時(shí)間：2023-03-23 15:17:07
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證券糾紛是證券市場發(fā)展的副產(chǎn)品，在新興的證券市場上這一現(xiàn)象尤為突出。問題在于，面對形形的證券糾紛，如何探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率的解決證券糾紛的機(jī)制，是擺在我們面前的一項(xiàng)新課題。我們認(rèn)為，除了通過訴訟或行政的方式來解決證券糾紛外，采用仲裁的方式來解決證券糾紛是一條有效的途徑。
仲裁解決證券糾紛的法律依據(jù)
1994年8月31日頒布的仲裁法關(guān)于平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁的規(guī)定，同樣適用于證券糾紛，因?yàn)樽C券糾紛大量的屬于民事合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛。
同年10月11日，中國證監(jiān)會以（證監(jiān)發(fā)字〖1994〗139號文）了《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知是針對中國證監(jiān)會管轄范圍內(nèi)的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和證券交易所因股票發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決所作出的規(guī)定。通知指出：一、按照《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十九條和八十條的規(guī)定，凡是與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，需要采取仲裁方式解決的，應(yīng)當(dāng)簽訂證券爭議仲裁協(xié)議或者仲裁條款。證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機(jī)構(gòu)簽訂的與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的合同，應(yīng)當(dāng)包括證券爭議仲裁條款。二、中國證監(jiān)會指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會作為解決證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。其他與股票的發(fā)行或者交易引起的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。三、明確了仲裁協(xié)議或者仲裁條款的內(nèi)容：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或者與本合同有關(guān)的一切爭議，如果當(dāng)事人協(xié)商不能解決，應(yīng)當(dāng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，根據(jù)該會仲裁規(guī)則和有關(guān)證券爭議仲裁的特別規(guī)定進(jìn)行仲裁。仲裁的地點(diǎn)在北京，仲裁裁決是終局的，對合同當(dāng)事人具有約束力?！彼摹⒆C券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的非合同爭議，可以依照相關(guān)格式，自愿簽訂仲裁協(xié)議。
1998年12月29日頒布的證券法為規(guī)范證券的發(fā)行和交易行為，以及如何解決證券糾紛填補(bǔ)了法律上的空白。為配合證券法的實(shí)施，最高人民法院還相繼制定和了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件。與此同時(shí)，中國證監(jiān)會在證券法實(shí)施的三年多時(shí)間內(nèi)，先后了280多件規(guī)章和規(guī)范性文件，所有這些都為通過訴訟和仲裁等途徑解決證券糾紛提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。
我們認(rèn)為，隨著證券市場的擴(kuò)容和證券新品種的增加，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因債券、基金的發(fā)行或者交易而引起的爭議同樣可以采用仲裁的方式來解決。此外，上市公司、投資者等與證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)或證券交易所之間的證券合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛也可以適用仲裁的解決方式。
證券糾紛的特點(diǎn)及其新的趨勢
新興的證券市場具有投機(jī)性強(qiáng)、變化大、風(fēng)險(xiǎn)高的特點(diǎn)。雖然證券糾紛主要是民商事的糾紛，具有民商事糾紛的一般特性，但證券糾紛因證券市場固有的特性使其具有自身的特點(diǎn)，一般主要表現(xiàn)為：
一是爭議的標(biāo)的較大。不論是證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因證券（股票、基金、債券）的發(fā)行或交易引起的爭議，還是證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)以及證券交易所與上市公司或投資者之間因證券（股票、債券、基金）等的發(fā)行或者交易引起的爭議，一般爭議的標(biāo)的都比較大。此外，如果是證券民事賠償爭議，涉及投資者、尤其中小投資者的人數(shù)比較多，主要是以集團(tuán)訴訟的形式出現(xiàn)，這在一般的民商事糾紛中是比較特殊的。
二是社會影響面廣。證券糾紛的社會影響面比較廣泛，因?yàn)檫@不僅會涉及到當(dāng)事人之間巨大的經(jīng)濟(jì)利益，而且關(guān)乎社會上眾多投資者的切身利益。例如在證券民事賠償爭議中，一般散戶投資者的抗風(fēng)險(xiǎn)能力相對較弱，糾紛產(chǎn)生后，往往容易演變成過激的群體行為，而受害投資者要求賠償?shù)慕痤~與證券違法行為人實(shí)際償付能力之間又存在較大差距，這種矛盾處理不當(dāng)，將可能導(dǎo)致兩種極端的后果，一種是受害投資者的賠償要求在得不到滿足的情況下，容易觸發(fā)投資者比較過激的情緒和行為，甚至?xí)绊懻麄€(gè)社會的安定；另一種是作為證券違法行為的發(fā)行人、證券公司也有可能在原本不良的財(cái)務(wù)狀況下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面臨破產(chǎn)，從而引發(fā)社會上的連鎖信用風(fēng)波。
三是案件疑難復(fù)雜。由于證券糾紛的爭議標(biāo)的較大，社會影響面廣，加之一些案件的特殊性，以及現(xiàn)有法律制度的滯后性，使得在處理此類案件的程序上和實(shí)體上變得錯(cuò)綜復(fù)雜，從而會導(dǎo)致訴訟制度上的一系列變革。僅以股東訴訟制度為例，在法律上就存在著許多滯后的方面，首先，涉及到擴(kuò)大股東直接訴權(quán)的問題。按照西方公司法的有關(guān)規(guī)定，只要行為結(jié)果與股東利益有關(guān)，就應(yīng)允許股東提訟，這種訴訟既可以是確認(rèn)之訴，亦可以是賠償之訴。這在我國現(xiàn)有公司法中尚不明確。其次，涉及到賦予股東派生訴權(quán)問題。當(dāng)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損害，而公司不予追究時(shí)，凡符合法定條件的股東可以有權(quán)代為公司提訟，這種法律規(guī)定在我國公司法中也不明確。第三，在股東訴訟中還涉及到過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任以及舉證責(zé)任倒
置等問題。由于上述問題在我國現(xiàn)有法律中尚不完備，因此，在實(shí)際處理案件中就存在著不少困難。
四是專業(yè)性較強(qiáng)。處理證券糾紛不僅技術(shù)性、專業(yè)性和政策性很強(qiáng)，而且其所涉及到的法律領(lǐng)域也是相當(dāng)廣泛的。例如在商法范疇中的證券法、信托法、投資基金法等；民法范疇中的民法通則、民事訴訟法、仲裁法等；公法范疇中的刑法、刑事訴訟法和行政訴訟法等，此外，還涉及大量的司法解釋和行業(yè)的規(guī)范性法律文件等。但由于我國立法的相對粗糙和在司法中的經(jīng)驗(yàn)不足，在處理案件過程中對具體法律技術(shù)問題上難以準(zhǔn)確地把握。例如在證券民事賠償案件審理中就遇到了一系列專業(yè)性很強(qiáng)的法律技術(shù)問題，如原告、被告資格的確定，訴訟時(shí)效、損失范圍規(guī)定，賠償金額計(jì)算，舉證責(zé)任，訴訟代表人的選定，償付方式等。因此，辦案人員不僅要有扎實(shí)的法律專業(yè)知識，而且還要具有證券運(yùn)用的專業(yè)知識。
除了證券糾紛的上述特點(diǎn)外，隨著中國加入WTO后對證券業(yè)逐步放開承諾的履行，市場化和國際化后的中國證券市場，不可避免地會出現(xiàn)一些涉外證券糾紛，涉外證券糾紛還具有涉外性和國際性的特點(diǎn)，涉外證券糾紛的出現(xiàn)，對我國的立法、司法和執(zhí)法體系提出了新的更高的要求。按照國際慣例，涉外證券糾紛更多的是采取仲裁的方式處理和解決的，這對我國建立符合國際規(guī)則的解決涉外證券糾紛的爭端機(jī)制也提出了新的更高的要求。
仲裁解決證券糾紛的特點(diǎn)及其基本原則
仲裁是指各方當(dāng)事人自愿將他們之間發(fā)生的爭議交給各方所同意的第三人進(jìn)行審理和裁決，該裁決對各方當(dāng)事人均具有約束力，能最終解決爭議。仲裁同訴訟和行政處理糾紛相比較，既有許多共性的方面，但也有其自身獨(dú)特的特點(diǎn)及基本原則。
（一）仲裁解決糾紛的特點(diǎn)
作為一種解決合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的民間性審理和裁判制度，仲裁既不同于解決同類爭議的司法、行政途徑，也不同于當(dāng)事人自行和解，它具有以下特點(diǎn)：一是自愿性。當(dāng)事人之間的糾紛，是否將其提交仲裁、交與誰仲裁、仲裁庭的組成人員如何產(chǎn)生、仲裁適用何種程序規(guī)則，都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人協(xié)商確定，所以仲裁能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則。二是專業(yè)性。由于仲裁的對象大都是民商事糾紛，常常涉及復(fù)雜的法律和相關(guān)專業(yè)知識，所以，各仲裁機(jī)構(gòu)大都具有分專業(yè)的仲裁員名冊，供當(dāng)事人選定仲裁員。而仲裁員一般都是各行各業(yè)的專家，從而能夠保證仲裁的專業(yè)權(quán)威性。三是靈活性。仲裁的靈活性較大，在程序上不像訴訟那樣嚴(yán)格，程序靈活，很多環(huán)節(jié)可以簡化。四是保密性。仲裁一般以不公開審理為原則，并且各國有關(guān)的仲裁法律和規(guī)則都規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務(wù)，所以當(dāng)事人的商業(yè)秘密不會因仲裁活動(dòng)而泄露，這一點(diǎn)在處理證券糾紛中顯得尤為重要。五是快捷性。由于仲裁實(shí)行一裁終局制，不像訴訟那樣實(shí)行兩審制，有利于當(dāng)事人之間糾紛的迅速解決。六是獨(dú)立性。獨(dú)立性是保證案件處理公正性的前提條件。各國有關(guān)仲裁的法律都規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁機(jī)構(gòu)之間亦無隸屬關(guān)系，仲裁獨(dú)立進(jìn)行，不受任何機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉，甚至仲裁庭審理案件的時(shí)候，也不受仲裁機(jī)構(gòu)的干涉，顯示出最大的獨(dú)立性。
（二）仲裁解決糾紛的基本原則
1.當(dāng)事人意思自治原則。這一原則通常也被稱為當(dāng)事人自愿原則，是仲裁法最基本的原則。是否同意仲裁，仲裁如何進(jìn)行，以及是否接受仲裁員的裁判，均是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)。因此，當(dāng)事人的合意在仲裁中具有舉足輕重的意義。當(dāng)事人一方的單方意愿只能驅(qū)動(dòng)該方當(dāng)事人行事，對仲裁的整體并不具有實(shí)質(zhì)意義。如果當(dāng)事人雙方同意通過仲裁方式解決爭議，并且同意由第三人裁判并受該裁判約束，該協(xié)議一經(jīng)達(dá)成對雙方當(dāng)事人均有約束力，任何一方不得反悔；惟有雙方共同協(xié)議才能以前的協(xié)議，因此，意思自治原則，是仲裁的基矗
2.以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則。仲裁法規(guī)定，仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)、符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。事實(shí)和法律是這一原則不可分割、不可偏廢的兩個(gè)方面。以事實(shí)為根據(jù)，意味著仲裁庭在仲裁
的過程中，必須全面、客觀、深入、細(xì)致地查明案件當(dāng)事人的主體資格，查明案件的全部經(jīng)過、現(xiàn)狀及向仲裁庭提供的證據(jù)；以法律為準(zhǔn)繩，意味著仲裁庭在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，必須收集、理解與案件有關(guān)的法律，并準(zhǔn)確地適用法律，公平合理地確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。強(qiáng)調(diào)這一原則的特殊意義在于，它表明仲裁的方式是依法仲裁。
3.獨(dú)立公正仲裁原則。仲裁法明確規(guī)定，仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。為了保證這一原則的實(shí)施，仲裁法進(jìn)一步明確規(guī)定，仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系，這是實(shí)現(xiàn)獨(dú)立仲裁的組織保證。為了保證公正性，仲裁法和仲裁規(guī)則還就仲裁員的資格條件、仲裁員的回避以及仲裁員的責(zé)任等作了一系列嚴(yán)格規(guī)定，這是實(shí)現(xiàn)獨(dú)立仲裁的程序保證。
4.一裁終局原則。該原則是世界各國普遍接受的仲裁原則，裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向法院，仲裁委員會或者法院不予受理。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向法院申請執(zhí)行，受申請的法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。依照民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)做出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或財(cái)產(chǎn)不在中國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，中國已加入《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（簡稱《紐約公約》），當(dāng)事人可依照《紐約公約》規(guī)定直接向其他有關(guān)締約國申請承認(rèn)和執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決。上述這些規(guī)定，同樣適用于涉外證券糾紛的仲裁承認(rèn)和執(zhí)行。
仲裁解決證券糾紛的價(jià)值目標(biāo)
探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率解決糾紛的機(jī)制
，是我們所要追求的目標(biāo)。在加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)介入證券市場法治管理的同時(shí)，在證券業(yè)中建立相應(yīng)的仲裁或調(diào)解機(jī)制，用仲裁的方式來有效地解決證券糾紛，這兩者之間的價(jià)值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是相吻合的。公正和效益是仲裁的基本價(jià)值目標(biāo)，這在法學(xué)界基本形成了共識。用仲裁的方式解決證券糾紛，除了具有效益、公平兩個(gè)主要價(jià)值目標(biāo)外，在中國證券市場尚處于起步階段的特定歷史條件下，它還能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人的額外價(jià)值目標(biāo)，即能夠?qū)崿F(xiàn)安定的目標(biāo)。
（一）采用仲裁解決證券糾紛的目標(biāo)之一：有利于提高效益
效益原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個(gè)主題。近年來，隨著西方經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)的滲透、融合以及在此基礎(chǔ)上經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的形成，法律效益越來越受到法學(xué)理論界和立法界的重視，以效益作為法律分配權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)逐步從理論構(gòu)想進(jìn)入現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，效益逐漸成為評判某一法律制度優(yōu)劣的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的理論對于研究以仲裁的方式解決證券糾紛的價(jià)值目標(biāo)同樣具有重要的借鑒意義。我們認(rèn)為，從效益的角度出發(fā)，與訴訟或行政手段相比較，采取仲裁的方式解決證券糾紛最能體現(xiàn)“成本最小化”和“效益最大化”的目標(biāo)。首先，用仲裁的方式來解決證券糾紛在程序上是正規(guī)的程序，除了具有程序的可預(yù)見性和可操作性的特點(diǎn)外，仲裁程序還具有靈活性的特點(diǎn)，只要雙方當(dāng)事人同意，很多環(huán)節(jié)可以簡化。此外，由于仲裁實(shí)行一裁終局制，不像訴訟那樣實(shí)行兩審制，有利于當(dāng)事人之間糾紛的迅速解決。其次，用仲裁的方式來解決證券糾紛能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的實(shí)體效益。仲裁裁決與訴訟裁決具有同等的效力，其實(shí)體效益的穩(wěn)定性是不容置疑的。不僅如此，由于各方當(dāng)事人是自愿地將他們之間發(fā)生的爭議交給各方所同意的第三人進(jìn)行審理和裁決，而裁決對各方當(dāng)事人均具有約束力。因此，一般而言，仲裁裁決的履行率要高于法院判決，其實(shí)體效益的穩(wěn)定性要優(yōu)于法院判決。
（二）采用仲裁解決證券糾紛的目標(biāo)之二：有利于確保公平
通過仲裁來達(dá)到程序上和實(shí)體上的公平，應(yīng)該是仲裁解決證券糾紛的另一個(gè)價(jià)值目標(biāo)。
長期以來，在司法實(shí)踐中確實(shí)存在著“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)象，加上現(xiàn)有司法審判機(jī)制獨(dú)立性的不夠等因素，因此，在處理包括證券糾紛在內(nèi)的民商事其它糾紛時(shí)，常常會出現(xiàn)法律與道德、權(quán)力與道義情理、理智與情感有時(shí)并不完全一致，單純根據(jù)法律規(guī)范衡量有時(shí)難以作出合情合理裁決的局面。
同訴訟相比較，采用仲裁來解決證券糾紛可以有效地實(shí)現(xiàn)程序的公平和實(shí)體的公平，這是一種更接近于客觀實(shí)際的公正。其理由如下：
第一，在程序上，基于仲裁的本質(zhì)要求，仲裁員必須給予雙方當(dāng)事人平等的待遇。第二，在實(shí)體上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁機(jī)構(gòu)的民間性、專業(yè)性和準(zhǔn)司法性，決定了在仲裁過程中必須堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)在不違反法律原則的基礎(chǔ)上，力求擺脫僵化的法律教條，本著客觀、公平、公正的原則，盡可能地做出更接近客觀實(shí)際的裁決，避免出現(xiàn)大的社會震蕩和社會系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。第三，仲裁員一般由各行各業(yè)的專家組成，具有豐富的理論知識和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。在立法和司法領(lǐng)域存在諸多滯后于證券市場發(fā)展、不利于及時(shí)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)問題的現(xiàn)實(shí)情況下，就更需要一批有專業(yè)知識和能力的專業(yè)仲裁員。
（三）采用仲裁解決證券糾紛的目標(biāo)之三：有利于維護(hù)安定
探索和構(gòu)建證券市場低成本、高效率解決糾紛的機(jī)制，目的是為了創(chuàng)造一個(gè)健康、有序的證券市場發(fā)展環(huán)境，從而更好地為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。因此，其宗旨就是為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治與國家法律的統(tǒng)一，合乎法律與合乎情理的統(tǒng)一，眼前利益與長遠(yuǎn)利益的統(tǒng)一。
二戰(zhàn)后。日本在美國的指導(dǎo)下實(shí)行了財(cái)政分權(quán)體制。財(cái)政分權(quán)體制的實(shí)施不僅完成了其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展及國家建設(shè)中的預(yù)期目標(biāo)，而且在平衡各地財(cái)力、保證各地方政府職能的履行、行政服務(wù)的提供上發(fā)揮了重要作用。財(cái)政分權(quán)體制下公平目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，主要是通過分權(quán)體制下轉(zhuǎn)移支付制度來實(shí)現(xiàn)的，轉(zhuǎn)移支付制度調(diào)整了地區(qū)間的財(cái)政均等水平，縮小了地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)能力差距，有利地促進(jìn)了公共服務(wù)均等化的實(shí)現(xiàn)，為財(cái)政分權(quán)體制公平目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。近年來財(cái)政分權(quán)改革的不斷推進(jìn)，為進(jìn)行日本財(cái)政分權(quán)體制的公平研究提供了可能。目前，盡管財(cái)政分權(quán)理論發(fā)展已有50多年的歷史，但是有關(guān)財(cái)政分權(quán)公平的研究并不多見，有關(guān)公平的研究多是建立在分權(quán)理論的基礎(chǔ)上。
國外學(xué)術(shù)界關(guān)于日本財(cái)政分權(quán)公平研究的理論文獻(xiàn)并不多見，其大多也立足于轉(zhuǎn)移支付角度。米哈爾吉科通過對日本財(cái)政分權(quán)后政府間財(cái)政關(guān)系進(jìn)行分析指出，日本雖然存在著顯著的縱向財(cái)政不均衡問題，但是轉(zhuǎn)移支付制度很好地糾正了財(cái)政不均衡問題，實(shí)現(xiàn)了財(cái)政均等化舊。特里薩特爾、梅瑞狄斯在對日本財(cái)政體系進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上得出了相似的結(jié)論，一致認(rèn)為，日本的轉(zhuǎn)移支付制度在其財(cái)政均等化的實(shí)現(xiàn)過程中發(fā)揮了重要的作用。日本國內(nèi)對其財(cái)政分權(quán)的探討，主要集中在政府間關(guān)系方面，而從公平方面對其進(jìn)行研究略微少見。日本學(xué)者西川雅史認(rèn)為，在“用腳投票”理論指導(dǎo)下，日本的財(cái)政分權(quán)實(shí)現(xiàn)了各個(gè)地區(qū)公共服務(wù)及公共品提供的均等化。持田信樹(2002)認(rèn)為，日本財(cái)政體制的最大缺點(diǎn)是存在垂直財(cái)政缺口，但轉(zhuǎn)移支付制度很好地彌補(bǔ)了這一缺點(diǎn)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了全國公共品供給的均等化。此外，他還認(rèn)為，均衡體制必須精確，以便很好地執(zhí)行其均衡財(cái)政能力及調(diào)節(jié)支出需求的職能。
二、日本財(cái)政分權(quán)體制下的轉(zhuǎn)移支付制度
日本財(cái)政分權(quán)體制由收入、支出以及轉(zhuǎn)移支付三部分構(gòu)成。由于日本中央和地方稅收收入分配結(jié)構(gòu)是“開”，支出結(jié)構(gòu)接近于“三七開”，因而存在巨大的資金缺口，財(cái)政分權(quán)體制下的轉(zhuǎn)移支付制度填補(bǔ)了這一缺口。其在一定程度上促進(jìn)了各地方經(jīng)濟(jì)及社會事業(yè)的均衡發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了財(cái)政均等化目標(biāo)。日本主要將中央征收的稅作為轉(zhuǎn)移支付資金分配給地方。其轉(zhuǎn)移支付資金由地方交付稅、地方讓與稅、國庫支出金三部分構(gòu)成。地方交付稅以實(shí)現(xiàn)各地方財(cái)政均衡為主要目標(biāo)；它是為消除地方政府財(cái)政能力差距，保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的政府也能維持一定的行政服務(wù)水平，而向某地方支付的一種轉(zhuǎn)移資金；其轉(zhuǎn)移資金的額度可以運(yùn)用法定的標(biāo)準(zhǔn)公式計(jì)算得出，且轉(zhuǎn)移支付資金的使用由地方政府自主決定，中央政府不加以限制或附加條件。地方讓與稅從嚴(yán)格意義上講不具均衡地方財(cái)政的作用，但它充實(shí)某些地方基礎(chǔ)建設(shè)的財(cái)源，對地方財(cái)政同樣具有一定的均衡作用。國庫支出金是中央指定用途，交給地方政府使用的轉(zhuǎn)移支付資金，用于中央和地方共同籌建的事業(yè)，平衡各地方政府財(cái)政能力，確保全國行政服務(wù)統(tǒng)一水平是其轉(zhuǎn)移支付的目標(biāo)。轉(zhuǎn)移支付制度作為日本財(cái)政分權(quán)體制的組成部分之一，為財(cái)政均等化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)為彌補(bǔ)各地方經(jīng)濟(jì)能力的差距，確保各地方政府提供相同的公共服務(wù)水平也發(fā)揮了重要的作用。對財(cái)政分權(quán)進(jìn)行公平性分析，即對轉(zhuǎn)移支付進(jìn)行公平性分析?？疾燹D(zhuǎn)移支付制度在平衡各地方財(cái)政收入、確保全國人均福利水平一致方面所發(fā)揮的作用，就是對轉(zhuǎn)移支付進(jìn)行均等化分析。若地方政府通過轉(zhuǎn)移支付獲得收益后，其財(cái)政收入得到提高，且與其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)能力差距縮小，實(shí)現(xiàn)財(cái)政均等化，則認(rèn)為轉(zhuǎn)移支付制度具有公平性，即財(cái)政分權(quán)體制具有公平性。
三、主要結(jié)論
關(guān)鍵詞:行政自由裁量權(quán);濫用;對策措施
一、行政自由裁量權(quán)的概念
按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利,謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說,行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則,根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力,是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。它有如下二個(gè)特征:
1、行政自由裁量權(quán)相對于一般法定行政權(quán)來說,是一種“自由”的權(quán)力,靈活性大。行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時(shí)何地行為,怎樣行為的廣泛自由。
2、行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的。它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn),有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。
行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象,為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢,對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。面對復(fù)雜的社會關(guān)系,法律法規(guī)不能概括完美,作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此,從立法技術(shù)上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定,作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度,促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí),行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用,對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。
二、行政自由裁量權(quán)的濫用表現(xiàn)
1、裁量行為畸輕畸重
所謂畸輕畸重是指在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規(guī)中都授權(quán)行政機(jī)關(guān)在法定的范圍、幅度內(nèi)有自由選擇的方式。行政機(jī)關(guān)的處罰措施應(yīng)公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一、合理公正。否則,就會出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權(quán)的濫用。
2、對法律法規(guī)作擴(kuò)大或縮小的解釋
在有些法律法規(guī)中,立法彈性較大,意味著行政機(jī)關(guān)適用時(shí)有一定選擇和解釋的自由。行政機(jī)關(guān)在選擇和解釋這些彈性規(guī)定時(shí),必須根據(jù)法律法規(guī)的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標(biāo)準(zhǔn)和原則的規(guī)則。只有這樣,社會才能穩(wěn)定正常,行政相對人對行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的預(yù)測才會有一定的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)。否則,就會形成行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的濫用。
3、自由裁量行為前后不一致
行政機(jī)關(guān)及其工作人員基于法律的規(guī)定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序,在具體行政行為中采取措施時(shí),同樣的措施應(yīng)針對事實(shí)、情節(jié)、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預(yù)測自己的行為結(jié)果。但由于一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出選擇和決定時(shí)從本單位、本地區(qū)的利益出發(fā)以及考慮到某個(gè)人的政治、經(jīng)濟(jì)等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區(qū)別對待,前后不一致。
4、拒絕或者拖延履行職責(zé)
我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中,對履行法定職責(zé)有時(shí)限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護(hù)行為。對于這兩類行為中,法律法規(guī)的時(shí)限規(guī)定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時(shí)履行法定職責(zé)都有自由裁量的權(quán)利。根據(jù)行政管理的效率原則,行政主體應(yīng)及時(shí)行使行政權(quán),履行法定職責(zé)。但在實(shí)踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī),拖延履行法定職責(zé)的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權(quán)的濫用。
三、解決濫用行政自由裁量權(quán)的對策和措施
1、完善程序立法,建立公開、公平、統(tǒng)一的行政程序,促進(jìn)行政行為程序化。
首先應(yīng)確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規(guī)范的程序,對行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開,對涉及相對人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開,使權(quán)力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利。要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款,更應(yīng)如此。
2、建立完善行政監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)(包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)),還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要,繼續(xù)補(bǔ)充、完善;對沒有法定監(jiān)督方式的,要通過立法或制定規(guī)章,以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí),要有對的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施,還要有對監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)?！靶姓种啤敝械谋O(jiān)督,也屬行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督,更多體現(xiàn)在事后的監(jiān)督。在現(xiàn)行的行政監(jiān)督體制中,行政監(jiān)督權(quán)被虛化已十分明顯,如行政機(jī)關(guān)擅自設(shè)定行政程序、不作為等,相對人通過行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督部門申訴效果并不理想;再如每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有錯(cuò)案追究制,真正執(zhí)行錯(cuò)案追究的沒幾例。行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督,總有自己監(jiān)督自己之嫌,在民眾中缺乏權(quán)威性。因此,增強(qiáng)行政監(jiān)督的可操作性,實(shí)行嚴(yán)格的執(zhí)行責(zé)任,樹立監(jiān)督的權(quán)威性,對控制行政自由裁量權(quán)的泛濫,防止執(zhí)行權(quán)的膨脹至關(guān)重要,可以說是改革成敗的關(guān)鍵所在。
3、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè),提高執(zhí)法水平。現(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題,這與我國正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng),有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方,唯我獨(dú)尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員,另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人堅(jiān)決調(diào)出,使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。
4、全面納入司法審查?，F(xiàn)行審判機(jī)關(guān)對行政行為的審查只限于行政行為的合法性,對行政自由裁量權(quán)的司法審查力度不夠。應(yīng)把行政自由裁量權(quán)全面納入司法審查,一則可以增強(qiáng)司法監(jiān)督的力度,二則避免自己監(jiān)督自己之嫌。
5、建立行政嚴(yán)格責(zé)任追究制度。對于那些濫用自由裁量權(quán)的行政權(quán)行使主體,才用嚴(yán)格的責(zé)任追究制度,使其不敢或者迫于畏懼而不敢濫用自由裁量?！半x開了責(zé)任行政的原則,合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ),也失支了判斷合法、合理的意義”,通過對行政機(jī)關(guān)和行政人員雙方的責(zé)任追究,形成既定的成文規(guī)則,從而促進(jìn)其更好地用好權(quán)力。它的形式可以是首長負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制等。
參考文獻(xiàn)
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2楊建順:《論行政裁量與司法審查》.《法商研究》2003年第1期
自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。
根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：
1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。
2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理。”也就是說，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。
3、作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)作出具體行政行為上有自由選擇的余地。
4、對事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。
5、對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。
6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》
第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。
二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式
從以上的分類可以自看出，行政機(jī)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀(jì)某大法官所說：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”（注1）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、對與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”（注2）
根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：
1、。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。是一種目的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、，以實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。人民法院對的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實(shí)具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否。由于是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。
因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見。
2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。
3、拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。
三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。
前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。
因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動(dòng)的主觀隨意性、獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動(dòng)搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心。可見，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。
筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：
（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點(diǎn)。但是，將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁量權(quán)存在的價(jià)值。
四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊
無
論在任何一個(gè)國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。
1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯(cuò)過時(shí)機(jī)，法律、法規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強(qiáng)行政管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對自由裁量權(quán)予以一定的限制。
2、立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機(jī)關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子的重要根源。
值得一提的是，一些資產(chǎn)階級國家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)?，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機(jī)關(guān)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級法學(xué)界正日益得勢。（注4）
五、人民法院對自由裁量權(quán)的司法審查
歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)實(shí)行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：
“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由。”（注6）法律、法規(guī)賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。
《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。
但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進(jìn)行司法監(jiān)督了。
如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。
然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強(qiáng)社會主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實(shí)者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)國家和人民的利益。
六、控制自由裁量權(quán)的對策
為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對策：
1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)（包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。
2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國務(wù)院1987年4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：
“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法規(guī)的同時(shí)或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。
【關(guān)鍵詞】財(cái)政分權(quán) 中央財(cái)政 地方政府
一、概論
傳統(tǒng)的財(cái)政分權(quán)理論以蒂伯特1956年發(fā)表的《地方支出的純理論》為標(biāo)志，然后馬斯格雷夫、奧茨等經(jīng)濟(jì)學(xué)家對此作出補(bǔ)充和發(fā)展。傳統(tǒng)財(cái)政分權(quán)理論對財(cái)政分權(quán)的合理性、必要性給出了一定的解釋和說明，其研究的一個(gè)基本問題是如何將各項(xiàng)財(cái)政職能及相應(yīng)的財(cái)政工具在各級政府之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆峙?，核心觀點(diǎn)認(rèn)為：如果將資源配置的權(quán)力更多地向地方政府傾斜，那么通過地方政府間的競爭，能夠使地方政府更好地反映納稅人的偏好，從而加強(qiáng)對政府行為的預(yù)算約束，相當(dāng)程度上改變中央政府在財(cái)政政策中存在的不代表地方公民意見的狀態(tài)。
（一）蒂伯特的用腳投票理論
蒂伯特從公共品入手，假定居民可以自由流動(dòng)，具有相同偏好和收入水平的居民會自動(dòng)聚集到某一地方政府周圍，居民的流動(dòng)性會帶來政府間的競爭，一旦政府不能滿足其要求，那么居民可以“用腳投票”遷移到自己滿意的地區(qū)，結(jié)果地方政府要吸引選民，就必須按選民的要求供給公共品，從而可以達(dá)到帕累托效率。
（二）馬斯格雷夫的分權(quán)思想
馬斯格雷夫認(rèn)為：宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與收入再分配職能應(yīng)由中央負(fù)責(zé)，因?yàn)榈胤秸畬暧^經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定實(shí)施控制缺乏充足的財(cái)力，另外經(jīng)濟(jì)主體的流動(dòng)性也使地方政府難以進(jìn)行再分配；而資源配置政策則應(yīng)根據(jù)各地居民的偏好不同而有所差別，在這方面地方政府比中央政府更適合，更有利于經(jīng)濟(jì)效率的提高和社會福利水平的改進(jìn)。他還指出在公共品供給效率和分配的公正性實(shí)現(xiàn)方面，中央政府和地方政府間必要的分權(quán)是可行的，這種分權(quán)可以通過稅種在各級政府間的分配固定下來，從而賦予地方政府相對獨(dú)立的權(quán)力。
（三）奧茨的分權(quán)定理
奧茨在《財(cái)政聯(lián)邦主義》一書中，通過一系列假定提出了分散化提供公共品的比較優(yōu)勢，即奧茨“分權(quán)定理”：對某種公共品來說，如果對其消費(fèi)涉及全部地域的所有人口的子集，并且關(guān)于該公共品的單位供給成本對中央政府和地方政府都相同，那么讓地方政府將一個(gè)帕累托有效的產(chǎn)出量提供給他們各自的選民則總是要比中央政府向全體選民提供的任何特定的且一致的產(chǎn)出量有效率得多。因?yàn)榕c中央政府相比，地方政府更了解自己的公眾，更了解其所管轄區(qū)選民的效用與需求。也就是說，由下級政府提供公共產(chǎn)品效率會更高。
除上述理論外，有關(guān)傳統(tǒng)財(cái)政分權(quán)理論的解釋，還有斯蒂格勒的“菜單”理論、特里西的偏好誤差理論以及布坎南的分權(quán)俱樂部理論。
二、財(cái)政分權(quán)理論的最新發(fā)展
從世界范圍來看，分權(quán)已成為了一種大趨勢， 隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)財(cái)政分權(quán)的理論已不僅僅局限在財(cái)政領(lǐng)域，而是更多的關(guān)注其對其他的社會、經(jīng)濟(jì)問題的相關(guān)研究。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）實(shí)驗(yàn)聯(lián)邦主義和制度創(chuàng)新
奧茨指出：在不完全信息下，地方政府通過邊做邊學(xué)，可以從解決社會、經(jīng)濟(jì)問題的各種實(shí)驗(yàn)中得到潛在的利益，由于地方政府對當(dāng)?shù)鼐用竦钠煤唾Y源條件更了解，在財(cái)政分權(quán)下，地方政府就有可能找到與地方相適應(yīng)的制度安排，其中蘊(yùn)含的制度知識還可能通過地方政府之間的競爭而擴(kuò)散出去，從而間接地促進(jìn)其他地方的制度創(chuàng)新。這樣通過地方之間開展的各種制度創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)，最終促進(jìn)了公共政策制定上的進(jìn)步。這也就是許多國家將原本由中央掌握的社會保障方面的權(quán)利下放地方，進(jìn)行福利改革的原因之一。但就目前來說，有關(guān)實(shí)驗(yàn)聯(lián)邦主義的理論還比較缺乏，難以指導(dǎo)實(shí)證研究。
（二）財(cái)政分權(quán)與腐敗
財(cái)政對這個(gè)問題爭議的焦點(diǎn)在于兩者具有怎樣的相關(guān)關(guān)系，有兩種觀點(diǎn)并存的截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為財(cái)政分權(quán)導(dǎo)致了地方政府腐敗的增加，認(rèn)為地方政府的腐敗變得越來越普遍，是因?yàn)橛懈嗟臋C(jī)會和更大的地方利益的壓力，地方政府具有更大的權(quán)威和更少的障礙。Tanzi認(rèn)為地方政府同居民的接近使地方政府更容易受到尋租行為的沖擊，特別是在發(fā)展中國家。Prud.homme，Tanzi、Roseackerman和Carbonara認(rèn)為在發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)軌國家，財(cái)政分權(quán)增加了官員尋租行為的可能性。Trisman認(rèn)為聯(lián)邦政府比單一政府更腐敗，可歸結(jié)為三個(gè)因素：聯(lián)邦政府比單一政府更大；存在兩院制的議會。Buennan和Buchanan就強(qiáng)調(diào)政府間競爭會降低政府官員在提供公共服務(wù)過程中尋租的能力。
（三）財(cái)政分權(quán)與經(jīng)濟(jì)增長
關(guān)于財(cái)政分權(quán)究竟是促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長還是妨礙了經(jīng)濟(jì)增長，在學(xué)術(shù)界無法達(dá)成一致意見。有些作者持肯定態(tài)度，如Lin and Liu認(rèn)為，財(cái)政分權(quán)通過改善中國的資源配置效率，從而與中國的總體經(jīng)濟(jì)增長率存在正相關(guān)關(guān)系。Davoodi and Zou（1998）指出，財(cái)政分權(quán)在欠發(fā)達(dá)國家是個(gè)影響經(jīng)濟(jì)增長的負(fù)面因素，在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)中關(guān)系則并不明確，但如以稅收份額作為財(cái)政分權(quán)程度的度量，其與經(jīng)濟(jì)增長之間存在弱的負(fù)相關(guān)性。Zhang and Zou（2001）發(fā)現(xiàn)，盡管中國的財(cái)政分權(quán)對各省的經(jīng)濟(jì)增長有阻礙作用，印度的財(cái)政分權(quán)卻促進(jìn)了地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長與發(fā)展，以及各國內(nèi)部市場化程度的提高，都要求更加靈活和具有創(chuàng)新精神的政府體制與之相適應(yīng)。
三、對我國財(cái)政分權(quán)體制改革的啟示
由于財(cái)政分權(quán)所帶來的影響是多方面的，所以單純地說絕對的分權(quán)或是絕對的集權(quán)體制都是不科學(xué)的，由于當(dāng)前各級政府間職能尚未理順，財(cái)政缺位、越位和錯(cuò)位的現(xiàn)象普遍存在的情況下，我國財(cái)政分權(quán)過程中應(yīng)當(dāng)注意的是：
（一）適度分權(quán)
中央政府應(yīng)逐步建立各級政府間的有效協(xié)調(diào)機(jī)制，也就是建立政府間合理規(guī)模的公平補(bǔ)償機(jī)制；確保中央政府具有提供純公共品和進(jìn)行宏觀調(diào)控所需充足資源前提下，應(yīng)不斷弱化上級政府行政命令干預(yù)，逐步增大地方政府在中央的代表性。
關(guān)鍵詞行政自由裁量權(quán)不合理表現(xiàn)司法控制思路縷析
1行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵界定
行政自由裁量權(quán)是行政法學(xué)理論研究的重要課題,學(xué)術(shù)界對其界定也是眾說紛紜,如英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！钡聡姓▽W(xué)者哈特穆特·毛雷爾認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實(shí)要件只設(shè)定一種法律后果，而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。”王名揚(yáng)指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取某種行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！辈贿^，可以得出，與羈束性行政行為相比,自由裁量行為更容易被濫用。因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都很容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”所以,對于行政主體而言,行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)外受不得超越裁量權(quán)限的限制,內(nèi)受該法定目的與權(quán)力不得濫用原則的拘束。但是,屢見不鮮的濫用行政自由裁量權(quán)和超越行政自由裁量權(quán)的現(xiàn)象,不斷消彌著我們對行政主體自我控制機(jī)制的信念,要控制行政自由裁量權(quán)就更多地轉(zhuǎn)向依靠有效的司法審查機(jī)制上。
2行政自由裁量權(quán)不合理的表現(xiàn)形式
2.1自由裁量行為前后不一致
行政機(jī)關(guān)及其工作人員基于法律的規(guī)定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序,采取措施時(shí),其同樣的措施應(yīng)針對事實(shí)、情節(jié)以及后果相似的行為,是管理相對人能夠預(yù)知自己行為的后果,同時(shí)也表現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的公正行政。由于行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出選擇和決定時(shí)考慮本單位、本地區(qū)的利益以及考慮到某個(gè)人的政治、經(jīng)濟(jì)等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區(qū)別對待,前后不一致。
2.2法律法規(guī)或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)作擴(kuò)大或縮小的解釋
在有些法律法規(guī)中,立法彈性較大,意味著行政機(jī)關(guān)適用時(shí)有一定選擇和解釋的自由。行政機(jī)關(guān)在選擇和解釋這些彈性規(guī)定時(shí),必須根據(jù)法律法規(guī)的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標(biāo)準(zhǔn)和原則的規(guī)則。只有這樣,社會才能穩(wěn)定正常,行政管理相對人對行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的預(yù)測才會有一定的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)。否則,就會形成行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的濫用。
2.3裁量行為畸輕畸重
所謂畸輕畸重是指在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規(guī)中都授權(quán)行政機(jī)關(guān)在法定的范圍、幅度和數(shù)量內(nèi)有自由選擇的方式。行政機(jī)關(guān)的處罰措施應(yīng)公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一、合理公正。否則,就會出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權(quán)的濫用。
2.4拒絕或者拖延履行職責(zé)
保護(hù)公民、法人或者其他組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他合法權(quán)益是行政機(jī)關(guān)的職責(zé),法律法規(guī)通常有一定時(shí)限的要求。而對行政相對人來說,要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)則是一種權(quán)利,由于權(quán)利的行使而沒有行政機(jī)關(guān)職責(zé)的保護(hù),特殊情況下將會給相對人個(gè)人或國家和社會利益造成不可彌補(bǔ)的損失。因此,行政機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)相對人的具體情況或法律規(guī)定的時(shí)限積極地履行法定職責(zé)。否則,因其失職會形成對自由裁量權(quán)的濫用。
3對自由裁量權(quán)實(shí)施法律控制的基本思路
3.1完善和健全行政立法，從法律源頭上加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制
首先，要在立法上對行政自由裁量權(quán)行使的條件、運(yùn)用的范圍、裁決的幅度、事實(shí)要件的確定標(biāo)準(zhǔn)等做出準(zhǔn)確、科學(xué)的規(guī)定，以便于具體操作起來能夠適度把握，盡量做到明確、具體，以減少主觀隨意性。尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。其次，應(yīng)注重行政法律、法規(guī)的解釋，以彌補(bǔ)法律法規(guī)的缺漏。再次，應(yīng)加強(qiáng)制度建設(shè)，對行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行必要的制度規(guī)范，以達(dá)到保證自由裁量權(quán)的行使符合法的授權(quán)目的。在現(xiàn)階段，以下制度宜盡快建立起來：①指明事實(shí)依據(jù)的制度。即行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須對做出決定的事實(shí)依據(jù)給予具體說明。這是防止行政主體超越職權(quán)范圍，督促行政主體慎重使用自由裁量權(quán)的有效辦法。②說明理由的制度。這是指行政主體利用自由裁量權(quán)做出決定時(shí)，必須說明做出該決定的具體原因及政策依據(jù)，尤其是對當(dāng)事人的利益有較大影響的行政行為，當(dāng)事人有權(quán)要求行政主體對其決定說明理由，從而有效抑制行政主體行使自由裁量權(quán)的任意性。③權(quán)力與利益相分離的制度。權(quán)力一旦與利益掛鉤則必然導(dǎo)致執(zhí)法的不公，所以，必須對權(quán)力與利益進(jìn)行必要的分離，并使之制度化。只有如此，執(zhí)法部門才能公正、無私地進(jìn)行執(zhí)法。
3.2強(qiáng)化各類監(jiān)督主體的功能，完善監(jiān)督制約機(jī)制，將行政自由裁量行為置于法律、法規(guī)的約束之下
從行政主體的外部看，主要有權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督等等。在眾多的監(jiān)督中，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督最具有權(quán)威性。應(yīng)該在權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部建立專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以擔(dān)負(fù)起日常監(jiān)督工作的任務(wù)，以提高權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度；制定監(jiān)督法規(guī)，把權(quán)力機(jī)關(guān)所具有的監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步程序化、法律化，以確保監(jiān)督工作有法可依；加強(qiáng)權(quán)力機(jī)關(guān)的質(zhì)詢權(quán)、評議權(quán)、罷免權(quán)等的落實(shí)，以提高監(jiān)督質(zhì)量和效果。司法機(jī)關(guān)監(jiān)督要合理劃分司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限，保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立地對行政執(zhí)法過程中的犯罪行為進(jìn)行審理判決。輿論監(jiān)督當(dāng)前很有必要盡快出臺新聞監(jiān)督方面的法律，依法保障新聞輿論的調(diào)查、報(bào)道和批評的權(quán)利，明確新聞工作者的義務(wù)和責(zé)任，使其更好地依法履行監(jiān)督職責(zé)。在我國行政監(jiān)督體系中，群眾監(jiān)督是基礎(chǔ)和力量的源泉，為了使群眾監(jiān)督的功能得到充分發(fā)揮，需要強(qiáng)化群眾監(jiān)督的法律保障，通過立法明確群眾監(jiān)督的權(quán)限和程序，使之能夠依法行使監(jiān)督權(quán)；另外，“還要完善群眾舉報(bào)的體系和網(wǎng)絡(luò)，健全舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)反饋機(jī)制，以便從制度上保證言路暢通，舉報(bào)有門，保護(hù)舉報(bào)者的合法權(quán)益?！痹诟愫猛獠勘O(jiān)督的同時(shí)，還要加強(qiáng)和完善行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制。各地區(qū)、各部門一定要采取得力措施使監(jiān)察、審計(jì)、財(cái)政等各種內(nèi)部監(jiān)督制度有效地運(yùn)作起來，及時(shí)糾正和嚴(yán)肅查處違法違紀(jì)行為和自由裁量中的不正當(dāng)行為。當(dāng)前，尤其需要抓好行政復(fù)議法的貫徹落實(shí)。充分發(fā)揮行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的作用，對保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障行政主體依法行政自由裁量僅，加強(qiáng)廉政建設(shè)，密切政府與人民群眾的關(guān)系，提高行政機(jī)關(guān)的工作質(zhì)量，均具有重要意義。
3.3健全行政程序法，保障相對人的合法權(quán)利
行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行態(tài)勢表明，行政自由裁量權(quán)出現(xiàn)負(fù)效應(yīng)是因?yàn)樗哪嫦蜻\(yùn)行或越軌運(yùn)行，即不按預(yù)先設(shè)置的方式、方法、步驟運(yùn)行。從這個(gè)角度講，“行政程序是為行政權(quán)力運(yùn)行設(shè)置的一種安全裝置?！薄俺绦虻膶?shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置是為了限制恣意、專斷和（任意）裁量?！边@些都表明了行政程序在制約行政權(quán)，保障民主自由，防止專斷中的重要作用。行政程序是規(guī)范行政自由裁量權(quán)的一種重要手段。行政程序一旦設(shè)定并法律化后，一方面作為行政自由裁量權(quán)的享有者、行使者的行政主體在選擇行為方式、方法及步驟時(shí)必須遵循程序之規(guī)定，即按行政程序規(guī)定的方式、方法和步驟去作為，否則就要承擔(dān)違反程序之法律責(zé)任。另一方面，作為權(quán)利客體的行政相對人，有權(quán)要求行政主體按法定之程序順序行為，從而從反方向督促行政主體合理行使自由裁員權(quán)。使行政相對人既懂得以實(shí)體規(guī)則保護(hù)自己的合法權(quán)益，又學(xué)會運(yùn)用程序規(guī)則不使自己的權(quán)利被侵犯、義務(wù)不被加重，在我們這樣一個(gè)重實(shí)體輕程序傳統(tǒng)的國家有著重要意義。所以，不斷健全我國的調(diào)查制度、回避制度、聽證制度、告知制度、信息公開制度、時(shí)效等制度，有利于制約行政權(quán)，保障民主自由，防止行政專斷，以保護(hù)相對人的合法權(quán)利。
3.4注重執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)
執(zhí)法人員素質(zhì)的高低，直接關(guān)系到自由裁量的準(zhǔn)確度，關(guān)系到法律的尊嚴(yán)和命運(yùn)。我們要把加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)作為改善執(zhí)法狀況的重要環(huán)節(jié)常抓不懈，促使執(zhí)法人員的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)有實(shí)質(zhì)性的提高。為此，一要加強(qiáng)對執(zhí)法人員的政治思想教育，突出抓好引導(dǎo)執(zhí)法人員樹立公仆觀和服務(wù)觀。二要推行執(zhí)法人員任職資格考試制度，只有考試合格者才能進(jìn)入行政執(zhí)法機(jī)關(guān)任職，切實(shí)保證執(zhí)法人員具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)。三要加強(qiáng)對執(zhí)法人員的培訓(xùn)，要針對不同的對象，進(jìn)行多層次、多方式的培訓(xùn)，使執(zhí)法人員熟練掌握與自己工作密切相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章，為履行好自己的職責(zé)，奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。四要推行競爭上崗制度，以此來增強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍的活力和執(zhí)法人員的能力，提高執(zhí)法水平，做到公正執(zhí)法。綜合上述,行政自由裁量權(quán)范圍的擴(kuò)展是社會發(fā)展的必然趨勢,然而,這種趨勢也不可避免地帶來侵犯公民合法權(quán)益的機(jī)會增多。通過法律的有效控制裁量權(quán)的“自由”空間,將行政自由裁量權(quán)限定在既合法又合理的范圍以內(nèi),是實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)的重要條件之一。
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關(guān)鍵詞：行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查
一、行政復(fù)議
我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問題，那么就不得不對行政復(fù)議做一個(gè)簡單的闡述，以期望對行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。
在姜明安老師書中對行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一?！?/p>
行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：
1．行政復(fù)議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專門為解決行政爭議而設(shè)置的一種制度。
2.行政復(fù)議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國行政復(fù)議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。
3.行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過審查雙方提交的書面證據(jù)材料，認(rèn)定案件的事實(shí)，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書面審查的目的，在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。
行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑，它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制，行政復(fù)議制度為世界各國、各地區(qū)所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟(jì)制度（包括善意救濟(jì)和層級救濟(jì)）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。
二、行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用
按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對于一般法定行政權(quán)來說，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。
行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。面對復(fù)雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。
談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀(jì)，西方國家大多數(shù)依照亞當(dāng)•斯密在《國富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實(shí)行自由放任政策，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場這只“看不見的手”進(jìn)行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域，擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制；(2)調(diào)控國內(nèi)國際貿(mào)易、管理國內(nèi)國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險(xiǎn)；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；(6)保護(hù)、開發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)等等。行政權(quán)的擴(kuò)張，使社會經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，但也帶來了一系列的問題。
根據(jù)對行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問題：
1.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對的是行政爭議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭議，因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn)，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。
2.行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定”,這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對被申請的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查，但是在實(shí)踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個(gè)相對具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！笔聦?shí)上絕大多數(shù)都采用了書面審查的辦法，是否進(jìn)行調(diào)查、聽取各方意見也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定，隨意性極大。
3.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會受到來自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可，因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過程中有違法違紀(jì)的行為，就會被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí)，是會考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。三、對行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考
（一）來自行政自我拘束原則的影響
所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專業(yè)的問題，讓法院來對這些領(lǐng)域的專業(yè)知識進(jìn)行評價(jià)肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出，特別是在一些專業(yè)知識很強(qiáng)的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制，減少復(fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。
（二）對行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督
在大多數(shù)情況下，當(dāng)相對人沒有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論,有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請行政復(fù)議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度，完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對行政相對人的法律救濟(jì)權(quán)和對行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為，從法理學(xué)的角度說存在即為合理，任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性，既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對將行政復(fù)議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒有預(yù)設(shè)相對較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國的司法改革進(jìn)程，逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。
（三）完善行政責(zé)任制度，加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專業(yè)化、獨(dú)立性
我國的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定，目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實(shí)，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng)，在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復(fù)議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來加以完善。針對復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問題，學(xué)生認(rèn)為絕對的獨(dú)立是不存在的，復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復(fù)議申請人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問題，這涉及到財(cái)政稅收方面的專業(yè)性問題，切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門論證，最終的目標(biāo)是能夠保證全國的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障，可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān),達(dá)到精簡高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對復(fù)議機(jī)關(guān)人員專業(yè)化的問題，很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。
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