時(shí)間:2023-04-06 18:46:54
序論:在您撰寫新行政法論文時(shí),參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情,引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法是行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家、社會(huì)事務(wù)之法,是規(guī)制行政相對(duì)人行為之法。在行政立法中,行政目的僅僅局限于“高效的管理”,以維持社會(huì)秩序或者其他公共利益,而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看,以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當(dāng)?shù)?。比例原則要求包括行政立法行為在內(nèi)的,一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當(dāng)性,而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內(nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對(duì)人帶來的損害應(yīng)當(dāng)是最小的,而比例原則的比例性內(nèi)涵要求,行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說,行政主體在行使某項(xiàng)行政權(quán)力前,必須將行政目的達(dá)到的利益與給人民造成的后果之間進(jìn)行權(quán)衡,只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時(shí)才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民,防止重婚等非法婚姻的滋生,也為了計(jì)劃生育之國(guó)策,無論結(jié)婚或者離婚,婚姻當(dāng)事人都必須通過所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序,使行政確認(rèn)變質(zhì)為“非行政”確認(rèn)?;橐霎?dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì),憑空擁有了本因歸屬于行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)權(quán)力,而又并不對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的行政義務(wù);婚姻當(dāng)事人有獲取婚姻狀況證明的義務(wù),而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當(dāng)事人的成本與不便,以求取行政管理之功效,顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看,尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺(tái),變他人證明為自我聲明,實(shí)為行政法從管理本位向服務(wù)本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之,在比例原則的規(guī)劃下,行政權(quán)力之行使,須以協(xié)助相對(duì)人正確實(shí)現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的,集私人利益為公共利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下,行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移有著更多的實(shí)證經(jīng)驗(yàn)證明之。事實(shí)上,以權(quán)力輔助權(quán)利,以權(quán)利協(xié)同權(quán)力,更能達(dá)到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán),使行政管理在服務(wù)權(quán)利的基礎(chǔ)上達(dá)到一個(gè)質(zhì)的飛躍。換言之,行政法的服務(wù)本位在尊崇權(quán)利的同時(shí),并不否認(rèn)行政管理的功能或者作用。服務(wù)是目的,管理是手段,在實(shí)現(xiàn)行政服務(wù)這一過程中,作為手段的行政管理也在效能上實(shí)現(xiàn)了自我飛躍!
二、行政法理念更新之二:權(quán)利自主與權(quán)力謙抑
在我國(guó)這樣一個(gè)“超大陸法系”傳統(tǒng)的國(guó)家,一般的觀點(diǎn)認(rèn)為,以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個(gè)體權(quán)利的限制的,個(gè)體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運(yùn)行當(dāng)中趨于盲目,從公共利益的宏觀角度來看,個(gè)體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此,權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制,或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo),這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下,上述解釋被認(rèn)為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的,行政機(jī)關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家,因此行政機(jī)關(guān)擁有了代表社會(huì)的完整的、全能的集體理性,因此,行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無所不在的,對(duì)個(gè)體權(quán)利運(yùn)行的規(guī)制是它的終極使命,即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下,婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時(shí)出示所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的婚姻狀況證明,而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前健康檢查,向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說,只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證
明,如前所述,婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)并沒有行政法上的義務(wù)對(duì)應(yīng)之,婚姻當(dāng)事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計(jì),巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請(qǐng)求,可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實(shí)證經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明,權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅,權(quán)力對(duì)權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國(guó)度里,膨脹和失范的權(quán)力意味著對(duì)人民的暴虐。就婚前強(qiáng)制體檢而言,行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個(gè)體的健康、為了國(guó)家優(yōu)生的國(guó)策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看,婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán),婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對(duì)婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制,而在于對(duì)特定婚姻的確認(rèn)和維護(hù),這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的。婚前強(qiáng)制體檢,既體現(xiàn)了法定的社會(huì)理性對(duì)于個(gè)體理性的不信任,更體現(xiàn)了制定法對(duì)婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言,它既不代表性,也不代表生育。在一個(gè)法無禁止即自由的法治國(guó)度里,性、生育與婚姻都是彼此獨(dú)立的存在,相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。
因?yàn)樾曰蛘呱够蛘呦拗苹橐鰴?quán)都是違反自然法的,也是不合理的。當(dāng)然,在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下,似乎也沒有譴責(zé)舊條例的可行性。但是,考慮到實(shí)際上新條例是在同一個(gè)婚姻法基礎(chǔ)上的操作,我們不只可以看到立法者的智慧,更可以看到立法者對(duì)行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具婚姻狀況證明的規(guī)定,而且也取消了婚前強(qiáng)制體檢,婚姻當(dāng)事人的實(shí)體婚姻自得到了程序上的尊重和實(shí)現(xiàn),行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式,也因?yàn)楫?dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因?yàn)闆]有不合理的束縛而自我張揚(yáng),權(quán)力因?yàn)閷?duì)權(quán)利自我運(yùn)行、自我實(shí)現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì),這是保證行政合法和行政合理的一個(gè)根本因素。
三、行政法理念更新之三:行政的人性化與程序的正當(dāng)化
現(xiàn)代行政法的核心是依法行政,包括合法行政和合理行政。以傳統(tǒng)視角來看,無論是合法行政還是合理行政,都是針對(duì)實(shí)體行政而言,而與行政程序甚少關(guān)聯(lián)。在行政的手段、方式的選擇上,只以行政機(jī)關(guān)的方便或效率為依據(jù),而行政相對(duì)人的成本和適應(yīng)程度從不納入相應(yīng)考量范圍。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下,由于在婚姻登記程序中規(guī)定了種種極不合理的前置條件,使原本在中國(guó)傳統(tǒng)文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無人情或者喜慶氛圍可言。制度設(shè)計(jì)的不對(duì)路,顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國(guó)的過程中,與本土文化的沖突,遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有融化為國(guó)人心悅誠(chéng)服地接受的本土法律資源。理論和實(shí)證經(jīng)驗(yàn)表明,盲目地追求絕對(duì)真理,機(jī)械地理解以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的執(zhí)法原則都會(huì)使制度的功能自我變異。
事實(shí)上,包括行政程序法在內(nèi)的一切法律都不是以客觀事實(shí)作為自己的終級(jí)追求,法律價(jià)值——正義、秩序與效率等,才是法律的真正使命!從程序法的角度來看,將客觀事實(shí)或者實(shí)體真實(shí)轉(zhuǎn)換為可以用證據(jù)規(guī)則演繹的程序事實(shí),是在實(shí)際操作上連接法律原則與法律價(jià)值的唯一橋梁。在婚姻登記中,它也是避免制度擾民的一個(gè)關(guān)鍵,足以體現(xiàn)立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結(jié)婚當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具婚姻狀況證明這一陋規(guī)的同時(shí),規(guī)定申請(qǐng)結(jié)婚的當(dāng)事人雙方必須簽署一份本人無配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明。這是一個(gè)極富象征意義的條款。一方面,它體現(xiàn)了行政程序的人性化,實(shí)際上就是行政法學(xué)者耳熟能詳?shù)男姓侠硇栽瓌t中情理性內(nèi)涵的體現(xiàn),使婚姻當(dāng)事人從繁瑣復(fù)雜的行政程序中解放出來,也為結(jié)婚登記回復(fù)到中國(guó)傳統(tǒng)的喜慶文化中創(chuàng)造了條件。另一方面,這一簽字聲明即使婚姻當(dāng)事人作為程序主體的地位得到尊重,又使法定適婚條件之前提事實(shí)得到了程序上的合理證明,從而保證了行政程序的正當(dāng)性。有意義的是,婚姻當(dāng)事人的簽字聲明,作為誓言證據(jù)在我國(guó)證據(jù)法律中絕無僅有,該誓言證據(jù)的法律性質(zhì)還有待研究,但它在解決實(shí)體行政和程序行政中的作用顯然是無法估量的,說明了在我國(guó)行政法體系中,行政的人性化與程序的正當(dāng)化已成為引領(lǐng)行政法發(fā)展的一個(gè)巨大的標(biāo)識(shí)!
論文關(guān)鍵詞:行政法理念更新服務(wù)本位權(quán)利自力謙抑
論文摘要:本文以新的《婚姻登記條例》與舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之立法區(qū)別為視角,揭示了婚姻登記制度變革后面的行政法理念更新。認(rèn)為,行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移、權(quán)利自主與權(quán)力謙抑、行政的人性化與程序的正當(dāng)化是決定婚姻登記制度變革的基本理念,也是引領(lǐng)我國(guó)行政法律制度進(jìn)一步創(chuàng)新的基本方向。
1.中國(guó)行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向
2.論近代中國(guó)行政法學(xué)的起源
3.中國(guó)行政法(學(xué))的發(fā)展趨勢(shì)——兼評(píng)“新行政法”的興起
4.論行政法教義學(xué)——兼及行政法學(xué)教科書的編寫
5.面向社會(huì)政策的行政法學(xué)進(jìn)路:視角與方法
6.論行政法學(xué)中“行政過程”概念的導(dǎo)入——從“行政行為”到“行政過程”
7.行政過程論在中國(guó)行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題
8.穩(wěn)健發(fā)展的中國(guó)行政法學(xué)——2007年行政法學(xué)研究綜述
9.反思中國(guó)行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國(guó)行政法學(xué)自我意識(shí)之路
10.中國(guó)行政法學(xué)60年
11.以行政過程為中心重構(gòu)行政法學(xué)理論體系
12.現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起
13.中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)
14.面向社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)
15.行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與均衡
16.論我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)
17.對(duì)出租車行業(yè)特許模式的經(jīng)濟(jì)學(xué)和行政法學(xué)分析
18.二十世紀(jì)中國(guó)行政法學(xué)的回顧與定位
19.中國(guó)行政法學(xué)30年的理論發(fā)展
20.行政法學(xué)方法論之流變——基于公私合作的視角
21.2014年行政法學(xué)理論新進(jìn)展
22.現(xiàn)實(shí)困境與路徑選擇:中國(guó)行政法學(xué)研究之省思
23.中國(guó)行政法學(xué)三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數(shù)據(jù)庫(1978—2008年)的引證分析
24.行政法學(xué)視角下中國(guó)政務(wù)微博的規(guī)范化管理
25.論公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系
26.從行政行為到行政方式:中國(guó)行政法學(xué)立論中心的挪移
27.翻轉(zhuǎn)課堂教學(xué)模式在行政法學(xué)課中的運(yùn)用
28.行政法學(xué)與加快法治政府建設(shè)——中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)綜述
29.行政法學(xué)方法論的回顧與反思
30.行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探
31.域外行政法學(xué)研究追蹤(2012-2013)
32.我國(guó)公共行政轉(zhuǎn)型對(duì)行政法學(xué)的影響
33.中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012—2013) 基于期刊論文的分析
34.臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)之變革、挑戰(zhàn)與新世紀(jì)展望
35.行政合同的基礎(chǔ)理論與行政程序法的最新發(fā)展——第十五屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述
36.外國(guó)行政法學(xué)在我國(guó)的引入和利用
37.中國(guó)行政法學(xué)理論體系的模式及評(píng)判
38.監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題
39.行政法學(xué)二十年來的反思與前瞻
40.行政法律責(zé)任的規(guī)范分析——兼論行政法學(xué)研究方法
41.新世紀(jì)中國(guó)行政法與行政法學(xué)發(fā)展分析——放權(quán)、分權(quán)和收權(quán)、集權(quán)的立法政策學(xué)視角
42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻(xiàn)禮于行政法學(xué)元命題
43.概念行政法學(xué)的傳統(tǒng)、挑戰(zhàn)及重估——以應(yīng)受行政處罰行為的成立要件為例
44.比較行政法學(xué)若干問題探討
45.行政的變遷與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換——《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》述評(píng)
46.關(guān)于中國(guó)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題的討論
47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述
48.行政法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)狀與課題
49.公共行政民營(yíng)化的行政法學(xué)思考
50.構(gòu)建以行政過程論為中心的中國(guó)行政法學(xué)體系——以江國(guó)華教授編著《中國(guó)行政法(總論)》為例
51.社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)行政法學(xué)研究
52.德國(guó)行政法學(xué)的先驅(qū)者——談德國(guó)19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展
53.公權(quán)私法化、私權(quán)公法化及行政法學(xué)內(nèi)容的完善
54.實(shí)證行政法學(xué)與當(dāng)代行政法學(xué)的基本難題
55.我國(guó)行政法學(xué)的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)研究
56.我國(guó)行政法制和行政法學(xué)的繼承與超越
57.我國(guó)國(guó)家政策變遷與行政法學(xué)的新課題
58.行政成本的重構(gòu)——基于行政法學(xué)視角
59.恩斯特·弗羅因德與美國(guó)早期行政法學(xué)
60.行政法學(xué)視野中的民營(yíng)化
61.中國(guó)行政法學(xué)三十年研究述評(píng)
62.域外行政法學(xué)研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數(shù)據(jù)庫的分析
63.經(jīng)濟(jì)分析方法在行政法學(xué)中的應(yīng)用
64.中國(guó)行政法學(xué)的理論模式及發(fā)展展望
65.司法解釋對(duì)行政法學(xué)理論的發(fā)展
66.憲法下的行政職權(quán):行政法學(xué)的邏輯起點(diǎn)
67.論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國(guó)行政法律關(guān)系論為核心的考察
68.淺談我國(guó)部門行政法學(xué)的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀
69.行政法學(xué)研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實(shí)踐
70.行政法學(xué)方法論的反思與調(diào)整——基于法治國(guó)理念的變遷
71.行政法學(xué)研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學(xué)中的優(yōu)先性
72.世紀(jì)之交的中國(guó)行政法(學(xué))──我國(guó)行政法(學(xué))的近況與發(fā)展趨勢(shì)
73.社會(huì)保障的行政法學(xué)視角
74.談俄羅斯行政法和行政法學(xué)的歷史發(fā)展
75.行政壟斷的行政法學(xué)解讀
76.行政法學(xué)科學(xué)性證成探微
77.論日本行政法學(xué)的形成與發(fā)展——一個(gè)歷史性分析的視角
78.我國(guó)行政法學(xué)的歷史階段探析
79.地方本科院?!靶姓▽W(xué)”課程實(shí)踐教學(xué)方法研究
80.行政補(bǔ)貼概念辨析——WTO和行政法學(xué)的兩維視野
81.探析新形勢(shì)下地方院校行政法學(xué)教學(xué)改革
82.案例教學(xué)中的互動(dòng)策略——現(xiàn)代行政法學(xué)課堂教學(xué)改革
83.公眾參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)
84.中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2010-2011) 基于期刊論文的分析
85.《行政法學(xué)》案例教學(xué)方法之探討
86.關(guān)于行政法學(xué)教學(xué)改革的分析
87.“釣魚式”執(zhí)法之行政法學(xué)拷問及根治對(duì)策——以打擊“黑車”非法運(yùn)營(yíng)為例
88.行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容改革探析
89.法學(xué)本科行政法學(xué)教學(xué)改革的思考
90.公共行政視野下行政法學(xué)研究范圍的調(diào)整
91.行政法學(xué)的中國(guó)性問題思考
92.國(guó)家治理體系現(xiàn)代化與行政法——中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2014年年會(huì)綜述
93.政府管制研究──美國(guó)行政法學(xué)發(fā)展新趨勢(shì)評(píng)介
94.案例教學(xué)法——《行政法學(xué)》教學(xué)改革的新趨勢(shì)
95.行政法學(xué)課程實(shí)踐教學(xué)初探——以案例教學(xué)法為觀察對(duì)象
96.中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)綜述
97.談我國(guó)行政法學(xué)的內(nèi)涵與發(fā)展趨勢(shì)
98.法國(guó)行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點(diǎn)
99.行政法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的問題和對(duì)策研究
100.淺析我國(guó)行政法學(xué)的繼承與超越
101.體系與模式:行政法學(xué)案例教學(xué)的反思
102.行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)研究
103.論高校非法學(xué)專業(yè)行政法學(xué)課程教學(xué)的目標(biāo)定位
104.第十二屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述
105.行政法學(xué)研究的創(chuàng)新——對(duì)2000~2003年行政法學(xué)研究的評(píng)析與期望
106.近年來我國(guó)行政法學(xué)體系研究述要
107.機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行:是臨時(shí)還是長(zhǎng)效?——行政法學(xué)的視角
108.網(wǎng)絡(luò)輔助下的高校行政法學(xué)課堂教學(xué)改革淺析
109.卓越法律人才培養(yǎng)與行政法學(xué)教學(xué)改革
110.2007年江蘇省行政法學(xué)年會(huì)綜述
111.試論夏同龢的行政法學(xué)思想
112.論行政法學(xué)研究中的本土資源及合理利用
113.行政法學(xué)研究諸方法之我見
114.從公共服務(wù)理論探討行政法學(xué)的轉(zhuǎn)型方向
115.關(guān)于行政法學(xué)教學(xué)改革的思考
116.臺(tái)灣行政法學(xué)中事實(shí)行為概念辨析
117.我國(guó)行政法學(xué)若干理論問題研究綜述
118.我國(guó)政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學(xué)為視角
119.行政法學(xué)教學(xué)方法改革芻議
1、題目。
應(yīng)能概括整個(gè)論文最重要的內(nèi)容,言簡(jiǎn)意賅,引人注目,一般不宜超過20個(gè)字。
例(題目:大葉藻移植技術(shù)的初步研究)
2、論文摘要和關(guān)鍵詞。
論文摘要應(yīng)闡述學(xué)位論文的主要觀點(diǎn)。說明本論文的目的、研究方法、成果和結(jié)論。盡可能保留原論文的基本信息,突出論文的創(chuàng)造性成果和新見解。而不應(yīng)是各章節(jié)標(biāo)題的簡(jiǎn)單羅列。摘要以500字左右為宜。
關(guān)鍵詞 是能反映論文主旨最關(guān)鍵的詞句,一般3-5個(gè)。
3、目錄。
既是論文的提綱,也是論文組成部分的小標(biāo)題,應(yīng)標(biāo)注相應(yīng)頁碼。
4、引言(或序言)。
內(nèi)容應(yīng)包括本研究領(lǐng)域的國(guó)內(nèi)外現(xiàn)狀,本論文所要解決的問題及這項(xiàng)研究工作在經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展等方面的理論意義與實(shí)用價(jià)值。
5、正文。
是畢業(yè)論文的主體。
6、結(jié)論
論文結(jié)論要求明確、精煉、完整,應(yīng)闡明自己的創(chuàng)造性成果或新見解,以及在本領(lǐng)域的意義。
7、參考文獻(xiàn)和注釋。
按論文中所引用文獻(xiàn)或注釋編號(hào)的順序列在論文正文之后,參考文獻(xiàn)之前。圖表或數(shù)據(jù)必須注明來源和出處。
(參考文獻(xiàn)是期刊時(shí),書寫格式為:
[編號(hào)]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號(hào)、期數(shù)、頁碼。
參考文獻(xiàn)是圖書時(shí),書寫格式為:
[編號(hào)]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)
8、附錄。
1 引言
1.1 制訂本標(biāo)準(zhǔn)的目的是為了統(tǒng)一科學(xué)技術(shù)報(bào)告、學(xué)位論文和學(xué)術(shù)論文(以下簡(jiǎn)稱報(bào)告、論文)的撰寫和編輯的格式,便利信息系統(tǒng)的收集、存儲(chǔ)、處理、加工、檢索、利用、交流、傳播。
1.2 本標(biāo)準(zhǔn)適用于報(bào)告、論文的編寫格式,包括形式構(gòu)成和題錄著錄,及其撰寫、編輯、印刷、出版等。
本標(biāo)準(zhǔn)所指報(bào)告、論文可以是手稿,包括手抄本和打字本及其復(fù)制品;也可以是印刷本,包括發(fā)表在期刊或會(huì)議錄上的論文及其預(yù)印本、抽印本和變異本;作為書中一部分或獨(dú)立成書的專著;縮微復(fù)制品和其他形式。
1.3 本標(biāo)準(zhǔn)全部或部分適用于其他科技文件,如年報(bào)、便覽、備忘錄等,也適用于技術(shù)檔案。
2 定義
2.1 科學(xué)技術(shù)報(bào)告
科學(xué)技術(shù)報(bào)告是描述一項(xiàng)科學(xué)技術(shù)研究的結(jié)果或進(jìn)展或一項(xiàng)技術(shù)研制試驗(yàn)和評(píng)價(jià)的結(jié)果;或是論述某項(xiàng)科學(xué)技術(shù)問題的現(xiàn)狀和發(fā)展的文件。
科學(xué)技術(shù)報(bào)告是為了呈送科學(xué)技術(shù)工作主管機(jī)構(gòu)或科學(xué)基金會(huì)等組織或主持研究的人等。科學(xué)技術(shù)報(bào)告中一般應(yīng)該提供系統(tǒng)的或按工作進(jìn)程的充分信息,可以包括正反兩方面的結(jié)果和經(jīng)驗(yàn),以便有關(guān)人員和讀者判斷和評(píng)價(jià),以及對(duì)報(bào)告中的結(jié)論和建議提出修正意見。
2.2 學(xué)位論文
學(xué)位論文是表明作者從事科學(xué)研究取得創(chuàng)造性的結(jié)果或有了新的見解,并以此為內(nèi)容撰寫而成、作為提出申請(qǐng)授予相應(yīng)的學(xué)位時(shí)評(píng)審用的學(xué)術(shù)論文。
學(xué)士論文應(yīng)能表明作者確已較好地掌握了本門學(xué)科的基礎(chǔ)理論、專門知識(shí)和基本技能,并具有從事科學(xué)研究工作或擔(dān)負(fù)專門技術(shù)工作的初步能力。
碩士論文應(yīng)能表明作者確已在本門學(xué)科上掌握了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)理淪和系統(tǒng)的專門知識(shí),并對(duì)所研究課題有新的見解,有從事科學(xué)研究工作成獨(dú)立擔(dān)負(fù)專門技術(shù)工作的能力。
博士論文應(yīng)能表明作者確已在本門學(xué)科上掌握了堅(jiān)實(shí)寬廣的基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)深入的專門知識(shí),并具有獨(dú)立從事科學(xué)研究工作的能力,在科學(xué)或?qū)iT技術(shù)上做出了創(chuàng)造性的成果。
2.3 學(xué)術(shù)論文
學(xué)術(shù)論文是某一學(xué)術(shù)課題在實(shí)驗(yàn)性、理論性或觀測(cè)性上具有新的科學(xué)研究成果或創(chuàng)新見解和知識(shí)的科學(xué)記錄;或是某種已知原理應(yīng)用于實(shí)際中取得新進(jìn)展的科學(xué)總結(jié),用以提供學(xué)術(shù)會(huì)議上宣讀、交流或討論;或在學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表;或作其他用途的書面文件。
學(xué)術(shù)論文應(yīng)提供新的科技信息,其內(nèi)容應(yīng)有所發(fā)現(xiàn)、有所發(fā)明、有所創(chuàng)造、有所前進(jìn),而不是重復(fù)、模仿、抄襲前人的工作。
3 編寫要求
報(bào)告、論文的中文稿必須用白色稿紙單面繕寫或打字;外文稿必須用打字??梢杂貌煌噬膹?fù)制本。
報(bào)告、論文宜用 A4(210 mm297 mm)標(biāo)準(zhǔn)大小的白紙,應(yīng)便于閱讀、復(fù)制和拍攝縮微制品。報(bào)告、論文在書寫、掃字或印刷時(shí),要求紙的四周留足空白邊緣,以便裝訂、復(fù)制和讀者批注。每一面的上方(天頭)和左側(cè)(訂口)應(yīng)分別留邊25 mm以上,下方(地腳)和右側(cè)(切口)應(yīng)分別留邊20 mm以上。
4 編寫格式
4.1 報(bào)告、論文章、條的編號(hào)參照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB1.1《標(biāo)準(zhǔn)化工作導(dǎo)則標(biāo)準(zhǔn)編寫的基本規(guī)定》第8章標(biāo)準(zhǔn)條文的編排的有關(guān)規(guī)定,采用阿拉伯?dāng)?shù)字分級(jí)編號(hào)。
五號(hào)宋體通排;文中所用計(jì)量單位,一律按國(guó)際通用標(biāo)準(zhǔn)或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn),并用英文書寫,如hm2,kg等;文中年代、年月日、數(shù)字一律用阿拉伯?dāng)?shù)字表示。
文中圖、表應(yīng)有自明性,且隨文出現(xiàn)。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題,緊隨文后,且在同一頁面。圖中文字、符號(hào)或坐標(biāo)圖中的標(biāo)目、標(biāo)值須寫清。標(biāo)目應(yīng)使用符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的物理量和單位符號(hào)。表的內(nèi)容切忌與插圖和文字內(nèi)容重復(fù)。
標(biāo)題級(jí)別字體字號(hào)格 式說明與舉例一級(jí)標(biāo)題宋體四號(hào)加粗頂格排,單占行阿拉伯?dāng)?shù)字后空1格,如1 概述 二級(jí)標(biāo)題宋體小四加粗頂格排,單占行如1.1 仿真實(shí)現(xiàn)方法三級(jí)標(biāo)題宋體五號(hào)加粗頂格排,單占行如1.1.1 管網(wǎng)仿真實(shí)現(xiàn)方法四級(jí)標(biāo)題五號(hào)宋體左空2字,右空1字,接排正文阿拉伯?dāng)?shù)字加括號(hào),如(1)允許用于無標(biāo)題段落
圖、表、注釋及參考文獻(xiàn)體例
一、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化造成行政法制度的國(guó)際化
國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程,特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立,使一國(guó)行政法的發(fā)展不再只是取決于國(guó)內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平,成員國(guó)政府在國(guó)內(nèi)管理的許多方面要受國(guó)際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對(duì)一國(guó)行政法的普遍性要求至少有一個(gè)基本方向:
第一是有關(guān)國(guó)際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定,必須實(shí)行透明度原則予以公布,而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款,要求在成員國(guó)全國(guó)水平上實(shí)行貿(mào)易管制規(guī)則和實(shí)際管理作法的公開化,在官方出版物上或者公開征求公眾意見;或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織,以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機(jī)制,是世界貿(mào)易組織對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易政策進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的制度,用于鼓勵(lì)、支持和維持在國(guó)內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個(gè)當(dāng)代性的行政法基本規(guī)則,歷史并不長(zhǎng)。行政公開和意義上的政務(wù)公開并不完全一樣。即使實(shí)行了憲法制度,但是出于行政效率需要的理由,行政秘密原則仍然在許多國(guó)家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實(shí)行了行政公開制度的國(guó)家,實(shí)行公開的領(lǐng)域和方式并不完全一樣,行政當(dāng)局對(duì)行政公開例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國(guó)際自由貿(mào)易的角度拋開國(guó)家行政制度差異所要求的行政公開,在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性,涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國(guó)際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實(shí)行。
第二是成員國(guó)政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對(duì)世界貿(mào)易組織規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一實(shí)施,而不管成員國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。例如美國(guó)聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國(guó)際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù),可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國(guó)的統(tǒng)一實(shí)施。同樣實(shí)行聯(lián)邦制度的加拿大,聯(lián)邦政府卻沒有美國(guó)聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面,還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機(jī)制。世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求,對(duì)一國(guó)行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀(jì)后期進(jìn)行的行政體制改革和行政法發(fā)展中,中央與領(lǐng)土單位上其他行政機(jī)構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場(chǎng)統(tǒng)一的方面,為國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計(jì)、改進(jìn)和實(shí)際運(yùn)作提出了一個(gè)不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不中斷,這一制約條件就會(huì)發(fā)生作用。
第三是要求保留或者建立對(duì)行政行為的審查和糾正機(jī)制,并使其達(dá)到“事實(shí)上的客觀和公正”,而不管各國(guó)國(guó)內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當(dāng)接受訴訟式審查,受到行政冤屈的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У姆删葷?jì),現(xiàn)在已經(jīng)為許多國(guó)家所接受并建立了相應(yīng)的制度,例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟(jì)制度的實(shí)際效果和公正程度,只有國(guó)內(nèi)的評(píng)價(jià)。因?yàn)楦鲊?guó)內(nèi)部行政與司法、政府與個(gè)人的關(guān)系和實(shí)際力量對(duì)比各不相同,行政訴訟機(jī)制也并不一樣,世界貿(mào)易組織提出一個(gè)可謂美妙絕倫的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)“事實(shí)上的客觀和公正”。這將推動(dòng)行政決定的司法審查制度在各成員國(guó)中得到真正的事實(shí)上的發(fā)展。
這樣一來,體現(xiàn)市場(chǎng)需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會(huì)出現(xiàn)在成員國(guó)中,這種發(fā)展過程在新世紀(jì)會(huì)繼續(xù)走強(qiáng)。世界經(jīng)濟(jì)一體化造成的競(jìng)爭(zhēng)壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量,會(huì)使有利于保證公平競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進(jìn)。
二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展
以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當(dāng)代行政法,其主要根源是為克服市場(chǎng)機(jī)制缺陷緩和社會(huì)矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場(chǎng)管制、社會(huì)管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國(guó)行政法,特別是美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對(duì)象,主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機(jī)構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。美國(guó)的這種政策管制職能在20世紀(jì)60年代末到70年代達(dá)到。支撐西歐發(fā)達(dá)國(guó)家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會(huì)職能和市場(chǎng)管制職能的作用也在那時(shí)達(dá)到高峰。當(dāng)代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度(美國(guó))和主體公法權(quán)利的制度(德國(guó))主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時(shí)期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。
時(shí)至80年代,西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛放松政府管制加大市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用,將一些政府壟斷項(xiàng)目轉(zhuǎn)到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域,利用社會(huì)力量分擔(dān)政府職責(zé),或者引入市場(chǎng)因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵(lì)支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等公益事業(yè),鼓勵(lì)和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育,照顧低收入的適用型住房建設(shè)開發(fā),以招標(biāo)投標(biāo)方式將政府負(fù)責(zé)的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報(bào)酬,對(duì)公共設(shè)施的使用收取費(fèi)用等等。
上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政補(bǔ)助、行政私法等。正像國(guó)家行政、社會(huì)公共行政的結(jié)合和對(duì)私人力量的利用是新世紀(jì)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征,公法和私法因素互相融通結(jié)合,將是新世紀(jì)行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個(gè)過程,以便形成一個(gè)獨(dú)立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素,并發(fā)展為相對(duì)于其他制度的完整體系。在此之前,只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國(guó)行政法上的行政計(jì)劃,雖然人們承認(rèn)它有不同于其他法律形式的特殊性,但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨(dú)立制度的地位。在具體事項(xiàng)的法律處理上,是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進(jìn)行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國(guó)公共合同制度的崛起就是一個(gè)成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則,有相對(duì)獨(dú)立的法律救濟(jì)渠道,甚至在美國(guó)律師協(xié)會(huì)中也有單獨(dú)設(shè)立的公共合同法組織。只要各國(guó)行政改革的總趨勢(shì)和總方向不改變,與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢(shì)必會(huì)在新世紀(jì)中成長(zhǎng)起來并取得獨(dú)立地位。
三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度
20世紀(jì)后期到新世紀(jì)行政法變革的主題,是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的推崇、對(duì)效率第一的首肯和對(duì)發(fā)展的追求。但是傳統(tǒng)的政府公務(wù)員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競(jìng)爭(zhēng)錄用基礎(chǔ)上的職業(yè)常任制,這一原則的實(shí)行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩(wěn)定和連續(xù)性。它的基本制度之一是功績(jī)制度,這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實(shí)起到重要的作用。但是它卻在私營(yíng)組織用人制度高效率相形之下顯得落伍,原來的激勵(lì)機(jī)制不能符合提高行政效率的要求,不能適用社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)劇烈變化的需要。
關(guān)鍵詞:信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國(guó)統(tǒng)一商法典
信用證已成為金融和貿(mào)易領(lǐng)域重要的結(jié)算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利優(yōu)點(diǎn)的一項(xiàng)重要法律規(guī)則便是獨(dú)立性原則。該原則的基本含義是指:不可撤銷的信用證(無論商業(yè)跟單信用證或備用信用證)應(yīng)與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證基礎(chǔ)的其它合同、協(xié)議和安排相互分離和獨(dú)立。這種分離和獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎(chǔ)性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來,使信用證能夠在相對(duì)自我封閉的安全環(huán)境中運(yùn)行。獨(dú)立性原則還有一項(xiàng)重要功能是將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專長(zhǎng)的領(lǐng)域內(nèi)。例如,從專業(yè)分工角度來看,作為貿(mào)易雙方的商人對(duì)買賣的商品十分內(nèi)行,他們擅長(zhǎng)于貨物的品質(zhì)、規(guī)格、價(jià)格、交貨時(shí)間地點(diǎn)、包裝、裝運(yùn)方式等事項(xiàng)。然而,商人們對(duì)信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實(shí)現(xiàn)用本國(guó)貨幣向外國(guó)賣方付款等事項(xiàng)則不夠熟悉,這些單據(jù)和金融事務(wù)的處理則是銀行的專長(zhǎng)。正是由于獨(dú)立性原則的存在,使得信用證與買賣合同等基礎(chǔ)交易隔離開來,并保證銀行只負(fù)責(zé)處理信用證下代表著貨物或服務(wù)的單據(jù)和付款事項(xiàng),而將基礎(chǔ)交易中的貨物或服務(wù)本身的問題留給商人們負(fù)責(zé)和處理,從而最大限度地體現(xiàn)了信用證交易中的專業(yè)分工原則和效率原則。
雖然信用證的獨(dú)立性非常重要,但獨(dú)立性原則并非一項(xiàng)無例外的原則。首先,按照美國(guó)《統(tǒng)一商法典》有關(guān)信用證的第五篇第5—109條和其它國(guó)家的判例、司法解釋,如果受益人的行為構(gòu)成了對(duì)信用證開證人或開證申請(qǐng)人的嚴(yán)重欺詐(materialfraud),則開證人可自行決定拒付信用證;或者當(dāng)開證人不同意拒付時(shí),也可由開證申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實(shí)際上允許以基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的受益人的嚴(yán)重欺詐去阻止信用證本身的履行,從而突破了將基礎(chǔ)交易與信用本身分開和隔離的獨(dú)立性原則,排除了獨(dú)立性原則在此種條件下的適用,成為獨(dú)立性原則適用中的一項(xiàng)例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱為信用證獨(dú)立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外,本文還將分析介紹一種新的例外,即在某些情況下,因基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。
一、欺詐例外
1、欺詐例外的基本條件
賣方將沒有價(jià)值的廢舊物品充作正常貨物發(fā)運(yùn)給了買方。賣方的職員向買方透露了上述信息并提交了相關(guān)證據(jù)。買方根據(jù)這些證據(jù)要求開證行拒付受益人賣方的提示。這是通常導(dǎo)致援用欺詐例外的典型事例。那么,面對(duì)買方的上述要求,開證行應(yīng)如何處理呢?對(duì)此,UCC第5—109條(a)款(2)項(xiàng)規(guī)定:開證人只要善意行事,即可兌付或拒付提示。也就是說,只要本著善意的原則,開證人可自行決定兌付或拒付,而不是必須拒付。這條規(guī)定的原因在于,買方可從開證人的拒付中獲得直接利益,所以買方為了促使開證人拒付而提交的受益人賣方欺詐的證據(jù)缺乏完全的客觀公正性,需要由開證人作出善意和獨(dú)立的判斷。如果開證人駁回了買方的拒付要求,則買方此時(shí)還可以向有管轄權(quán)的法院提訟,訴請(qǐng)法院禁止開證人向受益人賣方付款。
雖然允許買方突破信用證獨(dú)立性的限制,利用受益人在買賣合同這一基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重欺詐去阻止開證人履行在信用證項(xiàng)下的付款義務(wù),但這種突破必須滿足兩項(xiàng)基本條件。第一,開證申請(qǐng)人買方必須證明受益人在基礎(chǔ)合同履行中實(shí)施或參與了嚴(yán)重欺詐。這一條件表明,凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣方以外的承運(yùn)人、托運(yùn)人、報(bào)關(guān)行等實(shí)施的欺詐)或未達(dá)到嚴(yán)重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二,開證申請(qǐng)人買方還應(yīng)說明法院禁付令或類似救濟(jì)措施的必要性。不同國(guó)家的法院對(duì)信用證禁付令或類似救濟(jì)措施的實(shí)施會(huì)規(guī)定一些不同的程序性條件,例如會(huì)要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。除了滿足這些程序性條件外,法院通常要求開證申請(qǐng)人買方進(jìn)一步說明禁付令或類似救濟(jì)措施的必要性。所謂必要性是指買方應(yīng)說明,如果不采取禁付令或類似救濟(jì)措施,將會(huì)給它的利益造成難以挽回或無法彌補(bǔ)的損失。由于買方除了要求法院采取禁付令或類似救濟(jì)措施外,買方自己也可以通過直接受益人賣方的方式,追討賣方以欺詐手段從信用證項(xiàng)下取得的付款。所以,要滿足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。
2、保兌信用證中的欺詐
除了上述一般信用證交易中出現(xiàn)欺詐問題外,保兌信用證業(yè)務(wù)中遇到的欺詐問題會(huì)更加復(fù)雜。本文將就其中常見的兩類欺詐問題作一分析探討。
第一類問題是,當(dāng)受益人賣方構(gòu)成嚴(yán)重欺詐時(shí),作為開證申請(qǐng)人的買方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責(zé)任。對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,UCC第5—107條的正式評(píng)論第1項(xiàng)指出:“凡本篇出現(xiàn)‘開證人’與‘信用證’的任何地方,都應(yīng)把‘保兌人’和‘保兌書’也放到其中去理解?!边@就意味著專門規(guī)定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代,使得開證申請(qǐng)人按該條要求“開證人”止付信用證的權(quán)利同樣適用于“保兌人”。因此,開證申請(qǐng)人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,根據(jù)UCC第5—107條(a)款和相關(guān)判例法,開證申請(qǐng)人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下:首先,從UCC第5—107條(a)款規(guī)定來看,保兌人僅對(duì)開證人享有權(quán)利義務(wù),如同開證人就是申請(qǐng)人,而保兌人只是應(yīng)開證人要求并由其承擔(dān)責(zé)任開立信用證。這一規(guī)則實(shí)際上只在開證人和保兌人之間創(chuàng)設(shè)了一種等同于開證申請(qǐng)人與開證行之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而沒有在開證申請(qǐng)人和保兌人之間創(chuàng)設(shè)任何法律關(guān)系。其次,由于開證申請(qǐng)人與保兌人之間缺乏直接法律關(guān)系,判例實(shí)踐通常不接受開證申請(qǐng)人對(duì)保兌人的,包括開證申請(qǐng)人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外,這?止鄣慊谷銜綣市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢?,将势必蒂Z亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤?,臍ぐ金q鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類有關(guān)保兌信用證業(yè)務(wù)的問題是,受益人賣方提示的單據(jù)表現(xiàn)記載與信用證嚴(yán)格相符,且保兌行對(duì)單據(jù)或貨物實(shí)際狀況不知情,當(dāng)保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務(wù)并向開證行要求償付時(shí),開證申請(qǐng)人買方能否以受益人賣方在履行買賣合同交貨義務(wù)中嚴(yán)重欺詐為由阻止開證行向保兌行進(jìn)行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項(xiàng)對(duì)這一問題作了否定回答。該條規(guī)定,如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責(zé)任的保兌人,那么即使單據(jù)屬于偽造或帶有嚴(yán)重欺詐,開證人仍應(yīng)兌付提示。因此,即使受益人賣方在履行交貨中存在嚴(yán)重欺詐,但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務(wù),則開證行仍應(yīng)向保兌行進(jìn)行償付。進(jìn)一步來講,如果開證行在此情況下兌付了保兌行的提示后,能否轉(zhuǎn)向要求開證申請(qǐng)人買方進(jìn)行償付呢?對(duì)此,UCC第5—108條(i)款規(guī)定,開證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示,就有權(quán)要求開證申請(qǐng)人作出及時(shí)有效的償付。由于上述開證行對(duì)保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項(xiàng)作出的,所以開證行仍有權(quán)要求開證申請(qǐng)人買方作出償付。在此情況下,如果開證申請(qǐng)人買方要想追回自己的損失,則只能以交貨不符或欺詐為由另行對(duì)賣方提起買賣違約或侵權(quán)訴訟。
從以上分析來看,當(dāng)受益人在嚴(yán)重欺詐條件下向開證行提示時(shí),可供選擇的立法政策有兩項(xiàng):第一,允許實(shí)施了嚴(yán)重欺詐的受益人賣方拿到貨款;第二,阻止開證行兌付信用證,使嚴(yán)重欺詐的受益人得不到貨款。此時(shí)的合理選擇顯然是第二項(xiàng),這也正是欺詐例外的價(jià)值所在。而當(dāng)保兌行善意兌付了受益人嚴(yán)重欺詐的提示并向開證行要求償付時(shí),可供選擇的立法政策也有兩項(xiàng):第一,允許善意的保兌行拿到償付款;第二,阻止開證行兌付信用證,使善意的保兌行得不到償付。此時(shí)的合理選擇只能是第一項(xiàng),它反映了解決上述第二類問題方法的正確性。
二、違法例外
首先,此處的違法例外只限于因基礎(chǔ)合同的違法性而導(dǎo)致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎(chǔ)合同交易中出現(xiàn)的嚴(yán)重違法去阻止或限制本應(yīng)獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的信用證本身的履行,使信用證獨(dú)立性原則的適用在此特殊條件下產(chǎn)生例外情況。因此,違法例外與信用證本身的違法問題是兩個(gè)不同的概念。例如,有些國(guó)家的法律對(duì)開證人的資格、開證金額有嚴(yán)格限制;還有的國(guó)家因貿(mào)易制裁或外交危機(jī)而頒布法令,禁止本國(guó)銀行向特定外國(guó)的受益人開立信用證。如果信用證違反這些限制或法令,則會(huì)導(dǎo)致該信用證本身的違法,并因這種違法而使信用證無法正常履行。因此,就其本身違法的信用證而言,是無法適用獨(dú)立性原則保護(hù)它的效力或維持其正常履行。
在探討違法例外時(shí)還應(yīng)看到,從廣義來講,基礎(chǔ)交易當(dāng)事人的違法性質(zhì)和程度是多種多樣的,包括一般違法和嚴(yán)重違法,也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如,買賣雙方簽訂了一份普通藥品的買賣合同,并以此申請(qǐng)開證行開立了付款信用證。然而買賣雙方實(shí)際交易的貨物則是數(shù)千公斤違禁的可卡因。當(dāng)賣方向開證行提示時(shí),其單據(jù)的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴(yán)格相符。開證行付款前得知了本案單據(jù)項(xiàng)下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實(shí)情。進(jìn)口大量的可卡因已涉嫌嚴(yán)重的刑事犯罪,如果開證行在已知的情況下仍然付款,就可能構(gòu)成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個(gè)新的問題,即能否以基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法為由突破獨(dú)立性原則的限制,允許開證行停止履行信用證本身的付款義務(wù)。這一問題的意義在于,獨(dú)立性原則除了已有的欺詐例外,應(yīng)否再確立本案條件下的違法例外。對(duì)此,目前的立法尚無直接的明確規(guī)定。但有關(guān)信用證最系統(tǒng)的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規(guī)定:本篇中任何規(guī)則之規(guī)定,其本身并不要求,也不否認(rèn)同一規(guī)則或相反之規(guī)則適用于本篇未加規(guī)定的任何情況或任何人。有專家認(rèn)為,這條規(guī)定意味著,UCC第5—109條允許以基礎(chǔ)交易中的欺詐排除和限制獨(dú)立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規(guī)定的違法例外規(guī)則。因?yàn)楝F(xiàn)有的欺詐例外立法實(shí)際上已允許以避免開證申請(qǐng)人買方的私人利益受到嚴(yán)重欺詐為由去打破獨(dú)立性原則的約束,那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴(yán)重侵害為目的去打破獨(dú)立性原則約束的違法例外規(guī)則更應(yīng)得到支持。除學(xué)者觀點(diǎn)外,英國(guó)和德國(guó)的一些案例也已承認(rèn)和使用了違法例外這一新的規(guī)則。
綜上所述,獨(dú)立性是信用證得以正常運(yùn)作和被廣泛采用的法律基石。獨(dú)立性原則的重要功能是將與信用證交易有關(guān)的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長(zhǎng)的專業(yè)領(lǐng)域,以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實(shí)質(zhì)是要求銀行去處理和評(píng)判超出自己金融專業(yè)以外的基礎(chǔ)交易中貨物、行為等的真實(shí)性和合法性,從而造成信用證的支付成本增加、支付時(shí)間拖延和可靠性降低。因此,除了欺詐例外應(yīng)符合嚴(yán)格的條件外,所謂的違法例外目前也僅限于基礎(chǔ)交易雙方涉嫌犯罪的嚴(yán)重刑事違法,而不宜擴(kuò)大或?yàn)E用。
注釋:
1.本文引用的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第五篇均指經(jīng)1995年修訂的《統(tǒng)一商法典》“第五篇—
—信用證”。以下將美國(guó)《統(tǒng)一商法典》簡(jiǎn)稱為“UCC”。
2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.
P1197.
3.“提示”(presentation)一詞是信用證業(yè)務(wù)中的專門術(shù)語。其含義是指為獲取信用證項(xiàng)下之兌付或價(jià)值給付而向開證人或指定人交付單據(jù)的行為。