時間：2023-03-23 15:18:11
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[論文關鍵詞]案例教學；“診所式”教學；多元化教學方式
民商法學是一門實踐性很強的法學學科，其對案例教學是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)駞^(qū)別等等，都需要結合實際案例進行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學的實際效果來看，其實質價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學中如何更好地應用案例教學是一個值得深思的問題，我們應在既有經驗的基礎上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教學的實質價值
（一）案例教學的引進——對傳統(tǒng)教學的批判
1.傳統(tǒng)課堂教學的弊端
中國學生從踏入學校的那一刻開始至學生生涯結束，其接受的是以老師為主導的講授式教學，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學術觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應付考試，而不能帶給學生一種將理論與實踐、動腦與動手相結合的能力。
2.我國傳統(tǒng)法學教學的不足
我國傳統(tǒng)教學的不足在于其教授的學生多數難以應對千變萬化的社會。特別是在法學教學方面，對于學習民商法學的學生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經驗上總結出來的，不像現(xiàn)實世界內容豐富，不斷變化發(fā)展。
3.國外案例教學的價值
案例教學在世界上被廣泛的應用，但是各國的案例教學的具體一些細節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學又稱蘇格拉底式教學，即由學生總結案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導學生層層思考。而在德國，其練習課即相當于案例教學，由高級助教或者教授助手主持，由學生用學到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結。雖然各國案例教學的細節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學，案例教學這種新型的教學，即從設問引導分析的法學思維方式的訓練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學所缺乏的即為案例教學的價值，亦即問題導向的開放式、發(fā)散思維基礎上的總結歸納和問題解決試案的提出。
（二）案例教學的價值——理論與實踐的結合
1.教學目標——理論+實踐
哈佛商學院曾把案例教學界定為“這是一種教師和學生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學生在進行閱讀、研究、討論的基礎上，通過教師的引導進行全班討論?！薄督逃笤~典》認為“案例教學是高等學校在社會科學某些科類的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業(yè)技能、知識和能力”。國內有學者認為，“所謂案例教學是教育者根據一定的教育目的，以案例為基本教學材料，將學習者引入教學實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學習者面對復雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學方式的總和，它不僅強調教師的教，更強調學生的學，要求教師和學生的角色都要有相當大程度的轉變。”
2.教學開展方式——教師+學生情景互動
法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學就是讓學生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結合起來。在案例教學中學生為主導，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結，從不同角度分析案例，充分地調動學生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學生進入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結束時做一個總結，評價學生們的觀點。可見案例教學是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學就會出現(xiàn)大量的問題。
二、問題透析——民商法案例教學與現(xiàn)實的沖撞
在我國實際的民商法學案例教學中，案例教學體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。
（一）民商法學案例教學的目標價值問題
在我國，案例教學是對傳統(tǒng)教學批判和對國外教學經驗借鑒的產物。然而我國對引進來的案例教學的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認識到案例教學給法學教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學方式。只是為了更好地說明所講內容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學的確有利于學生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學的價值定位。民商法學案例教學要達到的目的，是使學生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預期達到一種對話式的教學，以學生為主導，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學目標，多方位多角度地培養(yǎng)學生，從學術研究、課堂教學、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學生進行有針對性地培養(yǎng)。
（二）案例教學的選材問題
案例教學，其首先考慮的應該是案例。
1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學生的積極性，又能很好地說明課堂所學的理論知識，這在案例教學中是一個至關重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。
2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學中，大多數案例來源于教課書，它們大部分是作者根據自己的思考和設計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學生來說，又是一個固定版本，學生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結果，這在無形中固定了學生的思路，使學生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學生思維。
（三）案例教學的教學方法問題
案例教學要求學生在課前做大量的準備，包括根據教師選擇的案例，查找相關資料，分析和總結案例。它一定程度上有助于開拓學生的思維，培養(yǎng)學生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學仍然是書面式的教學，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變萬化的現(xiàn)實社會，復雜多樣的法律關系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學生，在案例教學的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學中，學生們只是在課下反復地模擬排練進而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應用了案例教學法，但是我們必須承認的一點是，案例教學只是情景創(chuàng)設，紙上談兵對學生來說依然是無實戰(zhàn)的教學方式。
三、出路探尋——多元化教學方式的探思
在我國，案例教學本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學案例教學的出路時，我們一方面應極大地發(fā)揮案例教學的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應用型、復合型、實踐性”的卓越法律人才。
（一）“診所式”教學方法的引入
“診所式”教學方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式進行教學，強調教師要創(chuàng)造條件，讓學生在教師的指導下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學生的責任心和提高職業(yè)道德水準。筆者預期將“診所式”教學作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學歸屬于傳授“書本上的法律”的教學方式，即是通過情景創(chuàng)設讓學生學習理論與實踐知識，而將“診所式”教學作為案例教學的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學方式。
在高校中，開設“診所式”教學課程，可以從以下幾個方面進行。
1.與法律援救中心合作，高校可以將經過案例學習的大三大四或者研二的學生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學生真正地作為法律人，可以親身接待當事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學生將由法律事務經驗豐富的法律工作者帶領學習。
2.高校自己成立弱者權利保護中心或者義務法律事務所。如武漢大學成立的“武漢大學社會弱者權利保護中心”，在該中心服務的學生，在教師的指導下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權益。學生親身接待咨詢，回復信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。
3.與知名公司企業(yè)合作開展實習基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務部門實習中學生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。
這些課程使學生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學生實踐能力，對學生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學中，學生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償地幫助社會困難群體，并可能經常看到社會上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責任感。
（二）民商法學案例教學的重構
對民商法學案例教學法預期的目標是，訓練學生法律思維方法，教授學生法律內容，更注重教會學生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。
1.對教師的要求
運用案例教學實施對學生的能力培養(yǎng)， 教師要相應地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學中的“主講人”到“組織引導者”這一角色的轉變。案例教學法對教師的素質要求很高，教師在案例教學中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務層層設問、啟發(fā)思維總結歸納等幾項明確的任務，每一項都不容忽視。
（1）對于教授法學課程的教師來說，其可以按照課時，將本學期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統(tǒng)的教授。按照相關專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學生預習準備，并應有硬性的要求，如要求每個學生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。
（2）在課堂中，教師應將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導作用，可以提前將學生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預習思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關此問題的前沿觀點介紹。
2.對學生的要求
案例教學其價值最終體現(xiàn)來源學生對其參與的的積極性。因此案例教學對學生的要求很高。
（1）課前預習，學生要閱讀上文中教師交給的相關資料，然而學生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。
（2）對于在課堂中，學生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學生課上發(fā)言的積極性，除了從學生興趣入手外，應該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學生成績的主要評定標準，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學一定的動力。
（三）構建多元化教學方法的幾點問題
1.引入“診所式”教學出現(xiàn)的問題。
“診所式”教學，是實踐教學的重要來源。但在實行“診所式”教學時不可避免要考慮以下幾個問題。
（1）教育經費問題。在“診所式”教學的基地，學生開展的是義務法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經費來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學的學校，解決經費的來源除了學校自己撥款，主要是與國際學校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學時，除了以上兩種方式，國家應當予以支持，這是一種法學教學的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設的需要，毫無疑問，政府應予以財政上的支持。
（2）師資來源問題?！霸\所式”教學雖然類似于放羊式的教學但是也不能缺乏老師的指導。但是在高校中，一般從事法律實務工作的教師是很少的，而教師的科研任務很重，加上教學任務，就很難再分身從事“診所式”教學基地的指導任務。所以可以考慮從律師事務所招聘一些兼職實踐導師，主要從事在幕后給予學生指導的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習基地，從而是整個法務部門的工作人員成為學生的實踐導師。
2.實施案例教學存在的問題。
構建案例教學，首先就需要對高校傳統(tǒng)教育制度進行改革，即高?！斑M門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導致的一個嚴重問題是，進入大學后的學生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個文憑，使學生缺乏主動學習的動力。這個問題必將導致，在課堂教學中，經常出現(xiàn)冷場，學生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學其價值實現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績評定標準，如果學生不積極應對，課前不做大量準備，那么他就會掛科，而將掛科與畢業(yè)的標準掛上鉤，掛上一門課學生就畢不了業(yè)，這樣就會督促學生努力配合老師搞好學習。再者大班教學問題，要發(fā)揮案例教學的實質意義，小班教學是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗，而在中國法學教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應的縮小法學教育的招生數量，不失為一個良策。
1.1企業(yè)管理水平較低、缺乏市場競爭力
市場競爭狀況下，企業(yè)管理水平直接關系到企業(yè)市場競爭力。然而在經營過程中，大多數企業(yè)并不具備相互協(xié)調的意識，更沒有充分挖掘用戶需求的意識，整個企業(yè)內部溝通之間存在很大問題，各運行環(huán)節(jié)之間缺乏行之有效的協(xié)調與互動，整個管理機制形同虛設，這就使得企業(yè)很難朝著經濟化、規(guī)模化方向發(fā)展。企業(yè)市場競爭力低下出現(xiàn)的另一原因還和企業(yè)觀念上的缺失有很大關系，大多數企業(yè)觀念上存在極大錯誤，并不重視企業(yè)管理的作用和重要性，這就使得企業(yè)管理水平較低，在市場中，缺乏競爭力。而要想充分發(fā)揮工商管理的作用，就要做好管理機制建設，有效協(xié)調生產和市場之間的關系。有效提升企業(yè)管理水平，增強競爭力。
1.2企業(yè)缺乏定位自身發(fā)展方向，發(fā)展思路較為陳舊
發(fā)展方向是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的重要依據，明確、清晰的發(fā)展方向和發(fā)展定位是現(xiàn)代企業(yè)不可或缺的東西。隨著我國經濟體制的轉變和工商管理理念的豐富普及，對現(xiàn)代企業(yè)建設和發(fā)展已經提出了新的要求和觀點，企業(yè)管理和發(fā)展的指導思想發(fā)生了巨大改變，企業(yè)并不是簡單的經營、生產，還需要結合市場形勢和行業(yè)發(fā)展狀況，結合自身情況制定正確的經濟發(fā)展思路和方向。而現(xiàn)階段，大多數企業(yè)對自身發(fā)展狀況，缺乏清晰認識，無論是自身發(fā)展定位，還是未來發(fā)展思路，都較為匱乏。
1.3企業(yè)缺乏把握市場、開拓市場能力，經營模式難以適應市場競爭
當前企業(yè)發(fā)展過程中，多數都忽略了市場需求與企業(yè)經營模式的結合，各環(huán)節(jié)之間缺乏有效的銜接和溝通，產品生產和加工部門只關注產品本身，而市場部門只重視銷售，并不考慮市場對產品設計和產品質量的意見反饋。在市場把握上，依舊處于跟風狀態(tài)，忽視對市場內在規(guī)律和特點的把控。新市場需要開拓和發(fā)展，而多數企業(yè)并不具備積極開拓新市場的意識和思維，經營模式陳舊、落后。這一系列問題，都將制約企業(yè)難以適應市場競爭。
2企業(yè)工商管理未來發(fā)展方向及管理模式探索分析
企業(yè)工商管理實質上涉及企業(yè)發(fā)展的各個方面，無論是產品原料購買、產品加工生產，還是產品包裝及產品銷售，這一系列過程都涉及企業(yè)工商管理。而只有正確認識企業(yè)工商管理的未來發(fā)展方向，選擇適應企業(yè)發(fā)展和競爭的管理模式，才能推動企業(yè)在未來競爭中立于不敗之地。
2.1企業(yè)工商管理未來發(fā)展方向概述
結合當前時代環(huán)境和市場發(fā)展狀況，做好企業(yè)管理尤為重要，尤其要有效改革發(fā)展企業(yè)工商管理。這是企業(yè)發(fā)展的未來趨勢和必經之路。具體而言，企業(yè)工商管理未來的發(fā)展方向首先要，從影響企業(yè)發(fā)展的核心因素入手。這就要求企業(yè)工商管理工作進一步提升人力資源管理、企業(yè)文化建設等一系列因素，充分認識到這些因素在企業(yè)管理發(fā)展中重要性，積極推動企業(yè)管理由傳統(tǒng)管理模式轉變?yōu)閷W習型、創(chuàng)新型管理模式。企業(yè)要做好人才隊伍建設工作。其次，針對以往企業(yè)管理過程中管理方式落后等一系列缺點和不足，企業(yè)要著力建設管控體系，進一步明確企業(yè)發(fā)展思路，將企業(yè)發(fā)展與行業(yè)發(fā)展緊密結合起來。最后，企業(yè)發(fā)展的方向和必然是建立權責明晰、管理現(xiàn)代管理體系。企業(yè)要清晰把握市場發(fā)展態(tài)勢，制定正確的發(fā)展規(guī)劃和方案。
2.2企業(yè)工商管理模式探索概述
思維是一種認識的結果，也是一種過程。本文只是在前一種意義上展開討論。商法的特殊思維是人們憑空造出來的嗎?不是。它是人們認識商法現(xiàn)象得出的科學結論。其實，任何一個部門法都有特殊思維，只是特殊思維的參照標準和內涵不同而已。在實踐面前，有兩種傾向是人們不能不注意的：一是漠視商法的特殊思維，將特殊歸于一般；二是忽視商法的特殊思維是商法發(fā)展、變化規(guī)律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。當前，最值得注意的是第一種傾向。
當人們討論商法的特殊思維的時候，完全可以基于不同意義，本文只是在私法領域內進行討論。商法特殊性的深厚基礎是商法調整的商事關系本身的特殊性。有的人提出，同是在市場上買蘋果，商人買蘋果和消費者買蘋果有什本文由收集整理么區(qū)別?這顯然是對商法特殊性的一種疑惑，也是一個很有意思的問題。然而，這里只是注意到了“買蘋果”，卻沒有注意到商人在買到蘋果后還要將其賣出去。后者，恰恰是在市場經濟條件下，以企業(yè)為中心形成的特殊物質生活領域里的特殊現(xiàn)象，它集中體現(xiàn)在具有特殊意義的商事關系上。這種商事關系的最大特點就是至少一方當事人具有營利動機。所謂營利動機，廣義的理解是追求資本不斷增值和經濟利益的最大化。不論是商事立法，還是商事審判，都不可能直接保證某一個商事主體營利，但是它可以通過調整商事關系，解決商事糾紛，營造營利實現(xiàn)的一般環(huán)境和條件，這就是商法和商事審判應當承擔的任務。
商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。民法強調的是民事主體個別利益的一般保護，商法強調的則是商事主體的營利利益的保護，而營利利益與一般利益不同，并不是人人都從事營利活動。從整個法律體系來講都要追求公平、效益，但相比較而言，它們的側重點不同。民法具有倫理的特點，更偏重于追求公平；商法則更強調追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特別法。在法律適用中，凡商法有特別規(guī)定就應該優(yōu)先適用。之所以如此，是因為商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設置了諸多的規(guī)定，國外的商事法律如此，我國已頒布的商事法律中也如此。
商法的思維首先要關注商人和商事交易的特殊性。在市場經濟條件下，人們有不同的職業(yè)，但只有商人以商為自己的職業(yè)。商人對商業(yè)的規(guī)律最為清楚，對商業(yè)的判斷也更為精明。而這是從事其他職業(yè)的人，包括從事商事審判的法官和從事商法研究的學者都不具有的。在商法中，商人與商事主體的概念容易混淆。商事主體是商事法律關系的主體，包括了所有參加商事法律關系的人，不僅僅是商人。商事法律關系的主體概括起來主要有三種：第一種是以商為業(yè)的人，即商人。。在我國，凡是商人都要經過工商管理部門登記，取得營業(yè)資格。基于權利能力平等的要求，雖然誰都可以向工商行政管理部門申請登記，但未獲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的，僅可依法從事一定的營利性活動，而不得以商為業(yè)。第二種雖然不是商人，但可依照法律的規(guī)定參加以營利為目的的商事活動，從事商事行為。比如，自然人可以依法買賣股票，但其不得直接進入證券交易所進行交易，必須委托證券公司買入、賣出股票。第三種主體既不是商人，也不是非商人以營利為目的，依法從事商事活動者，而是一般的消費者。一個商事法律關系至少應有兩個主體參加，消費者到商場購物即參加了商事法律關系，但他們顯然不是以營利為目的的。商法沒有要求參加商事法律關系的所有主體都是以營利為目的的，但如果缺少一方主體，商事法律關系就無法建立。因此，商事主體的范圍比商人大，參加商事法律關系的主體，只有一部分人是商人，以營業(yè)的形式從事商事交易，這與非商人依法從事商行為不同，它具有非常明顯的集團性、反復性，并因此導致商人默示產生商業(yè)義務等。尊重商事交易的特點，就是要特別注意營業(yè)中發(fā)生的商事行為與營業(yè)外發(fā)生的商行為的不同，注意發(fā)現(xiàn)和適用商業(yè)慣例。
第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治規(guī)則是商法適用別應注意的問題。商人的營業(yè)自由(也有的國家將其歸于職業(yè)自由)是商人自治的集中表現(xiàn)，受到各國商法的普遍保護，甚至，有的國家將其作為憲法權利予以保護。我國憲法和法律雖沒有明確規(guī)定營業(yè)自由，但商人從事營業(yè)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定外不得限制。商人營業(yè)自由，就是要尊重商人自主決策，自主商業(yè)判斷。我國實踐中有一個普遍的說法：商人應“合法經營”，其實這種說法頗值探討。商事交易種類繁多，內容復雜，不可能都由法律做出具體規(guī)定。就尊重營業(yè)自由的角度而言，怎么可能要求商人每項經營都有法律依據呢!只要商人營業(yè)不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就可以自由地進行。尤其是新出現(xiàn)的交易類型，在沒有具體法律規(guī)則下，原則上應予以尊重。當然，私法自治是民法的基本原則。但是，人們也都充分肯定商法在整個私法發(fā)展(包括私法自治)中所扮演的開路先鋒角色。尊重商人自治與尊重自治規(guī)則是統(tǒng)一的，自治應接受自治規(guī)則的約束與指引。公司章程是典型的自治規(guī)則，但自治規(guī)則不限于公司的章程，交易所章程、業(yè)界自治組織章程，都是自治規(guī)則，在商事審判中都應當得到重視并先于法律、行政法規(guī)適用。但其前提是，自治規(guī)則不得違反強制性法律規(guī)范，不得違反公序良俗和社會公共利益。實踐中，也應注意自治規(guī)則本身的拘束力和適用范圍。如《公司法》規(guī)定了公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力，解決這些人糾紛的時候就可以適用公司章程，如果解決公司與債權人的糾紛，由于公司章程對公司債權人沒有約束力因而不能適用公司章程。
第三，促進交易，方便交易。商事交易需要無障礙地進行，這是商人實現(xiàn)營利目的的需要。為促進交易、方便交易，商法采取了諸多措施：(1)交易的標準化。在相當大的范圍，交易形態(tài)和客體實行定型化，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標準合同條款等。(2)權利證券化。即基于商事交易發(fā)生的權利采用證券的形式，如股份有限公司股東權利以股票表示，公司債的債權以債券表示，其權利的轉讓分別通過股票、債券的轉讓實現(xiàn)；提單、倉單等證券表示提取物品的請求權等。資產證券化也是權利證券化的一種形式。由于證券流通迅速，權利也隨證券流通而流通，因而權利轉讓也即方便、迅速。(3)商事交易電子化。電子化交易是最現(xiàn)代化的交易形態(tài)，但它同時集效率、風險于一體，商法的功能在于提供分擔風險、化解風險的措施，發(fā)揮快速交易的作用。
第四，要注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益。無疑，外觀主義不是商法獨有的，民法上也有規(guī)定。但可以肯定的是，外觀主義法理在商法中適用的普遍性，是民法所沒有的。從各國的經驗看，外觀主義的適用可以依據法律規(guī)定，如《票據法》中規(guī)定的票據背書連續(xù)轉讓；也可以在法律沒有明確規(guī)定的情形下運用法解釋學予以適用。另外，在民法中，往往注意的是在行為上適用外觀主義。但在商法中，不僅在行為上適用外觀主義，在主體上也廣泛適用。比如《公司法》規(guī)定股東變更應當在公司登記機關辦理變更登記，否則不能對抗第三人。經過股權轉讓，公司股東名冊已經變更股東的姓名和名稱，但未在公司登記機關辦理變更登記，第三人仍可以依照沒有變更的公司登記認定誰是股東。又如，表見董事、擬似發(fā)起人等，都是適用外觀主義的。
第五，企業(yè)的促成與企業(yè)的維持。市場經濟的發(fā)展不能沒有企業(yè)，企業(yè)的存在和發(fā)展是市場活力的基礎。如何促成企業(yè)的成立?核心的問題是降低企業(yè)設立成本，簡化企業(yè)設立程序，方便投資，促進投資。市場經濟的健康發(fā)展還依賴于企業(yè)的維持。一個不容忽視的事實是：企業(yè)是商品的提供者，當今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在著與企業(yè)的依存關系。_3]一個企業(yè)特別是一個大型企業(yè)，不要說破產，即便是一般的解散清算，它的社會影響也是特別值得關注的。一個企業(yè)的消滅不僅僅是出資人投資目的無法實現(xiàn)，而且會導致眾多的職工失業(yè)，并因此而走向社會，給社會帶來極大的負擔。所以貫徹企業(yè)維持精神，既有法律本身的理念問題，也有實踐的需要。需要注意的是，企業(yè)維持不是消極的，從企業(yè)設立、存續(xù)到消滅，都需要貫徹企業(yè)維持精神，近幾年立法中，《破產法》立法政策的變化頗值得注意。過去，人們幾乎僅將《破產法》視為破產還債的法，即使在國外也是如此。但最近20～30年的破產法理念與立法政策有了非常大的調整，不再僅注意破產還債，而是注意到破產企業(yè)的保護，特別是企業(yè)能否維持的問題，凡是能維持的就不采取破產，而是通過重整或和解程序解決。《公司法》第183條增加了一種公司解散事由，但真正要解散還是要謹慎處之，也需要貫徹企業(yè)維持精神。
商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離 顧功耘
一、現(xiàn)實的困惑與解決的思路
根據我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照是一個商主體擁有商事能力的客觀外在表現(xiàn)，同時還是商人主體資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔負著商人主體資格和營業(yè)資格的雙重證明作用。
但在實踐中，商人主體登記與營業(yè)登記不分的狀況產生了這樣三個問題：第一，法律邏輯上的悖論。目前，我國許多企業(yè)在登記時，都涉及到前置審批程序。實踐中，許多部門都希望將自己的審批置于工商登記之前，而且規(guī)定了很多嚴格的條件。但是主體成立之前不可能具備這樣的條件，這就造成了法律間的沖突。第二，主體資格問題。盡管在工商管理和司法實踐中，我們已經確認了企業(yè)法人資格與營業(yè)執(zhí)照吊銷相分離的原則(即營業(yè)執(zhí)照吊銷后法人資格仍然存在)，但是“營業(yè)執(zhí)照”自身“統(tǒng)一主義”的立法模式并未發(fā)生根本性改變，造成了企業(yè)設立時“主體資格”與“營業(yè)資格”二合一，而企業(yè)解散(如吊銷營業(yè)執(zhí)照)時“主體資格”與“營業(yè)資格”相分離的前后相悖。第三，監(jiān)管責任與監(jiān)管績效問題。由于主體資格與營業(yè)資格不分，因此，哪些應該屬于主體登記，哪些應該屬于營業(yè)登記，這些問題難以厘清，使得監(jiān)管部門之間互相推諉。同時，由于工商部門的能力所限，對于專業(yè)性較強的行業(yè)(如環(huán)保等)，難以真正起到監(jiān)管作用，使得前置審批制度設計的初衷難以實現(xiàn)。
解決現(xiàn)實問題的基本思路，是將商人的主體資格與營業(yè)資格相分離。依照法理，主體資格與營業(yè)資格應為兩個不同層面的問題。主體資格亦為法律人格，而營業(yè)資格(營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格。對于商主體而言，其權利能力和行為能力的核心在于營業(yè)能力(營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)。商主體在取得主體資格之后，尚不具備經營資格之前，雖已是合格的法律主體，基于其主體資格的取得，具備了一般商主體的特征，享有了普通商主體的權利能力和行為能力，而且對所有處于該階段的商主體來講，這些權利能力和行為能力具有相同性和平等性，如商事人格權等，但是它不具備最核心的權利能力和行為能力(即營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)，該營業(yè)權利能力和行為能力的取得應當以營業(yè)資格的獲得為條件。
基于以上認識，應當將商人的主體資格與營業(yè)資格進行嚴格區(qū)分。設立登記取得的僅僅是主體資格，它是其取得營業(yè)資格的前提，而營業(yè)執(zhí)照不應是主體成立的標志，它是營業(yè)資格存在的客觀載體。在這種體制下，營業(yè)資格由相關部門進行監(jiān)管，主體資格由工商部門進行監(jiān)管。
二、商主體的營業(yè)資格
目前，我國企業(yè)的經營項目分為許可經營項目和一般經營項目，對于不同的經營項目，應當有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。
許可經營項目是指企業(yè)在申請登記前依據法律、行政法規(guī)、國務院決定應當報經有關部門批準的項目；而一般經營項目是指不需批準，企業(yè)即可自主申請的項目。許可經營在本質上屬于行政許可，從政府管制的角度看，它是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的事前管制機制，其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成的侵害或影響。從本質上看，許可經營是公權力基于公共利益等價值考量，對私領域的介入和規(guī)制，它是一個從：“自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復”的過程。在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，包括營業(yè)自由，這是一個公權力尚未介入的純粹的私法自治的領域。
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但當政府基于某種考慮決定對某個領域實施管制時，該私的自由即受到限制。
基于營業(yè)自由的法律理念，對于許可經營項目應當嚴格限定其范圍，除非是基于重大的公共利益考慮，如國家安全、宏觀經濟政策、產業(yè)政策、競爭政策等，否則不得隨意將某項業(yè)務劃分為許可經營范圍。應當說國家壟斷、限制競爭等這些許可經營只是例外，而開放經營、鼓勵競爭才是一般。
這里需要說明的是，一般經營項目與前置審批的交叉問題。對于一般經營項目，往往也涉及到相關部門的審批。以餐飲業(yè)為例，按照現(xiàn)在工商局的要求，開展餐飲業(yè)的登記，必須要求有衛(wèi)生、環(huán)保、消防等部門的批準文件，只有具有這些批文，工商局才給進行登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。對此，不能因為一旦有前置審批，就一定是許可經營項目。許可經營的制度設計應主要是對一些極少數的特殊行業(yè)而言，如金融、軍工等。對于餐飲這些競爭性行業(yè)，顯然應當納入到一般經營項目。只是對于這些項目，可能需要一定的營業(yè)條件，如衛(wèi)生、環(huán)保等。對于這些條件，申請人應當具備，但并不是說，只要被要求具備這些條件，它就是許可經營項目。
許可經營是國家基于產業(yè)政策、行業(yè)發(fā)展政策的考慮對于私權利的限制，即使商主體具備了相應的經營條件，也不一定就允許其經營，如銀行等金融業(yè)，它要考慮市場飽和度、競爭程度等問題；而一般經營項目中的前置審批，卻是只要商主體具有了相應的營業(yè)條件，相關行政部門就應當發(fā)給其批文，就可以取得營業(yè)資格。
在具體的制度設計上，首先，對于許可經營項目，應要求商主體完成注冊登記后，先向有關主管部門或監(jiān)管機構提出申請，相關部門批準其申請，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領域的營業(yè)權利能力和行為能力，才可開展經營活動。在我們的設想中，是由相關主管部門或監(jiān)管機構而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，相應的，主體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷等，都是相關主管部門或監(jiān)管機構的法定職權和職責。其次，對于一般經營項目，應分類進行。若申請人從事的行業(yè)不需要任何部門批準，則可以在登記后，直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照；而對于需要相關管理部門批準的，如環(huán)保、衛(wèi)生、消防等，則要求商人取得主體資格后，先向有關主管部門提出申請，經其批準后，憑批準文件，向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，應由相關部門履行持續(xù)監(jiān)管義務，如果發(fā)生問題(如環(huán)保不再達標、衛(wèi)生不再合標準等)，應由相應的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應當吊銷。這種制度涉及的好處在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，可以實現(xiàn)營業(yè)前置程序設置的目的，實現(xiàn)權力、能力、責任的衡平配置，也減輕了工商局的壓力。
目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應該根據情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批的范圍不應該太大，否則很可能增加設立成本，抑制投資。
三、商主體的營業(yè)資格
目前在我國，經營范圍是商主體設立時的必要登記事項。那么，商主體的營業(yè)權利能力是否受經營范圍的限制?在實踐中有著不同的看法。有的工商局認為，在不涉及許可經營項目的情況下，對于經營范圍不應限定過死，這樣不利于商人業(yè)務的開展，而且實踐中，確實已存在了不限定經營范圍的做法，如《中關村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法》。但也有的認為，經營范圍的登記特別有必要。一方面，這是國家宏觀調控的需要，國家統(tǒng)計局的數據，包括宏觀調控等數據，都是依靠嚴格的“經營范圍”登記；另一方面，不同經營范圍的劃分還涉及到稅收政策。
筆者認為，在不涉及許可經營的情況下，將商人的營業(yè)資格嚴格現(xiàn)定于登記的經營范圍，將對商人的營業(yè)自由造成巨大傷害。因為，營業(yè)自由是企業(yè)設立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關利用國家權力非法干預的基本自由和權利。而目前這種嚴格的做法，實際上體現(xiàn)的是“強國家干預主義”。這種“強國家干預主義”限制了商主體可能需要因應市場的變化而及時調整其經營范圍的靈活性。盡管法律允許其經過修正章程、變更登記等方式改變自身經營范圍，但這一程序卻有著極大的時間成本，使其無法靈活應對市場變化。同時，該制度極易造成權利義務設置的失衡，即導致商主體從合同中獲得利益，但是卻可以基于越權原則而拒絕履行義務；同時，如果交易已經履行，它還可能導致對他人財產權利的侵害。
20世紀以來，世界各國已經普遍推行放松企業(yè)經營范圍管制的政策。英美法系“越權無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可經營業(yè)活動對經營范圍的突破。在國外這些制度的引領下，我國也已逐步放棄經營范圍對營業(yè)資格的限制。最高人民法院《關于使用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條指出：“當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外。”從以上規(guī)定看來，一般性的經營范圍事實上已經無限制企業(yè)能力的功能，惟“國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營”的范圍仍然進行比較嚴格的管制，因而，強制要求營業(yè)資格限于登記的經營范圍已無太大意義。此外，現(xiàn)行《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項的規(guī)定“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”。這使得公司超越經營范圍從事經營活動，只要此種超經營行為不違反法律和行政法規(guī)有關市場準人的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學界還是經濟法學界、民商法學界都存在一種取消或限制經營范圍全面管制政策的主張，當然許可經營行業(yè)除外。
對于營業(yè)資格的喪失，無論是主動喪失(即自愿解散)，還是被動喪失(即強制解散)，學界都沒有爭議，但對于營業(yè)資格喪失的時點，應當予以關注。所謂喪失之時點，是指商主體在出現(xiàn)喪失營業(yè)資格的情形后，自何時起喪失其營業(yè)資格，不得再從事新的營業(yè)活動。由于該問直接題涉及到相關主體在喪失營業(yè)資格后，仍開展經營活動的法律效力，因而，極為關鍵。筆者認為，該時間點的確定應當因喪失事由不同而分別對待：(1)自愿解散應當自清算組成立之日喪失營業(yè)資格；(2)行政解散應自行政處罰決定做出之日起，喪失營業(yè)資格；(3)裁判解散應區(qū)分情形：對于司法解散、判決歇業(yè)、維持原吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰等情形，自判決生效之日起，商主體喪失營業(yè)資格，而對于破產則應自裁定宣告破產之日起，喪失營業(yè)資格。
商業(yè)登記法的基本問題 葉林
我國在企業(yè)登記上采用“分別立法”模式，頒布了多項登記法規(guī)，初步滿足了企業(yè)登記的實踐需求。然而，相關法規(guī)之體系分散、理念落后、內容陳舊，難以有效解決企業(yè)登記遇到的問題。為了保護私法主體的營業(yè)權，規(guī)范登記機關
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的登記活動，完善商事法律制度，維護市場秩序，促進經濟健康發(fā)展，我國應制定統(tǒng)一商業(yè)登記法。
一、術 語之爭：堅持傳統(tǒng)抑或合理移植
商法學者通常采用“商事登記”的術語，行政法規(guī)和規(guī)范性文件采用“企業(yè)登記”的術語，少數學者稱其為“商業(yè)登記”。筆者認為，商事登記、企業(yè)登記和商業(yè)登記主要是關于商業(yè)組織主體和營業(yè)資格的登記事務，也包括相關的權利登記，但不包括單純的權利或財產登記。三個術語的基本含義相似，如何選擇術語，應當斟酌既有的法律體系和表達習慣。
“商業(yè)登記”的術語，符合我國既有法律體系。在民商分立國家，商法典有“商”和“商事”的術語，還專門規(guī)定“商事登記”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登記”的對應關系。民商合一國家雖無商法典，卻經常單獨制定商業(yè)登記法，要求營業(yè)活動必須辦理登記。我國既無民法典，亦無商法典，采用“商事登記”的術語，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商業(yè)登記”的術語，可以避開學術爭議，還可適應多項登記法規(guī)并存的現(xiàn)狀。
“企業(yè)登記”的含義過于狹窄，“商業(yè)登記”符合通常的表達習慣。在字面含義上，“企業(yè)登記”無法涵蓋個體工商戶登記。“個體工商戶”是在我國特殊歷史背景下出現(xiàn)的營業(yè)形式，它類似于個人獨資企業(yè)，卻有獨特的實證法屬性。如果維持個體工商戶的獨特地位，就很難采用“企業(yè)”或“企業(yè)登記”的術語。商業(yè)組織不僅包含了多種企業(yè)形態(tài)，還包括個體工商戶，更可擴張至各種商業(yè)組織形態(tài)，其外延必然大于多種企業(yè)形態(tài)的簡單加總，也更契合于私法主體營業(yè)權的本旨。
在我國，“商事登記”缺乏商法典的依托，“企業(yè)登記”無法涵蓋各種商業(yè)組織。相對而言，“商業(yè)登記”和“商業(yè)登記法”的術語更準確，它不僅能夠涵蓋“企業(yè)”和“企業(yè)登記法”等下位概念，還符合我國的語言表達習慣。
二、性質之爭：私法義務抑或行政許可
根據《行政許可法》第12條，企業(yè)或者其他組織的設立等需要確定主體資格的事項，可以設定行政許可。多數行政法和商法專家也認為，私法主體只有經過法定登記程序，方取得營業(yè)資格。筆者認為，在研判商業(yè)登記的性質時，要兼顧公法和私法的規(guī)定。在商業(yè)組織的設立事項上設定行政許可，忽視了商業(yè)登記的私法屬性，過度強化了公權力的效用，結論是不周延的。
多數國家經歷過商業(yè)自由發(fā)展的階段，最初本無商業(yè)登記，后來逐漸出現(xiàn)由民間組織或行業(yè)協(xié)會辦理商業(yè)登記的做法。直至近代，在商法本土化進程中，多數國家改變了商業(yè)登記上的放任態(tài)度，而由行政機關或法院辦理商業(yè)登記。然而，商業(yè)和商業(yè)登記始終帶著自由的傳統(tǒng)基因，自由始終是商業(yè)和商業(yè)登記的本性，國家管制也必須符合商業(yè)及商業(yè)登記的自由精神。在此過程中，登記準則主義成為了化解商業(yè)自由和國家管制之間矛盾和沖突的重要手段。它肯定了商業(yè)自由的主導地位，國家在此基礎上制定具體的管制規(guī)則，從而引導并限制商業(yè)自由的發(fā)展。然而，國家管制也要受到限制，國家管制商業(yè)不僅要基于正當理由，還要符合法律的明確規(guī)定。經過長期磨合，商業(yè)自由與國家管制最終達到了現(xiàn)實平衡。商業(yè)自由沒有死亡，國家管制也沒有消亡。
商業(yè)登記是對商業(yè)自由的承認和限制。確認財產權人具有營業(yè)權，并不是國家的賦權或行政許可，而是國家對財產權人營業(yè)權的確認。所有權人依法享有占有、使用、收益和處分的權利，有權出租財產從中獲利，也有權利用自己的財產營業(yè)。我國法律未明定財產權人有權營業(yè)，也未禁財產權人營業(yè)。按照“法無禁止即為許可”的私法規(guī)范解釋規(guī)則，除非受到自身性質和宗旨的限制，財產權人有權利用自有財產開展營業(yè)。在實證法上，有些權利人因其自身性質而不得營業(yè)，此如黨政機關干部或國家公務員不得經商，有些權利人因其宗旨而不得營業(yè)，此如事業(yè)單位、社會團體和國家機關。對于這些組織或個人而言，除非法律解禁或者許可，否則，不得營業(yè)。就此而言，營業(yè)是私法主體享有的、衍生于財產權的私權形式，商業(yè)登記主要是國家承認權利人權利的特殊方式。
三、效力之爭：創(chuàng)設效力抑或確認效力?
對于商業(yè)登記的效力，學者也有不同認識。多數學者強調商業(yè)登記的創(chuàng)設和公信效力，有的學者認為它有公示效力，極少數學者認為商業(yè)登記具有確認效力。筆者認為，確認效力是商業(yè)登記的首要、一般效力，創(chuàng)設效力、公信效力或公示效力僅是商業(yè)登記的特殊效力。
創(chuàng)設效力是商業(yè)登記引起企業(yè)或商業(yè)組織設立的效力。商業(yè)登記具有創(chuàng)設效力，但絕不是說商業(yè)登記是各種企業(yè)或商業(yè)組織創(chuàng)設的法定必要程序。營業(yè)是財產權人運用財產的具體形式，辦理商業(yè)登記只是財產權人營業(yè)而承擔的法定義務，商業(yè)登記無法決定財產權人的營業(yè)資格。即使未經商業(yè)登記，財產權人仍有權以自己名義和風險開展營業(yè)，唯其無法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限責任規(guī)則，股東僅在投資額或認繳股份范圍內對公司債務承擔責任，無需對公司債務承擔無限或連帶責任，在此意義上，有限責任實為法律授予公司股東的特殊利益。財產權人在未獲準以有限責任形式開展營業(yè)前，若以有限責任公司或股份有限公司名義開展營業(yè)，該財產權人應對營業(yè)產生的債務承擔無限責任。財產權人不享受有限責任的特殊利益，卻不影響財產權人以無限責任形式開展營業(yè)。
可見，創(chuàng)設效力僅指依法創(chuàng)設特定種類公司的效力，而非泛指各種商業(yè)組織的創(chuàng)設效力。財產權利人若要采用有限責任組織形式開展營業(yè)，必須事先申請取得國家許可。財產權人若以公司名義營業(yè)卻未取得公司登記，不僅不得享受有限責任的特殊利益，還應認定其無照經營違反了管理陛規(guī)定。如果財產權人選擇以無限責任形式開展營業(yè)，則無需先行申請行政許可，而只需履行營業(yè)申報義務。
四、立法：分別立法抑或統(tǒng)一立法
我國采用了分別立法模式，即在實體法確認了某種商業(yè)組織形式以后，對應地制定商業(yè)登記法規(guī)。我國有公司法和多種非公司企業(yè)法，遂有各自的商業(yè)登記法規(guī)。對于合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個體工商戶，國家制定有相關實體法。但是，登記規(guī)則相對簡單，實體法亦包含有關登記規(guī)則，沒有制定商業(yè)登記法規(guī)的必要。
國家分別制定針對性較強的商業(yè)登記規(guī)則，這種做法有助于登記機關按照具體規(guī)則辦理商業(yè)登記，有助于限制登記機關的自由裁量權。然而，分別立法模式僵化地反射了商業(yè)組織類型法定原則，無法反映商業(yè)組織的抽象性特征，容易誘發(fā)對無照經營的過度控制，因而帶有自身的缺陷。
一方面，按照類型法定原則要求，各種商業(yè)組織應采用法律明定的組織形式，不得自創(chuàng)新的組織形式。商業(yè)組織類型法定僅為學說主張，卻未載人實證法，因而無需過度強調類型的法定化。其實，商業(yè)組織類型法定究竟采用理論抑或實務標準?立法者能否提供有效的商業(yè)組織形態(tài)?如果無法回答此類問題，類型法定化必然帶有很大彈性，因而，不應僵化地堅守商業(yè)組織的類型法定
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原則。
另一方面，分別立法忽視了商業(yè)組織抽象性的獨特價值。財產權人普遍具有營業(yè)資格，有權利用自有財產從事營業(yè)，此為商業(yè)組織或企業(yè)的抽象性。依此而生的商業(yè)組織或企業(yè)，可稱為一般商業(yè)組織或一般企業(yè)。一旦財產權人決定營業(yè)并選定適合的組織形式，可稱其為具體的商業(yè)組織或企業(yè)。分別立法過度關注商業(yè)組織的具體形態(tài)，卻無法窮盡各種商業(yè)組織。僵化堅守類型法定原則，將限制財產權人自主經營，剝奪財產權人的營業(yè)權利，容易誘發(fā)對無照經營的過度控制。
筆者主張制定統(tǒng)一商業(yè)登記法，同時整合現(xiàn)有企業(yè)登記單行法規(guī)。先按投資者責任形式，分為有限責任形式的商業(yè)組織和無限責任形式的商業(yè)組織；再采現(xiàn)有做法，將采用有限責任的商業(yè)組織分為公司和非公司企業(yè)法人，將無限責任的商業(yè)組織分為個體工商戶，獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等。采用商業(yè)登記法與特別登記法并存的法律結構，既可展現(xiàn)商業(yè)組織的一般性與特殊性的關系，又可平衡財產權人營業(yè)自由與商業(yè)組織選擇權之間的關系，是比較理想的制度體系。
營業(yè)轉讓的法律規(guī)則需求 朱慈蘊
營業(yè)轉讓作為一種將具有一定營業(yè)目的、有組織的機能性財產全部或者重要部分進行有償轉讓的商事活動，已在我國商事實踐中廣泛進行，并越來越為商事主體所青睞。這是因為，在現(xiàn)代市場經濟活動中，企業(yè)為了進行組織體重構、經營規(guī)模再造或者營業(yè)活動更新，可以通過受讓他人具有營運價值的營業(yè)財產及相關營業(yè)活動，快速實現(xiàn)自身擴張、良性循環(huán)、獲取盈利之營業(yè)目的。
顯然，營業(yè)轉讓與企業(yè)合并、分立或者股權轉讓、重大資產轉讓等行為有著類似的功能，即維持了業(yè)已形成的經營事業(yè)并實現(xiàn)了成功的移轉。但是，營業(yè)轉讓又不同于企業(yè)合并、分立和股權轉讓、重大資產轉讓等行為，其有自己獨特的特點。首先，營業(yè)轉讓與企業(yè)合并、分立的不同，前者是交易法上的問題，后者是組織法上的問題。當轉讓人將全部營業(yè)轉讓而競業(yè)禁止時，也可以選擇終止企業(yè)，但此時必須按照《公司法》的規(guī)定經過清算而注銷。而根據《公司法》的規(guī)定，企業(yè)合并、分立引發(fā)的企業(yè)終止無需經過清算，因為“合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設公司承繼”，“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任”。其次，營業(yè)轉讓與股權轉讓不同，前者的轉讓主體為企業(yè)本身，后者的轉讓主體為企業(yè)的出資人。因此，股權轉讓下無需聲明企業(yè)債務本文由收集整理的歸屬，企業(yè)一切照舊但所有者或者控制人已經易主。而營業(yè)轉讓涉及轉讓人企業(yè)自身財產形態(tài)變化，必然影響轉讓人債務負擔能力，需要對債務歸屬做出規(guī)定。再次，營業(yè)轉讓與重大資產轉讓不同，前者體現(xiàn)為有組織的機能性營業(yè)財產的轉讓，關注其營運價值，強調營業(yè)轉讓的范圍和內容，目的在于受讓人必須在全盤受讓轉讓人全部或者部分營業(yè)后繼續(xù)從事經營，甚至包括全盤接受職工就業(yè)安排。同時轉讓人必須競業(yè)禁止。后者的重點在于資產本身的數量或者集合，而不強制要求重大資產轉讓受讓人一定要繼續(xù)從事該項事業(yè)，當然轉讓人亦無需履行競業(yè)禁止的義務。因此，重大資產轉讓通常以買賣法(合同法)進行規(guī)制，相關債務的轉移以《合同法》規(guī)定的通知債權人為準繩。
我們知道，當企業(yè)實施合并、分立或者股權轉讓、重大資產轉讓行為時，可以從《合同法》、《公司法》、《證券法》和中國證監(jiān)會的一系列相關規(guī)章中尋找相應規(guī)則予以遵守，特別是債務問題，如《公司法》要求公司合并、分立時應當通知債權人并進行公告等。但是，迄今為止，企業(yè)實施營業(yè)轉讓行為時卻沒有專門立法與之相適應，相反，將營業(yè)轉讓適用于上述各類法律、行政法規(guī)，導致法院審理相關案件無法厘清營業(yè)轉讓中各種特殊的社會關系，準確地解決糾紛。
那么，營業(yè)轉讓具有何種特殊性?為何需要立法專門進行規(guī)制。第一，營業(yè)轉讓之目的是要服務于受讓人的營利目標，而不是服務于其他目的，即受讓人需要繼續(xù)從事相關事業(yè)。第二，營業(yè)轉讓的財產是被組織化了的財產，如表現(xiàn)為一個企業(yè)的資產、一個分支機構的資產，或者一條生產線，它區(qū)別于單個物或多個物的聚合。而這種被組織化的財產最突出地表現(xiàn)為其中蘊含的技術性，或者說是被無形財產武裝起來的有形財產的聚合。第三，營業(yè)轉讓的財產具有一定的機能性，即具有從事某種營業(yè)的機能。伴隨著營業(yè)轉讓，受讓人將繼續(xù)相關營業(yè)活動。因此，根據機能性要求，轉讓人不僅就不動產或動產等具體財產進行轉移，而且需要將使這些財產具有機能性的相關經營資源一同轉移。例如，顧客名單、供應商及融資人名單、合作人名單、商業(yè)秘密等非專利技術、客戶數據等，當然，相應的職工必須一同安排。顯然，營業(yè)轉讓行為不屬于主體變更，不能簡單地適用《公司法》的規(guī)則；同樣，營業(yè)轉讓也不能混同于民法上的財產買賣行為，簡單地由《合同法》中買賣規(guī)則來規(guī)制。對營業(yè)轉讓進行統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門立法，使之涵蓋營業(yè)轉讓的各個環(huán)節(jié)和多方主體(轉讓人、受讓人、營業(yè)債權人、營業(yè)債務人、雇員)利益關系的調整十分必要。
其實，對營業(yè)轉讓進行專門立法規(guī)制的另一原因與中國的經濟體制改革以及國有企業(yè)改制的實踐密切相關。我國自實行經濟體制改革以來，類似于營業(yè)轉讓的行為交織在形形的企業(yè)改制中，稱呼五花八門，如“債務重組”、“資產出售”、“主輔業(yè)分流出售”、“處置不良資產”、“出售主要財產”、“出售重大資產”、“資產置換”、“企業(yè)出售”、“產權轉讓”乃至“企業(yè)重組”、“企業(yè)改制”、“企業(yè)并購”、“企業(yè)兼并”等，令人眼花繚亂。但是，由于沒有專門立法調整，法院在審理因營業(yè)轉讓而引發(fā)的各類糾紛時，往往適用其他法律，難免產生認定事實或者適用法律的錯誤。如在中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛一案中，由于萬寶冰箱按照約定接收了萬寶電器的部分資產與負債，最高法院判決認為其屬于合并分立，并據此得出存續(xù)公司(萬寶冰箱)應在所接收資產的范圍內對分立公司(萬寶電器)的債務承擔連帶責任。顯然，這是一起營業(yè)轉讓案件，而非公司合并分立，萬寶冰箱作為受讓方購買萬寶電器的有效資產，而非全部資產，同時承諾承擔部分債務，這當然與公司合并分立中承擔債務連帶責任完全不同。
綜上，制定營業(yè)轉讓法律規(guī)則不是人們的幻想，而是存在著充分的現(xiàn)實性和需要。具體而言，營業(yè)轉讓法律規(guī)則應主要包括三大部分內容：
1.對營業(yè)轉讓人義務的規(guī)制
關于營業(yè)轉讓人的義務主要有兩項：一是全面移轉營業(yè)的義務；一是競業(yè)禁止的義務。就前者而言，應當根據營業(yè)轉讓標的的特殊性對移轉營業(yè)義務做出特殊規(guī)定，既包括列舉的內容，也要求定義式規(guī)定，如轉讓人必須按照誠實信用原則，作出根據習慣及被轉讓營業(yè)之種類所要求的一切行為。因為營業(yè)轉讓是整體轉讓活著的企業(yè)的制度，與民法上的物品買賣不同的是，不動產或動產等個別具體的財產轉移的同時，構成活著
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的企業(yè)的事實上的經營資源一起被轉移。下列內容應當明確列舉：(1)交付顧客名單；(2)交付供應商及融資人名單；(3)交付合作人名單；(4)于五年內提供與企業(yè)有關之賬簿及信件，以便查閱或復制；(5)交付非專利之商業(yè)秘密；(6)將取得人介紹給客戶、供應商及融資人；(7)交付營業(yè)繼續(xù)所必要的其他事項。這一兜底性條款于轉讓合同沒有明確約定轉讓標的或者合同的列舉有遺漏時最有意義。
就后者而言，轉讓人需自營業(yè)轉讓日起一定年限內，不得自行或者通過第三人經營，或者為第三人經營與所轉讓營業(yè)相同的營業(yè)。但轉讓人于轉讓日前已經自行或者通過第三人經營，或者為第三人經營該營業(yè)，且營業(yè)受讓人明知者除外。若雙方對營業(yè)轉讓人的競業(yè)禁止義務有特別約定，從其約定。轉讓雙方也可約定免除前述競業(yè)禁止義務。對轉讓人課以競業(yè)禁止的義務，其目的是保護受讓人的利益，使受讓人實現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。但是，該項競業(yè)禁止義務還需要注意約束時間宜適當，一般為10年；適用的地域與相關營業(yè)的市場范圍為宜；在立法做出一般規(guī)制的同時承認約定競業(yè)禁止義務的效力。
2.對營業(yè)受讓人義務的規(guī)制
首先涉及受讓人的營業(yè)資質和條件。由于營業(yè)轉讓不同于一般財產買賣的關鍵之處在于該項經營事業(yè)將通過營業(yè)轉讓被承繼，而轉讓人通常對自己創(chuàng)設的事業(yè)有著一種特殊的感情，希望營業(yè)轉讓后該項事業(yè)還能蒸蒸日上，因此，轉讓人對受讓人都會提出營業(yè)資質的要求，諸如獨立法人資格、相關行業(yè)的資質證明，甚至要求上市公司的身份等。有些營業(yè)轉讓人對受讓人提出較高的條件要求，如受讓人應具備的條件，注冊資本最低限額、凈資產最低數額、具有良好的商業(yè)信用、經營狀況和財務狀況良好等。
其次，受讓人必須認真履行營業(yè)轉讓合同中約定的各項給付義務。本來，受讓人支付價款的義務依照民法規(guī)定即可，但是，營業(yè)轉讓中的價款數額巨大，其付款方式、付款條件復雜，為了保護轉讓人的合法權益，營業(yè)轉讓規(guī)則強調受讓人依照合同履行是非常必要的。同時，營業(yè)轉讓合同除約定價款支付義務外，還往往約定一般買賣合同不可能有的其他給付條款。譬如，為了使營業(yè)持續(xù)發(fā)展，營業(yè)轉讓合同還約定受讓人的投資義務、償還已到期債務的義務，甚至約定受讓人繳納轉讓人欠交的稅款等。這些雖都不具有價款的性質，但受讓人在合同中做出了承諾，只要是意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)，應認定該約定的效力，受讓人應依照合同履行。
再次，受讓人需履行雇員利益維護的義務。這是因為受讓方將繼受轉讓方的經營活動，而轉讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務(即承擔競業(yè)禁止義務)。因此，轉讓方必須解散或者轉產，由此引發(fā)了雇員權益保護問題：若轉讓方解散，必然引起失業(yè)；若轉讓方轉產，則大部分雇員可能因企業(yè)轉產而被裁員。這顯然不利于維護勞動關系的穩(wěn)定。這一問題在我國尤其明顯。我國相關法律規(guī)定，國有企業(yè)出售營業(yè)時，受讓方必須繼受既存的勞動關系。但是，在非國有企業(yè)出售營業(yè)時，《勞動法》、《勞動合同法》和相關法律法規(guī)均未要求受讓方必須繼受勞動關系。因此，有必要進行統(tǒng)一的營業(yè)轉讓立法，強制受讓方繼受營業(yè)上既存的勞動關系，包括相應的社會保險，并成為一個被人們普遍遵守的規(guī)則。至于受讓人是否支付受讓營業(yè)前營業(yè)轉讓人拖欠的職工工資和欠繳的各項社會保險費用，由受讓人在合同中做出選擇。但是，受讓人做出了承諾就應該履行。
3.對營業(yè)轉讓中債權人利益維護的規(guī)制
從立法論上講，如何處理債務承擔問題，應以營業(yè)轉讓的制度價值為依據。這將涉及兩個方面：一是為了繼續(xù)營業(yè)轉讓之事業(yè)受讓人必須承繼該事業(yè)原來已有的合約中涉及的全部債權和債務。如合肥市第二建筑安裝公司在營業(yè)轉讓時要求受讓人繼續(xù)履行原企業(yè)對外簽訂的協(xié)議至期滿(經協(xié)商一致雙方同意提前終止的除外)，對原企業(yè)承建及開發(fā)已竣工驗收、尚在工程保修期內的工程項目，履行保修義務和承擔相應法律責任。顯然，這樣的債權債務承繼與營業(yè)轉讓事業(yè)得以繼續(xù)進行的目標一致；另一種債務繼承則是營業(yè)轉讓的核心問題，即對已經發(fā)生的或者潛在發(fā)生的轉讓人之債務如何繼承的問題。
我們知道，就已發(fā)生的債務繼承而言，參考境外多數立法例，營業(yè)轉讓并不附帶債務的轉移，受讓人僅須受讓全部經營性資產，即可構成營業(yè)轉讓。而營業(yè)轉讓的制度價值就在于實現(xiàn)資產與負債相分離，為資產“減負”，從而最大程度地發(fā)揮營業(yè)資產的經營功效。因此，討論營業(yè)轉讓債務繼受的一般原則是，營業(yè)財產轉讓前已經發(fā)生的債務并不必然一同移轉，受讓人不是當然的債務人；對于債權人而言，營業(yè)轉讓人仍應對債務負責。所以，營業(yè)轉讓的法律規(guī)則應為：營業(yè)轉讓人不因營業(yè)轉讓而免除對營業(yè)上所發(fā)生債務的清償責任，但營業(yè)轉讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權人同意而變更債務承擔手續(xù)的除外。②這種自愿式償債安排的好處，一是有助于簡化對營業(yè)轉讓財產價值的評估，尤其是對“潛在負債”這樣的負資產進行評估難度很大；二是有利于提高營業(yè)轉讓的效率，不至于使受讓人因擔心負資產過多而在權衡利弊時難以決斷；三是有利于立法對債權人利益維護做出制度性安排，也使債權人主動采取必要措施進行防范和自救。
但是長期以來，我國實踐中存在大量企業(yè)利用營業(yè)轉讓(企業(yè)改制)之機逃避債務，“脫殼經營”，如用有效資產組成新的法人實體，債務由老企業(yè)承擔，最終使其破產。有的地區(qū)利用政府權力成立專門的舉債公司以承擔原企業(yè)債務的方式進行營業(yè)轉讓，受讓人債務免除，但舉債公司并無注冊資本，無資產能力承擔債務，最終實現(xiàn)“脫債”的目的；還有的地區(qū)未經債權人同意，擅自將債務轉讓給其他企業(yè)，接受債務的企業(yè)根本承擔不了債務，嚴重損害了債權人的利益。③因此，為了防止一些企業(yè)利用營業(yè)轉讓方式逃避債務，我國司法審判實踐通常采用“債務隨著財產走”的處理方式作為一般原則。如《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》設計了三項債務安排制度，即“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，買受人應當以其所有財產，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外”。由此固化了營業(yè)轉讓當然導致債務轉移至受讓人，并由受讓人清償債務的錯誤認識。顯然，營業(yè)轉讓應堅持方便債權人行使債權的原則，即營業(yè)上的債務并不因營業(yè)轉讓而當然免除營業(yè)轉讓人(債務人)的清償責任，僅在有特別法律制度安排情況
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下，才由受讓人對債權人履行債務。
那么，哪些場合下受讓人必須承擔轉讓人的債務?第一種是全部營業(yè)轉讓的場合，此時伴隨著全部營業(yè)轉讓，轉讓人一般將清算解散，如果受讓人不承擔債務，對債權人利益維護十分不利。為此，在受讓人決定全面接受轉讓人的營業(yè)時，應特別了解債務負擔程度，合理確認營業(yè)受讓價格。第二種是受讓人繼受轉讓人商號的場合，這一規(guī)定體現(xiàn)的是外觀主義精神，而不是確認受讓人與轉讓人對債權人承擔連帶責任。債權人以受讓人使用營業(yè)上的商號的外觀認為債務隨著營業(yè)轉到受讓人名下，因而向受讓人請求清償。從保護債權人的外觀信賴而言，應認定其有清償責任，支持債權人的請求。當然，受讓人繼續(xù)使用轉讓人商號，但受讓人、轉讓人采取法律規(guī)定的措施不遲延地告知債權人，轉讓人繼續(xù)承擔債務，受讓人不承擔清償責任。由此，以善意的方式解除了“外觀形式”，使債權人依據真實的法律關系向轉讓人清償債務。第三種是受讓人自愿公告承擔的場合，受讓人雖未繼續(xù)使用營業(yè)轉讓人的商號，但以廣告或公告表示承受轉讓人因營業(yè)產生債務的，則該營業(yè)的債權人可以向該受讓人提出清償債務的請求。
此外，還應借鑒公司合并，分立關于事先通知的規(guī)則，要求營業(yè)轉讓人須于訂立轉讓合同之日起十日內通知營業(yè)債權人，并于三十日內在報紙上公告。營業(yè)債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求轉讓人清償債務或者提供相應的擔保。
商行為的法律適用——關于理性社會、交易預期與規(guī)則簡化的宣言 蔣大興
因為不能解釋所有現(xiàn)象、所有問題，人類總是缺乏心理安全感。在我們周遭的生活中，孤獨、寂寞、恐懼總是與影隨行。由于缺乏心理安全感，人類或多或少總會有迷信權威的趨向——無論是在政治社會、經濟生活、社會生活，乃至學術生活中，莫不如此。無論有多少反權威的聲音，在主流社會，“權威”依舊沒有消解，而且——在一定意義上，還構成了風險社會的安定器，構成了蕓蕓眾生行動的方向和指南。
在法學研究的領域，這種“權威迷信”表現(xiàn)在“以立法來裁判理論見解之得失”——在大陸法系國家，總是或多或少地存在著“以立法引導或者裁判學術理路”的問題。因此，似乎順理成章的是一在中國，由于缺乏對“營利”或者“營業(yè)行為”的統(tǒng)一規(guī)制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行為之法律適用。在司法實務中，對諸如商人、商行為、商事關系、商法等諸多理論問題，均存在重大爭議。“沒有人能說清楚民事關系與商事關系的區(qū)別”——仿佛已經成為“反對將商行為獨立對待、進行法律適用”的經典質疑。
由于商行為之界定困難，商行為的法律適用問題也就變得極為復雜?？梢哉f，無論是在法院裁判，還是在仲裁實踐中，商行為之法律適用都未被認真對待，或者至多只是一些“靈光閃現(xiàn)”。在全球遭遇金融危機等偶發(fā)災難后，甚至，“商行為的獨立法律適用”還有進一步萎縮的可能。因此，認真研究商行為之法律適用，實有重大意義。
在今天，中國商行為之法律適用存在一個極大的問題，就是對商行為的法律適用過于復雜和飄搖不定，規(guī)則的不確定性，在很大程度上損害了理性社會的交易預期。因此，維護理性社會的交易預期，維護規(guī)則與交易之確定性，追求實現(xiàn)規(guī)則／法律簡化，應當成為我們調整中國今日之商行為法律適用宏觀立場的關鍵點。為此，我想討論三個問題：其一，如何理解商行為?其二，商行為法律適用的目標是什么?其三，如何實現(xiàn)商行為法律適用的專門化?
一、商行為及其統(tǒng)一調整
什么是商行為?理論上仍有很大歧見。但商行為之界定，是解決其法律適用的前提。在實務調研中，我們發(fā)現(xiàn)，一些法官開始注意到商人的營利行為與普通民事行為的區(qū)別，開始用商事的眼光評價手中的案件，從諸多方面來解釋商人與一般民事主體、商行為與一般民事行為，以及商事關系與一般民事關系的區(qū)別。但這些解釋總是有“瞎子摸象”的缺憾。
關于商行為之理論分析，總是很容易步入難以解說的困惑。但理論之主要功能乃在于“簡化思維”，而非使簡單問題復雜化。簡言之，商行為就是營利性行為，但并非所有營利性行為都由商法調整，法律體系之間有分工合作的關系，商行為以及商事關系不僅受商法調整，還受到其他法律調整，“集中的商法”僅需調整以“商人形態(tài)”表現(xiàn)出來的營利性行為——持續(xù)進行的營業(yè)行為。因此，“商法所應調整的”商行為，主要是指那些持續(xù)進行、已“成為營業(yè)”的營利性行為。這種營業(yè)行為，可能是商人進行的，也可能是非商人以商人形態(tài)進行的。例如，未經依法登記，卻以公司形態(tài)實施的事實營業(yè)行為。對于非商人不以商人形態(tài)實施的營利性行為，雖其實質為商行為，但法律應堅持寬容姿態(tài)，在商法中不以商行為對待，不進行特別管制，以促進民間資財的流動。
在一個市場化、全球化的社會，基于商人競爭力與國家競爭力的考量，一個國家的商法(無論是商法典，還是其他法典中的商法規(guī)范)，必須重視“營業(yè)性商行為”的統(tǒng)一調整。不關注營業(yè)性商行為之統(tǒng)一調整的國家，難以形成公平和有效的競爭秩序。若一國(地區(qū))商事交易已相對發(fā)達，則在法體系安排上，更需對商行為作專門(特別)考量。今日中國社會，在“以經濟建設為中心”的執(zhí)政黨基本路線指引下，可謂“無處不商”——商事遍及社會的各個領域，日益成為社會關系網絡的焦點。因此，在法體系的安排上，迫切需要將商事單獨對待——此種需求的迫切性，甚于中國以往任何時代。
雖然中國在傳統(tǒng)上屬民商合一的國家，但這不能成為對商行為不進行統(tǒng)一規(guī)制的理由。民商合一，仍需考量在統(tǒng)一民法典的框架下，如何安排商行為的統(tǒng)一調整的問題。因此，無論是否創(chuàng)制相對獨立的商法法典，中國都有必要以某種形式對營業(yè)行為進行統(tǒng)一規(guī)制。從可行性角度而言，筆者贊同中國制定專門的《營利及營業(yè)行為法統(tǒng)一規(guī)制法》，當然，也可將其置于民法典中，成為獨立的一章。基于成文法的穩(wěn)定性特征，在立法技術上，對商行為做統(tǒng)一界定，有利于明確商法所規(guī)范的行為范疇，減少司法實踐中的爭議。
二、商行為法律適用之目標：維護交易的確定性和理性預期
商事交易最重“確定性”。交易之確定性，是商人能否完成理性判斷，實現(xiàn)營利目標的關鍵。在商行為的調控領域，成文法的重要功能，就在于幫助商人實現(xiàn)交易行為的確定性，進而實現(xiàn)商人的理性預期。例如，根據成文法或者借助法律專業(yè)人士，商人可以大體上或者很清晰地判斷某一法律行為的法效果，并進而選擇對己有利的交易形式，實現(xiàn)謀利預期。因此，在遍布規(guī)則的法治社會，商人最需要“法律評價”的透明性，如果規(guī)則是模糊的，商事交易的人為風險將大大增加。可見，商行為法律適用的核心，是維護交易的確定性和商人的理性預期。一些市場轉軌的國家，所面臨的最大問題，就是規(guī)則的不透明，商人的交易成本
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因此大大增加。
中國今天也面臨同樣的問題，商行為的法律適用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不確定性，商人往往很難準確判斷其所實施的交易行為的法效果，從而不能根據既定規(guī)則趨利避害，實現(xiàn)持續(xù)營利。由此，在中國，從事商事交易的法律風險很大。茲舉一例說明。例如，在《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。但何為“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，卻存在很大的解釋歧義。為鼓勵交易，限制無效合同之宣告，最高法院在《合同法解釋(二)》第十四條中，試圖將可能導致合同無效的強制性規(guī)定限縮解釋為“效力性強制規(guī)定”，認為只有合同違反“效力性強制規(guī)定”才會無效，而違反管理性強制規(guī)定，合同并不因此無效。由于“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”之間的界限模糊，這一解釋導致實務中大量強制性規(guī)定被解釋為“管理性強制規(guī)定”，而事實上得不到合同當事人的重視和遵守。為避免這種強制性規(guī)定消解的現(xiàn)象發(fā)生，最高法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)009]40號)中，緩和了關于“違反管理性強制規(guī)定不影響合同效力的一貫做法”，指出“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”同時，該文件還要求：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或本文由收集整理者請示上級人民法院。”很顯然，按照目前的司法立場，何為影響合同效力的強制性規(guī)定，仍然不是十分明了。這種模糊的規(guī)則態(tài)度，不僅會影響到強制性規(guī)定的實施，而且，會直接影響到商人交易預期的判斷——法院將陷入無休無止的強制性規(guī)定的“識別怪圈”之中。面對每一條強制性規(guī)定，法院都必須識別其是否屬于效力性規(guī)定。對于中國這種“立法尚未定型”的國家，對于每一條新出臺的帶有強制性的交易性法律，法院必須首先識別其是否屬于效力性強制規(guī)定，進而再判斷其是否會影響合同效力。這不僅會使司法不斷逾越立法，裁判生活變得無比復雜，而且，由于迄今的司法判斷尚難以排除地域差異，必將影響裁判的形象，以及全國交易秩序的統(tǒng)一。
商人是精通和熟捻交易業(yè)務的人群，他們會自己發(fā)現(xiàn)商事風險，并努力爭取商業(yè)機會。他們也會通過自己的交易行為合理安排私人問的交易秩序。為了實現(xiàn)持續(xù)營利的目的，商事交易本身對靈活性、快速性、簡便性和法律確定性的要求比一般民事交往要高。曠日持久、程序繁瑣、乃至僵化模糊的交往模式對商人而言，是不可容忍的。因此，只有確保規(guī)則的透明度、司法立場的清晰性、法律解釋的統(tǒng)一性，商人才能準確地識別和防御交易風險。在今日之中國社會，法院透過解釋技術所構造的“私法／合同行為效力模式”過于復雜，欠缺確定性，導致不僅僅是商人，甚至法律專業(yè)人士都難以準確推斷某一行為的法律效果，這無疑在很大程度上阻礙了商人理性預期的實現(xiàn)。
我主張對流行的私法效力模式進行簡化改造，我們也許應當回到《合同法》第52條的立場——原則上堅守“違反法律行政法規(guī)的合同即無效”的立法判斷，只在極為例外的情形下，法院才需啟動限縮解釋的模式，不作無效判斷，支持例外交易行為的效力，以拋棄陳舊規(guī)則，使落后的法律能適應社會變遷的需要。但在多數情形下，法院是法律的消極守護神，法院應當尊重法律，尤其是在新法的適用和解釋過程中，法院應當有更多的自我約束——“尊重法律”是法院最大的義務／任務。而不要動輒以本來就很復雜、甚至人言人殊的“公平性”判斷去撼動立法者剛剛建構的“法律大廈”。如同一位英國學者所言，在商法領域，
“確定性”的重要性甚至超過了“公平性”。當法院以及法律的知識群體都無法準確地解釋什么是強制性規(guī)范時，如何讓法律、交易具有確定性，又如何維護民眾脆弱的法律預期與社會預期?!
市場社會本質上是一種可以計算與衡量的理性社會。當交易變得越來越不能計算、越來越無法預期時，我們需要反思，是不是“人為設計”已經超越了界限?我們必須反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使復雜社會有簡規(guī)可循，透過統(tǒng)一行為模式，來型構美好社會；而法院的功能則在于促進法律的尊重——透過執(zhí)行法律，實現(xiàn)法律預設的目標。當法律或者交易被不當復雜化而增大了商人風險，摧毀了社會預期時，我們就要反思司法的基本功能以及法治的含義——司法的基本功能在于通過嚴格‘適用規(guī)則，或‘遵循先例’來實現(xiàn)法律，伸張正義。雖然因為社會現(xiàn)實的復雜性、變動性，司法超越舊規(guī)甚至成為常態(tài)。但我們仍要認識到司法超越的局限性。法治不僅僅等于供給一套復雜的規(guī)則系統(tǒng)——法治之設計也在于讓“人之行為”可以超越人治的隨意性，而有相對確定的準據。因此，效力簡化、法律從簡、解釋從簡是今日中國以及世界治療多元風險社會的良方。中國雖是一個偏重“情感理性”的國家，但對于“講求計算”的商法結構來說，如何維護交易主體之理性預期，維護交易之確定性乃解決商行為法律適用之目標。
三、商行為法律適用之專門化：商事法院的未來
如果實現(xiàn)了商行為法律調整的統(tǒng)一，無論該統(tǒng)一是在民法典內部實現(xiàn)，還是以某種單行規(guī)范的形式實現(xiàn)，又或者是在法院的裁判行動中實現(xiàn)，商行為的法律適用都將日益凸顯其專門化。在可以想象的未來，也許我們還會迎來一個“商事法院的時代”——日益發(fā)達的商行為法律適用行為，會在司法體系中促成商事裁判組織的發(fā)達，甚至可能促成商事法院在中國現(xiàn)代的復興。從“人為設計”的角度而言，商事裁判組織的專門化，有兩個極為重要的原因：
其一，商事法院的組設是彰顯國家競爭力的表現(xiàn)?？梢院敛豢鋸埖卣f，在現(xiàn)代競爭社會，商事糾紛的解決形式和解決效率，關乎一個國家和社會發(fā)展之大局——商事裁判組織的專門化，不僅是法院有效裁判糾紛的需要，更是彰顯國家競爭力的重要一環(huán)。商人在全球競爭中扮演著重要角色——一般而言，一個國家越是發(fā)達，活躍在世界舞臺上的該國商人就越多；反之，活躍在世界舞臺上的某國商人越多，也就預示著該國可能越發(fā)達。交易可以使財富在全球進行再次分配，
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產生類似于生產創(chuàng)造效益的效果，因此，各國競爭在某種意義上成為商事、貿易的競爭，而不僅僅是生產能力的競爭。亞當·斯密早就發(fā)現(xiàn)了這個秘密，近300年來的人類社會發(fā)展史，基本上也是由此展開?？梢哉f，誰留住了商人，也就留住了貿易(交易)，誰留住了貿易(交易)，也就留住了貨幣。而商事法院——乃透過有效化解糾紛來留住商人的重要形式。
其二，商事法院的組設是一種社會治理方式。無論怎么尋求獨立，我們始終無法改變法院作為一種政治結構的角色，中國法院的政治性更為明顯。商事法院的設立，可以更為專業(yè)和便捷地處理商事糾紛，緩和經濟領域的社會矛盾，增進商人的幸福感。今日中國之社會問題，不僅體現(xiàn)在國家與公民之間，更體現(xiàn)在國家與商人之間，以及商人與商人之間。商事糾紛不斷遞增的數量、日益增長的復雜性以及基層法院的壓力，無不預示著商事法院現(xiàn)代復興的意義。相反，由于未對商行為進行統(tǒng)一的規(guī)整，商事糾紛的解決未被視為一個獨立的領域，這在很大程度上影響了“商事創(chuàng)新”。因此，司法改革不僅僅是追求社會正義，司法還是一種社會治理，商事法院的組設有助于實現(xiàn)中國商事社會的良性治理。
總之，當我們不得不要建立一個強勁的商人社會時，我們需要在整體上考量如何對商行為進行統(tǒng)一規(guī)整，如何透過商行為的法律適用保障商人以及社會的理性預期，減少法律風險。我相信，商行為的法律適用也許會促成商事糾紛裁判組織的復興——樂觀預計，我們也許會迎來一個商事法院的時代。
商事法為什么要關注經理的地位 錢玉林
在各國的商事法律中，經理都是被作為一項法律制度來構建的，雖然各國的規(guī)定存在一定的差異，但都形成了比較完整的規(guī)范體系。反觀我國的立法，對經理的規(guī)范則捉襟見肘?，F(xiàn)行法律法規(guī)對經理比較明確的規(guī)范，主要見于《公司法》和《公司登記管理條例》，但在司法實踐中，這些規(guī)范未能為有效地解決因經理行為而引發(fā)的糾紛提供制度支持。理論上，對經理的認識也比較模糊，經理的地位更是處于法律的窘境之中。諸如經理以法人的名義對外實施民事行為是否需要法人的授權，以及法人對經理權的限制是否產生對抗善意第三人的效力等，判例和學說一直都存在分歧。由于立法上制度供給的不足，有關因經理的原因而發(fā)生的法人與第三人的糾紛，往往成為疑難案件。法院在處理這類案件時，不同程度地遇到“找法”的難題。為避免陷入拒絕裁判的尷尬局面，有些地方的法官十分智慧地從《民法通則》和《合同法》中盡力找尋裁判的法源，來解決經理以法人的名義對外實施民商事行為的有關法律問題。然而實踐中，明顯感到僅僅依靠《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不能有效地解決這些問題，難以定紛止爭，尤其是各地法院對《民法通則》和《合同法》的有關規(guī)范難以認同，以致相同的案件存在不同的裁判，招致法制不統(tǒng)一之嫌疑。因此，經理的地位成為立法、司法和學說共同面對的一項課題。
一、商事審判提出了什么問題
商事審判實踐中，對于經理以法人名義對外實施民事行為的效力或責任承擔，各級各地法院大致有兩種裁判思路：一是認為經理以法人名義實施職務范圍內的行為屬于代表行為，應由公司承擔民事責任；二是認為經理與法人之間的關系應適用規(guī)則，經理應在授權范圍內法人實施民事行為。第一種裁判思路的依據是《民法通則》第43條的規(guī)定，即“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”依照最高人民法院“關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)，第58條的解釋：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。，第二種裁判思路在司法實踐中又存在兩種不盡相同的觀點：一是認為經理不是法定的代表人，而是法人的人，須在授權委托的情況下得以法人名義與第三人實施民事行為，所以依照《合同法》第48條之規(guī)定，認定未經法人授權的行為屬于無權；二是經理的無權行為解釋為表見，適用《合同法》第49條的規(guī)定，“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”以保護善意第三人的利益。
法院的這兩種裁判思路無疑是學理上有關法人行為能力的不同學說在司法裁判中的體現(xiàn)。長期以來，民法上基于法人本質的不同立場，對于法人的行為能力存在“代表說”和“說”的爭議?；诜ㄈ藢嵲谡f的立場，認為法人與自然人一樣，具有行為能力，代表人的行為即是法人自身的行為；而說則基于法人擬制說的立場，認為法人不具有行為能力，須經其負責人之對內執(zhí)行事務、對外組織。兩種學說最主要的區(qū)別在于：代表說認為法人的代表人與法人是同一個人格，不存在兩個主體，法人機關與法人是部分與全體的一元關系；而在說看來，法人的代表人與法人是兩個主體，法人的代表人對外以法人名義實施民事行為時，實際上是法人的人，法人的代表人與法人是二元的對立關系。上述第一種裁判思路即是采納了代表說并以此作為判決理由，而第二種裁判思路則顯然是以說作為其判決的基礎，而且把權的根據納入了意定的范疇，排除了法定適用的余地。
二、現(xiàn)行立法制度供給的不足
我國現(xiàn)行立法有關經理及其行為的法律規(guī)定較為粗略，主要有《民法通則》第43條、第四章第二節(jié)規(guī)定；《合同法》第二十一章委托合同及第48、49條的規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》等相關規(guī)定。商事審判實踐中，對于經理以法人名義與第三人實施的民事行為主要適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定。《民法通則》第43條的基本要義是規(guī)范了職務行為的“雇主責任”，但從該條并不能直接對經理以法人名義與第三人實施民事行為的效力給出答案。那么，是否意味著制度是解決經理以法人名義實施民事行為的有效性規(guī)則呢?司法實踐中，以說來解釋經理以法人名義實施民事行為的裁判依據，就是《合同法》第48條和第49條。第48條是對無權事后追認的規(guī)定，而第49條學理上一般解釋為所謂的表見。在審判實踐中，行為人持有單位的介紹信、蓋有合同專用章或公章的空白合同書以及授權不明的授權委托書等，往往是認定構成表見的客觀表象的事實，而僅僅依賴于經理這一職位尚不足以構成表見的表象。然而，在現(xiàn)實社會中，人們在與法人的經理實施民事行為時，一般都確信經理是有權代表法人實施民事行為的，這就造成了合同法上表見規(guī)則的表達與實踐的差異。
當經理在民法通則中僅以“其他工作人員”的面目出現(xiàn)時，公司法則明文將經理作為一個獨立的法律概念，在公司組織機構的法律規(guī)范中加以表達?！豆痉ā返?0條規(guī)定：“有限責任公司可以設經理”；同時第114條規(guī)定：“股份有限轉貼于
公司設經理”。雖然公司法允許公司章程對經理職權做出另有規(guī)定，但從立法的本旨來看，公司法或者公司章程規(guī)定的經理職權一般被視為公司內部對經理權的授予或者限制。在公司與第三人的關系上，公司法并沒有提供有效的規(guī)范，同樣，也不能根據公司章程來處理經理與第三人關系的效力，因為通過公司章程來授予經理對外代表公司的職權不僅不切合實際，而且可能增加法律風險。比如，不同的公司章程可能規(guī)定了不同的經理代表權，第三人的交易安全如何保障；公司章程對經理代表權的限制能否約束第三人；公司章程與實際授權不一致的，如何確認經理的代表權，如何認定第三人的善意；對經理代表權的變更是否一定要修改公司章程，等等。
三、經理權制度性建構的設想
對經理及其經理權的關注是商事審判實踐所提出的一項課題。由于現(xiàn)行法律體系并未提供直接明了的規(guī)范，來解決經理以法人名義實施民事行為的問題，因此，實踐中法官面臨著法律適用的難題。審判實務中，適用代表行為或者行為的法律規(guī)則造成了相同案件不同裁判的悖論，需要重新反思經理的法律地位及其對經理權的制度建構。筆者認為，作為法律上的“經理”，在其與法人和第三人之間就形成了獨特的法律秩序：一方面，經理與法人的關系(可稱之為內部關系)，因雙方存在合同關系，又因公司章程對公司、經理均產生約束力，故依照合同和公司章程的規(guī)定處理雙方的關系。這時，經理的職權受公司授權的限制，這一權限成為經理對公司承擔法律責任的根據；另一方面，經理與第三人的關系(可稱之為外部關系)，經理的職權更多地來源于法律的規(guī)定，其所獲得的是基于經理職位的外觀權利，只有當第三人為惡意時，這一職權才受到實際授權的限制。否則，經理的外觀權利優(yōu)于實際授予的職權，這一外觀權利成為法人對第三人承擔法律責任的根據。因此，經理對外代表法人是外觀權利發(fā)生作用的結果，而不是法人授權的結果。
關鍵詞:商業(yè)秘密;立法模式;實體法;程序法
所謂商業(yè)秘密立法模式,又稱為商業(yè)秘密立法體例,是指立法機關在進行商業(yè)秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業(yè)秘密立法模式對該國商業(yè)秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現(xiàn)了該國對商業(yè)秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業(yè)秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業(yè)秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業(yè)秘密保護的立法模式是極其重要的｡
1我國商業(yè)秘密法律保護的立法模式
1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業(yè)秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業(yè)秘密奠定了法律基礎｡此后,我國關于商業(yè)秘密保護的條款出現(xiàn)在諸多法律法規(guī)中,目前,我國的商業(yè)秘密保護是由《反不正當競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規(guī)及司法解釋共同組成的,它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定,初步建立起了商業(yè)秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業(yè)秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應日益突出的商業(yè)秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:
(1)立法的分散性｡
目前,我國涉及到商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)不少,都從不同側面對商業(yè)秘密保護作了規(guī)定,但是卻沒有一個核心保護商業(yè)秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執(zhí)行上的力度,如在出現(xiàn)與合同有關的侵犯商業(yè)秘密行為時,需適用民法､合同法的有關規(guī)定;而在由于商業(yè)秘密侵權行為導致不正當競爭行為時,又要適用反不正當競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業(yè)秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡
(2)立法的多層次性｡
我國目前保護商業(yè)秘密的諸多法律法規(guī)是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規(guī)､部門規(guī)章､地方性法規(guī)和規(guī)章,如國家工商行政管理局對《反不正當競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關商業(yè)秘密的行政規(guī)章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡
立法的多層次性會導致法律體系內部效力上的沖突,如在對一問題規(guī)定有矛盾時,適用哪一規(guī)定?如果按照法學理論中上位法優(yōu)于下位法的原則,理應優(yōu)先適用法律的規(guī)定｡可是這些地方性法規(guī)及規(guī)章大多是在法律無明文規(guī)定､規(guī)定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡
同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執(zhí)法的力度,可能會導致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業(yè)秘密的保護效果｡這也是我國目前商業(yè)秘密執(zhí)法力度差的一個重要原因｡
(3)立法內容的片面性｡
我國有關法律法規(guī)對商業(yè)秘密的法律保護很不全面｡在實體內容方面,對一些基本問題,如商業(yè)秘密的保護范圍､權利屬性等均未作明確規(guī)定;在程序內容方面也缺乏規(guī)定｡同時各個法律都只從某一方面對商業(yè)秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡
立法的不全面性導致了司法實踐中對商業(yè)秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據,造成一些商業(yè)秘密案件無法在規(guī)定時間內解決,甚至可能造成判決結果的不統(tǒng)一,影響商業(yè)秘密法律的保護效果｡
(4)立法的矛盾之處｡
商業(yè)秘密立法的矛盾之處主要體現(xiàn)這些法律法規(guī)在商業(yè)秘密概念､保護理論等的規(guī)定不一致｡如在商業(yè)秘密的概念方面,合同法中用的是“技術秘密”;而《反不正當競爭法》用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業(yè)秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關系為理論基礎,認為商業(yè)秘密是當事人之間的合同關系;反不正當競爭法則是以反不正當競爭理論､侵權行為理論為基礎的｡
這種法律體系內存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業(yè)秘密法律的適用及執(zhí)行上的力度｡
(5)立法比較原則,沒有可操作性｡
我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對商業(yè)秘密保護的規(guī)定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的定義､范圍以及侵犯商業(yè)秘密的構成要件只是作了原則性的規(guī)定｡在對商業(yè)秘密概念的界定上,既沒有明確技術信息與經營信息的定義,也沒有對其內容作出列舉;在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上,無論是主觀態(tài)度還是時間方面都規(guī)定的過于抽象｡
法律規(guī)則是法律的細胞,其設定的權利義務應該具體､確定,設定的自由裁量范圍不能過大,否則會導致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密訴訟案件難以正常處理等現(xiàn)象,影響到對商業(yè)秘密的有效保護｡
2世界各國商業(yè)秘密立法模式的比較分析
世界各國在商業(yè)秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡
(1)分散立法模式｡
分散立法模式是指沒有專門的商業(yè)秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當競爭法等共同保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業(yè)秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡
這種分散的立法模式可能會導致各個法律之間的協(xié)調不好,同時也不能完整全面的規(guī)定商業(yè)秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關問題｡立法的不統(tǒng)一必然會導致執(zhí)法上的不統(tǒng)一,影響執(zhí)法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業(yè)秘密法,在這些國家中,與傳統(tǒng)的知識產權相比,商業(yè)秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經濟､法律的發(fā)展,人們對商業(yè)秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業(yè)秘密進行專門立法,加強商業(yè)秘密的法律保護｡
(2)集中立法模式｡
集中立法模式是指采用專門的商業(yè)秘密法來保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式可以對商業(yè)秘密的定義､范圍､屬性､侵權的救濟方式等作出全面系統(tǒng)的規(guī)定｡目前一般是市場經濟比較發(fā)達､對知識產權保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經濟發(fā)達的國家越重視對商業(yè)秘密進行專門立法保護｡
(3)混合立法模式｡
這種立法模式是指以專門商業(yè)秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調了專門商業(yè)秘密立法的必要性,認為要加強商業(yè)秘密的保護,應該制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法;同時又認為,商業(yè)秘密保護法不可能對所有問題做出規(guī)定,有必要在民法､侵權法､訴訟法､刑法等法律中對商業(yè)秘密保護問題做出特別規(guī)定,以發(fā)揮這些部門法的優(yōu)勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡
商業(yè)秘密作為一種凝結著人們創(chuàng)造性勞動的智力成果,理應受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產,要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應該對商業(yè)秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規(guī)定相配合｡
3我國商業(yè)秘密法律保護立法模式的選擇
根據以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應該首先制定專門商業(yè)秘密立法｡首先,商業(yè)秘密本身的重要性決定了必須進行商業(yè)秘密專門立法｡隨著科學技術的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇,商業(yè)秘密已經成為企業(yè)生存和發(fā)展的重要條件｡要對商業(yè)秘密進行有效保護,首先需要專門的商業(yè)秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業(yè)秘密也是很必要的｡如刑法對嚴重侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是專門的商業(yè)秘密保護法所無法達到的,它應該在商業(yè)秘密保護方面發(fā)揮應有的作用｡同時,商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產權,其訴訟上也應該有區(qū)別于一般民事侵權的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業(yè)秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當競爭法中對可能構成不正當競爭的侵犯商業(yè)秘密行為進行規(guī)范;當然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務作出規(guī)定｡
綜上所述,筆者建議,我國應該采用混合立法模式,即制定專門商業(yè)秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應該從以下兩方面進行立法完善:
第一,要制定專門的商業(yè)秘密保護法,以商業(yè)秘密的財產權屬性為核心,明確商業(yè)秘密的概念､保護范圍和構成要件,列出可能構成侵犯商業(yè)秘密的行為,并對商業(yè)秘密的侵權救濟及法律責任做出明確規(guī)定｡專門的商業(yè)秘密保護法是我國商業(yè)秘密法律保護體系的核心｡
第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當競爭法中都已經有了保護商業(yè)秘密的內容,但是仍存在著許多問題｡
在實體法方面,對商業(yè)秘密的一些基本問題規(guī)定的很不充分,如商業(yè)秘密的保護范圍､權利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應該在制定專門立法的基礎上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規(guī)及規(guī)章,改變我國目前商業(yè)秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當競爭法》等法律中與專門商業(yè)秘密法內容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內部的統(tǒng)一性｡在名稱上,統(tǒng)一用“商業(yè)秘密”來表示;在權利屬性方面,要統(tǒng)一明確商業(yè)秘密是一種財產權;統(tǒng)一商業(yè)秘密法的調整范圍等｡
在程序法方面,我國現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密的保護基本上處于空白狀態(tài),應以專門商業(yè)秘密法為依據,在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責任､證據的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務等與商業(yè)秘密民事訴訟程序有關的內容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關內容,以更好的保護訴訟程序中的商業(yè)秘密,形成完整協(xié)調的商業(yè)秘密法律保護體系｡
參考文獻
[1]李春華,王合新.論我國商業(yè)秘密的立法完善[J].河北法學,2004,(1).
1.工商管理類專業(yè)教師職業(yè)發(fā)展關鍵在于繼續(xù)教育。在嚴峻的挑戰(zhàn)和劇烈的變革面前，工商管理類專業(yè)方面的教師職業(yè)發(fā)展關鍵在于繼續(xù)教育。一般來說，教師的業(yè)余自學會受到許多因素的限制，如業(yè)余時間少、備課量大、作業(yè)批改繁瑣、學習資源少、職稱晉升壓力、家庭方面壓力等。因此，教師在職業(yè)發(fā)展之外的事情上所消耗掉的時間、精力遠遠大于自我對職業(yè)發(fā)展的反思和實踐。傳統(tǒng)的教師培訓途徑，往往忽略了對教育本質、教師本質、認知經驗、教育理論與實踐的探究，在質量和效果方面都遠遠達不到工商管理類專業(yè)教育的要求和該專業(yè)教師的預期目的。因此，雖然教師接受傳統(tǒng)培訓的機會較多，但是其本身的效果和對教師的影響微乎其微，合格的工商管理類專業(yè)方面的教師在中國仍然很匱乏。
2.我國教師教育研究尚待深入。20世紀80年代以來，受中國傳統(tǒng)教育觀念的影響，中國教師教育研究一直是一個年輕的領域，雖然有一定的突破，但該領域的發(fā)展仍然非常緩慢。傳統(tǒng)的教師教育研究主要涉及教學技能、學科知識和教學方法，對教師的認知取向、本質、人格、信仰以及職業(yè)發(fā)展一直沒有得到深入的發(fā)展和廣泛的研究。工商管理類專業(yè)方面的專業(yè)教學改革不僅要求研究教學策略，還要研究教師本身，探討教師的態(tài)度以及如何實現(xiàn)觀念創(chuàng)新等。從教師職業(yè)發(fā)展角度研究工商管理類專業(yè)教學，有利于把工商管理類專業(yè)教學改革推向縱深，能夠有效地應對傳統(tǒng)和時代的挑戰(zhàn)，有利于教師在復雜的社會文化和教學環(huán)境中脫穎而出，提高工商管理類專業(yè)方面的教學水平。
二、工商管理類專業(yè)教師職業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及問題
1.教師繼續(xù)教育的內涵。教師的繼續(xù)教育不僅涉及教學技能和方法，也包含教師對教學實踐和職業(yè)發(fā)展的認識、價值觀念等內容。首先，教師的人格、認知和教學實踐要以社會文化行為為準繩，同時也受國家和各類不同學校教育體制的制約。由于東西方政治、經濟、文化、教育體制的巨大差異，中西方關于工商管理類專業(yè)的認識及其學習方法的理解差異較大，如西方人贊成“用邏輯和理性主導管理學的學習”，而中國人則奉行“經驗和情感化的管理學教學”。此外，中西方對工商管理類專業(yè)的教學理解、教師本質、師生的角色與責任、教學策略等方面也有較大的分歧。其次，各級教育行政管理機制對教師發(fā)展的影響也不可忽視。如若教育行政管理部門能夠依照工商管理類專業(yè)的教學規(guī)律，兼顧該專業(yè)教師發(fā)展的特點制定一系列有利于工商管理類專業(yè)教師發(fā)展的措施，其教師職業(yè)發(fā)展的環(huán)境問題就能基本上得到解決；反之，不良的生活與教學工作環(huán)境是教師發(fā)展的最大障礙。如若教育主管部門不顧事實，采取“一刀切”的辦法，則由于不同學科內在規(guī)律和對從事該領域的教師要求不同，教師較容易產生受挫感、身心受到嚴重傷害，對科研與教學產生應付心理，最終導致教學和教師的職業(yè)發(fā)展受到嚴重打擊。此外，如果缺乏教師繼續(xù)教育的時間與相關政策、學習資源和獎勵機制嚴重滯后、教師的決策權嚴重受限，則教師的學習積極性和職業(yè)發(fā)展的主動性與期待心理就會嚴重受阻。
2.教師繼續(xù)教育存在的問題。長期以來，中國教育遵循儒家思想，尊重圣人和權威，唯權威是從，導致我國的工商管理類專業(yè)教學在一定程度上偏離理性精神。工商管理類專業(yè)是凸顯理性科學的一門學科，這一點可以從標志現(xiàn)代管理學誕生的兩大經典著作中看出：泰勒（F.WTaylor）的《科學管理原理》以及法約爾（H.Fayol）的名著《工業(yè)管理和一般管理》。但在我國，工商管理類專業(yè)教學及應用在要兼顧管理學的理性精神之外，從我國文化和教育水平的實際情況出發(fā)，才能真正提高工商管理類專業(yè)的教學水平。縱觀西方文明的發(fā)展史，從亞里士多德、柏拉圖到康德、黑格爾、海德格爾和德里達，從知識論到現(xiàn)象學、解釋學、后現(xiàn)代主義和解構主義，彰顯人的理智、想象力、判斷力、創(chuàng)造力等的主體性哲學和理性精神漸漸成為西方文化的精髓。如果忽略了西方文化的主體精神和理性精神等文化精髓，工商管理類專業(yè)教學就會本末倒置。簡言之，工商管理類專業(yè)教學的根本在于專業(yè)教師的主體認知和創(chuàng)造力。作為教師都不能盲目隨從國外的或是中國的教育權威，而必須從實際國情、校情等出發(fā)，秉持良好的師德和人格，反思教學活動，在復雜的教育實踐中勇于創(chuàng)新。目前，我國工商管理類專業(yè)教學面臨這樣一種實際情況：教師必須依據教育主管部門頒發(fā)的教學大綱，抓綱扣本、以此為據。老師所學習到的一切學科知識、技能、教學方法皆出于大綱，大綱就是一切，由于教師時間、精力方面的問題，超綱既沒有必要又難以做到。如果教師本身缺乏創(chuàng)造性，教學技能、方法、知識就會平庸保守，教學效果就會大打折扣，只能做如集體聽課、短期培訓等表面文章。使用同樣的大綱、課本、技能和方法，學生的學習基礎接近，教學效果懸殊較大原因的關鍵在于教師不同。學科知識、技能和教學方法是可以學習和復制的，但優(yōu)秀教師的能力和創(chuàng)新是不可復制的。教師的信仰和自由創(chuàng)造力關系到中國教育改革的成敗，我國工商管理類專業(yè)教育的重點必須轉向教師的繼續(xù)教育和職業(yè)發(fā)展。
3.教師的繼續(xù)教育與教學實踐的關系。教師的職業(yè)發(fā)展與教學實踐活動息息相關，教師的實踐活動就是個人實踐知識的社會構建。教師的思維和信仰是課堂活動向縱深拓展的基礎，是教師職業(yè)發(fā)展的前提。課堂活動是以教師為主導、以學生為中心，充分展現(xiàn)教師人格，發(fā)揮想象力和創(chuàng)造力，調動學生積極性，盡力實現(xiàn)教學目標的活動。課堂教學是教師學習和發(fā)展的主陣地，教師不僅要了解和探究各類學生的學習基礎和認知能力，而且還要實現(xiàn)中西文化以及課內、課外管理與教學的協(xié)調。教師的課堂思維有效地融入自我經驗和社會文化經驗，具體表現(xiàn)為不斷的反思、想象、判斷和創(chuàng)造。教師的社會文化經驗包括中西文化知識、國家教育管理機制、學校教育管理體制、課程規(guī)劃、教學大綱、教學活動、師生關系、同事關系、家庭關系、學習資源等，各個要素相互關聯(lián)，相互作用，對教師的教學和發(fā)展有很大的影響。教師的社會文化經驗的中心點是教師的課堂實踐活動，而教師的主體經驗和創(chuàng)造性是高效課堂活動的核心。這與教師的個人經驗相互依存、相互發(fā)展。個人經驗包括教師已有的知識總量、認知能力、人格發(fā)展、處理復雜問題的態(tài)度和信心，與社會文化經驗息息相關，兩者相互依存，互為條件。如果缺失個人經驗，教師道德、職業(yè)規(guī)范、人際關系甚至職業(yè)發(fā)展就會自然喪失；另外，如果匱乏社會文化經驗，教師的個人經驗就會失去賴以生存的土壤。教師的個人經驗不僅與個人的已有知識、教學活動、學生有關，而且與教育環(huán)境和社會文化環(huán)境有關。高效管理課堂活動離不開教師對學生、中西文化、教學活動、自我人格發(fā)展的準確把握，同時又要兼顧如何提高自己的教學認知能力和創(chuàng)造性。因此，個人經驗是個體與環(huán)境良性互動的過程。在課堂實踐活動中，兩種經驗時而協(xié)調統(tǒng)一、時而相互沖突，老師的應變能力顯得尤為重要。由此可見，個人經驗建立在社會經驗基礎上，在教育教學方面，只有前者適應后者，教學活動才能順利進行。
4.工商管理類專業(yè)教師繼續(xù)教育的現(xiàn)狀。我國工商管理類專業(yè)教師的繼續(xù)教育主要限于學歷培訓、業(yè)務技能培訓、學術講座，其教育目的、內容、教材、結果沒有統(tǒng)一標準。繼續(xù)教育是教師職業(yè)發(fā)展的基礎，但成敗的關鍵還在于教師本身的認知與創(chuàng)新。實際上，關于我國工商管理類專業(yè)教師本身的發(fā)展問題并未受到學界的足夠重視和深入研究。繼續(xù)教育只能使教師的學歷、學術水平、業(yè)務能力達到一定的水平，但并不能完全決定教師的職業(yè)發(fā)展。然而，有相當數量的工商管理類專業(yè)教師雖然學歷較高，但其教學水平和科研能力卻一般，其中很重要的原因就在于教師的敬業(yè)精神、認知和信仰。調查數據顯示，高學歷和高職稱的老師不一定受學生歡迎，而那些忠誠于教育事業(yè)、精力充沛、富有創(chuàng)新精神、積極向上的教師卻深受學生歡迎。優(yōu)秀教師以學生為中心，研究學生的動機、興趣、知識基礎、年齡等，學科知識和教學基本功深厚，把個人經驗與社會文化經驗相結合，靈活運用各種教學方法，把傳授型教學變?yōu)樘骄啃越虒W，敢于面對挑戰(zhàn)、善于破解難題，從而取得較好的教學效果。因此，教師的自學和培訓不但要重視基本知識和能力提高，還要把對教師人格和認知能力的培養(yǎng)作為重中之重。教育主管部門所制定和的各種文件、行政命令、規(guī)章制度對我國工商管理類專業(yè)教師的職業(yè)發(fā)展產生重大的影響，正確的政令和管理無疑對教師的發(fā)展具有推動作用，而消極的管理會損害教師的利益、挫傷教師的積極性，阻礙教師的職業(yè)發(fā)展。
三、工商管理類專業(yè)教師職業(yè)發(fā)展的對策
1.改革教育體制。中國教育行政部門必須改革教育管理機制，把教師及教師職業(yè)發(fā)展放在政策定位及教育改革的優(yōu)先位置。首先，積極規(guī)劃創(chuàng)新型教師培訓，改進常規(guī)性培訓。同時，學校教育管理者應在工商管理類專業(yè)教學的軟件和硬件方面為教師創(chuàng)造條件，如實驗室、專業(yè)圖書資料等。其次，改變僅僅依靠教師數量和學生成績評價的教師評估機制，建立多類別、多層次的評估體系。最后，各個學校、不同學校教師、本校同事、教師與社會團體之間應建立定期的合作與相互學習機制，取長補短、彌補差距。學校各級管理部門應積極為教師繼續(xù)教育牽線搭橋，創(chuàng)造條件。
2.專家指導規(guī)劃。教師繼續(xù)教育過程中所需的資料和教材、教師需要學習的新型教學理念以及如何進行主體性創(chuàng)造和實踐需要教育專家們仔細研究、選擇和規(guī)劃。增加反思教學、師生互動和角色扮演等富有啟發(fā)性的教學內容，提升教師的職業(yè)發(fā)展。
在企業(yè)管理的過程中逐漸實現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略管理，是在合理的管理機制的基礎上實現(xiàn)的。企業(yè)應對相關的政策、目標、方向等進行分析，并基于此制訂計劃，這就是企業(yè)發(fā)展的方向。企業(yè)戰(zhàn)略實施過程中的風險主要存在于兩個方面：一是策略在執(zhí)行過程中可能遇到的風險，二是策略在實現(xiàn)控制的過程中可能遇到的風險。企業(yè)進行生產活動一般會制訂計劃。但是，企業(yè)在實施計劃方案的過程中，可能會因為某些因素而遭遇重大挫折，或因戰(zhàn)略目標過高而難于實現(xiàn)，或因戰(zhàn)略目標的定位不準確而遇挫，這些對于企業(yè)發(fā)展的打擊都是致命的。所以，企業(yè)要根據自己的實際情況制訂戰(zhàn)略目標，還要綜合考慮各方面的因素，如市場環(huán)境、國家政策等確定公司戰(zhàn)略的核心點，圍繞核心點進行周密的部署。在這個過程中，企業(yè)外部環(huán)境的認識決定了企業(yè)的發(fā)展前景。及時進行外部信息的收集是很重要的，比如對于國家經濟發(fā)展政策的了解，從對國家經濟政策的長期規(guī)劃、年度計劃及政策調整中分析企業(yè)發(fā)展的契合點，對于潛在的客戶進行挖掘，制定科學有效的企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，這樣才能夠實現(xiàn)企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展，也能夠保證企業(yè)利益的最大化。
二、以經濟方法實現(xiàn)工商管理財務的高效性
在經濟不斷發(fā)展的今天，企業(yè)要對財務制度進行改革，制定一系列的發(fā)展戰(zhàn)略，這對于企業(yè)來說是至關重要的。我國企業(yè)在發(fā)展中逐步實現(xiàn)了財務制度的創(chuàng)新，并形成了一系列的財務管理機制，其中主要包括以下幾個方面。一是金融信息的支持系統(tǒng)，這個系統(tǒng)能夠提供很多的財務信息。二是全面預算管理系統(tǒng)，主要包括成本管理、資產管理及金融風險的控制。在傳統(tǒng)的認識中，企業(yè)在財務管理方面的投入和產出不成正比，要想獲得正常水平的盈利是非常困難的。但是，市場環(huán)境中存在眾多的因素，這些因素對于最終結果的影響是很重要的，有時候甚至起到了決定性的作用。在企業(yè)的投資中可能存在融資的成分，企業(yè)能夠通過自己的核心優(yōu)勢來實現(xiàn)盈利的最大化，通過相關的利益支持來實現(xiàn)企業(yè)投資利益的擴大，企業(yè)投資利益最大化才有可能實現(xiàn)。這個過程中，最佳的標準是企業(yè)的利潤，用最小的投入獲得最大的收入是最基本的戰(zhàn)略觀點，也是企業(yè)財務管理的最終目標。
三、總結
論文摘要：目前，國內銀行個人理財業(yè)務競爭激烈，城市商業(yè)銀行發(fā)展形勢不容樂觀。為此，城市商業(yè)銀行需以城市居民、中小企業(yè)作為市場定位，堅持理財產品特色開發(fā)，重視主動營銷、裙帶營銷方式的運用，注重人才的培養(yǎng)和引進，同時堅持近期目標與長遠目標相結合。
一、中國銀行業(yè)理財業(yè)務發(fā)展迅速
商業(yè)銀行個人理財業(yè)務按照管理運作方式不同，分為理財顧問服務和綜合理財服務。理財顧問服務，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產品推介等專業(yè)化服務。綜合理財服務，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理的業(yè)務活動。
近年來，隨著我國經濟持續(xù)高速發(fā)展和居民經濟收入的不斷增加，人們對財富理財的需求越來越強，中國銀行理財業(yè)務迅猛發(fā)展，市場競爭十分激烈。匯豐、花旗、東亞等外資銀行憑借先進的管理理念、豐富的理財服務經驗和便捷的全球投資渠道優(yōu)勢積極登陸中國，搶占高端私人理財市場；國內大型國有銀行和全國性股份制銀行憑借自身規(guī)模和實力紛紛建立“理財工作室”、“理財中心”開展理財業(yè)務，不斷研發(fā)推出系列化和組合化的理財產品，例如招商銀行“金葵花”理財、光大銀行“陽光”理財、民生銀行“非凡”理財等等。理財產品類型也由最初的儲蓄型理財產品發(fā)展為包括結構型、信托貸款型、票據型、債券型及QDII等多種理財產品。
二、城市商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展現(xiàn)狀
與全國理財業(yè)務日新月異的發(fā)展趨勢相比，城市商業(yè)銀行的理財業(yè)務發(fā)展卻不盡人意。2008年發(fā)行了理財產品的城市商業(yè)銀行只有19家，占所有發(fā)行理財產品銀行總數的34%，但綜合理財能力前10名的銀行中城市商業(yè)銀行只占據1席①。由于在研發(fā)能力、網點規(guī)模、管理水平等方面與國有大型銀行、股份制銀行和外資銀行存在較大差異，城市商業(yè)銀行理財業(yè)務從出生的那一刻起就在夾縫中生存。
三、城市商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展對策
1、理財市場定位
首先，在全國所有的城市商業(yè)銀行中，除北京銀行、上海銀行等少數幾家城商行規(guī)模實力較強之外，絕大部分的城市商業(yè)銀行屬于小銀行，研發(fā)能力相對較弱、網點規(guī)模較小，難以占據高端客戶市場。其次，“服務地方經濟，服務中小企業(yè)，服務城市居民”是城市商業(yè)銀行的基本市場定位，中小企業(yè)和城市居民是其傳統(tǒng)業(yè)務市場。第三，從客戶方面來看，高端客戶投資金額大、抗風險能力很強，但同時要求的收益率也相對較高，與大型國有銀行、股份制銀行和外資銀行相比，城市商業(yè)銀行的理財產品不具吸引力；低端客戶投資資金少、抗風險能力較弱，不適合作為理財業(yè)務的營銷對象。而中端客戶投資金額適中、具有一定的抗風險能力，傾向于收益風險均衡型理財產品，城市商業(yè)銀行的理財產品能完全滿足其需求。因此，城市商業(yè)銀行的理財業(yè)務應定位于城市居民、中小企業(yè)等中端客戶群。
2、理財產品研發(fā)
一是堅持市場跟隨型研發(fā)策略，以開發(fā)成熟型理財產品為主。開發(fā)新的理財產品需具較高的前期投入研發(fā)成本、有較強的研發(fā)能力、較高的風險管控水平及較強的風險承擔能力，城市商業(yè)銀行的自身能力難以達到上述要求。而堅持市場跟隨型研發(fā)策略，開發(fā)市場上相對較成熟的理財產品開發(fā)成本低、市場風險小、業(yè)務管理較成熟，例如信托貸款型、債券票據型、打新股型等理財產品。二是適當開發(fā)個性化、本地化的特色理財產品。城市商業(yè)銀行具有地域性較強的特點，對本地市場需求、客戶群體等情況比較熟悉，城市商業(yè)銀行要結合自身特點，開發(fā)適合本地客戶或基于本地市場的理財產品，形成自身獨特的產品競爭優(yōu)勢。三是加強合作，走理財業(yè)務聯(lián)合發(fā)展之路。城市商業(yè)銀行之間可以相互合作，共同開發(fā)、銷售理財產品，實現(xiàn)風險分擔、收益共享；城市商業(yè)銀行還可以利用自身地域性網點渠道優(yōu)勢與具有產品研發(fā)優(yōu)勢的大中型銀行合作，通過代銷其理財產品獲益；此外，城市商業(yè)銀行可以與信托、保險、基金等金融機構合作，推出適合城市商業(yè)銀行的募集資金規(guī)模較小的理財產品。四是提高風險管理能力，嚴控理財業(yè)務風險。理財業(yè)務之所以能成為各家銀行競相發(fā)展的新興業(yè)務，主要原因在于理財業(yè)務是一項收益較高的中間業(yè)務，但其風險也是各項銀行業(yè)務中較高的，例如利率風險、政策風險、操作風險、信用風險等等。理財業(yè)務一旦形成風險并產生損失，將對銀行良好的社會形象產生較大的負面影響。因此，對于風險管控水平有限的城市商業(yè)銀行來講，控制理財業(yè)務風險尤為重要。
3、理財渠道運用
由于城市商業(yè)銀行不具有大型國有銀行、股份制銀行及外資銀行在媒體宣傳投放、銀行品牌信譽度等方面的優(yōu)勢，所以不能坐等客戶上門。城市商業(yè)銀行的營銷優(yōu)勢在于其本地化客戶經理團隊，他們在當地擁有較好的人脈和客戶資源，通過現(xiàn)有的各項業(yè)務與當地企業(yè)、居民建立了良好的業(yè)務關系。城市商業(yè)銀行應當采取主動營銷、裙帶營銷的方式通過“客戶經理——現(xiàn)有客戶——客戶的客戶、親朋”發(fā)展模式積極營銷理財產品，搶占擴大理財業(yè)務市場份額。
4、理財人才培養(yǎng)
企業(yè)的競爭實際就是人才的競爭。城市商業(yè)銀行要想在理財業(yè)務市場上占據一席之地，就必須打造一支精英理財團隊。首先，城市商業(yè)銀行可以適當從同業(yè)引進高級人才，在并不熟悉的理財業(yè)務上迅速打開局面、進入市場。但從長遠發(fā)展的角度來看，這種方式存在費用高、同業(yè)人才緊缺的缺點。其次，城市商業(yè)銀行可以與信托、基金、保險等金融機構加強合作，通過共同開發(fā)推廣理財產品、邀請專家對本行員工培訓等方式，借用外部人才發(fā)展銀行自身的理財業(yè)務。但這種方式存在著不確定性的缺點。與此同時，城市商業(yè)銀行應當理財團隊建設的重點放在培養(yǎng)自己的人才方面。一方面要支持鼓勵員工參加理財規(guī)劃師、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格、保險從業(yè)資格等各類金融職業(yè)培訓，加快理財人才培養(yǎng)。另一方面建立人才的激勵機制，創(chuàng)造人才實施才華的平臺，發(fā)揮其業(yè)務潛能，實現(xiàn)其人生價值，提高人才事業(yè)忠誠度。
5、理財業(yè)務目標
自2007年1月份我國金融市場全面開放以來，外資銀行加速了在中國的布局和業(yè)務發(fā)展，國內的大型國有銀行和股份制商業(yè)銀行也不斷豐富完善自身的金融業(yè)務品種，中國金融市場進入了戰(zhàn)國時代，城市商業(yè)銀行面臨前所未有的激烈競爭局面。隨著國民收入的不斷提高，理財業(yè)務已成為各家銀行競相發(fā)展的新興業(yè)務，競爭尤為激烈。但是理財業(yè)務是城市商業(yè)銀行的薄弱環(huán)節(jié)之一。因此，城市商業(yè)銀行理財業(yè)務的近期首要目標不應是提高盈利水平，而是：1）豐富自身銀行產品，完善金融產品體系。理財業(yè)務是一個新興的銀行業(yè)務，具有廣闊的市場發(fā)展前景，城市商業(yè)銀行不能在起跑線上輸給其他銀行。通過研發(fā)理財產品可以豐富銀行產品體系，積累業(yè)務管理經驗，培養(yǎng)鍛煉研發(fā)營銷人才，為以后業(yè)務的發(fā)展夯實基礎。2）培養(yǎng)穩(wěn)定忠實客戶群體，搶占中小企業(yè)、個人客戶市場份額。通過不斷研發(fā)推出適合客戶需求的理財產品，可以將客戶長期吸引住，逐漸將其培養(yǎng)為忠實的客戶群體，避免因為理財產品種類缺乏而喪失已有客戶，進而對銀行其他業(yè)務造成沖擊。
參考文獻：
