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一、比例原則概說
（一）比例原則的淵源
比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?/p>
比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項重要原則。
比例原則的溯源是德國聯(lián)邦在處理實際案件中通過判例發(fā)展起來而逐步得到廣泛承認(rèn)的一個基本原則，而非成文法明文規(guī)定的。其雖然可以追溯到英國大的規(guī)定——人民不得因為輕罪而得到重罰，但在憲法—公法領(lǐng)域最早起源和形成于19世紀(jì)的德國警察法中，1882年7月14日普魯士高等法院在著名的“十字架山”案件判決中，對警察機(jī)關(guān)援引為促進(jìn)福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授權(quán)為理由而宣告原告勝訴。該判決使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定。其核心內(nèi)容是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。它要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。
（二）比例原則的內(nèi)涵
行政法意義上的比例原則是一個相當(dāng)廣義的概念。因其廣義，所以在學(xué)界，對其內(nèi)涵具體是什么有很大爭論，其中“三分法”和“二分法”論爭時日已久。通說以“三分法”來揭示比例原則的構(gòu)成，即認(rèn)為比例原則具體包含適當(dāng)原則、必要性原則及狹義比例原則三個子原則，同時分析各構(gòu)成之間的關(guān)系。在通常意義上，比例原則是指行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)全面均衡行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人權(quán)益之間的關(guān)系，如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)所采取的措施對相對人權(quán)益造成某種不利影響或損害，那么應(yīng)將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內(nèi)，并且與所處求的行政目標(biāo)成適度比例。
總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、比例原則的適用范圍
關(guān)于比例原則的適用范圍，主要有下列幾種認(rèn)識：第一，認(rèn)為它適用于立法、行政、司法等所有國家行為，而且認(rèn)為其還適用于所有公、私法領(lǐng)域，適用于刑法、民法等部門法；第二，認(rèn)為它適用于整個行政法部門，適用于所有行政行為，包括侵害行政和授益行政；第三，認(rèn)為其只適用于行政法的部分領(lǐng)域，即警察領(lǐng)域的侵害行政行為。由于各個國家地區(qū)法制背景的不同，使得比例原則在不同國家的實踐情況并不相同，但總體上，比例原則在立法、刑法以及私法領(lǐng)域都有適用的情況。
（一）立法領(lǐng)域
在德國，將比例原則用來控制立法的做法，基本上得到了學(xué)術(shù)界的認(rèn)可。由于立法者在憲法所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，有權(quán)全面自主地制定憲法規(guī)范，立法者因而具有政治決定上的自主性，使得立法者能夠針對具體事項進(jìn)行考量，即應(yīng)為追求哪些利益而犧牲另一部分利益，為何目的犧牲一些利益而保護(hù)另一部分利益。比例原則的功能即是衡量手段、目的之間是否適當(dāng)、相稱、平衡，即法律規(guī)定的措施（手段）與立法者所規(guī)定的（預(yù)期的）目標(biāo)相符合，那么手段與目的就是相適應(yīng)的。
（二）刑法領(lǐng)域
比例原則所具有的憲法位階地位，毫無疑問地能夠?qū)⒋嗽瓌t適用于刑法領(lǐng)域。合比例的思想在刑法中確有體現(xiàn)，刑法的基本原則之一—罪刑相當(dāng)原則，其實就包含了比例的思想。比例原則在罪刑相當(dāng)原則的體現(xiàn)，可以深化量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容，使法官在量刑活動中有準(zhǔn)則可循，可以減少法官任意量刑的可能性。在德國，最典型的案例就是聯(lián)邦的抽取腦脊髓案件。
三、比例原則在行政法上的適用
（一）我國引入比例原則的可行性
雖然我國有引入比例原則以代替難以發(fā)揮效用的合理性原則的必要，但是我們也要認(rèn)識到，引進(jìn)一項先進(jìn)的制度不能盲目，必須考慮在我國是否有適合其生長與發(fā)展的土壤。
在我國歷史上占據(jù)主流地位的儒家思想即主張和、適度、不偏激、適可而止。如今我國提倡建立社會主義和諧社會，表明在傳統(tǒng)“和”的思想理念下，注重適度、平衡。而比例原則謀求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益與私人利益和諧共存。適當(dāng)性原則要求手段能達(dá)目的，防止手段的“不及”；必要性原則要求手段是造成最少侵害的手段，防止過度；而狹義比例原則是從價值取向角度保障公民權(quán)利，達(dá)成公益和私益的衡平。因而，從整體上看比例原則與我國傳統(tǒng)觀念相契合，其在我國的適用不會引起人們的抵觸或有意的規(guī)避。
在我國現(xiàn)今的立法和司法實踐中，比例原則逐漸得到體現(xiàn)。如我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！薄缎姓幜P法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！钡谒臈l規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”?！缎姓?fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”最近國務(wù)院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會撫養(yǎng)費的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額”等等。
（二）比例原則在行政裁量權(quán)行使中的適用
1、行政立法中的比例原則適用
比例原則能夠有效地促進(jìn)行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件，選擇出既能確保行政目標(biāo)的實現(xiàn)，又對相關(guān)公民、法人或其他組織的權(quán)益損害較小的、最優(yōu)立法方案。比例原則對行政立法裁量的限制，主要包括對行政立法的目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求行政立法者在個人權(quán)利和公共利益之間應(yīng)當(dāng)作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。具體說來，即根據(jù)妥當(dāng)性原則，國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政立法時，必須考慮這項行政立法是否可以達(dá)到所追求的目的，若達(dá)不到目的，則無需立法。而某項行政立法可以達(dá)到行政目的，但是否是將產(chǎn)生最小不良作用的方式，可依據(jù)必要性原則，對不符合標(biāo)準(zhǔn)的加以修改和變更，直至達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，在對某些人賦予權(quán)利的同時，會對另一些人科以義務(wù)，行政法律規(guī)范也不例外，但基于行政法律關(guān)系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
2、行政執(zhí)法中的比例原則適用
雖然在現(xiàn)代社會中，行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的范圍不斷擴(kuò)張，其觸角甚至已伸向立法和司法領(lǐng)域，存在所謂的行政立法、行政司法之說。但是，行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要范圍仍然是行政執(zhí)法領(lǐng)域。自由裁量權(quán)在這個領(lǐng)域發(fā)揮功能最大，也最易被濫用，最易侵犯公民權(quán)利和利益。因此，在行政執(zhí)法領(lǐng)域更應(yīng)該充分發(fā)揮比例原則的作用，以保障行政執(zhí)法中公益和私益的平衡。
行政處罰應(yīng)該是比例原則適用的最重要的領(lǐng)域。我國《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！笨梢钥闯銎渲幸呀?jīng)隱含了比例原則的因素，但若能夠用比例原則加以具體化，則適用起來會更方便。具體如下：首先，行政處罰的決定必須具有妥當(dāng)性，即行政處罰的設(shè)定必須是出于維護(hù)公共利益等正當(dāng)?shù)男姓康?，否則將視為違法；其次，行政處罰的設(shè)定必須具有必要性。為達(dá)致維護(hù)公共利益的正當(dāng)目的，除進(jìn)行行政處罰外己沒有其他的手段可供選擇，并且處罰的種類和幅度是達(dá)到行政目的諸方式中最溫和、對相對人侵害最小的；最后，行政處罰必須滿足均衡性的要求，即行政處罰給相對人權(quán)益所造成的侵害與所保護(hù)的公共利益等行政目的之間應(yīng)具有法益相稱性。我們要維護(hù)公共利益，但也不能因較小的公共利益而犧牲較大的私人利益，即公益和私益之間要具有適當(dāng)?shù)谋壤浴?/p>
[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當(dāng)時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個原則是一個“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達(dá)成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢姡匾栽瓌t是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使
之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，必然對另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！薄缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價標(biāo)準(zhǔn)，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權(quán)利，確?；救藱?quán)的實現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。
參考文獻(xiàn)
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[8]胡建淼。行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.54。
1.1比例原則的價值
首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會人類的終極目標(biāo)?？梢赃@樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價值和保護(hù)行政相對人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達(dá)到一個穩(wěn)定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現(xiàn)行政程序和效率動態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實現(xiàn)，以及如何保護(hù)行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學(xué)者們的努力沒有白費，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。
1.2引入比例原則的構(gòu)想
盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認(rèn)為可以起到以下的作用：（1）對國家權(quán)力的一種強(qiáng)力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時是一切國家機(jī)關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強(qiáng)的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機(jī)關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準(zhǔn)確判斷事實與法律。精準(zhǔn)衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)，提供了一種更直觀的證據(jù)。
2比例原則在我國行政法上的應(yīng)用
2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則
在我國法律中沒有明文規(guī)定,但在我國，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機(jī)關(guān)對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實的。想要解決這個問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護(hù)公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。
2.2行政執(zhí)法上的應(yīng)用
行政法意義上的比例原則，是指行政機(jī)關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則具有實體和程度兩方面的涵義。就實體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不能給相對人造成超過行政目的之價值的侵害，否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規(guī)范行政權(quán)與行政相對人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對應(yīng)關(guān)系。由于任何實體性的結(jié)果都必須經(jīng)過一定的程序而達(dá)到，所以程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。比例原則是德國人奧托·麥耶(QttoMayer)在其《德國行政法》中最先揭示出來的。有人講，:比例原則“如同民法之“誠信原則”一般，以帝王條款的姿態(tài)，君臨公法學(xué)界，成為公法學(xué)上最重要的原則之一。許多國家如荷蘭、葡萄牙、日本通過借鑒和吸收，將比例原則轉(zhuǎn)化為適合本國的法律原則。
比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的包含適當(dāng)性原則，必要性原則和狹義比例原則。
1.1適當(dāng)性原則，又稱適合性原則、妥當(dāng)性原則，指行政行為對于實現(xiàn)行政目的、目標(biāo)是適當(dāng)?shù)?。也就是說行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助子行政目的之實現(xiàn)，否則即違反適當(dāng)性原則。
1.2必要性原則，又稱最溫和方式原則，最小損害原則，指行政行為應(yīng)以達(dá)到行政目的、目標(biāo)為限，不能給相對人權(quán)益造成過度的不利于影響即有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品與扣押設(shè)備之間選擇，則一般應(yīng)選擇前者，因為這對欠稅者的損害相對較小，
1.3狹義比例原則，指行政行為的實施應(yīng)衡量其目的達(dá)到的利益與侵及相對人的權(quán)益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具合理性，行政行為在任何時候均不應(yīng)給予相對人權(quán)益以超過行政目的、目標(biāo)本身價值的損害。此原則要求行政機(jī)關(guān)不得任其所欲地行使其自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在社會利益和個人利益之間做出平衡，同時，行政機(jī)關(guān)必須避免采取一種對某一個人生活方式產(chǎn)生實質(zhì)性負(fù)擔(dān)的行為。如警察使用槍支的目在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達(dá)到。此時，警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關(guān)系，從而違背了狹義比例原則。
上述三項原則并非各自獨立存在，而是相互影響并引導(dǎo)政府行為。它們共同調(diào)整兩類關(guān)系，一是國家活動中目的與手段的關(guān)系;二是公民的自由權(quán)利與公共利益的關(guān)系。三項原則聯(lián)系緊密，違反其中一項原則便可能構(gòu)成對另一項原則的違反，而違反任何一項原則，便必然違反比例原則。
行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則，合理地行使自由裁量權(quán)，使具體行政行為不僅合法，而且合理。法院在行政訴訟中亦應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則，在充分尊重行政自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，適用比例原則來解決爭訟，兼顧衡平行政目標(biāo)和相對人權(quán)益，在確保行政目標(biāo)前提下，使相對人權(quán)益受到最小的損害。
有這樣一個案例:一房地產(chǎn)公司向規(guī)劃局申請增建房屋，在未經(jīng)規(guī)劃局許可的情況下開始施工，后規(guī)劃局以建筑未經(jīng)規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)及建筑物影響中央大街景觀為由作出行政處罰決定:責(zé)令房地產(chǎn)公司拆除建筑并罰款。房地產(chǎn)公司不服該處罰決定訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為房地產(chǎn)公司已建成的樓房部分是違反建設(shè)工程規(guī)劃許可的建筑，部分是未取得規(guī)劃許可的建筑，應(yīng)認(rèn)定是違反《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的建設(shè)行為，應(yīng)予處罰。規(guī)劃局確定了中央大街保護(hù)建筑“新華書店”為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)以房地產(chǎn)公司建筑物遮擋書店多少就決定拆除多少是正確的，規(guī)劃局所作的處罰拆除面積超過遮擋面積，故對房地產(chǎn)公司的建設(shè)行為處罰顯失公正且規(guī)劃局送達(dá)行政處罰決定時，房地產(chǎn)公司建樓已達(dá)7層半。故規(guī)劃局處罰顯失公正，對規(guī)劃局具體行政行為應(yīng)予變更:減少拆除部分，維持保留部分建筑并對該違章建筑罰款。法院認(rèn)為規(guī)劃局所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度的不利影響。判決將規(guī)劃局的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積和變更了罰款數(shù)額，但同樣達(dá)到了不遮擋新華書店頂部和制裁房地產(chǎn)公司違法建設(shè)行為的目的，使房地產(chǎn)公司所建房屋符合城市總體規(guī)劃中對中央大街的規(guī)劃要求，也達(dá)到了執(zhí)法的目的。
通過本案可看出法院對本案判決正是對行政法上的比例原則的恰當(dāng)運用，但是，令人深思的是行政主體在行政執(zhí)法中尚未意識到目的與手段間如果存在不適當(dāng)也同樣會構(gòu)成違法。比例原則的思想作為行政法的基本原則并沒有完全進(jìn)人到行政主體的知識和經(jīng)驗中，還沒有完全變成為看得見摸得著的活生生的具體制度并發(fā)揮作用。
2試探比例原則在我國行政法中的運用
通過上述案件可以看出行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時并未充分意識和運用比例原則這一行政法的基本原則，同時我們也深刻的認(rèn)識到比例原則對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法及司法機(jī)關(guān)審案的重要性。但由于比例原則并未為我國學(xué)界普遍重視，理論上也僅限于行政法教科書中陳列的大堆的概念和泛泛而談的原理，該原則究竟為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、法官判案提供了多少理論資源，行政法學(xué)研究在多大程度上追隨法律生活的邏輯，面對并解決著現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題?這都是值得我們深思的問題。下面試從以下幾方面探究一下比例原則的巨大作用:
2.1行政立法方面。
國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政立法時應(yīng)根據(jù)比例原則考慮這項行政立法是否可達(dá)到預(yù)期目的，是否是將產(chǎn)生最小損害的方式，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，對另一些人科以義務(wù)。行政法律也不例外。但基于行政法律關(guān)系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以調(diào)整以達(dá)到平衡，而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用比例原則。
2.2行政執(zhí)法方面
基于行政自由裁量權(quán)易被濫用的特征，為杜絕行政執(zhí)法主體的不法行為，提高行政執(zhí)法水平和質(zhì)量，保護(hù)公民的合法權(quán)益不受非法侵犯，適用比例原則有助于解決問題。因此比例原則適用于行政自由裁量權(quán)領(lǐng)域時要求行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中華人民共和國治安管理處罰條例》第24條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)法定情形時，公安機(jī)關(guān)對當(dāng)事人可處以15日以下拘留、200元罰款或者警告。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)可選擇三種處罰種類，并對其中兩種還可以再進(jìn)行處罰幅度的選擇。當(dāng)公安機(jī)關(guān)作處罰決定時，就應(yīng)適用比例原則，考慮處罰是否與違法行為的事實性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，只有相當(dāng)?shù)奶幜P決定才是有效的、正當(dāng)?shù)?，否則便是濫用行政自由裁量權(quán)，違反了比例原則。同樣，本案中規(guī)劃局所作的行政處罰決定中要求匯豐公司拆除的違章建筑面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度不利影響。也就是行政機(jī)關(guān)處罰明顯超出了必要的限度，是不合理的。
2.3行政司法方面
行政司法是指行政機(jī)關(guān)作為爭議雙方之外的第三者，按準(zhǔn)司法程序?qū)徖硖囟ǖ男姓幾h或民事爭議案件并做出裁決的行為。在行政裁決活動中，行政工作人員以準(zhǔn)法官的身份出現(xiàn)，由于他們畢竟不是專職法官，正確適用比例原則，可以彌補(bǔ)他們在這方面的欠缺，使他們在做出復(fù)議決定或行政裁決時有一個較客觀、易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此作出公正的決定或裁決。比例原則不僅有助于行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法，也有助于人民法院公正司法?！吨腥A人民共和國行政訴論法》第54條第4項規(guī)定，對行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更。而在判斷行政處罰是否顯失公正時，法官便可運用“比例原則”這一標(biāo)準(zhǔn)。本案即是運用比例原則判斷行政處罰顯示公正的典型案例。此外，對于其他具體行政行為，人民法院也可以根據(jù)“比例原則”來判斷行政機(jī)關(guān)是否有違法行為。“比例原則”在行政審判中的適用，可以彌補(bǔ)成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據(jù)較客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn);同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)公正裁判，保護(hù)公民的合法權(quán)益。
法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則的學(xué)說或觀念。它可能載于法條中，但更多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們意識中。行政機(jī)關(guān)對行政法基本原則進(jìn)行深人、透徹的研究、理解并加以有效運用勢必推動我國行政法治的發(fā)展，使行政主體的行政行為更趨合理化，理性化，為向法治社會的過渡注人一劑強(qiáng)行針。
參考文獻(xiàn)
1行政法與行政訴訟法/姜明安主編，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2001
2民法解釋學(xué)/梁慧星，中國政法大學(xué)出版社，1995
[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當(dāng)時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個原則是一個“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達(dá)成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，必然對另外一些人科以義務(wù)?；谛姓申P(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！薄缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，行政?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價標(biāo)準(zhǔn)，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。
參考文獻(xiàn)
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「關(guān)鍵詞WTO衡平精神比例原則綠色貿(mào)易壁壘
WTO相關(guān)的一系列法律中并沒有明確提到比例原則，但是比例原則是構(gòu)成多邊貿(mào)易體系基礎(chǔ)的基本原則之一。所謂比例性，是適當(dāng)平衡相競爭的權(quán)利。衡平精神是比例原則的基本思想，其暗含于WTO的許多法律文本，并貫穿于專家組和上訴機(jī)構(gòu)的實踐中。例如，TBT協(xié)議第2.2條規(guī)定，“為完成合法目標(biāo)，技術(shù)規(guī)則不應(yīng)不必要地對貿(mào)易加以限制”；SPS協(xié)議第5.4條規(guī)定，在決定保護(hù)的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)時，WTO成員國有義務(wù)“考慮將不利的貿(mào)易后果最小化這一目標(biāo)?！贝送猓凇拔r和海龜”案中，上訴機(jī)構(gòu)在解釋和適用GATT1994第20條的引言時實際上采用了比例性原則。因為WTO協(xié)定作為國際法適用的特殊性，在WTO實踐中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)充分運用衡平的藝術(shù)，根據(jù)WTO協(xié)定關(guān)于比例原則的規(guī)定，巧妙的協(xié)調(diào)了不同締約方、發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的利益以及環(huán)境保護(hù)和貿(mào)易自由的矛盾。本文正是立足于WTO的理論和實踐，對衡平精神和比例原則進(jìn)行解析。
一、衡平精神和比例原則的現(xiàn)實由來在
貿(mào)易自由和環(huán)境保護(hù)在WTO框架下的沖突是衡平精神和比例原則的現(xiàn)實由來。以“綠色貿(mào)易壁壘”為主要表現(xiàn)形式的環(huán)境保護(hù)思想和關(guān)貿(mào)總協(xié)定一貫倡導(dǎo)的貿(mào)易自由理論，在當(dāng)代WTO框架下的沖突主要表現(xiàn)在：
1.理論背景各異自由貿(mào)易相對優(yōu)勢理論是WTO貿(mào)易自由化的理論基礎(chǔ)。根據(jù)相對優(yōu)勢理論（ComparativeAdvantageofTheory），即使一國在所有商品的生產(chǎn)上較之它潛在的貿(mào)易處于劣勢，它仍由可能在貿(mào)易中與貿(mào)易伙伴共同獲利。這些處于劣勢的國家，可以通過選擇機(jī)會成本最小的工業(yè)分工，專門生產(chǎn)和出口本國劣勢相對較小的產(chǎn)品，同時進(jìn)口本國劣勢相對較大的產(chǎn)品獲取經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)這個理論，所有的國家都應(yīng)當(dāng)選擇自由貿(mào)易作為本國的貿(mào)易政策?？沙掷m(xù)發(fā)展理論是環(huán)境保護(hù)政策的理論基礎(chǔ)。根據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論，要以經(jīng)濟(jì)發(fā)展、不斷滿足人類的各種需要為根本目標(biāo)，追求人類長期的、全面的、持續(xù)的發(fā)展，因此把環(huán)境納入經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程。由此一些國家借助不直接與WTO法律原則相違背的“綠色貿(mào)易壁壘”來實現(xiàn)環(huán)保的目的。
2.政策目標(biāo)不同根據(jù)自由貿(mào)易相對優(yōu)勢理論，實現(xiàn)財富最大化而追求自由貿(mào)易，應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)政策的目標(biāo)，可持續(xù)發(fā)展理論為追求經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，而將環(huán)境保護(hù)納入經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程，強(qiáng)調(diào)發(fā)展經(jīng)濟(jì)不應(yīng)以犧牲環(huán)境為代價。從根本上講，兩種理論的最終目標(biāo)并無沖突，但由于對利益的著眼點不同，環(huán)境保護(hù)往往成為貿(mào)易保護(hù)主義的理由，成為實現(xiàn)自由貿(mào)易的障礙；自由貿(mào)易對財富的過分追求，往往以犧牲環(huán)境為代價，造成了環(huán)境的破壞。所以，當(dāng)二者之間的“運作軌跡”在某一點產(chǎn)生交叉時，必然會促使矛盾的激化，從而使?jié)撛诘牡钟|表面化。
3.國家利益沖突發(fā)達(dá)國家經(jīng)過早期的工業(yè)發(fā)展，經(jīng)歷過環(huán)境破壞的慘痛教訓(xùn)，更為強(qiáng)調(diào)“綠色經(jīng)濟(jì)”，將可持續(xù)發(fā)展作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略；而大多數(shù)發(fā)展中國家往往以勞動密集型產(chǎn)業(yè)作為優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，此種產(chǎn)業(yè)的發(fā)展往往需要付出破壞環(huán)境的代價。因此，在對待環(huán)境保護(hù)和自由貿(mào)易的問題上，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家存在很大沖突和分歧，南北矛盾尖銳，呈現(xiàn)出全面的對立和緊張關(guān)系?！熬G色貿(mào)易壁壘”成為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家斗爭的主要焦點。
正是基于以上出現(xiàn)的新問題，WTO爭端解決機(jī)制才不得不在維持現(xiàn)存自由貿(mào)易的制度框架下，采用英美法系特有的衡平精神，采用具有調(diào)和作用的比例原則，以便應(yīng)對復(fù)雜因素對相對比較完善的世界貿(mào)易制度框架的挑戰(zhàn)。
二、衡平精神和比例原則的理論支撐
1.博弈論WTO協(xié)定作為國家的貿(mào)易框架，涉及不同國家的根本利益，其本身就是各成員政治談判和妥協(xié)的結(jié)果，WTO法律本身就是不同力量動態(tài)博弈的產(chǎn)物，因此WTO法律規(guī)定呈現(xiàn)原則性、框架性、含糊不清的特點，不確定性法律規(guī)定比比皆是，“合理”、“適當(dāng)”、“過分”、“明顯”、“重大”、“通常標(biāo)準(zhǔn)”、“其他情形”等概念被大量使用。這為環(huán)境保護(hù)和貿(mào)易自由的相互博弈提供了很大空間。比例原則的適用正是為避免WTO框架下不同力量博弈過程中“囚徒困境”（PrisonerDilemma）現(xiàn)象的出現(xiàn)，畢竟，參與世界貿(mào)易的各方不愿意看到，在他們追求本國收益或福利最大化時，最后的最優(yōu)均衡卻是最壞解。在WTO框架下，“囚徒困境”模型的應(yīng)用將會避免不同的國家為實現(xiàn)各自的目標(biāo)而實施對自己貿(mào)易伙伴過分有害的政策?，F(xiàn)實中，在具體適用GATT1994第20條時，“蝦和海龜”案的上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)指出，“解釋和適用引言的任務(wù)是在成員國援引第20條例外規(guī)定的權(quán)利和其他成員國基于GATT1994實質(zhì)性規(guī)定的權(quán)利之間定位并畫出一條平衡線，這樣，任何相競爭的權(quán)利都不會抵消對方從而使協(xié)議中由成員國親自設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)之間的平衡遭到歪曲、失效和削弱。”在“蝦和海龜”案中，上訴機(jī)構(gòu)平衡線的定位方式，為不同目標(biāo)的締約方尋求了力量的平衡點，從而促進(jìn)各方的合作，達(dá)到WTO框架下效果的最優(yōu)化。當(dāng)然，我們必須認(rèn)識到，這條所謂的“平衡線”是極具有靈活性的、動態(tài)變化的，它本身就是一個更為模糊和主觀化的概念，只有在具體的個案中它才會真正體現(xiàn)價值。
2.環(huán)境成本內(nèi)在化環(huán)境成本內(nèi)在化理論，以環(huán)境問題的“外部不經(jīng)濟(jì)性”為前提。所謂“外部不經(jīng)濟(jì)性”，即市場主體行為對環(huán)境資源的不利影響往往由行為主體以外的第三方（包括他人及后代人）承擔(dān)。環(huán)境成本內(nèi)在化，就是通過一定的措施，將環(huán)境成本納入生產(chǎn)成本，從而體現(xiàn)資源的稀缺性，消除其外部不經(jīng)濟(jì)性。實現(xiàn)環(huán)境成本內(nèi)在化，往往通過環(huán)境費、環(huán)境稅、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境標(biāo)志制度等具體措施，從而作為市場準(zhǔn)入條件，改變一國產(chǎn)品的比較優(yōu)勢。因此，環(huán)境成本標(biāo)準(zhǔn)的確立與統(tǒng)一，是環(huán)境成本內(nèi)在化的關(guān)鍵。WTO以環(huán)境成本標(biāo)準(zhǔn)作為衡平的基點，調(diào)整因環(huán)境成本內(nèi)在化帶來的沖突，從而實現(xiàn)環(huán)境效益的最大化。然而需要補(bǔ)充的是，現(xiàn)實中環(huán)境成本的內(nèi)在化往往是一個難以達(dá)到的目標(biāo)，尤其對于發(fā)展中國家來說，這一目標(biāo)的實現(xiàn)更為困難。發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)狀況和技術(shù)水平使得其為實現(xiàn)環(huán)境成本的內(nèi)在化需要付出發(fā)展速度減損的代價。世貿(mào)組織在確定環(huán)境成本標(biāo)準(zhǔn)這一衡平的前提時受到的阻力往往也是來自發(fā)展中國家，理論適用的超前必然會帶來實際應(yīng)用中的“更不經(jīng)濟(jì)”。
三、衡平精神和比例原則的現(xiàn)實操作
1.法律解釋的衡平鑒于成員國之間因環(huán)境問題引發(fā)的貿(mào)易爭端很大程度上是因為世貿(mào)組織法許多條款或術(shù)語含糊不清，以致于成員國對同一概念的理解各不相同所造成的，因此，對實踐中已經(jīng)發(fā)生或今后可能發(fā)生解釋分歧的條款或術(shù)語進(jìn)行官方的正式解釋是防止因環(huán)境問題而引發(fā)貿(mào)易爭端的有效途徑。專家組和上訴機(jī)構(gòu)作為WTO規(guī)則適用于具體的國際貿(mào)易爭端的“司法機(jī)關(guān)”，通過對WTO規(guī)則的法律解釋，使模糊的WTO規(guī)則準(zhǔn)確適用于個案，其法律解釋的過程實質(zhì)也是“平衡線”確定的過程。WTO規(guī)則的法律解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、目的解釋和法意解釋四種：
（1）文義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡述法律之意義內(nèi)容。文義解釋的方法可以分為平義解釋和特殊文義解釋的方法?！毒S也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定條約應(yīng)依其用語“所具有的通常意義”解釋，即準(zhǔn)用平義解釋方法，而該公約第31條第4款規(guī)定“倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其有特殊意義?！奔礈?zhǔn)用特殊文義解釋方法。文義解釋的方法普遍存在于WTO的實踐中，如“美國-關(guān)稅法第337節(jié)案”專家組對“必需”的解釋，“美國禁止某些蝦及蝦制品進(jìn)口案”中，上訴機(jī)構(gòu)對“相關(guān)”的解釋，“美國-精煉汽油和常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”專家組對“可用竭資源”的解釋，均采用文義解釋的方法，但是如果通過文義解釋的方法仍不能確定某些關(guān)鍵詞的含義，只好求助于體系解釋的方法了。
（2）體系解釋，又稱為語境解釋，是以法律條文在法律體系中的地位，闡明其規(guī)范意旨?！毒S也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定“按其上下文”解釋條約，即準(zhǔn)用體系解釋方法。體系解釋方法往往也作為專家組驗證其結(jié)論的方法，在“美國1916年反傾銷法”一案中，專家組體系解釋的方法較有代表性。
（3）目的解釋指以法律規(guī)范目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法?！毒S也納條約法公約》第31條規(guī)定“參照條約目的及宗旨”解釋，即準(zhǔn)用目的解釋方法。1987年墨西哥、加拿大和歐共體訴美國關(guān)于石油及其他產(chǎn)品收費案、1989年美國337條款案、1992年加拿大與美國關(guān)于酒類銷售限制案等案件中，專家組不僅根據(jù)文本字面來解釋，還根據(jù)有關(guān)條文的目的如產(chǎn)品平等待遇、有效保護(hù)機(jī)會均等進(jìn)行解釋。
（4）法意解釋又稱為歷史解釋，是指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時所做的價值判斷及其欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思?！毒S也納條約法公約》第32條把“條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況”作為解釋的補(bǔ)充資料，即準(zhǔn)用法意解釋的解釋方法。在“美國對歐共體某些產(chǎn)品的進(jìn)口措施案”中，專家組運用法意解釋的方法來確定DSU第21條第5款中“包括可能時訴諸原來的專家組”的含義。專家組認(rèn)為，“在鄧克爾文本中第19條第5款使用‘可能時涉及訴諸原來的專家組’。更早時代瑞士代表團(tuán)提出在DSU中引入仲裁的提議?？雌饋恚勁姓邇A向于使用‘包括訴諸原來的專家組’代替‘涉及訴諸原來的專家組’，是想反映WTO爭端解決程序的擴(kuò)大。”
2.權(quán)利義務(wù)的衡平GATT/WTO爭端解決機(jī)構(gòu)對個案適用法律問題進(jìn)行解釋，只是做到了法律適用規(guī)范意義上的相對合理化，然而更進(jìn)一步的工作則是通過合理分配締約方的義務(wù)，以協(xié)調(diào)平衡其利益。較為典型的是GATT1994的20條“一般例外”條款中舉證責(zé)任（burdenofproof）的分配問題。在1996年“汽油標(biāo)準(zhǔn)”案中，上訴機(jī)構(gòu)在舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)上裁定：援用該例外的成員承擔(dān)證明該措施不構(gòu)成此類例外的濫用的舉證責(zé)任。這在表面上看與國內(nèi)法意義上的“誰主張誰舉證”原則并無差別，但是，實質(zhì)上，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的出發(fā)點在于：首先，被告方援引例外條款成功的可能性相對來說較?。黄浯?，從被訴方角度來說，尤其從由被訴方承擔(dān)舉證責(zé)任而產(chǎn)生的總體訴訟成本來說，由被訴方舉證的訴訟成本一般較原告方舉證更為低廉。所以，如果由被訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，那么結(jié)果便是程序和差錯成本極有可能小于由原告方承擔(dān)舉證責(zé)任產(chǎn)生的成本。從GATT爭端解決機(jī)構(gòu)的這一作法上，我們可以體味到衡平精神的深邃內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：比例原則；合理行政；均衡
一、比例原則的含義及內(nèi)容
（一）比例原則的含義
行政法中的比例原則也被稱為最小損害原則，主要是指行政主體在多個具有實現(xiàn)行政目的的可行性的行政措施當(dāng)中進(jìn)行選擇時需要做最為全面的考量，所采取的措施與要達(dá)到的目的相適應(yīng)，做出最為合理適當(dāng)?shù)倪x擇，不能使行政相對人因做出的行政行為過度而損害到其利益。若為達(dá)到相應(yīng)目的而采取消極作用于相對人的方法，則應(yīng)將這種消極作用控制到最微，并與力求達(dá)到的目的相對應(yīng)，即過罰相當(dāng)。為了避免出現(xiàn)為追求實現(xiàn)目的而不擇手段以及所采取的措施代價高于所保護(hù)的利益的現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)要在行政目標(biāo)的實現(xiàn)與保護(hù)行政相對人的利益之間掌握好平衡點。
（二）比例原則的內(nèi)容
對于比例原則的主要內(nèi)容，學(xué)界通說認(rèn)為其包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡原則三個子原則。
（1）妥當(dāng)性原則
妥當(dāng)性原則又稱適當(dāng)性原則，是指行政主體在采取可行的行政措施時應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其追求的行政目的，針對想要實現(xiàn)的行政目的選擇相適宜的手段。若沒有明確的行政目標(biāo)或者行政主體在采取行政手段時沒有能夠合理的考慮行政目的，所選擇的行政措施與其追求的目標(biāo)不相符合，行政手段與最終的行政目的無關(guān)或無法幫助行政目標(biāo)的實現(xiàn)，則說明違反了其中關(guān)于妥當(dāng)性原則的要求。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力是為了實現(xiàn)一定目標(biāo)或者就算不能完全實現(xiàn)既定的目標(biāo)但也在一定程度上有助于其達(dá)成，而目標(biāo)的達(dá)成需要采取合適的行政方法，因此行政機(jī)關(guān)在發(fā)揮其職責(zé)的時候，首先應(yīng)當(dāng)擺正其行為目標(biāo)。行政行為的合理性是在其合法性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論的，因此行政目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法的，是不違反社會倫理與公德的，是規(guī)范行政秩序、促進(jìn)社會發(fā)展的。而行政目的不合法使行政行為無法滿足行政合法性的前提，也是對比例原則的妥當(dāng)性原則的違反。其次，目的應(yīng)當(dāng)是確定的，也就是既定目標(biāo)不可隨意改動，目標(biāo)的確定性使得最終評判的標(biāo)準(zhǔn)也能相對穩(wěn)定。
（2）必要性原則
必要性原則也被稱為“最小侵害原則”，指行政主體在做出行政措施的決定時面臨的是多個具有相同適當(dāng)性的行政手段，這些行政手段的適用都具有可行性，都是為了達(dá)到行政主體追求的目的。適用必要性原則的前提是多個可供選擇的適合于達(dá)成行政目的的手段并存，如果有且只有一種措施可采用的話就會導(dǎo)致無法適用必要性原則?？梢姳匾栽瓌t的核心是對多種具有相同適當(dāng)性的行政手段進(jìn)行比較，取舍，這也從另一方面揭示了在比例原則當(dāng)中，放在首位考慮的還是行政目標(biāo)的實現(xiàn)（或部分實現(xiàn)），在行政目標(biāo)確保能實現(xiàn)的基礎(chǔ)上再選擇對公民較少侵害的措施。而對于公民的侵害問題而言，可以確定做出行政行為的決定必然會對相對人造成一定程度的損害，因此需要考慮的不是做到對行政相對人“零損害”，而是如何將行政行為導(dǎo)致的損害降到最低限度的問題。
（3）均衡原則
均衡原則也被叫做狹義的比例原則，是指行政主體在實施行政行為與侵害行政相對人之間進(jìn)行權(quán)衡，在這兩方之間取一個相對的平衡點，即行政主體在做出行政措施導(dǎo)致公民收到的損害與行政主體追求的行政目標(biāo)的價值之間法益是否是相稱的。不能為了爭取某種公共利益而直接犧牲公民的私人利益，而且行政目的實現(xiàn)后所獲得的利益價值應(yīng)當(dāng)高于該行政行為所損害的人民利益的價值。行政主體在采取行政措施時需要對其目標(biāo)利益與損害的行政相對人的利益進(jìn)行理性的衡量，在方法與結(jié)果兩者之間形成一定的比例，這里的比例不是一個精準(zhǔn)的數(shù)字，而是有關(guān)價值衡量的抽象的，非具體的概念。
二、比例原則的適用及其局限性
對比例原則的第一印象來自一個經(jīng)典案例，哈爾濱同利公司在中央大街108號院內(nèi)有兩棟樓房，欲擴(kuò)建兩層樓，向市規(guī)劃土地管理局提出申請。之后匯豐公司與同利公司簽訂房屋買賣合同并完成交付，領(lǐng)取了房產(chǎn)證。規(guī)劃土地管理局同意同利公司翻建后同利公司與匯豐公司再次向規(guī)劃土地管理局申請增建4層，但未獲批準(zhǔn)。隨后在增建過程中匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，擅自建造成一座連體的九層建筑物，這一舉動影響了中央大街的整體景觀。最終，法院做出對于已建好違法建筑進(jìn)行合理改造，拆除對中央大街的整體景觀造成影響的部分的判決。此案件充分體現(xiàn)了比例原則在行政案件當(dāng)中的適用，那么比例原則在我國的適用范圍問題是怎樣的呢
（一）比例原則的適用范圍
（1）立法上的運用
立法機(jī)關(guān)在立法時面臨的眾多問題都具有一定的難度，法律本身的滯后性使得立法者無法將所有的社會現(xiàn)象都囊括于法條之中。而維護(hù)國家社會秩序的穩(wěn)定，就需要運用法律原則來填補(bǔ)法律的漏洞。國家的立法機(jī)關(guān)在立法時，將會受到比例原則的約束。其雖然未在國內(nèi)行政法規(guī)范中明確的規(guī)定，但是在我國《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《人民警察使用警械和武器條例》以及國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》當(dāng)中都有涉及。這些條文將比例原則及其各項子原則的內(nèi)容都充分地體現(xiàn)了出來。
（2）執(zhí)法上的運用
行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要場所就是在行政執(zhí)法中，因此比例原則在行政執(zhí)法中的運用要比抽象行政活動中的多，這也是因為行政機(jī)關(guān)工作人員具有一定的自由裁量權(quán)。在開展行政執(zhí)法工作時，一定程度的自由裁量權(quán)是對法律的僵硬性等法的局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，能夠幫助實質(zhì)正義的實現(xiàn)，推動我國的法制建設(shè)。但是如果濫用了自由裁量權(quán)，使公民權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，則會導(dǎo)致國家行政權(quán)的權(quán)威性的受損，影響政府的公信力。例如，作為行政機(jī)關(guān)的一項重要職權(quán)，行政處罰是對公民權(quán)益的剝奪，從而達(dá)到保護(hù)公共利益的目的，行政機(jī)關(guān)可以決定做出行政處罰與否，處罰的范圍與幅度等方面的內(nèi)容。這時可通過比例原則的各項子原則進(jìn)行分析，從而減少和限制政府的違法行為，提高執(zhí)法的水平和質(zhì)量。
（二）比例原則適用范圍的局限性
對于適用范圍，首先要確定比例原則的法律定位問題。有學(xué)者認(rèn)為比例原則是憲法性原則。憲法是我國的根本大法，其法律原則應(yīng)適用于我國所有的部門法領(lǐng)域，由于憲法原則均具有抽象性，而比例原則是要具體運用到案件當(dāng)中的具有可操作性的法律原則，若將比例原則定為憲法性原則，會導(dǎo)致比例原則的靈活性的下降，不符合最初規(guī)定比例原則的初衷。也有人將比例原則劃為行政法的特別準(zhǔn)則，即僅準(zhǔn)用于警察法范圍。其源于該領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域內(nèi)充分體現(xiàn)在限制警察的權(quán)力以達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益的目的。但我們可以發(fā)現(xiàn)在警察領(lǐng)域外的行政領(lǐng)域中，比例原則依然可以充分發(fā)揮作用，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與公民之間的協(xié)調(diào)與互動。所以，將比例原則定位為行政法原則，并將其運用到行政法的所有領(lǐng)域才是符合我國國情的合理的選擇。這同時也能說明比例原則不僅要運用在行政立法、行政執(zhí)法等活動中，也要成為行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為是否公正合理的評判標(biāo)準(zhǔn)，也就是說比例原則也適用于行政司法當(dāng)中。然而比例原則在行政司法的實踐中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量權(quán)，當(dāng)在運用比例原則進(jìn)行司法審查的過程中，憑借的是自己主觀的價值判斷，再加上法官專業(yè)水平不一，無法保障能夠充分尊重行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，導(dǎo)致出現(xiàn)一種以法院的裁量代替行政機(jī)關(guān)的裁量的局面，這種現(xiàn)象的增多嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威形象。此外，人民法院運用比例原則沒有確定合適的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在在何種情況下才應(yīng)該變更判決的問題上，若法院將比例原則作為擋箭牌來“過度糾正”行政機(jī)關(guān)的手段與措施，會間接導(dǎo)致社會秩序的混亂，我國行訴中賦予法院更改行政處罰中明顯不公情形的權(quán)利的第五十四條第二款在《行政訴訟法》2017年修正案中并沒有再出現(xiàn)，這表明法院對于判斷行政機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)的缺失，在這種情況下容易導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的過度濫用，這種風(fēng)險的存在導(dǎo)致一些不必要的干涉與不恰當(dāng)?shù)呐袥Q的出現(xiàn)。
三、比例原則適用范圍的完善思考
由于比例原則起源于警察法，因此其通常出現(xiàn)在限制過度的行政權(quán)方面，被認(rèn)為只適用于負(fù)擔(dān)行政行為領(lǐng)域，而不是行政法的所有領(lǐng)域當(dāng)中。筆者認(rèn)為比例原則不僅應(yīng)適用在負(fù)擔(dān)行政行為中，更應(yīng)適用于授益性行政行為當(dāng)中。授益性行政行為主要是指經(jīng)公民申請，行政機(jī)關(guān)授予相對人一定的權(quán)益的行政行為。由于比例原則不僅有限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，它還有一個主要的作用在于保護(hù)公民的利益，在授益性行政活動中適用比例原則也就是政府在發(fā)揮行政職能時，應(yīng)該在若干可以選擇的措施中選擇一項對相對人來說會受益最大的行政行為而為之。我們可以將其理解為，若行政機(jī)關(guān)雖然實施了福利性的行政行為，但并沒有選擇對相對人最有利的措施，相對人就會相比接受對自己最有力的行政措施而言有一定的損失，無論這種損失表現(xiàn)在哪種方面，都在一定程度上損害了公民的合法權(quán)益。因此，既然將比例原則定位為行政法的基本原則，而不是只適用于某一領(lǐng)域的特別準(zhǔn)則，就應(yīng)該將其在行政法的所有范圍內(nèi)都能夠發(fā)揮自己調(diào)節(jié)評判的功能。
不難看出，隨著自由裁量權(quán)在行政法范圍中的廣泛運用，比例原則的準(zhǔn)用領(lǐng)域也在不斷變大，而該原則準(zhǔn)用領(lǐng)域擴(kuò)大的另一原因是社會的快速發(fā)展對行政機(jī)關(guān)在各個方面都提出了更高的要求，公民權(quán)利意識的覺醒加強(qiáng)了輿論監(jiān)督。這需要行政機(jī)關(guān)在采取措施手段時做到事實清楚，有充分的法律依據(jù)，程序正當(dāng)，行政公開。可見行政法法律原則的適用都是相輔相成的，行政合理性原則的運用也需要正當(dāng)程序原則與依法行政原則的監(jiān)督。
另外，對待行政相對人，需要用行政合理性原則中的平等原則。對于相同行政案件的不同公民應(yīng)當(dāng)做出同樣的決定，進(jìn)行同樣的處理，必須保證做到公開、公平與公正，體現(xiàn)法律面前人人平等的精神。不得因行政相對人的身份或其他原因而區(qū)別對待。對于不同行政案件事實的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分考慮實際情況，做出最優(yōu)的解決方案，這樣才能切實保障人民群眾的合法權(quán)益，也能提高公民對行政法的可信度。
雖然比例原則在行政法的立法、執(zhí)法以及司法領(lǐng)域都有運用，可以說貫穿于行政法的所有領(lǐng)域，適用范圍較為全面，但是僅靠比例原則來達(dá)到控制公權(quán)力的目的是很難成功的，因此對于行政行為合理性的控制并不應(yīng)就此停止，行政合理性原則的研究也應(yīng)該保持繼續(xù)。
