關(guān)于外國人或中國公民之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律無明確規(guī)定。
《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這條規(guī)定既適用于實質(zhì)要件，也適用于形式要件。關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律，《民法通則》無明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國人和外國人在境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，可以推定外國人之間在境外結(jié)婚也適用婚姻締結(jié)地法。對雙方都是中國公民在國外結(jié)婚應(yīng)適用的法律，《民法通則》也無明文規(guī)定，暫時可以參照的是民政部1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴(yán)格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。
（三）我國的立法對涉外監(jiān)護(hù)的法律適用沒有作出明確規(guī)定。
《民通意見》第190條對此所作的規(guī)定是：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。
（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。
《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國的財產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。
五、關(guān)于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面
（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋
根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國際私法所講的“涉外”，即法律關(guān)系的三要素中至少有一個要素與外國聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時雙方當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實發(fā)生在國外，或者爭議標(biāo)的位于國外等，都應(yīng)視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構(gòu)對涉及中國香港、澳門和臺灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。
（二）對仲裁協(xié)議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規(guī)定
決定一項國際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關(guān)重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規(guī)定。實務(wù)中涉外仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當(dāng)事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當(dāng)事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進(jìn)一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。
（三）對仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規(guī)定
當(dāng)事人請求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》中確定，當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當(dāng)事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。
（四）我國法律對外國人在我國的訴權(quán)無明文規(guī)定
當(dāng)今世界各國和相關(guān)的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院的權(quán)利，而且即便沒有國際條約的規(guī)定，根據(jù)國際習(xí)慣，也應(yīng)該給予外國人在內(nèi)國法院的權(quán)利。我國對此無明文規(guī)定，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法，即當(dāng)事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國的法律決定。至于當(dāng)事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應(yīng)由當(dāng)事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事訴訟行為能力，即此時應(yīng)依法院地法。
六、關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面
（一）中國內(nèi)地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達(dá)問題
目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關(guān)域外送達(dá)的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達(dá)成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)查取證的安排》
，并于當(dāng)年9月15日開始生效。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這兩部司法解釋是我國區(qū)際司法協(xié)助領(lǐng)域取得的重大進(jìn)展。
（二）內(nèi)地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題
同送達(dá)問題類似，內(nèi)地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定、1970年海牙《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。
（三）內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無相關(guān)立法
迄今為止，內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進(jìn)展。除了內(nèi)地與臺灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對性的規(guī)定，相關(guān)實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認(rèn)可臺灣地區(qū)的有關(guān)法院民事裁定和臺灣地區(qū)仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決，
所有的中國區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領(lǐng)域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內(nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達(dá)成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關(guān)內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
論文摘要：憲法基本權(quán)利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結(jié)點的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，排除外國法的適用。
一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)
憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念?！?。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)?！敝灰舾蓚€法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。
德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。
(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議 參考 國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發(fā)展 。
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。
一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突
由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴大了管轄權(quán)范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。
（四）協(xié)議管轄原則
基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。
綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。
二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)
司法管轄權(quán)是國家行使司法主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：
（一）立法方面
首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。
其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一起訴提供了便利。
再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。
（二）司法方面
堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。
其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]
此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟。被譽為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟的可能?！?/p>
三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法
《
就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進(jìn)程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。
一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。
隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進(jìn)行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內(nèi)涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強，統(tǒng)一實體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟以及保護(hù)國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際性因素就越強。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強，國際私法的國際法性質(zhì)將會進(jìn)一步加強，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點的數(shù)量、設(shè)立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調(diào)男女平等、保護(hù)消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾瑖H私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時計劃經(jīng)濟要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國更進(jìn)一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強調(diào)保護(hù)弱者，以增強法律適用的適當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)
憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利。基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢?，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)?！敝灰舾蓚€法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。
德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。
(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
論文關(guān)鍵詞:契約隨土地轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān)隨土地轉(zhuǎn)移衡平法上的契約隨土地轉(zhuǎn)移隨土地轉(zhuǎn)移契約的消滅
“約定隨土地轉(zhuǎn)移制度”是美國財產(chǎn)法中設(shè)定在他人土地上權(quán)利的一種重要制度。無論是其起源、發(fā)展過程還是規(guī)則本身都體現(xiàn)著很強烈的美國財產(chǎn)法特色，其制度設(shè)計和安排亦蘊涵了較強的法技術(shù)水平和思想。本文試圖在對該制度進(jìn)行系統(tǒng)探究之后，期冀其中的法理精髓能對我國物權(quán)立法有所助益。
一、約定隨土地轉(zhuǎn)移制度的基本內(nèi)涵
約定隨土地轉(zhuǎn)移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權(quán)益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權(quán)利義務(wù)依附于土地而存在，并隨土地的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負(fù)擔(dān)，還是賦予的權(quán)利或收益，只要符合“約定隨土地轉(zhuǎn)移”的要求和規(guī)定，即使現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人并非作出該約定的當(dāng)事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉(zhuǎn)移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質(zhì)的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當(dāng)濃厚的地役權(quán)特色。而事實上，在英美財產(chǎn)法中該制度在起源與形成上確實與地役權(quán)有著不可分割的關(guān)系。
二、約定隨土地轉(zhuǎn)移制度與地役權(quán)的關(guān)系和異同
盡管地役權(quán)也可以隨土地轉(zhuǎn)移給產(chǎn)權(quán)后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產(chǎn)權(quán)被原從屬地役權(quán)的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)權(quán)后繼人仍需繼續(xù)承擔(dān)該地役權(quán)中的負(fù)擔(dān)義務(wù))，但是從某種程度上說，能創(chuàng)設(shè)地役權(quán)的行為類型畢竟是有限的，法院系統(tǒng)也抑制私主體之間創(chuàng)設(shè)新地役權(quán)，限制太過新穎或是完全私創(chuàng)的限制均不會被法院承認(rèn)為地役權(quán)。這樣一來法院就必須創(chuàng)設(shè)出新的制度來使這些新穎的、自創(chuàng)性的協(xié)議也可以在與特定財產(chǎn)相關(guān)的關(guān)系較遠(yuǎn)的產(chǎn)權(quán)人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉(zhuǎn)移的制度。可見，約定隨土地轉(zhuǎn)移制度的形成與地役權(quán)有著不可分割的聯(lián)系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權(quán)通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉(zhuǎn)移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實本質(zhì)。地役權(quán)法重述①(RestatementofServitudes)中也認(rèn)為地役權(quán)可以通過合同或授予來創(chuàng)設(shè)。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權(quán)做出，也可以由隨土地轉(zhuǎn)移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉(zhuǎn)移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉(zhuǎn)移的約定中的權(quán)利和義務(wù)都是不可能基于實效而產(chǎn)生的，而地役權(quán)無疑可以。
三、負(fù)擔(dān)隨土地轉(zhuǎn)移的要求
約定隨土地轉(zhuǎn)移制度中很多規(guī)定皆是通過給對方的土地利用設(shè)定負(fù)擔(dān)來達(dá)到使自己獲益的目的，而約定的負(fù)擔(dān)要隨土地轉(zhuǎn)移看來似乎是一件對產(chǎn)權(quán)后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統(tǒng)契約法進(jìn)行的最大的挑戰(zhàn)。也因為如此，普通法中設(shè)定了相當(dāng)嚴(yán)格而復(fù)雜的規(guī)則來約束負(fù)擔(dān)隨產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，具體的要求有：
1.約定本身必須有執(zhí)行力。由于隨契約轉(zhuǎn)移的約定畢竟是以契約方式而非產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關(guān)規(guī)定從而不具有執(zhí)行力，那么無論是其中的負(fù)擔(dān)還是獲益都是不可能來約束后繼產(chǎn)權(quán)人的。在約定隨土地轉(zhuǎn)移制度剛出現(xiàn)的時候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個規(guī)定已經(jīng)被廢除，但是在美國大多數(shù)州的司法實踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時出于對禁止反言和實際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉(zhuǎn)移。而約定如果是規(guī)定在地契中的，那么即使產(chǎn)權(quán)受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉(zhuǎn)移的意圖。只有當(dāng)原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉(zhuǎn)移時，法院才會支持該約定有隨土地移轉(zhuǎn)的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時還未存在的事物進(jìn)行某種約定時，約定人必須明示約定內(nèi)容對自己及其轉(zhuǎn)讓人都有效時，該約定才能被認(rèn)為是可以移轉(zhuǎn)的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉(zhuǎn)讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進(jìn)行維護(hù)，由于圍墻在A承諾時并不存在，在Spence''''sCase的規(guī)則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉(zhuǎn)讓人都有效時，該約定才能隨土地移轉(zhuǎn)。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護(hù)，那么約定中任何暗示該約定會約束其產(chǎn)權(quán)后繼人的語言都可使之成為隨土地轉(zhuǎn)移的約定。
3.產(chǎn)權(quán)承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉(zhuǎn)移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉(zhuǎn)移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負(fù)擔(dān)地，將承受預(yù)料之外的負(fù)擔(dān)，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應(yīng)依契約的規(guī)定承受土地上之負(fù)擔(dān)。但依美國的登記法，契約當(dāng)事人訂立土地上之契約必須經(jīng)登記，始發(fā)生對抗第三人的效力。未經(jīng)登記，善意的二次購買人支付了價金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權(quán)而不受契約的拘束承受任何土地上之負(fù)擔(dān)。因此，登記是土地上之約定的權(quán)利義務(wù)于土地有償轉(zhuǎn)讓場合隨土地而轉(zhuǎn)移的重要條件。
4.約定必須和土地利用有關(guān)。只有當(dāng)約定“涉及并關(guān)系到”(touchesandconcerns)到受約土地時，法院才會認(rèn)為該約定對產(chǎn)權(quán)后繼人有執(zhí)行力。目前比較通行的認(rèn)定約定“涉及并關(guān)系到”土地的一個標(biāo)準(zhǔn)是看該約定內(nèi)容的執(zhí)行會否使約定人或受約人與土地有關(guān)的關(guān)系增進(jìn)或減損(比如使所有權(quán)增值或貶值)，但也有法院認(rèn)為這個標(biāo)準(zhǔn)只能使判斷更麻煩。而一個約定通常包含施加負(fù)擔(dān)和賦予權(quán)益兩部分，美國現(xiàn)行法律實踐中，對于負(fù)擔(dān)隨土地的轉(zhuǎn)移，有一種比較自由的觀點認(rèn)為只要約定的負(fù)擔(dān)“涉及并關(guān)系到”土地即可，即使該負(fù)擔(dān)行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統(tǒng)的觀念則認(rèn)為，只有當(dāng)負(fù)擔(dān)行為和受益行為皆“涉及并關(guān)系到”土地時，約定的負(fù)擔(dān)才能發(fā)生移轉(zhuǎn)的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構(gòu)成競爭，大多數(shù)的美國法院會認(rèn)為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數(shù)目，而與他對自己的土地利用無關(guān)，而A的負(fù)擔(dān)因為限制了自己對土地的利用，因而是“涉及并關(guān)系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點下，該負(fù)擔(dān)是可以由A轉(zhuǎn)移給自己的產(chǎn)權(quán)后繼人的；而在后一種較傳統(tǒng)的觀點下，法院則后A承諾的負(fù)擔(dān)行為不能約束其產(chǎn)權(quán)后繼人。
5.對約定的原始締約雙方人的關(guān)系要求。(horizontalprivity橫向產(chǎn)權(quán)關(guān)系要求)對于負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關(guān)系。而稍寬松的觀點則認(rèn)為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權(quán)和從屬地役權(quán)。也有的法院采取一種更自由的觀點，對約定的原始締約雙方人的關(guān)系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時，他們往往認(rèn)為其約定的負(fù)擔(dān)可以移轉(zhuǎn)而不顧?quán)従又g并無對同一塊土地的共同利益的事實。但總的來說，在普通法里，大多數(shù)的美國法院是傾向于在負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時候?qū)s定的原始締約雙方人的關(guān)系做出要求的。
6.對產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)人之間的關(guān)系要求。(verticalprivity縱向產(chǎn)權(quán)關(guān)系要求)普通法中，只有當(dāng)產(chǎn)權(quán)后繼人承繼了原始締約方的全部產(chǎn)權(quán)時，原始約定中的負(fù)擔(dān)才能轉(zhuǎn)移到該產(chǎn)權(quán)后繼人身上。從這個意義上說，約定隨土地轉(zhuǎn)移實際上是約定隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。舉例來說，A把自己的可自由保有產(chǎn)權(quán)讓與了B，并且在地契中包含了一個意圖隨土地轉(zhuǎn)移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據(jù)普通法，C就不受這個約定的束縛，因為他得到的并不是B的完全產(chǎn)權(quán)。
四、受益隨土地轉(zhuǎn)移的要求
由于受益的移轉(zhuǎn)并不會對土地的流轉(zhuǎn)和利用造成什么障礙，因此與負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的嚴(yán)格要求相比，受益的轉(zhuǎn)移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：
1.約定本身須有執(zhí)行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執(zhí)行力，那是其中的負(fù)擔(dān)還是受益都不可能轉(zhuǎn)移給產(chǎn)權(quán)后繼人。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉(zhuǎn)移的意圖。隨土地轉(zhuǎn)移的約定畢竟是依當(dāng)事人意思達(dá)成，所以原始契約中的轉(zhuǎn)移意圖是至關(guān)重要的，無論是負(fù)擔(dān)還是受益，都必須有當(dāng)事人欲使其轉(zhuǎn)移的意圖存在。
3.約定必須和土地利用有關(guān)。與大多數(shù)的法院都要求只有約定中的負(fù)擔(dān)行為和受益行為都與土地利用有關(guān)時才允許負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)不同，對于受益的移轉(zhuǎn)，即使負(fù)擔(dān)行為并不與土地利用有關(guān)，只要受益是有關(guān)土地利益的，就認(rèn)定其可以移轉(zhuǎn)。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負(fù)擔(dān)行為與其自己的土地利用無關(guān)，B的受益也是可以移轉(zhuǎn)的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負(fù)有為B土地上的樹木澆水的義務(wù)，而不管該土地的產(chǎn)權(quán)人是B還是又移轉(zhuǎn)給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負(fù)擔(dān)一般不會轉(zhuǎn)移給E。
五、衡平法上有關(guān)約定隨土地轉(zhuǎn)移的規(guī)定
通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉(zhuǎn)是有很嚴(yán)格的規(guī)定的，很多時候，原始締約方想讓其約定可以隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的意圖會由于缺乏普通法上規(guī)定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產(chǎn)權(quán)關(guān)系的要求(privity)就經(jīng)常否認(rèn)鄰居之間可以作出可隨土地移轉(zhuǎn)的約定，但是這些規(guī)則在司法界仍然存活，有一個很重要的原因就是在判定此類問題時還有另一個可選擇的法律機制：衡平法體系。
早在1848年的時候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產(chǎn)權(quán)受讓人在其地契移轉(zhuǎn)書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關(guān)系②，該約定并不具有移轉(zhuǎn)的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認(rèn)為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當(dāng)?shù)美?，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時破壞原有的合同利益關(guān)系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規(guī)則在約定隨土地轉(zhuǎn)移制度上的補充矯正作用也就此開始。
本論文轉(zhuǎn)載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉(zhuǎn)移的規(guī)則主要有：1.橫向產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產(chǎn)權(quán)橫向關(guān)系的要求不再成為負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業(yè)設(shè)施，A后將其土地轉(zhuǎn)讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負(fù)擔(dān)不能約束C，但在衡平法規(guī)則中，如果相反的決定會產(chǎn)生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面。對負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)中后繼人必須承受完全產(chǎn)權(quán)的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業(yè)設(shè)施，A后將土地租給C，B在衡平法規(guī)定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產(chǎn)權(quán)。3.與土地利用的關(guān)系方面。美國法院在衡平法觀點中一般對負(fù)擔(dān)和受益移轉(zhuǎn)中的受益與土地利用的關(guān)系均不做要求，但是在負(fù)擔(dān)本身與其土地利用無關(guān)時，該負(fù)擔(dān)還是不能移轉(zhuǎn)。4.需要產(chǎn)權(quán)受讓方知道約定的存在。產(chǎn)權(quán)受讓人對附隨土地的約定存在的認(rèn)知是公平的重要體現(xiàn)，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉(zhuǎn)的重要條件。
六、隨土地移轉(zhuǎn)的約定權(quán)利的消滅
隨土地移轉(zhuǎn)的約定的權(quán)利因契約而產(chǎn)生，也可能因契約內(nèi)部或契約以外的以及各種強行法的規(guī)定在原始締約方之間或原始締約方與權(quán)利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強行法規(guī)的規(guī)定。下面分別加以詳述。
源于普通法的終止原因主要有：(1)約定到期(restrictedduration)。如果約定的權(quán)利被明確限制在一個特定期限內(nèi)，比如說二十年或者直到約定被大多數(shù)的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利人所終止、修改或更新，那么約定的到期或條件成就日即為權(quán)利的終止日。而一些相關(guān)的法規(guī)也會對這種權(quán)利的存續(xù)期限做出規(guī)定。(2)解除約定(release)。約定中的利益享有者可以通過取消自己在約定中所享有的利益或者干脆撤消整個約定的方式來終止約定義務(wù)，但是這種約定的解除只能約束該放棄權(quán)利人，其他因約定義務(wù)而受益的人并不受該解除的效力的影響。舉例來說，A地產(chǎn)公司與其一個產(chǎn)權(quán)讓與人B約定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司將其另一塊土地轉(zhuǎn)讓給C，在地契中注明C只能利用該地作住宅用途，不久A公司又明確表示解除地契中對C的限制性約定，這種解除最終只能除去C對A公司的義務(wù)，而仍對B負(fù)有一個隨著A公司的土地移轉(zhuǎn)而來的不作為義務(wù)。(3)土地合并(merger)。當(dāng)受益地和負(fù)擔(dān)地的產(chǎn)權(quán)合并而歸于一個所有者時，基于兩塊土地的利用而簽訂的契約便由于已無意義而當(dāng)然終止。(4)放棄(abandonment)。一個大塊土地的所有人在開始的轉(zhuǎn)讓地契中對讓與土地的利用做出了限制性的規(guī)定，而在其后的地契中卻不再有先前的限制性約定，這種行為有可能被法院認(rèn)為是對起先的土地利用計劃的放棄，從而也當(dāng)然使原先地契中的限制性利用約定作廢。即使該約定一開始是被廣泛地應(yīng)用在所有地契上，且這種作廢亦不被已做出約定的土地受讓人所接受，該約定終止的效力仍不受影響。
