時(shí)間：2023-04-01 10:29:09
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雖然威爾采提出“人的不法論”并將不法的實(shí)質(zhì)依據(jù)解釋為行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值后也遭到了德國(guó)刑法學(xué)界的批判，但其理論很快就取代了先前的“客觀不法論”成為德國(guó)的通說(shuō)，其重要地位至今無(wú)可撼動(dòng)。故而，德國(guó)刑法學(xué)界只是將這一對(duì)范疇作為“目的行為論”的具體內(nèi)容，在具體評(píng)價(jià)不法的時(shí)各有側(cè)重，理論本身并未再進(jìn)一步擴(kuò)充。與德國(guó)不同的是，日本刑法學(xué)界在引進(jìn)了行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值這一對(duì)概念之后，不斷將其發(fā)展擴(kuò)張而形成了行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論兩個(gè)理論體系，并展開(kāi)長(zhǎng)達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的對(duì)峙、論戰(zhàn)。兩個(gè)理論體系先后占據(jù)過(guò)優(yōu)勢(shì)地位，但從未形成類似于德國(guó)的通說(shuō)，而由于近十多年來(lái)日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，體系間的論戰(zhàn)又激烈起來(lái)。
(一)行為無(wú)價(jià)值論在日本的盛行行為無(wú)價(jià)值論自20世紀(jì)40年代被引進(jìn)日本開(kāi)始，一直到在60年代中期都處于優(yōu)勢(shì)地位，屬于有力說(shuō)。究其原因，要從日本近代刑法理論的發(fā)展進(jìn)程說(shuō)起。日本自明治維新時(shí)期開(kāi)始向德國(guó)學(xué)習(xí)刑法思想制度，百年來(lái)傾舉國(guó)之力提高國(guó)家經(jīng)濟(jì)和軍事實(shí)力，普遍認(rèn)同個(gè)人權(quán)益要絕對(duì)服從于國(guó)家利益的理念。威爾采提出“人的不法論”于20世紀(jì)30年代，正值日本法西斯對(duì)外侵略擴(kuò)張的歷史時(shí)期。再加上日本社會(huì)受傳統(tǒng)封建文化的浸染，君權(quán)至上、道德至上，故而對(duì)重視秩序保障、強(qiáng)調(diào)犯罪預(yù)防的新派刑法思想青睞有加。日本引進(jìn)新派思想后，進(jìn)一步將其發(fā)展成為主觀主義刑法理論，將認(rèn)定犯罪的重點(diǎn)放在對(duì)行為人主觀惡性的考察，認(rèn)為犯罪犯罪是犯罪人內(nèi)在危險(xiǎn)性的外化。這都與行為無(wú)價(jià)值強(qiáng)調(diào)不法的根源是行為本身的思想高度契合。故而，在行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值這對(duì)概念被引進(jìn)日本之初，從政府到學(xué)者更多地表現(xiàn)出對(duì)行為無(wú)價(jià)值的喜愛(ài)，行為無(wú)價(jià)值論先于結(jié)果無(wú)價(jià)值論形成體系，并在日本盛行開(kāi)來(lái)。當(dāng)然，即使是推崇行為無(wú)價(jià)值論的學(xué)者，對(duì)理論的理解和側(cè)重也有所不同，一些學(xué)者對(duì)行為無(wú)價(jià)值論以及作為理論依據(jù)的“目的行為論”和“道德主義”都保持了可貴的克制和懷疑。與此同時(shí)，還有一些對(duì)國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張持謹(jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者學(xué)習(xí)、引進(jìn)德國(guó)舊派刑法思想，形成并宣揚(yáng)結(jié)果無(wú)價(jià)值論。在學(xué)者們的共同堅(jiān)持下，結(jié)果無(wú)價(jià)值論在學(xué)界仍占據(jù)了一席之地，行為無(wú)價(jià)值被限定在引起了客觀侵害結(jié)果的前提中，對(duì)僅存在犯意而無(wú)行為的不作未遂處理。
(二)結(jié)果無(wú)價(jià)值論地位的反轉(zhuǎn)結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，不法的根源在于對(duì)法益的侵害和威脅。前文已述，結(jié)果無(wú)價(jià)值理論在日本的引進(jìn)、發(fā)展一度落后于行為無(wú)價(jià)值。但從20世紀(jì)50年代開(kāi)始，二者的地位開(kāi)始有了微妙的變化。戰(zhàn)后日本社會(huì)在經(jīng)濟(jì)文化等多方面都深受美國(guó)影響，而美國(guó)從國(guó)家制度到法律思想都繼承了歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)“個(gè)人自由、人權(quán)保障”的思想精髓，致力于約束國(guó)家權(quán)力、限制刑罰的發(fā)動(dòng)。日本刑法學(xué)界更在不斷反省中認(rèn)識(shí)到，過(guò)去一味推崇行為無(wú)價(jià)值論，強(qiáng)調(diào)行為人主觀惡性而對(duì)行為造成侵害結(jié)果不夠重視，這跟法西斯主義一樣危險(xiǎn)。要有效限制國(guó)家權(quán)力、保障個(gè)人的自由，就一定要限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。從這點(diǎn)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)客觀法益侵害的結(jié)果無(wú)價(jià)值論無(wú)疑比強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反性的行為無(wú)價(jià)值論要先進(jìn)。行為無(wú)價(jià)值論曾經(jīng)的支持者也都不同程度地轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)、立場(chǎng)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論就是在這種不斷質(zhì)疑和批判行為無(wú)價(jià)值論的過(guò)程中迅速發(fā)展完善的。20世紀(jì)60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龍一等大批學(xué)者的強(qiáng)烈批判。學(xué)者們認(rèn)為草案依舊保持了過(guò)去國(guó)家至上、道德主義的立場(chǎng)，未能有效地限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，有違保障個(gè)人法益的法律潮流。在草案不斷被批判和修改過(guò)程中，結(jié)果無(wú)價(jià)值論和“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益”觀念論得到了學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者廣泛認(rèn)同，并借此次刑法修改積累了極珍貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從而順利超越行為無(wú)價(jià)值論首次在日本成為主導(dǎo)學(xué)說(shuō)。直到今天，即使堅(jiān)持行為無(wú)價(jià)值論的日本學(xué)者，也承認(rèn)結(jié)果無(wú)價(jià)值論在解決戰(zhàn)后日本刑法機(jī)能轉(zhuǎn)化和解決現(xiàn)實(shí)司法難題中體現(xiàn)出的重大作用。特別是，以結(jié)果無(wú)價(jià)值論為優(yōu)勢(shì)學(xué)說(shuō)的日本刑法在其后發(fā)展出了“主觀主義、客觀主義刑法理論和“實(shí)行行為”等獨(dú)特概念，對(duì)大陸法系刑法理論的發(fā)展產(chǎn)生了獨(dú)特而深遠(yuǎn)的影響。在最近十幾年中，日本的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境有了很大變化，犯罪率較上世紀(jì)也有明顯升高。結(jié)果無(wú)價(jià)值論為了限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，要求對(duì)犯罪只做最低限度的一般預(yù)防，對(duì)刑罰的特殊預(yù)防作用發(fā)揮不夠，對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和無(wú)被害人犯罪也不能做出有效應(yīng)對(duì)。行為無(wú)價(jià)值論出現(xiàn)復(fù)興的跡象。
二、理論之爭(zhēng)帶給我們的啟示
在心理學(xué)中,意志是指人自覺(jué)地確定目的并支配其行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的的心理過(guò)程。人在反映現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)候,不僅對(duì)現(xiàn)實(shí)世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識(shí),而且還會(huì)對(duì)它們形成一定的情感體驗(yàn),并且在自我認(rèn)識(shí)和情感的支配下有意識(shí)地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動(dòng)的,積極要求改變現(xiàn)實(shí)世界的心理過(guò)程就構(gòu)成了心理活動(dòng)的一個(gè)重要方面意志過(guò)程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個(gè)方面:發(fā)動(dòng)與制止。發(fā)動(dòng)就是推動(dòng)人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動(dòng);制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動(dòng)。 由此可見(jiàn),如果沒(méi)有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?因此也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)此行為的刑事非難。
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過(guò)通常是指行為人對(duì)自己的行為將引起的危害社會(huì)的結(jié)果所持的一種故意或過(guò)失的心理態(tài)度。它以故意和過(guò)失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過(guò)失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1.根據(jù)我國(guó)《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國(guó)刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對(duì)行為的發(fā)動(dòng)作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個(gè)人僅有對(duì)自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)而沒(méi)有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺(jué)的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實(shí)。德國(guó)刑法學(xué)家克萊因指出:決意實(shí)施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見(jiàn)故意心理是在積極的惡的意志的推動(dòng)下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中刑事非難的罪過(guò)心理的,它在犯罪的實(shí)施過(guò)程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過(guò)失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的問(wèn)題,在刑法理論上一直爭(zhēng)論不休。我國(guó)《刑法》第15條第1款對(duì)過(guò)失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn),或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過(guò)失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國(guó)刑法上規(guī)定的過(guò)失有兩種:(1)疏忽大意的過(guò)失;(2)過(guò)于自信的過(guò)失。
大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過(guò)失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識(shí)為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過(guò)失中,其認(rèn)識(shí)因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn),也就是說(shuō)行為人對(duì)于其行為的危害結(jié)果是沒(méi)有認(rèn)識(shí)的,既然沒(méi)有認(rèn)識(shí)有何來(lái)的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過(guò)失心理中既無(wú)意識(shí)又無(wú)意志呢?這顯然與過(guò)失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對(duì)此陳興良教授認(rèn)為過(guò)失犯罪心理過(guò)程是有意志參加與意識(shí)和無(wú)意識(shí)交錯(cuò)活動(dòng)的過(guò)程,在司法實(shí)踐中除個(gè)別沖動(dòng)行為外,找不到完全沒(méi)有意志的過(guò)失犯罪。 因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過(guò)失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識(shí)的表現(xiàn),這種潛意識(shí)導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識(shí)能力低于社會(huì)認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實(shí)際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為。
我們可認(rèn)為我國(guó)刑法中存在三級(jí)的行為概念:作為最基礎(chǔ)范疇的行為概念作為犯罪核心范疇的危害行為犯罪(即依法應(yīng)受刑罰懲罰的行為)。危害行為是行為的一類，但卻是犯罪在評(píng)價(jià)前的狀態(tài)。也就是說(shuō)，危害行為在我國(guó)刑法上實(shí)際是包含了侵犯一些社會(huì)主義社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系的對(duì)社會(huì)有害的行為，包括了一般違法行為、犯罪行為甚至一些違主義道德風(fēng)尚的行為，而只有那些“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的危害行為，才是犯罪。
二、我國(guó)刑法理論中的危害行為概念內(nèi)涵檢討
對(duì)于危害行為的概念，我國(guó)權(quán)威教材認(rèn)為學(xué)術(shù)界迄今并未達(dá)成一致意見(jiàn)。權(quán)威教材認(rèn)為，危害行為“是指在人的意志或者意識(shí)的支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。”認(rèn)為它有三個(gè)特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動(dòng)靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識(shí)支配下的身體動(dòng)靜。(3)有害性，是指在法律上看是對(duì)社會(huì)有危害的身體動(dòng)靜。北京大學(xué)的教材認(rèn)為，危害行為“是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會(huì)的行為?！睂⑵涮卣鞲爬閮蓚€(gè):(1)對(duì)我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)有危害性且為刑法所禁止;(2)表現(xiàn)人的犯罪心理和態(tài)度。而張明楷教授在其刑法學(xué)教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會(huì)的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識(shí)實(shí)施的客觀上侵犯法意的身體活動(dòng)。這一定義實(shí)際上是上述自然行為論、有意行為論與社會(huì)行為論的結(jié)合。據(jù)此，行為具有有體性、有益性、有害性三個(gè)特征。”馬克昌先生主編的《刑法學(xué)》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態(tài)度支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜”。同樣認(rèn)為其具有有體性(行為人的身體動(dòng)靜)、有意性(由行為人的心理態(tài)度支配的身體動(dòng)靜)和有害性(對(duì)社會(huì)有危害性的身體動(dòng)靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構(gòu)成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實(shí)施的具有法益侵害性的身體舉止。”盡管不同教材或?qū)W者關(guān)于危害行為概念有所不同，但從其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與特征來(lái)看，其實(shí)并沒(méi)有多大差別。它們都強(qiáng)調(diào)行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說(shuō)，有意性都是指在意志、意識(shí)或心理等支配下的活動(dòng)，但都不指出其具體內(nèi)容;都強(qiáng)調(diào)危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無(wú)論如何，都認(rèn)為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。
將危害行為視為對(duì)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵害，被認(rèn)為是統(tǒng)治階級(jí)以自己的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人類行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的結(jié)果;將危害行為視為對(duì)法益的侵害，是從大陸法系借鑒來(lái)的法益概念作為對(duì)危害行為的解讀，它實(shí)際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實(shí)際上是說(shuō)危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來(lái)，從現(xiàn)有的刑法條文來(lái)看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結(jié)論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對(duì)社會(huì)危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，而不要求一種違法性認(rèn)識(shí)或法益侵害性的認(rèn)識(shí)，更沒(méi)有要求具有刑事違法性的行為。如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無(wú)需進(jìn)行犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因?yàn)槲：π袨榈呐袛嗍且环N價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷不是一種違法判斷，站在統(tǒng)治者的立場(chǎng)上，違法行為固然是一種對(duì)社會(huì)有害的行為，但是對(duì)社會(huì)有害的行為并非都是違法行為。一些嚴(yán)重違反道德的行為也不能不說(shuō)對(duì)社會(huì)有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒(méi)有要求行為人對(duì)行為的違法性具有認(rèn)識(shí)，而是只要具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)就可以了。那么什么是具有社會(huì)危害性的行為呢?其實(shí)，對(duì)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的侵害，就是具有社會(huì)危害。因此，在這個(gè)意義上，刑法中的危害行為應(yīng)當(dāng)是指體現(xiàn)人的意志或心理，對(duì)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規(guī)范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現(xiàn)人的意志或心理，對(duì)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。
三、我國(guó)刑法理論中的危害行為功能檢討
在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規(guī)定的、說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征?！狈缸锟陀^方面之所以被傳統(tǒng)理論看作處于核心地位，是因?yàn)槲：π袨榈拇嬖?。?duì)此，權(quán)威教材指出:“因?yàn)榉缸锂吘故且环N危害社會(huì)的行為，危害行為這個(gè)客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，犯罪主體是實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現(xiàn)和說(shuō)明。”在這里，危害行為被作為犯罪構(gòu)成的要件。這里的問(wèn)題在于，作為被評(píng)價(jià)之前的危害行為與作為構(gòu)成要件(或評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn))的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評(píng)價(jià)的對(duì)象如何同時(shí)成為一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)呢?而且，如果這種評(píng)價(jià)對(duì)象和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)又有什么用處呢?在筆者看來(lái)，危害行為固然是成立犯罪的基礎(chǔ)范疇，但是它只有經(jīng)過(guò)刑事違法性、刑罰可罰性評(píng)價(jià)才能成為犯罪行為，被評(píng)價(jià)為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過(guò)在法律上被評(píng)價(jià)為犯罪而已。
問(wèn)題在于犯罪構(gòu)成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時(shí)間、地點(diǎn)、方式的聯(lián)合體，犯罪構(gòu)成不是犯罪的分解和組合，而應(yīng)是對(duì)危害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的體系。所以，危害行為不應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成的要件，所謂犯罪構(gòu)成中的危害行為要件，實(shí)際是實(shí)行行為，或者說(shuō)是構(gòu)成要件符合。我們有必要把作為犯罪評(píng)價(jià)對(duì)象的危害行為同作為犯罪客觀構(gòu)成要件的行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。這個(gè)問(wèn)題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來(lái)，如果一個(gè)行為已經(jīng)被評(píng)價(jià)為危害行為，它一定是被認(rèn)為已經(jīng)具有了規(guī)范違反性，已經(jīng)被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結(jié)果，而且在一些情況下已經(jīng)考慮了其造成了具有危害性的結(jié)果，這種評(píng)價(jià)不是單純的依據(jù)行為本身，而是依據(jù)行為及其周圍環(huán)境做出的。換言之，已經(jīng)根據(jù)犯罪的客觀方面做出了這樣的評(píng)價(jià)，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個(gè)危害行為已經(jīng)不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當(dāng)?shù)?，而且存在重?fù)評(píng)價(jià)之閑。所以，一種平面化的犯罪評(píng)價(jià)體系是不對(duì)的。傳統(tǒng)上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規(guī)范評(píng)價(jià)的問(wèn)題，可以表達(dá)出其危害性的內(nèi)涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的．但是對(duì)于持有呢?持有是一種人對(duì)物的控制與支配關(guān)系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個(gè)事實(shí)。如我擁有一支槍或一個(gè)國(guó)家工作人員擁有明顯超過(guò)合法收入、差額巨大的財(cái)產(chǎn)，本身是一個(gè)事實(shí)，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構(gòu)成犯罪。如果說(shuō)非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對(duì)的。
持有本身是一個(gè)行為概念下的范疇，人們應(yīng)當(dāng)在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應(yīng)視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個(gè)問(wèn)題，即就持有本身而言，無(wú)論持有的是何物(不論是錢幣、還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無(wú)權(quán)或無(wú)合法根據(jù)持有的情況下，才是非法的。如一個(gè)警察持有槍支和一個(gè)公民持有槍支，就持有行為本身而言并無(wú)差別，但是警察持有槍支基于其職責(zé)或授權(quán)而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準(zhǔn)才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問(wèn)題。因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認(rèn)識(shí)清楚，將持有在危害行為下進(jìn)行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨(dú)立的行為形式，是理論的錯(cuò)位。危害行為概念的理論結(jié)果還導(dǎo)致這樣的問(wèn)題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)排除在犯罪評(píng)價(jià)之外。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是正當(dāng)?shù)男袨椋头傻牧?chǎng)上看，是沒(méi)有錯(cuò)誤的行為。這樣一來(lái)，從邏輯上說(shuō)，對(duì)于正當(dāng)過(guò)當(dāng)和緊急避險(xiǎn)就不需要經(jīng)過(guò)犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)，而只要進(jìn)行危害行為的評(píng)價(jià)即可。可是，這種評(píng)價(jià)又與罪與非罪評(píng)價(jià)有什么區(qū)別呢?正如前文所述，這個(gè)概念可能導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。
四、結(jié)語(yǔ)
(一)解決“定罪難”問(wèn)題
在刑事和解中涉及不到對(duì)加害人定罪量刑的問(wèn)題，因?yàn)樾淌潞徒饫碚撊趸朔缸锸菍?duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序挑戰(zhàn)的概念，加害人承擔(dān)的責(zé)任只是對(duì)被害人的賠償責(zé)任，不再承擔(dān)國(guó)家對(duì)其犯罪行為做出的刑事懲罰責(zé)任，這樣一些很難認(rèn)定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問(wèn)題也就解決了疑難案件的問(wèn)題。
(二)有利于被害人的權(quán)利保護(hù)
刑事和解制度的第二個(gè)有益之處是有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。按照傳統(tǒng)的刑事司法理論認(rèn)為，對(duì)犯罪人的刑法懲罰要有國(guó)家來(lái)進(jìn)行，國(guó)家代表被害人來(lái)追究犯罪人的刑事責(zé)任，被害人沒(méi)有權(quán)利去向?qū)ψ约旱暮戏?quán)利造成損害的犯罪人進(jìn)行懲罰，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為刑罰權(quán)只能由國(guó)家來(lái)行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國(guó)家社會(huì)利益的語(yǔ)境下，被害人要求懲罰犯罪人的權(quán)利被國(guó)家壟斷了，這樣在權(quán)利保護(hù)方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對(duì)其加害人行為給自己帶來(lái)的損害進(jìn)行賠償，被害人有什么要求就直接表達(dá)了出來(lái)，這樣就更有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。國(guó)家刑罰權(quán)的退讓給被害人保護(hù)自己的權(quán)利提供了廣闊的空間。
(三)有利于加害人的社會(huì)回歸
刑事和解制度的第三個(gè)有益之處是有利于加害人的社會(huì)回歸。傳統(tǒng)的刑事司法理論中，國(guó)家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的思想，執(zhí)行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報(bào)復(fù)社會(huì);其次是刑罰的執(zhí)行如果不脫離社會(huì)，比如監(jiān)管、剝奪政治權(quán)利，會(huì)使得犯罪人在社會(huì)中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺(jué)自己低人一等抬不起頭來(lái)無(wú)顏面對(duì)被人，如果是脫離社會(huì)，刑罰的執(zhí)行就在一個(gè)封閉的場(chǎng)所中進(jìn)行.犯罪人完全與社會(huì)脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動(dòng)重新做人”。犯罪人的改造完成后復(fù)歸社會(huì)，但是時(shí)代在發(fā)展社會(huì)在進(jìn)步，與世隔絕一段時(shí)間后的犯罪人無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協(xié)議執(zhí)行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會(huì)獲得刑1處罰，加害人得到了社會(huì)對(duì)他的尊重，這就會(huì)使加害人更加深刻的認(rèn)識(shí)到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會(huì)回歸，加害人可以在社會(huì)中繼續(xù)正常的生活，不脫離社會(huì)同時(shí)也不會(huì)再對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害。
二、刑事和解制度的負(fù)益分析
(一)弱化了刑罰的懲罰功能
所謂負(fù)益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負(fù)益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認(rèn)為犯罪時(shí)加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔(dān)刑罰時(shí)只承擔(dān)相當(dāng)于原有刑罰特殊預(yù)防部分的責(zé)任，失去了一般預(yù)防的作用。從社會(huì)正義的角度出發(fā)，刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防，報(bào)應(yīng)是國(guó)家代表社會(huì)對(duì)犯罪人的一種懲罰，是國(guó)家暴力強(qiáng)制犯罪人對(duì)自己的危害社會(huì)行為承擔(dān)的后果;預(yù)防是國(guó)家通過(guò)對(duì)犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過(guò)對(duì)犯罪人的懲罰，以威懾社會(huì)中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔(dān)嚴(yán)重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對(duì)犯罪人的告誡沒(méi)有了，對(duì)社會(huì)中其他人的威懾沒(méi)有了，社會(huì)的公平正義沒(méi)有了。犯罪的人沒(méi)有受到懲罰，就是對(duì)守法公民的打擊，刑法失去了應(yīng)有的功能是對(duì)社會(huì)秩序的一種損害。
(二)可能導(dǎo)致權(quán)利濫用
同時(shí)還表現(xiàn)在，刑事和解有可能導(dǎo)致權(quán)利濫用。一旦有了權(quán)利，每個(gè)人都想利用權(quán)利為自己謀取盡可能多的利益，這就是權(quán)利濫用。刑事和解制度下，和解協(xié)議能否達(dá)成起到關(guān)鍵作用的是被害人，如果被害人利用其主動(dòng)地優(yōu)勢(shì)，謀取自身利益的最大化.向加害人提出許多過(guò)分的無(wú)理的要求，利用機(jī)會(huì)盡可能多的索要賠償，而加害人基于急于擺脫危險(xiǎn)境地的心理，無(wú)奈會(huì)同意被害人的要求，這樣的結(jié)果就是加害人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性并沒(méi)有降低，反而可能會(huì)因?yàn)楸缓θ说囊獟抖a(chǎn)生報(bào)復(fù)的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位.比如金錢、社會(huì)關(guān)系等，迫使處在弱勢(shì)地位的被害人與其和解。并通過(guò)威脅、引誘來(lái)達(dá)成有利于自己的和解協(xié)議，這樣的結(jié)果就是被害人的利益不但沒(méi)有受到保護(hù)得以恢復(fù)，反而利用刑事和解協(xié)商解決問(wèn)題的心理也受到了打擊，這比上一種情況更容易產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。由此可見(jiàn)，由于當(dāng)事人雙方的地位和實(shí)力的不對(duì)等，達(dá)成的和解協(xié)議可能是不公平的，如果沒(méi)有嚴(yán)格法律監(jiān)督，刑事和解中權(quán)利濫用是很容易出現(xiàn)的。
刑法范疇中，哲學(xué)上的偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系特別重要，但是也不可以過(guò)分糾結(jié)偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系這個(gè)問(wèn)題，否則將會(huì)在一定程度上導(dǎo)致法律判定一直處于永無(wú)休止的論證中，對(duì)法律判斷并沒(méi)有好處，由于我國(guó)沒(méi)有將法律問(wèn)題和刑法中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題分清楚，導(dǎo)致我國(guó)刑法中的因果關(guān)系一直處于瓶頸階段，并且我國(guó)目前犯罪構(gòu)成體系比較平面化，在判斷犯罪時(shí)，經(jīng)常將價(jià)值判斷和事實(shí)判斷放在一起，如果承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)只設(shè)定為嫌疑人的行為構(gòu)成要素，在判定因果關(guān)系的時(shí)候就會(huì)比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關(guān)系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的結(jié)果，因果關(guān)系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結(jié)果之間的關(guān)系。
（一）刑法因果關(guān)系中的“危害行為”
因果關(guān)系中的“因”是法律工作者在司法實(shí)踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結(jié)果相關(guān)的情況。因果關(guān)系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質(zhì)，因果關(guān)系的研究和罪犯認(rèn)定的順序可以隨意調(diào)換，但是在實(shí)際操作中，必須要研究相應(yīng)的因果關(guān)系，為罪犯的認(rèn)定提供依據(jù)。但是如果將因果關(guān)系行為的相關(guān)內(nèi)容都納入刑法因果關(guān)系中，也不合理，這樣不僅會(huì)受到客觀因素的誤導(dǎo)，而產(chǎn)生了錯(cuò)誤的判定，而且會(huì)給司法工作者帶來(lái)較重的工作負(fù)擔(dān)。如：孫某受到飛機(jī)連續(xù)失事的影響，試圖通過(guò)飛機(jī)失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說(shuō)服朋友乘坐飛機(jī)，最終，朋友確實(shí)在飛機(jī)失事中死亡。這個(gè)犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行分析，對(duì)刑法因果關(guān)系中的“因”沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的限制，就會(huì)得出“孫某蓄意殺人”的結(jié)論，但是在刑法中，孫某誤導(dǎo)朋友乘坐飛機(jī)，并不是故意殺人的行為，不能構(gòu)成故意殺人罪，所以這個(gè)案件的因果關(guān)系并不是刑法判斷的依據(jù)。在對(duì)犯罪案件進(jìn)行分析時(shí)，司法人員必須根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)案件相關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關(guān)系的分析，危害行為的范圍要包括因果關(guān)系中的“因”，但是如果在判斷因果關(guān)系過(guò)程中，又出現(xiàn)了其他因素，那么就要對(duì)這些因素進(jìn)行綜合分析，判斷其是否會(huì)中斷行為，從而出現(xiàn)了其他的因果關(guān)系。
（二）刑法因果關(guān)系中的“危害結(jié)果”
利用刑法對(duì)犯罪案件進(jìn)行判定時(shí)，如果舉動(dòng)犯的構(gòu)成要件不包括犯罪結(jié)果，那么，在判斷過(guò)程中，也要對(duì)犯罪結(jié)果進(jìn)行考慮。一般情況下，構(gòu)成要件和非構(gòu)成要件都非常重要，構(gòu)成要件的危害結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重影響司法工作者對(duì)罪犯進(jìn)行定罪，而非構(gòu)成要件將會(huì)嚴(yán)重影響罪犯的量刑。如果主觀地來(lái)判斷危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么危害結(jié)果就會(huì)是相當(dāng)?shù)?。但是，只要根?jù)社會(huì)平均人的判斷和認(rèn)知能力來(lái)判斷危害行為產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時(shí)，依然能認(rèn)定它們之間具有刑法因果關(guān)系。
（三）區(qū)分因果關(guān)系承載的功能
因果關(guān)系從某種角度上具有一定的事實(shí)性，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系本身就是一種客觀上的聯(lián)系，不能再摻入其他價(jià)值因素；因果關(guān)系具有一定的法律性，因?yàn)樗痉üぷ髡咭紤]事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，從而判斷事實(shí)，所以不能進(jìn)行毫無(wú)意義的價(jià)值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強(qiáng)調(diào)法律屬性中的因果關(guān)系，司法工作者在分析罪犯承擔(dān)責(zé)任的理由時(shí)，首先要滿足因果關(guān)系的測(cè)試，然后融入價(jià)值因素和社會(huì)政策因素進(jìn)行衡量。我國(guó)刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關(guān)系，但是因?yàn)槲覀兘?jīng)常在討論客觀刑事事實(shí)時(shí)，也考慮了因果關(guān)系，使人誤以為因果關(guān)系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。
二、判斷因果關(guān)系的方法
（一）根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷
這是指根據(jù)已有的相關(guān)刑事法律來(lái)判定，尊重既定規(guī)章條例。例如：刑法犯罪中有一種結(jié)果稱作“致人死亡”，判定這種因果關(guān)系時(shí)，最主要的是要判斷犯罪人的相關(guān)行為是否觸犯了相關(guān)法律，可以構(gòu)成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據(jù)，判斷因果關(guān)系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過(guò)“致人死亡”來(lái)實(shí)現(xiàn)。所以，司法人員就必須細(xì)致全面地考慮行為與間接后果之間的關(guān)系。
（二）根據(jù)相關(guān)法律精神進(jìn)行判斷
到目前為止，法官是案件判定的主體，其對(duì)某些案件進(jìn)行判定時(shí)需要以刑事政策和法律精神為依據(jù)。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認(rèn)為是一種必須遵守的規(guī)范。這也適用于與刑法因果關(guān)系有關(guān)的判斷，在一些特殊的情況下，因果關(guān)系與刑事犯罪是否存在直接聯(lián)系，是一項(xiàng)難以確定的事實(shí)。例如，有關(guān)聚眾斗歐的案例，某攻擊者對(duì)他人進(jìn)行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對(duì)受害者的死亡負(fù)全責(zé)的人是誰(shuí)則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應(yīng)該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。
[關(guān)鍵詞]風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；刑法理論；含義；走向
中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-914X（2017）41-0252-01
1.前言
近年來(lái)，社會(huì)變革日新月異，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)已經(jīng)成為勢(shì)不可擋的趨勢(shì)，它不是指社會(huì)常常處于變革之中，而是強(qiáng)調(diào)社會(huì)的變動(dòng)性和飛速的發(fā)展。因此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法體系之間的關(guān)系也從原來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)概念，轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩珕?wèn)題。
2.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的相關(guān)含義
從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論之間的關(guān)系來(lái)看，安全問(wèn)題是二者之間的重要聯(lián)系紐帶。在對(duì)二者之間的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行探究的過(guò)程中，我們首先需要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了解。在學(xué)術(shù)界領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是一種相對(duì)模糊的學(xué)術(shù)概念。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)，自然災(zāi)害及自然災(zāi)害所引發(fā)的一系列社會(huì)問(wèn)題，是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)。在工業(yè)文明影響下的現(xiàn)在社會(huì)，工業(yè)文明給社會(huì)發(fā)展帶來(lái)的負(fù)面影響，是現(xiàn)代社會(huì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)。德國(guó)社會(huì)理論家烏爾里?！へ惪说摹讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書中所援引的“人為制造的不確定”的概念，讓這一概念成為了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的一個(gè)重要形成原因，但是由于書中對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)、性別身份、婚姻親子關(guān)系等問(wèn)題進(jìn)行了過(guò)多的論述，這就讓一些學(xué)者對(duì)貝克書中所提到的系統(tǒng)性問(wèn)題產(chǎn)生了懷疑，從貝克所謂的系統(tǒng)性來(lái)看，工業(yè)革命以后的社會(huì)發(fā)展情況來(lái)看，在工業(yè)文明的發(fā)展過(guò)程中衍生的一些需要利用政治手段解決的長(zhǎng)期性問(wèn)題和系統(tǒng)性問(wèn)題，也可以被看做是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)。但是在社會(huì)的實(shí)際發(fā)展過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)形成原因的全球化，也可以被看做是風(fēng)險(xiǎn)全球化的一種表現(xiàn)。在人們的日常生活中，食品安全問(wèn)題、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)。
3.刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變
法益論的流變是刑法體系調(diào)整后出現(xiàn)的新理論，它的出現(xiàn)和變革為刑事犯罪帶來(lái)了新的影響，立法問(wèn)題也出現(xiàn)了新的模式。
3.1因果責(zé)任到原因責(zé)任的轉(zhuǎn)變
因果責(zé)任是刑事犯罪中的一項(xiàng)內(nèi)容，但是不能成為犯罪成立的必然條件，原因責(zé)任逐漸成為研究的重點(diǎn)。在一些犯罪行為中，刑事責(zé)任的確定不能只考慮最終的結(jié)果，還要參考危險(xiǎn)犯的興起。與此同時(shí)，在某些犯罪行為之中，立法是維持在侵害結(jié)果之上的一項(xiàng)內(nèi)容，如果能夠降低其間的關(guān)聯(lián)性，那么制約性作用也會(huì)增強(qiáng)。傳統(tǒng)刑法理論是借助于區(qū)分行為犯罪而出現(xiàn)的一種模式，現(xiàn)代的刑事立法正在改變這一觀念。在侵害犯罪之中，除了直接引發(fā)的危害，還要制造各種各樣的條件保證犯罪事實(shí)的成立。
3.2關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的梳理與解讀
要明確因果關(guān)系逐步淡出刑法理論的原因，根據(jù)法益論的變化情況對(duì)新的發(fā)展動(dòng)向進(jìn)行考察。其中最主要的是要明確侵害結(jié)果與因果關(guān)系地位的下降緣由，明確它與刑事立法行為本位的轉(zhuǎn)變有聯(lián)系，然后探討超個(gè)人利益大量引入的原因，對(duì)涉及個(gè)體法益的場(chǎng)合從聯(lián)系上分析清楚。最后，將刑法對(duì)法益保護(hù)的提前化因素探討進(jìn)去，確定刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的情況。
4.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系的預(yù)防走向
對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論進(jìn)行完整的概括和定義，是探討其與刑法體系關(guān)系，做好預(yù)防的基礎(chǔ)，明確二者的關(guān)系，對(duì)法律的構(gòu)建具有十分重要的作用。
第一，社會(huì)轉(zhuǎn)型與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的聯(lián)系。伴隨改革浪潮的興起和現(xiàn)代化建設(shè)的完成，很多人會(huì)期待一個(gè)全新的社會(huì)發(fā)展樣式的出現(xiàn)，呈現(xiàn)一種完全不同于早期社會(huì)的社會(huì)。然而由于社會(huì)的變化，許多社會(huì)行為也出現(xiàn)了更改，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)就是在這樣的變化下得以出現(xiàn)的。二者之間既存在關(guān)聯(lián)，也具有較大的矛盾，這深刻地揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論，是理性與感性的討論，也是對(duì)社會(huì)的重新定義和判斷。
第二，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“風(fēng)險(xiǎn)”概念。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)最主要的特征就是“風(fēng)險(xiǎn)”。不過(guò)這里出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)概念與我們以往的理解存在差異。以往我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論理解過(guò)于單一，存在望文生義的問(wèn)題，扭曲了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的含義。其實(shí)，工業(yè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)是在工業(yè)化階段就出現(xiàn)的一種概念，它是由于人類的知識(shí)與技術(shù)改造引起的現(xiàn)象。傳統(tǒng)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)大多集中在自然危害之中，與災(zāi)害相關(guān)聯(lián)，而現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)則較為多樣化，與文化、政治、經(jīng)濟(jì)都有關(guān)系，既是社會(huì)問(wèn)題，又是心理問(wèn)題。此外，人們?cè)谏鐣?huì)生活、道德、環(huán)境上的不確定性，也帶來(lái)了某種不安全因素，使得刑法理論的提出成為可能。
5.基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)下的刑法理論
5.1風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念對(duì)刑法體系轉(zhuǎn)變的影響
由風(fēng)險(xiǎn)的定義可知，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是基于時(shí)展下誕生的產(chǎn)物，其風(fēng)險(xiǎn)具有多樣性、全面性的特征，并與人們的生活具有密切關(guān)聯(lián)性。而刑法作為保障社會(huì)穩(wěn)定性、安全性以及人們生活健康發(fā)展的重要舉措，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)變化的環(huán)境中，刑法體系也將隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的變化而變動(dòng)，不再局限于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)概念單一性的理解，而是趨向于對(duì)安全問(wèn)題的有效解決上，從而促使刑法理論的誕生。
5.2基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)下的刑法“法益論”
“法益”是刑法學(xué)體系中的一個(gè)基本的，也是十分重要的概念，其主要內(nèi)容是，對(duì)刑法目的以及犯罪行為“利于導(dǎo)向”的探求與詮釋。因此，在依據(jù)法益本質(zhì)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，探求風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法內(nèi)涵，有助于改善風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下產(chǎn)生的種種變動(dòng)，促進(jìn)刑法法規(guī)的建設(shè)。但是在實(shí)際發(fā)展過(guò)程中，隨著時(shí)代的變化人們對(duì)于法益論的闡述出現(xiàn)了不同的詮釋與定義，在刑法中法益概念變得模糊而抽象化的同時(shí)，其內(nèi)容也得到了一定的擴(kuò)張，法益論的作用以及具有的影響力進(jìn)一步擴(kuò)大。然而通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的法益論其內(nèi)容與功能雖得到了提升，但在一定程度上限制了刑法功能的有效實(shí)施。所以，基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)變動(dòng)的日益加劇，法益論發(fā)生了變革，實(shí)現(xiàn)了精神層面與功能的抽象化、拓展性發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)刑法理論的調(diào)整，但也在一定程度上促使法益論陷入懲罰內(nèi)容單一、缺乏明確的框架以及與刑法體系關(guān)聯(lián)性單薄形象的產(chǎn)生。
5.3刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)變遷
基于社會(huì)的變動(dòng)，刑法為實(shí)現(xiàn)有效的防治，刑法體系做出了相應(yīng)的調(diào)整，從而形成了法益論的流變，進(jìn)而改變了刑法體系下刑事責(zé)任的基本模式，而由于刑事責(zé)任模式與立法具有一定的關(guān)聯(lián)性，因此對(duì)立法理論的變化分析，有助于探求刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的發(fā)展。
首先，因果責(zé)任到原因責(zé)任的變遷：隨著社會(huì)的變動(dòng)以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的日漸加劇，刑事犯罪中的因果責(zé)任已不能成為確立犯罪成立的關(guān)鍵因素，而明確犯罪行為的法益導(dǎo)向，即原因責(zé)任已成為現(xiàn)代刑事立法執(zhí)行的關(guān)鍵。其次，明確刑法理論中的關(guān)聯(lián)性：明確關(guān)聯(lián)性主要在于對(duì)法益論演變下刑事立法變化的分析，從而根據(jù)刑事立法的轉(zhuǎn)變包括“刑事立法從結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變”、“大量超個(gè)人法益的引入”以及“法益保護(hù)提前化的轉(zhuǎn)變”，探究因果關(guān)系及受害結(jié)果地位降低的緣由，進(jìn)而明確刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的發(fā)展情況。
5.4基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)下刑法教義理論的重構(gòu)
基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的發(fā)展與變動(dòng)，刑法理論的重心已從風(fēng)險(xiǎn)概念改變?yōu)榘踩珕?wèn)題的預(yù)防與解決，而這種改變?cè)诨诜ㄒ嬲?、刑事?zé)任結(jié)構(gòu)模式的轉(zhuǎn)變外，其刑法教義體系的各組成部分也發(fā)生了重構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了刑法理論的全面性調(diào)整。
6.結(jié)束語(yǔ)
綜上所述，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)出現(xiàn)的大背景下，古典的刑法理論已經(jīng)幾乎被全盤革新，刑法作為與人有關(guān)的重要法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)的是理論的革新變化。刑法理論和內(nèi)容必須根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征加以更改，使其內(nèi)容變得更為靈活，滿足社會(huì)發(fā)展需要。
作者：徐程瑤
參考文獻(xiàn)
內(nèi)容提要: 刑法方法與具體問(wèn)題相聯(lián)系，屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系，一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無(wú)法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中，比較研究方法是值得我國(guó)學(xué)者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對(duì)刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說(shuō)，綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問(wèn)題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ粌H難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，“方法論”問(wèn)題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問(wèn)題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過(guò)厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對(duì)刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的進(jìn)一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念
目前刑法學(xué)界對(duì)方法論問(wèn)題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問(wèn)題首先需要明確，因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂。
從現(xiàn)代漢語(yǔ)的一般意義上說(shuō)，方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問(wèn)題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的意義上，人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn)，從而形成在具體學(xué)科中對(duì)第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。
方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):
第一，方法是以具體問(wèn)題為前提的，沒(méi)有具體問(wèn)題，研究方法問(wèn)題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對(duì)世界的基本觀點(diǎn)怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說(shuō)，方法論一般不與具體問(wèn)題相聯(lián)系，除非具體問(wèn)題本身就是一個(gè)世界觀的問(wèn)題。
第二，方法因?yàn)榕c具體問(wèn)題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對(duì)具體問(wèn)題，方法是獨(dú)立和外在的，它的價(jià)值受制于人們?cè)诮鉀Q問(wèn)題時(shí)的具體愿望，換句話說(shuō)，不符合人們解決具體問(wèn)題愿望的方法，人們就不會(huì)采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對(duì)方法論所要解決的世界觀問(wèn)題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。
第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問(wèn)題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對(duì)象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問(wèn)題是法理學(xué)研究的重要對(duì)象。另外，由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。
方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:
第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過(guò)一種或者多種方法表現(xiàn)出來(lái)。
第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過(guò)，人們?cè)谶@個(gè)意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對(duì)于有關(guān)問(wèn)題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問(wèn)題。
區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識(shí)體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對(duì)具體的方法和特定的方法論來(lái)說(shuō)，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分，但是，人們不可以說(shuō)，研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性，任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn)，看看它們對(duì)解決犯罪和刑罰中的問(wèn)題到底是否有幫助，以此來(lái)決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問(wèn)題。如果在知識(shí)體系中采用與封建等級(jí)相類似的觀念來(lái)評(píng)價(jià)有關(guān)知識(shí)的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評(píng)判必然助長(zhǎng)人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無(wú)限抽象的所謂高層次知識(shí)，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對(duì)法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。
根據(jù)這種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問(wèn)題;刑法意義上的世界觀問(wèn)題，除非對(duì)“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問(wèn)題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對(duì)一般性問(wèn)題的研究。
不過(guò)，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問(wèn)題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過(guò)這個(gè)價(jià)值來(lái)形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說(shuō)明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論，一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對(duì)立法者來(lái)說(shuō)已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。
從另一方面看，世界觀問(wèn)題還可以是與某些具體的刑法問(wèn)題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問(wèn)題，犯罪是主觀的還是客觀的問(wèn)題，以及因果關(guān)系問(wèn)題，就與人們?cè)谶@個(gè)具體問(wèn)題上的基本觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)這些涉及世界觀的問(wèn)題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問(wèn)題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問(wèn)題而把一般性問(wèn)題作為主流問(wèn)題來(lái)研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學(xué)工作者在面對(duì)法律問(wèn)題時(shí)，選擇什么樣的方法來(lái)解決相關(guān)的問(wèn)題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對(duì)方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點(diǎn)對(duì)刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對(duì)我國(guó)有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對(duì)刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):
第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。
第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽(tīng)取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點(diǎn)對(duì)刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國(guó)的狀況為例:從德國(guó)目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國(guó)的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國(guó)法學(xué)中使用的方法，主要不是對(duì)世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國(guó)法學(xué)高等教育重視的方法問(wèn)題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識(shí)的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國(guó)法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn)，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說(shuō)，在德國(guó)法學(xué)的方法理論中，是以明確的問(wèn)題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。
在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對(duì)司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過(guò)程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問(wèn)題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下，法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問(wèn)題(包括確定問(wèn)題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對(duì)有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn))，最終得出結(jié)論。這個(gè)過(guò)程一般被稱為IRAC，即提出問(wèn)題(Issue)——說(shuō)明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說(shuō)的找法和用法的過(guò)程。在這個(gè)方法的適用過(guò)程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問(wèn)題為核心來(lái)使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性，也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn)，自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國(guó)的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開(kāi)始對(duì)理論體系進(jìn)行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國(guó)法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對(duì)具體的尤其是新的法律問(wèn)題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對(duì)或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國(guó)法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系，但是，在實(shí)踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對(duì)問(wèn)題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對(duì)方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會(huì)群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國(guó)學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國(guó)的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會(huì)對(duì)方法的選擇發(fā)生重大影響。
在當(dāng)代社會(huì)中，在刑法研究中所使用的方法，主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:
第一，在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無(wú)法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過(guò)程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]
第二，在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來(lái)的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會(huì)有差異，但是，這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對(duì)的都是具體案件。
第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。
法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會(huì)中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過(guò)法學(xué)研究來(lái)了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過(guò)研究來(lái)分析、維護(hù)、批評(píng)、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們?cè)诜▽W(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國(guó)的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開(kāi)始逐漸探索案例教學(xué)的方法。
對(duì)于這些刑法方法本身來(lái)說(shuō)，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過(guò)研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對(duì)“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說(shuō)服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問(wèn)題上如何通過(guò)什么方法來(lái)獲得更有說(shuō)服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們?cè)谛谭▽W(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來(lái)支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說(shuō)服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說(shuō)來(lái)，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識(shí)的原因，如果在刑法學(xué)中對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非常可疑的;如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說(shuō)，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。
在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說(shuō)明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對(duì)我國(guó)目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來(lái)說(shuō)，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國(guó)法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。
三、刑法信條學(xué)中的方法問(wèn)題
刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語(yǔ)Strafrechtsdogmatik翻譯過(guò)來(lái)的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說(shuō)法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語(yǔ)的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因?yàn)榻塘x的說(shuō)法與宗教的意思太近，在我們主張無(wú)神論的社會(huì)背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說(shuō)法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭(zhēng)論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語(yǔ)中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動(dòng)搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對(duì)于法學(xué)信條來(lái)說(shuō)，法律理論仍然處于探討階段;相對(duì)于法律理論來(lái)說(shuō)，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說(shuō)，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國(guó)刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)代有影響的說(shuō)法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說(shuō)法，一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”，是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來(lái)的知識(shí)整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí)，有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過(guò)這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問(wèn)題性的研究方法。
在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國(guó)刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時(shí)還會(huì)有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說(shuō)。例如，在德國(guó)刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來(lái)，經(jīng)過(guò)組合新古典學(xué)說(shuō)和目的性學(xué)說(shuō)的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來(lái)的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而，即使在德國(guó)刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。
體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:
第一，有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件，使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡(jiǎn)化并且避免造成錯(cuò)案。
第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件，對(duì)刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三，有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對(duì)知識(shí)進(jìn)行專門的體系化整理，對(duì)這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。
體系性方法的缺點(diǎn)是:
第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的，那么就不會(huì)由于故意，但是，會(huì)在必要的情況下由于過(guò)失而受刑事懲罰。與此相對(duì)，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的，在錯(cuò)誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下，就會(huì)因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會(huì)道德性不那么明顯的刑法條文中，一個(gè)不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。
第二，有可能減少解決問(wèn)題的可能性。雖然體系性方法能夠簡(jiǎn)化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時(shí)也減少了解決問(wèn)題的可能性，并且可能阻斷對(duì)更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí)，那么，實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來(lái)區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。
第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對(duì)行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動(dòng)了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí)，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說(shuō)，甲不受刑事懲罰。
但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?，已?jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無(wú)疑問(wèn)，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對(duì)事情的發(fā)生本來(lái)要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無(wú)罪來(lái)了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來(lái)。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。
第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn)，只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無(wú)內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題無(wú)法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實(shí)行人和參與人的界線，在德國(guó)刑法理論中還沒(méi)有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。
為了克服體系性方法的缺陷，人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中還嘗試了問(wèn)題性的研究方法。問(wèn)題性方法基本上是從具體的問(wèn)題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問(wèn)題的公正和符合目的的可能性。問(wèn)題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來(lái)的，后來(lái)，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國(guó)的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過(guò)對(duì)同意和反對(duì)的意見(jiàn)加以討論，直到對(duì)解決方法達(dá)成一致意見(jiàn)。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:
第一，這種方法可以作為“第一次處理行動(dòng)”，來(lái)解決刑法中那些尚沒(méi)有被立法者解決的領(lǐng)域。
第二，這種方法可以用來(lái)解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來(lái)填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。
第三，這種方法可以用來(lái)控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們?cè)谝磺锌赡艿姆烧叻矫妫皇且蕾圀w系性的語(yǔ)境關(guān)系，而是根據(jù)公道來(lái)加以測(cè)試時(shí)，這個(gè)結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識(shí)了。
問(wèn)題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):
第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會(huì)犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn)，例如簡(jiǎn)化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會(huì)使自己否定法官?zèng)Q定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見(jiàn)性和平等性的基本認(rèn)識(shí)，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。
第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問(wèn)題性工作方法就成為無(wú)用的。在問(wèn)題只能通過(guò)考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識(shí)來(lái)解決時(shí)，問(wèn)題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對(duì)立的地位。
第三，德國(guó)憲法禁止通過(guò)類推、找法活動(dòng)或者通過(guò)習(xí)慣法進(jìn)行問(wèn)題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國(guó)憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開(kāi)始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。
應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問(wèn)題性方法之間雖然存在著對(duì)立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會(huì)是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。
目前，在德國(guó)刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國(guó)刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下，德國(guó)刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問(wèn)題是:
第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會(huì)一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場(chǎng)，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場(chǎng)。不過(guò)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論，在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場(chǎng)了。例如，在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場(chǎng)。
第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來(lái)確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開(kāi)始來(lái)重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對(duì)于犯罪體系來(lái)說(shuō)，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說(shuō)，是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說(shuō)，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，被這樣一個(gè)問(wèn)題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下，對(duì)一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說(shuō)禁止或者要求，是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn)，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。
第三，當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)討論的主要問(wèn)題。這些問(wèn)題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實(shí)行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問(wèn)題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問(wèn)題，原因自由行為的問(wèn)題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對(duì)不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問(wèn)題。
筆者在這里對(duì)當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬(wàn)，但是，這個(gè)說(shuō)明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問(wèn)題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時(shí)考慮問(wèn)題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點(diǎn)還是清楚的。
注釋:
[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長(zhǎng)安出版社2003年版，第232頁(yè)。
[2] 參見(jiàn)楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論(第二版)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第2頁(yè)。
