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【關鍵詞】“罪―責―刑”體系 “罪責刑相適應”原則 刑事責任
刑法學是研究犯罪、刑事責任以及罪刑關系的科學。關于我國刑法總論體系大概有三種觀點，一是刑事責任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責任論；三是犯罪論―刑事責任論―刑罰論。爭議主要出現在對刑事責任的理解上。觀點一將刑事責任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點，作為一種刑法哲學體系或許更好。觀點二將刑事責任作為犯罪的法律后果，將刑事責任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點三認為“刑事責任介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論―刑事責任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡稱為“罪―責―刑體系”，與此相應，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責刑相適應原則”?！白铷D責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對“刑事責任”含義的理解出現偏差。國內外刑法理論一般都認為，刑事責任的含義：一是法律責任，即犯罪的法律后果（一般體現為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現了刑法對行為人的主觀意志的譴責性，即“有責性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實務中兩個含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責―刑體系”中的“刑事責任”以及“罪責刑相適應原則”中的“刑事責任”，不僅不是上述兩個含義中的一個，而且這兩種“刑事責任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現重大的邏輯缺陷。
我國刑法學界對“刑事責任”這個概念的研究開始于20世紀80年代中期?？傮w上比較重視融合刑事責任的兩個含義，但偏向于“有責性”。 敬大力認為，刑事責任是國家根據刑法，針對犯罪行為并結合與犯罪相關的案件中的主客觀事實，強制行為人在一定程度上和范圍內承擔的責難。根據這一觀點，該作者首次提出了刑法總論罪―責―刑的邏輯結構：認定犯罪―確定責任―決定制裁，并主張“責刑相應”原則取代“罪刑相應”原則，刑罰輕重應該與刑事責任程度相適應。該作者認為，“刑事責任”的本質就是國家對犯罪行為和犯罪人的否定評價和責難。
向朝陽認為，刑事責任是犯罪人因其犯罪行為根據刑法規(guī)定應該向國家承擔的、體現著國家最強烈的否定評價的義務，并首次提出了“罪責刑相適應原則”：罪責相適應，責刑相適應。
應該說，兩位作者所理解的罪―責―刑的邏輯結構以及“責刑相應”或者“罪責刑相適應原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內容。犯罪的社會危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險性難以在“責刑相應”原則或者“罪責刑相適應原則”得到體現。不管是“責刑相應”還是“罪責刑相適應原則”都要經歷“刑事責任”環(huán)節(jié)，然后再進入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復雜。
1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！?此處的“刑事責任”備受爭議，理解為“人身危險性”的居多。如果將此處“刑事責任”理解為“人身危險性”的話，刑法總論“罪―責―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責任”僅僅是中介而且教科書關于刑事責任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責任”的體系，能夠比較好處理這個矛盾，刑事責任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責任應該與犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應。刑事責任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會危害性以及人身危險性相關的內容。整個總論體系完整嚴密。當然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責任程度（或者刑罰的輕重）應該與犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性相適應。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責任”體系能夠較好的統(tǒng)一。
筆者認為，我國刑法總論“罪―責―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻】
由于對占有心素的不同認識，二者對占有的功能也存在不同的看法，在薩維尼看來，占有保護的功能是對個人占有意志力的尊重，占有的基礎在于人的尊嚴。而在耶林看來，占有保護的基礎在于物的經濟效用，保護占有是保護所有權不可缺少的環(huán)節(jié)。[9]下面為直觀說明兩種學說的區(qū)別，茲舉兩例：一是遺失物拾得人依法保管該物。依據薩維尼學說，由于拾得人主觀上沒有據為己有的意圖，因此其保管該物的行為不是占有，進而不受占有法律保護。相反，依據耶林學說，由于拾得人主觀上意識到自己正在支配、控制該物，因此成立占有，應受占有法律保護。二是A暴力搶奪B的財物，而后C從A處盜竊該物。問題是A對搶奪得來的財物是否成立占有？依據薩維尼的學說，只要A主觀上具有將財物據為己有的意圖，則成立占有。另外，基于維護社會和平秩序，保護占有人A的尊嚴，這種占有應受到法律保護。而依據耶林的學說，A對搶奪得來的財物也成立占有，但這種占有是一種無權占有、惡意占有。但依據保護占有在一定意義上就是保護所有權的理念，A的惡意占有法律是不保護的。對于這兩種不同學說，從各國的民事立法體例看，大多數大陸法系國家采納的是耶林的學說，其原因正如學者指出的“耶林的學說更接近于客觀現實，更易為人們在實踐中所認識”。[10]在我國民法學界，耶林的學說也受到眾多學者的支持，成為通說。根據前文，在民法上占有是一個事實意義上的概念而非權利，為維護社會秩序、保障共同平和（薩維尼學說）抑或保護所有權（耶林學說），即使未形成權利的占有也能獲得民法保護。但是，占有尤其是某種非法占有能否在刑法上獲得保護則有爭論。學界通說主張財產罪侵犯的主要客體是公私財產所有權。[11]這意味著占有不能作為一種相對獨立權能受到刑法保護。之后有相反觀點即所謂占有保護說認為，財產罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態(tài)的占有；但在相對本權者的情況下，如果這種占有沒有與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，則不是財產罪的法益。[4]745針對所有權說，持占有保護學說的學者一方面從理論及實踐的角度批駁該說，另一方面也積極論證自己觀點的合理性，指出所謂民法不保護非法占有，意味著應當根據民法將財物返還給所有權人；而刑法保護這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。[4]746仔細推敲刑法的這兩種學說，本文認為兩種學說實為民法上的薩維尼學說和耶林學說在刑法領域的再現。確切地說，刑法的所有權說與耶林的學說相對應，而所謂的占有保護說與薩維尼的學說相對應。從占有的制度功能而言，刑法的所有權說與民法的耶林學說可謂一脈相承，其目的旨在維護所有權的法律保護，這明顯是以財物的經濟效用作為法律保護基礎的。而刑法的占有保護說與民法的薩維尼學說則立足在公共平和、社會秩序維護的理念上，主張保護占有就是保護占有人的意志。誠如德國理性法學家康德所言，占有是人的意志之于物的體現，保護占有實際上體現了對占有人意志的保護。[12]因此，回歸占有的民刑涵義上，本文認為刑法上的占有涵義和民法上的占有涵義其實源于對薩維尼學說和耶林學說的作何選擇。如果刑法保護占有特別是某些非法占有，則說明刑法選擇的是薩維尼學說；如果刑法僅保護所有權，不保護非法占有，這意味著刑法和民法一樣選擇的是耶林學說。
占有學說的刑法抉擇
毫無疑問，刑法和民法的制度功能是不同的。一般認為，民法屬于私法，以調整商品經濟關系為主要內容。而刑法屬于公法，其任務在于保護各種法益以維護國家安全與社會和平。這樣看來，刑法對占有學說的選擇應該與民法迥然不同。反觀民法倡導耶林的學說，這無疑從另一側面說明耶林的學說不適用于刑法。正因如此，本文認為占有學說的刑法抉擇應鎖定在薩維尼的學說上。審視薩維尼的學說，重要一點是法律針對占有保護的出發(fā)點在于尊重占有人的個人意志，充分維護社會秩序的和平。毋庸諱言，占有體現人的意志，保護占有在一定程度上就是保護占有人的意志。在尊重人的意志的法治社會里，法律程序觀念決定著即使針對非法占有亦不允許私人濫用暴力，隨意搶奪或妨害占有人的占有。此外，從維護社會秩序的角度講，占有制度體現一種社會安全利益。非法占有人對物也會形成一定的支配、控制狀態(tài)，如果允許任何人對非法占有進行暴力侵害和搶奪，這將嚴重不利于維護社會秩序。由此可見，薩維尼的學說已非僅僅著眼于占有的經濟效用，它從社會價值角度評述了占有的制度功能。這一點與刑法的目的定位不謀而合。正因如此，本文才主張以薩維尼的學說為基礎來構建刑法上的占有理論。理由除前文論述以外，還包括一點，即薩維尼的學說與刑法的“輔的法益保護”[13]功能相聯系。眾所周知，法益保護不會僅僅通過刑法得以實現，而必須通過全部法律制度才能發(fā)揮作用。在全部法律手段中，刑法針對法益予以保護須在其他手段不足以起作用的情況下得以成立。例如，一般認為，民法通過賦予占有人以返還請求權來實現占有保護，很明顯這是與民法上占有侵害的輕社會危害性相匹配的。值得注意的是，這里輕社會危害性具體反映在行為人主觀尚無據為己有的意圖。假如，行為人在占有侵害之時，主觀產生了據為己有的意圖，此時較之單純民法上的占有侵害無疑具有較大的社會危害性，對此行為，如果仍單靠民事懲罰就會顯得捉襟見肘。因此，在這一背景下，刑事懲罰應運而生。所以，行為人主觀上據為己有的意圖實為增加行為對法益的侵害以達到值得科處刑罰的程度，這是刑法上占有區(qū)別于民法上占有的關鍵所在。以薩維尼的學說作為立論之本，刑法上的占有無疑包含兩個要素：一是占有體素，即事實上支配、控制財物；二是占有心素，即據為己有的意圖。實踐中，占有體素通常反映為人對物的一種關系，這種關系的理解受特定時空條件的制約。就空間條件而言，在認定對物的事實控制狀態(tài)時，要考慮人與物在場合上須有一定結合關系，足以認定其物為某人事實上所支配、控制。例如，工人將建筑工具放在工地回家休息，在這種情景下工人仍占有建筑工具。就時間條件而言，占有在時間上具有一定的持續(xù)性和連續(xù)性，如果人對物的控制時間短暫，不能成立占有。例如，某人暫時在他人家中逗留，其對他人房屋及財產不成立占有。關于占有心素即據為己有的心理意圖，由于實踐中但凡主觀內容的認定大都取決于客觀事實，因此行為人主觀是否具有據為己有的意圖也只能依從客觀現象予以反映。然而，實踐中客觀現象與主觀事實并不是一一對應關系，這無疑導致據為己有的意圖證明在具體案件中具有一定難度。當然，證明難度只是據為己有意圖問題的一個方面，它還有另一個方面，那就是何謂據為己有的意圖，本文認為這同樣是一個值得討論的難題。
非法占有目的的涵義
破解承接上文，以薩維尼學說建筑刑法上的占有概念，可以得出對物事實上的支配、控制僅為占有全部內涵的一個前提。其真實涵義在于占有人主觀上據為己有的意圖。然而，何謂據為己有的意圖？根據薩維尼的理解，據為己有的意圖即指自己所有的意思。顯然，大陸法系的排除權利者的意思說即是采用這種理解。關于排除權利者意思說，具體涵義是：首先，行為人在客觀上對財物支配、控制；其次，主觀上行為人具有將自己作為財物的所有人而對待的意思。對于該說，本文持贊同態(tài)度，同時認為準確理解排除權利者的意思說，應當注意以下幾方面內容。第一，據為己有不能狹義理解為犯罪人自己據為己有。誠然，實踐中絕大多數犯罪人是為了將公私財物非法據為己有，自己非法行使他人財產所有權的全部權能。但也應注意到，有些犯罪人可能將非法取得的財物轉為第三人占有，這一般不會影響非法據為己有目的的認定。例如，A詐騙B，指使B把財物交付給C。在這一案件中，犯罪人A實際并未自己得到財物，但這并不影響其主觀上非法據為己有意圖的認定。這里的原因在于C得到財物沒有超出A的意志控制范圍。因此，可以這么認為，不論財物是犯罪人親自據為己有，還是犯罪人將其轉給第三人占有，只要沒有超出犯罪人的意志控制范圍，犯罪人主觀上具有據為己有的意圖的結論就不能被否定。第二，注意區(qū)分傳統(tǒng)的所有權說和排除權利者意思說。表面看來，這兩種學說極其相近，但就本質而言仍有很大不同，首先，兩種學說采用的理論基礎不同，傳統(tǒng)的所有權說是以耶林的學說為理論基礎，而排除權利者意思說是以薩維尼的學說為理論基礎。其次，對占有利益的定位不同，傳統(tǒng)的所有權說否認占有利益的獨立性，僅視占有為所有權的“前沿陣地”，并認為占有保護是“簡化的所有權保護”；而排除權利者意思說則主張占有的獨立法益地位，同時為強調刑法上占有侵害的可罰性而認為占有心素乃是據為己有的意圖。第三，采用排除權利者意思說意味著非法占有目的只包括排除意思，而不包括利用意思。根據日本刑法理論界通行的觀點，非法占有目的一般包含排除意思與利用意思。所謂排除意思是指排除權利人，將他人的財物作為自己所有的財物進行支配、控制，其刑法機能在于將不值得科處刑罰的盜用、騙用等行為排除在犯罪之外。所謂利用意思是指遵從財物的用途進行利用處分的意思，其刑法機能在于使盜竊、詐騙等取得型財產罪與故意毀壞財物罪相區(qū)別。[14]對于日本通說的這一觀點，本文認為值得進一步商榷。理由是從法益侵害的觀點出發(fā)，利用意思實無存在之必要。因為，在刑法里構成要件是社會危害性的抽象表現。這意味著任何構成要件都預示著一定程度的社會危害性，否則不能稱其為構成要件。既然如此，非法占有目的作為財產犯罪的構成要件之一，它必然也是一定社會危害性的化身。而根據前文所述，刑法上非法占有目的代表的社會危害行為主要體現于排除權利者意思上。這無疑表明利用意思是不昭示財產犯罪的社會危害性的，其僅僅具有界分取得型犯罪與毀壞型犯罪的作用而已。由此看來，刪除非法占有目的利用意思絲毫不會影響其社會危害性的體現。因此，本文主張利用意思不是非法占有目的組成部分。第四，采用排除權利說一定程度上反證非法占有說的不妥當。在本文看來，非法占有說的旨趣在于將刑法上的占有涵義與民法上的占有涵義混為一談。例如劉明祥教授支持的觀點，即從字面含義來解釋，所謂非法占有目的無非是指非法掌握控制財物的目的。[1]然而，具體分析非法占有說，不難發(fā)現其缺陷明顯且主要有以下幾點：1.非法占有說所指占有的本來意義實際是依照民法上占有概念予以理解。這種理解模糊了民法上的占有侵權和刑法上占有侵害之間的界限，容易導致刑法打擊面的無限擴大。例如，日常生活中的盜用、騙用等行為倘若按照非法占有說，行為人主觀上全都具有非法占有目的，進而以犯罪論處。這顯然是不合理的。2.非法占有說無異于暗自取消了非法占有目的獨立的主觀要素地位。按照非法占有說學者的觀點：如果從本義上理解，非法占有目的是指非法掌握控制財物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內容。因為盜竊等取得罪的故意是對竊取、暴力奪取等構成要件的客觀事實有認識，而仍有意為之的心理態(tài)度。非法掌握控制財物的目的（意思），是這種心理態(tài)度所包容的。[1]誠然，從占有的本來意義角度看，上述學者所言的確如此。但是，前文已述，占有的本來意義無法承載行為對法益的侵害已達到了值得科處刑罰的程度，因此在刑法中單純侵害本來意義上的占有還不夠，還必須具有據為己有的意思。據此，無論我國刑法理論界的通說還是司法實踐中對取得罪認定的一致做法，都認為非法占有目的是取得罪的主觀超過要素，而不是故意的意志內容。3.非法占有說的不妥之處還在于，在刑法典明確規(guī)定了非法占有目的的犯罪中，例如集資詐騙罪，如果將非法占有目的僅僅理解為非法的事實上的控制、支配，則很難將集資者詐騙罪與其他具有非法集資性質的犯罪如非法吸收公眾存款罪區(qū)分開來。二者的區(qū)分在很大程度上取決于有無非法占有目的（主要是占有的心素要求即有無據為己有的意圖）。
本文作者：張華工作單位：宜興市人民法院
地方保護主義嚴重第一，由于我國法院的人事任免權在當地，工作人員的工資和福利也是由當地管理，因此當涉及到經濟利益時，法院之外的其它部門可能形成對抗法院的合力干擾法院的執(zhí)行工作;第二，一些黨政機關、金融部門、交通部門等對法院的工作不協(xié)助，這些部門可能向被執(zhí)行人通風報信，也可能與被執(zhí)行人進行私下交易，這就給法院的執(zhí)行工作帶來一定困難。法院執(zhí)行工作體制不健全，執(zhí)行細節(jié)不明確第一，我國法律制度還不健全，目前還沒有關于執(zhí)行工作完整的法律條文，使得法院的執(zhí)行工作缺少依據，法院執(zhí)行工作主要依據《民事訴訟法》和《人民法院組織法》其中的法律規(guī)定，無法從根本上解決執(zhí)行工作;第二，執(zhí)行工作的法律條文比較空洞，有些缺乏可執(zhí)行性，法律中的漏洞較多，可能導致執(zhí)法人員從而侵犯當事人的合法權益。被執(zhí)行人不配合執(zhí)法或者確實無履行能力第一，被執(zhí)行人不配合法院執(zhí)法是造成法院執(zhí)行工作效率低的主要原因之一，其中包括被執(zhí)行難找，被執(zhí)行人財產難以調查和財產難動，被執(zhí)行人往往對法院采取消極對抗的態(tài)度，導致案件執(zhí)行難以落實，只能一拖再拖;第二，有些被執(zhí)行人處于偏遠落后地區(qū)，基本生活都難以維持，如果法院強制執(zhí)行勢必會造成社會的矛盾，影響社會穩(wěn)定，這樣的案件根本無法執(zhí)行。
建立健全法院內部管理制度，提高執(zhí)法工作人員的素質第一，執(zhí)行體制要科學，執(zhí)行措施要有效，執(zhí)行行為要規(guī)范，執(zhí)行資源要充足，加強對法院內部的管理;第二，有效整合法院的資源，實行審執(zhí)分離的制度，提高法官的獨立性和司法能動性;第三，提高執(zhí)法工作人員的素質，確保在執(zhí)法工作中執(zhí)法行為要文明規(guī)范，要加強對執(zhí)法工作人員的定期培訓，使他們成為合格的執(zhí)法人員。建立統(tǒng)一的執(zhí)行運行體制第一，完善國家的法院制度建設，把人事任免權和活動經費從當地政府中收回來交給國家統(tǒng)一管理，使當地政府與人民法院脫鉤，這是解決法院執(zhí)行工作效率低的根本措施;第二，加強對法院外其它部門領導和工作人員的教育，避免領導對被執(zhí)行人的庇護;第三，建立獨立的法院組織結構，落實憲法賦予法院的應有地位和權力;第四，加強行政部門救濟，特殊情況下由行政部門負責對被執(zhí)行人的執(zhí)行工作，防治司法腐敗。完善執(zhí)法工作的法律法規(guī)，健全法律體系第一，國家盡快頒布完整的《法院執(zhí)行法》，使法院的執(zhí)法工作有法可依，為法院執(zhí)行工作提供司法保障;第二，靈活運用《民事訴訟法》和《人民法院組織法》，更好地為執(zhí)法工作提供服務;第三，制定獨立的民事執(zhí)行法律，采取單獨立法，實行民事強制執(zhí)行，并對民事執(zhí)行程序明確規(guī)定;第四，建立自然人破產制度，公平合理的保護債權人的利益。加強對公民的法制教育，提高公民的法律意識第一，利用多種渠道，開展多種形式的執(zhí)行法律宣傳教育，增強公民的法治觀念，增加公民維護法律的自覺性;第二，法院要與普法部門加強合作，利用媒體進行宣傳普法，組織地方政府基層工作人員的法律培訓;第三，提高公民的防范意識，減少民事糾紛的發(fā)生，對已經發(fā)生的民事糾紛法院要進行協(xié)調以達成和解。
法院執(zhí)行工作效率低是一個長期問題，面對我國的特殊國情，需要從多方面進行改革，多舉并施，要提高公民的法律意識，明確法律法規(guī)，建立完善的被執(zhí)行人懲戒制度，克服地方保護的干擾，只有這樣才能強化法院執(zhí)行工作，提高法院執(zhí)行工作效率，從而維護社會穩(wěn)定。
作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術學院
大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數額達到了犯罪程度）則構成了犯罪。行為性質在類別上無法區(qū)分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調整而后者則由刑法調整呢？于改之博士從大陸法系社會相當性理論為理論依托，提出嚴重脫逸社會相當性的概念即“所謂嚴重脫逸社會相當性，是指行為脫逸社會相當性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達到了值得科處刑罰程度的質與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當性理論把構成犯罪的社會危害性的內涵進一步明晰化，而且通過“社會相當性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當性的行為納入犯罪的范疇內能夠在解釋論上犯罪的獨特性。日本學者指出：“所謂社會相當性，就是從一般承認的、健全的社會通念出發(fā)，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質?！盵5]P76社會相當性概念能夠很好地把民眾認同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數成員的價值觀和倫理道德觀。嚴重脫逸社會相當性在內容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個基本前提是建立在特定的社會經濟、政治和文化基礎之上，“不得已”的內涵必須要考量社會基本客觀事實，分別以“憲法層面、主流價值和民眾認同和社會危害性的特點”幾個方面從外延來界定社會危害性，實質上也是對社會危害性內涵的說明?？梢?，立法上規(guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認同，而且還有主流價值評價和憲法規(guī)范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴重脫逸社會相當性似乎僅強調了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質變的過程，而對行為的評價究竟是行政法調整還是刑法調整則來自于社會的道德對該行為現象的評價，這種評價又受到主流價值和民眾認同雙重約束。首先是主流價值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內某些地區(qū)又表現出差異性，例如，我國少數民族地區(qū)的習慣法對全國范圍內刑法的變通適用）或者嚴重脫逸社會相當性。與道德調整范圍的邊界在我們這樣一個重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進行集中，“公開交流性體驗”，其本人組織或者參加聚眾活動十八起之多。該案發(fā)生后引起網民和專家熱議：否定構成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認為本案沒有被害人，法律不能過分干預道德，特別是在二元社會結構中多元價值觀逐步形成，不能用刑法強制調整公民對性取向的自決權以維護主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對自己的身體擁有所有權,他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權利。……國家法律干涉這種私人場所的活動，就好像當事人的身體不歸當事人自己所有,而是歸國家所有。
聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項制度設計，但本質上則反應了立法對該類行為的價值選擇，故爭議的焦點為：刑法在何等程度上介入私人道德領域？公民身體自決權是無限的嗎？而對于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關系。從價值選擇角度上看,對聚眾行為中公民自由應否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權”、“社會契約論”、“分權制衡”理論等；孟德斯鳩認為，“自由是做法律所許可的事情的權利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎，認為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預，公民個人有權作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時才出手干預甚至用刑法干預才具有正當化。密爾說過，“人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責?！盵8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個公民的自由是以另一個公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當化根據僅僅在于“防止對他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強制實施預定的道德秩序,確認并保護社會的基本價值。因為公共道德是維系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護公共道德”[9]P107。該觀點站在國家倫理價值觀的立場上，國家用法律強制推行道德，懲治其認為不道德的行為。公認的社會倫理道德為社會秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權利提供法律的強行規(guī)定來保護這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅持自由主義觀點，強調個人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應該受到刑法懲處；若堅持道德主義觀點，國家有權利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進行活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾行為才構成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實證主義雖認為：“法律問題，作為一個科學問題,是社會技術問題,并不是一個道德問題?！盵10]P5但實證主義法學派后來也不得不承認道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認真爭辯的是,法律在任何時候和任何地方的發(fā)展,事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>
從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個人自由，一方面也維護社會秩序，使得刑法既具有人權保障機能又有社會保護機能。文明社會的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權衡,必須在國家的目的和形形的個人需求之間做出權衡。”[9]P108從社會保護角度講，“換偶”雖然是個人私事，或許是個別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發(fā)展過程中所形成的關于性的一些習慣或道德規(guī)范。在我國臺灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風化。”[12]P59任由傷害風化的性道德泛濫發(fā)展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會細胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會的和諧與穩(wěn)定，為我國社會主流價值和主流性道德觀念所不容許。周光權教授從刑法保護目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護社會關系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質是對社會規(guī)范關系、起碼的社會倫理的違反。”[13]P34從人權保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網絡為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實質上也對我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認為法院判決還是比較妥當的：李銀河教授主張公民有身體支配權，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現實社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應該是個動態(tài)行為，未來經濟社會發(fā)展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設定聚眾罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現實國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預，國家在必要時候還是要動用刑法來維持主流價值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負有軍事義務時，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會對多元價值觀的包容在本案中即為公民個人性取向或者性道德，從而準確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權利。
在我看來，中所剩的可以支持雙方論點的范疇已經寥寥無幾了，我們的研究已經“走火入魔”了。這里我并不否定我國刑法因果關系的研究成果，而是強調刑法研究中，在引用哲學原理時首先需要弄懂哲學的精神實質。那么，為什么必然說和必然偶然說都能從馬克思哲學中找到所謂的根據而爭論不已呢?這主要是對其中的必然、偶然、原因、結果諸范疇的不同理解，結果是雙方各執(zhí)一端。拿哲學上的論據來支持其觀點，實則背離了哲學?？呻p方為什么又能自圓其說呢?偷換概念是雙方共同的弊端。故在用必然和偶然、原因和結果研究刑法因果關系時，前蘇聯已有學者指出：“人的活動和它造成的結果，彼此間是處于必然聯系還是偶然聯系，對于刑法毫無意義。”
以上分析僅是涉及我國刑法因果關系研究中必然說和必然偶然說的內部之爭，那么，因果關系是否僅為我國犯罪構成理論中的客觀方面的一個要素?實際上，必然說還是必然偶然說法是建立在其為客觀方面上的一個要素展開討論的，即我國學者提出的刑法因果關系客觀性問題。我認為，刑法因果關系的客觀性，無非是指，刑事案件發(fā)生了，犯罪行為與結果以及行為人對行為與結果的認識這些客觀事實，不以我們的主觀認識存在與否，都實際存在著。而這些參在的客觀事實，包括行為人行為時的行為狀態(tài)事實，與由這種心里狀態(tài)支配的行為與結果的關系的事實。這樣因果關系既是客觀方面的一個要素，又是行為人主觀方面所具有的認識因素。而必然說、必然偶然說之爭從這個角度看僅是因果關系在犯罪構成理論的客觀方面的爭論，把因果關系的客觀性等同于客觀方面的片面認識。而我們在研究因果關系時，應同時注意主觀方面的因素，即從主客觀相統(tǒng)一的角度來理解刑法上的因果關系。以往我們的研究，忽視了對行為人主觀方面因果關系認識的研究，按照以往研究的邏輯，客觀方面行為人的行為與結果之間的聯系確定之后，進一步查清主觀方面行為人的認識則是很容易的事，殊不知，某些案件在客觀方面的條件關系查清后，其主觀認識也具有重大意義。而我們的必然說、必然偶然說之爭在司法實踐中容易產生由因推果的思維傾向，最后導致因果關系判斷的“畢其功于一役”。
二、英美法系的雙層次原因學說
在英美國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“But for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發(fā)生這一危害結果，則行為是結果發(fā)生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨想同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而對于如何選擇法律原因，“近因說、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執(zhí)己見，表現出百家爭鳴的局面。
一、有許多學者認為我國現行仲裁法中的“其它財產權益糾紛”的規(guī)定應當更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調整中國現行仲裁范圍的主要思路是明確、統(tǒng)一、擴大和規(guī)范。對于我國現行法律規(guī)定中的“其他財產權益糾紛”應有更加明確的解釋。其認為“其他財產權益糾紛”的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，“財產權益爭議”一詞，是指交付仲裁的事項應是與財產有關的事項，與財產無關的爭議則不可以仲裁。其次，對“其他財產權益糾紛”中的“財產權益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關及時對“其他財產權益糾紛”作出統(tǒng)一的司法解釋。
二、現行的仲裁實踐中所通用的有關“其他財產權益糾紛”的界定已經不能滿足經濟發(fā)展和仲裁制度本身的發(fā)展。許多的學者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產程序中的債權人和債務人之間的債權債務糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產而改變，仲裁協(xié)議仍可執(zhí)行，裁決所確定的權益可作為破產財產或破產債權向法院申報。同時還認為應將因侵權行為產生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權利是一個開放的體系，侵權行為也是一個開放型的概念。由侵權行為而產生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產權益，但涉及的權利內容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應具有可仲裁性。
同時，很多學者建議將知識產權中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產權侵權糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關法律只規(guī)定了“著作權合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產權糾紛如專利權、商標權有關的糾紛并未規(guī)定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產權糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優(yōu)勢。如果不充分利用這種優(yōu)勢，會造成知識產權保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規(guī)定知識產權侵權糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產權糾紛作為仲裁委員會無權仲裁的情形而裁定撤銷或不予執(zhí)行該知識產權侵權糾紛仲裁裁決，應當執(zhí)行該裁決結果，這是可采取的權宜之計。隨著中國市場經濟的進一步發(fā)展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態(tài)度將變的更為開放，知識產權侵權糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產權侵權糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產權侵權糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發(fā)展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規(guī)定，顯然知識產權與財產權有一定的差異，而從擔保法權利質押的規(guī)定來看，我國擔保法將知識產權視為“動產”，知識產權的侵權糾紛應當屬于“其他財產糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產權侵權糾紛的可仲裁性創(chuàng)立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關于我國建立醫(yī)事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫(yī)療糾紛仲裁制度的設想。認為除少數重大醫(yī)療責任事故外，絕大多數醫(yī)療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫(yī)療糾紛仲裁所調整的糾紛涉及醫(yī)學專業(yè)技術以及糾紛雙方的不對等性，使得醫(yī)事糾紛不僅具有一般經濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或審、不公開、不排斥調解以及仲裁結局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫(yī)療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫(yī)事糾紛仲裁應作為訴訟程序前的必經程序，仲裁機構對糾紛先行調解，調節(jié)不成，做出裁決。其調解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應具有強制執(zhí)行的效力。其還建議建立專門的醫(yī)事糾紛仲裁機構來審理醫(yī)事糾紛。
三、有的學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權，既可以以侵權為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償的權利。實際上，對于侵權性的違約行為和違約性的侵權行為，一般都按違約行為處理。當執(zhí)行一個責任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權應歸于消滅，加害人的責任即可解除。如在執(zhí)行違約賠償責任后，權利人的損失已經得到彌補，就不再要求違約人承擔侵權損害賠償責任。無論是合同之債，還是侵權之債，都是民商事法律調整的范疇，該債權的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結于也屬違約的性質，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當、穩(wěn)妥。
臺海網10月28日訊（海峽導報駐福州記者林芹）導報記者昨日從福建省人民出版社獲悉，首部由福建省宗教研究會會員撰寫研究兩岸宗教情緣的論文集 《宗教緣·兩岸情》已正式出版發(fā)行。
《宗教緣·兩岸情》一書共收集了論文36篇，長達26萬多字，為海內外專家學者進一步研究閩臺宗教關系提供翔實資料。
論文集從 “五緣”方面論述閩臺宗教同宗同根的淵源關系，圍繞閩臺宗教文化交流的資源優(yōu)勢、交流形式、主要成效和新形勢下開展交流的對策建議等幾個方面，探討如何進一步發(fā)揮閩臺宗教文化交流在福建省加快建設海峽西岸經濟區(qū)中的作用。
