時間：2023-04-24 17:12:21
序論：在您撰寫法律公平正義論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
1. 公平正義是“以人為本”的基本要求，體現(xiàn)了對人的尊嚴的尊重?！耙匀藶楸尽庇址Q“人本主義”，要求一切社會治理活動應以人為中心來對社會政治、經濟和文化進行全方位改造，以構建一種充分肯定人的價值和尊嚴的良性社會秩序?！耙匀藶楸尽睆娬{尊重人的生命和價值，彰顯人的主體地位，正如康德在哲學上得出的“人是目的”的結論：“你的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作是目的，永遠不能只看作是手段?！保▍⒁姡鄣拢菘档隆兜赖滦味蠈W原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，第81頁）
中國自古就有類似的民本思想。早在商周時期便有“民可近，不可下，民惟邦本，本固邦寧”（《尚書?五子之歌》）的思想；管子的“夫霸王之所始也，以人為本。本理則國固，本亂則國?！保ā豆茏?霸業(yè)》），被認為是“以人為本”的詞源；儒家的許多思想家也都有這種民本思想，如孟子的“民為貴，社稷次之，君為輕”（《孟子?盡心下》）。
現(xiàn)代社會，“以人為本”要求每個作為主體的人應該被公平對待，尊嚴受到最基本的尊重，以有助于提升人的自由、價值、發(fā)展與人性的解放?！跋嗤闆r相同處理，不同情況不同對待”這樣的形式平等是正義的要求，而增加“把人當目的”、“尊重他人為人”這樣的實質要求（參見夏勇主編《法理講義：關于法律的道理與學問（上）》，北京大學出版社2010年版，第133234頁），才能真正確立公平正義的界限。對人的尊重集中體現(xiàn)在公平對待人的尊嚴價值，而對弱勢群體的尊嚴的尊重是社會的底線正義，提升他們尊嚴的價值預期就是提升尊嚴在這個社會中的價值平均值與閾值。如農民工激情殺人已經不是少數(shù)個案，透過老板的欠賬賴賬等表象，我們可以看到真正導致他們舉刀殺人的直接動因其實是他們沒有感受到作為人和作為勞動者所應該享有的最基本的尊重。
2. 公平正義是化解社會矛盾的根本，是實現(xiàn)社會和諧與穩(wěn)定的基石。社會矛盾在一定程度上激化，是轉型期中國的一個基本特點。隨著社會利益結構的變化和社會成員利益訴求的多樣化，征地拆遷、醫(yī)患矛盾、環(huán)境污染、勞資糾紛、嚴重犯罪等問題不斷凸顯，使各種社會矛盾交織在一起。總體來看，當前我國社會矛盾主要表現(xiàn)出以下特點：其一，社會矛盾在局部地區(qū)激化，表現(xiàn)為某些極端社會沖突。某些原本是一般社會矛盾或普通案件最終卻演變?yōu)榉浅O端的事件，如貴州的甕安事件。其二，某些社會矛盾演化成對政府的仇恨，甚至是對公職人員的瘋狂報復。這在楊佳襲警案中體現(xiàn)得極為清晰。其三，情緒有所升級，并外化為極端的行為。最為典型的例子便是近期發(fā)生的系列殺害學生、兒童案。
這些社會矛盾激化的背后，我們可以看到顯著的不滿情緒。而公平正義是社會利益關系的一種平衡器，是緩解社會不滿的解壓閥，如何解決好社會不公問題，是實現(xiàn)轉型期中國社會和諧與穩(wěn)定的當務之急。
3. 公平正義是政治、社會、經濟層面頂層設計的指針。2014年3月浙江大學學報(人文社會科學版)公平正義的關鍵是社會制度的公平正義。在羅爾斯的正義理論中，第一個正義原則是平等的自由原則，即每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利；第二個正義原則是機會的公平平等原則和差別原則，即社會和經濟的不平等應這樣安排，使它們滿足兩個條件：（1）差別原則，在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）機會的公正平等原則，即在機會平等的條件下職務和地位向所有人開放（參見［美］羅爾斯《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第6065頁）。這些正義原則正是一個國家在制度層面進行頂層設計的基礎。
一方面是政治制度層面的公民權利，包括個人的人身自由和財產權利應受到公正的保障，依法不受任意逮捕和剝奪財產的權利應作為一種優(yōu)先規(guī)則?！捌降鹊恼巫杂珊退枷胱杂蓪⒋_保公民們自由而明智地憑借充分有效地實踐其正義感，將正義原則應用到社會的基本結構及其社會政策之中?！保▍⒁姡勖溃萘_爾斯《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第354頁）這種對平等的自由的特別關注為公民的自由權利得到保障提供了理論依據(jù)?！白鹬睾捅Ｕ先藱唷睂懭胛覈鴳椃ㄕ求w現(xiàn)了這種精神，在這種正義觀下，即使是對待犯罪嫌疑人、被告人，也不能以社會整體之名任意剝奪他們的基本人權，酷刑和逼供更是應當被禁止。換言之，倘若公民的自由可以任意剝奪，基本人權可以以各種理由隨意限制，那么公平正義也將蕩然無存。另一方面是社會、經濟制度層面的正義問題。公正與效率的博弈貫穿于社會、經濟各個層面。當下的中國，公平正義原則強調的是公正優(yōu)先于效率，機會的公平原則優(yōu)先于差別原則。強調公平正義，便是要求社會、經濟層面的機會均等優(yōu)先于收入和財富的不平等分配，正義的社會必須保證公民有公平競爭的機會。只有在此基礎上才能考慮市場機制和不平等分配。這便要求對弱勢群體給予特別關注，“合乎最少受惠者的最大利益”反映了對弱勢群體的偏重，表現(xiàn)出一種盡力通過傾斜或某種補償使所有社會成員處于一種平等地位的愿景。最少受惠者作為社會弱勢群體，亟需社會關心和幫助，也是實現(xiàn)社會公平正義的關鍵點。這在當下中國表現(xiàn)得尤為顯著，如下崗工人、農民工、拆遷戶等，他們往往對自身利益缺乏必要的保護能力，沒有足夠的社會資源，容易在欠薪、拆遷等問題中因處于弱勢而產生情緒，亟需制度層面的保障?？梢哉f，社會良性治理的終極目標就在于實現(xiàn)公平正義。
論文摘要：本文針對當前我國農村社會養(yǎng)老保險檔案管理已不能適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，并隊礙了其制度的實施這一困境，提出堅持以社會公平正義為導向，充分考慮我國農村的實際情況，構建公平正義的農村社會養(yǎng)老保險檔案管理體系。
社會制度是推動社會進步的重要因素，農村養(yǎng)老保險制度作為農村社會保障的重要組成部分，其建立對保障我國老年農民的利益，促進改革的深化與農村經濟的發(fā)展，保障社會的公平正義，維護國家的穩(wěn)定和進步，都有著舉足輕重的意義。農村養(yǎng)老保險檔案是農村社會養(yǎng)老保險工作中具體業(yè)務活動所形成的有完整規(guī)范的原始依據(jù)，做好農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作，對維護參保人的根本利益，體現(xiàn)社會的公平正義，保持國家的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的作用。隨著農村參保人數(shù)的逐漸增多、農村社會養(yǎng)老保險的全面覆蓋及社會信息化進程的不斷加快，原有的農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作已經遠遠不能滿足當今社會發(fā)展的需求。所以，加快對農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的改革，建立適應現(xiàn)代信息社會、體現(xiàn)社會公平正義的新型農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作體系，是一項巫待解決的課題。
一、農村社會養(yǎng)老保險制度與農村社會養(yǎng)老保險檔案管理
由于受“城鄉(xiāng)二元經濟結構”的影響，長期以來，我國的社會保障制度只以城鎮(zhèn)居民為核心，而忽視了農村社會保險制度的建立。我國是一個農業(yè)大國，有9億多人口生活在農村，近年來，隨著農村經濟體制改革的不斷深人，傳統(tǒng)的農村家庭養(yǎng)老模式逐漸弱化，農村養(yǎng)老問題日益突出，成為維護社會公平、實現(xiàn)國家和諧穩(wěn)定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規(guī)則、服從程序和道德、倫理的行為規(guī)范，他實際上是個人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務產出及收人分配之間的過濾器。制度是經濟增長和社會穩(wěn)定的源泉，設計一個好的農村養(yǎng)老保險制度是體現(xiàn)現(xiàn)代社會文明、促進社會公平的契機。
農村社會養(yǎng)老保險制度作為農村經濟體改革進程中的一項新生事物，他的建立推動了農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的誕生，在開展農村社會養(yǎng)老保險工作過程中，各縣區(qū)檔案行政管理部門、縣勞動和社會保障局及縣農村養(yǎng)老保險處統(tǒng)籌規(guī)劃、相互合作，認真完成了農村社會養(yǎng)老保險收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農民真正感受到國家的惠民政策，體會到社會保障的分配是以公平正義為基礎的，并通過對社會不公正的矯正，使社會達到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現(xiàn)代文明的農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作，對保障農村社會養(yǎng)老保險制度的有效實施，體現(xiàn)社會主義的公平正義具有長期而深遠的影響。
二、透視農村社會養(yǎng)老保險檔案管理面臨的困境
農村社會養(yǎng)老保險工作直接影響到農村的和諧穩(wěn)定、人民的安居樂業(yè)與社會公平正義的實現(xiàn)，關系到我國經濟持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。做好農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作對農村社會養(yǎng)老保險制度的有效實施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作起點的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作面臨著諸多困境。
1.起點不公正致使農村社會養(yǎng)老保險檔案管理缺乏應有的規(guī)范性。建國以來，由于受當時國情的影響，我國形成了農村支持城市工業(yè)化的制度安排，城市人口的社會保障制度率先建立，同時，與之相配套的城鎮(zhèn)社會養(yǎng)老保險檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對規(guī)范的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統(tǒng)所采納，便會沿著一定的路徑發(fā)展演進，而很難被其他潛在的甚至更優(yōu)的制度體系所取代n。由于受二元經濟結構制度鎖定效應的影響，農村社會養(yǎng)老保險制度起步較晚，農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作也明顯滯后于城鎮(zhèn)，再加上縣區(qū)行政管理機關對農村社會養(yǎng)老保險檔案的重要性認識不夠，致使農村社會養(yǎng)老保險檔案管理缺乏應有的規(guī)范性，損害廣大農民的根本利益，引發(fā)人們的不公正感與階層之間的對立，影響和諧社會的構建。
2.資金供給不足是農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財政對農村社會保障支出的數(shù)額不斷增加，但與當前農村社會養(yǎng)老保險檔案管理的工作需要相比還遠遠不夠，再加上農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的費用需要由縣級財政部門支付，從而造成一些欠發(fā)達縣區(qū)的社保機構出現(xiàn)資金供給不足。由于缺少相應的保障資金，導致農村社會養(yǎng)老保險檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現(xiàn)代農村社會養(yǎng)老保險檔案工作信息化發(fā)展需要相適應，進而影響農村社會養(yǎng)老保險工作的有效落實。
3.制度的缺失導致農村社會養(yǎng)老保險檔案這一原始記錄失真。隨著農村參保人數(shù)的逐漸增多以及農村社會養(yǎng)老保險的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農村特點的養(yǎng)老保險檔案管理制度，從而一定程度上減除農民的后顧之憂。目前，農村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度安排本身的缺失使農保檔案管理缺乏有效的法律法規(guī)依據(jù)。因缺乏具有權威效力的法律規(guī)范，各縣區(qū)政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區(qū)制定了農村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度，也沒有真正在實踐中落實，致使農村社會養(yǎng)老保險檔案管理政策環(huán)境較差。主要表現(xiàn)在:一是經辦人上繳的保費金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費專用收據(jù)的收款金額與上繳保費金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費記錄，而經辦人未向參保人出具保費專用收據(jù);三是參保人交納了保費，而檔案上沒有記錄。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度的缺失或制度的失效效應導致農村社會養(yǎng)老保險檔案內容不能真實地反映整個過程，導致農村社會養(yǎng)老保險檔案內容失真，影響了農民投保的信心，也損害了政府的誠信。 三、以公平正義為視角完善農村社會養(yǎng)老保險檔案管理
公平正義是人們數(shù)千年來孜孜不倦所追求的理想目標，也是人類社會發(fā)展的終極目標，農村社會養(yǎng)老保險制度的建立同樣包含著人們對社會公平正義的向往，在建構農村社會養(yǎng)老保險制度的過程中，完善農村社會養(yǎng)老保險檔案管理是一項重要的任務，然而，我國農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。
1.提高認識，注重公平正義思想與農村社會養(yǎng)老保險檔案管理的融合。由于受傳統(tǒng)二元經濟結構以及制度鎖定效應的影響，導致農村社會養(yǎng)老保險制度沒有有效落實，同時也致使有些單位領導干部和檔案管理人員對檔案的重要性認識不足，造成管理不善，失職行為也時常發(fā)生。認識是行動的先導，提高思想認識是搞好農村社會養(yǎng)老保險檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級領導和檔案管理人員的檔案意識，充分開發(fā)和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農民參與農村社會養(yǎng)老保險的保障需求。正義的社會不可能是完全公平的社會，但我國政府在促進農村經濟發(fā)展，實現(xiàn)農村安定團結，農民安居樂業(yè)的今天，必須體現(xiàn)社會公平正義。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理涉及的范圍廣、內容復雜，為確保農村養(yǎng)老保險檔案管理的真實性、完整性和規(guī)范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎來推進農村養(yǎng)老保險檔案管理工作。
2.加大政府財政投人，在具體實踐中體現(xiàn)社會公平正義理念。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理涉及參保農民信息從收集、分類、整理、歸檔、裝訂成冊，到檔案內容進行補充更正、保管、鑒定、利用的全過程，這就需要現(xiàn)代化信息技術運用和高素質的檔案人才管理隊伍。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理最大的瓶頸是資金問題，政府要加大資金扶持力度，推動檔案信息化和網(wǎng)絡化建設，同時要培養(yǎng)具有專業(yè)素質的檔案管理人員，為農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作提高必要的資金保障。政府在農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作中努力盡到自己的責任，使欠發(fā)達縣區(qū)也能夠享受到國家的惠民政策，體現(xiàn)積弱扶貧的社會公平原則。加大政府財政投人，是社會公平正義理念在實踐中的具體體現(xiàn)。
論文摘要：本文針對當前我國農村社會養(yǎng)老保險檔案管理已不能適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，并隊礙了其制度的實施這一困境，提出堅持以社會公平正義為導向，充分考慮我國農村的實際情況，構建公平正義的農村社會養(yǎng)老保險檔案管理體系。
社會制度是推動社會進步的重要因素，農村養(yǎng)老保險制度作為農村社會保障的重要組成部分，其建立對保障我國老年農民的利益，促進改革的深化與農村經濟的發(fā)展，保障社會的公平正義，維護國家的穩(wěn)定和進步，都有著舉足輕重的意義。農村養(yǎng)老保險檔案是農村社會養(yǎng)老保險工作中具體業(yè)務活動所形成的有完整規(guī)范的原始依據(jù)，做好農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作，對維護參保人的根本利益，體現(xiàn)社會的公平正義，保持國家的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的作用。隨著農村參保人數(shù)的逐漸增多、農村社會養(yǎng)老保險的全面覆蓋及社會信息化進程的不斷加快，原有的農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作已經遠遠不能滿足當今社會發(fā)展的需求。所以，加快對農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的改革，建立適應現(xiàn)代信息社會、體現(xiàn)社會公平正義的新型農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作體系，是一項巫待解決的課題。
一、農村社會養(yǎng)老保險制度與農村社會養(yǎng)老保險檔案管理
由于受“城鄉(xiāng)二元經濟結構”的影響，長期以來，我國的社會保障制度只以城鎮(zhèn)居民為核心，而忽視了農村社會保險制度的建立。我國是一個農業(yè)大國，有9億多人口生活在農村，近年來，隨著農村經濟體制改革的不斷深人，傳統(tǒng)的農村家庭養(yǎng)老模式逐漸弱化，農村養(yǎng)老問題日益突出，成為維護社會公平、實現(xiàn)國家和諧穩(wěn)定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規(guī)則、服從程序和道德、倫理的行為規(guī)范，他實際上是個人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務產出及收人分配之間的過濾器。制度是經濟增長和社會穩(wěn)定的源泉，設計一個好的農村養(yǎng)老保險制度是體現(xiàn)現(xiàn)代社會文明、促進社會公平的契機。
農村社會養(yǎng)老保險制度作為農村經濟體改革進程中的一項新生事物，他的建立推動了農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的誕生，在開展農村社會養(yǎng)老保險工作過程中，各縣區(qū)檔案行政管理部門、縣勞動和社會保障局及縣農村養(yǎng)老保險處統(tǒng)籌規(guī)劃、相互合作，認真完成了農村社會養(yǎng)老保險收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農民真正感受到國家的惠民政策，體會到社會保障的分配是以公平正義為基礎的，并通過對社會不公正的矯正，使社會達到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現(xiàn)代文明的農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作，對保障農村社會養(yǎng)老保險制度的有效實施，體現(xiàn)社會主義的公平正義具有長期而深遠的影響。
二、透視農村社會養(yǎng)老保險檔案管理面臨的困境
農村社會養(yǎng)老保險工作直接影響到農村的和諧穩(wěn)定、人民的安居樂業(yè)與社會公平正義的實現(xiàn)，關系到我國經濟持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。做好農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作對農村社會養(yǎng)老保險制度的有效實施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作起點的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作面臨著諸多困境。
1.起點不公正致使農村社會養(yǎng)老保險檔案管理缺乏應有的規(guī)范性。建國以來，由于受當時國情的影響，我國形成了農村支持城市工業(yè)化的制度安排，城市人口的社會保障制度率先建立，同時，與之相配套的城鎮(zhèn)社會養(yǎng)老保險檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對規(guī)范的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統(tǒng)所采納，便會沿著一定的路徑發(fā)展演進，而很難被其他潛在的甚至更優(yōu)的制度體系所取代n。由于受二元經濟結構制度鎖定效應的影響，農村社會養(yǎng)老保險制度起步較晚，農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作也明顯滯后于城鎮(zhèn)，再加上縣區(qū)行政管理機關對農村社會養(yǎng)老保險檔案的重要性認識不夠，致使農村社會養(yǎng)老保險檔案管理缺乏應有的規(guī)范性，損害廣大農民的根本利益，引發(fā)人們的不公正感與階層之間的對立，影響和諧社會的構建。
2.資金供給不足是農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財政對農村社會保障支出的數(shù)額不斷增加，但與當前農村社會養(yǎng)老保險檔案管理的工作需要相比還遠遠不夠，再加上農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的費用需要由縣級財政部門支付，從而造成一些欠發(fā)達縣區(qū)的社保機構出現(xiàn)資金供給不足。由于缺少相應的保障資金，導致農村社會養(yǎng)老保險檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現(xiàn)代農村社會養(yǎng)老保險檔案工作信息化發(fā)展需要相適應，進而影響農村社會養(yǎng)老保險工作的有效落實。
3.制度的缺失導致農村社會養(yǎng)老保險檔案這一原始記錄失真。隨著農村參保人數(shù)的逐漸增多以及農村社會養(yǎng)老保險的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農村特點的養(yǎng)老保險檔案管理制度，從而一定程度上減除農民的后顧之憂。目前，農村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度安排本身的缺失使農保檔案管理缺乏有效的法律法規(guī)依據(jù)。因缺乏具有權威效力的法律規(guī)范，各縣區(qū)政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區(qū)制定了農村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度，也沒有真正在實踐中落實，致使農村社會養(yǎng)老保險檔案管理政策環(huán)境較差。主要表現(xiàn)在:一是經辦人上繳的保費金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費專用收據(jù)的收款金額與上繳保費金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費記錄，而經辦人未向參保人出具保費專用收據(jù);三是參保人交納了保費，而檔案上沒有記錄。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度的缺失或制度的失效效應導致農村社會養(yǎng)老保險檔案內容不能真實地反映整個過程，導致農村社會養(yǎng)老保險檔案內容失真，影響了農民投保的信心，也損害了政府的誠信。
三、以公平正義為視角完善農村社會養(yǎng)老保險檔案管理
公平正義是人們數(shù)千年來孜孜不倦所追求的理想目標，也是人類社會發(fā)展的終極目標，農村社會養(yǎng)老保險制度的建立同樣包含著人們對社會公平正義的向往，在建構農村社會養(yǎng)老保險制度的過程中，完善農村社會養(yǎng)老保險檔案管理是一項重要的任務，然而，我國農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。
1.提高認識，注重公平正義思想與農村社會養(yǎng)老保險檔案管理的融合。由于受傳統(tǒng)二元經濟結構以及制度鎖定效應的影響，導致農村社會養(yǎng)老保險制度沒有有效落實，同時也致使有些單位領導干部和檔案管理人員對檔案的重要性認識不足，造成管理不善，失職行為也時常發(fā)生。認識是行動的先導，提高思想認識是搞好農村社會養(yǎng)老保險檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級領導和檔案管理人員的檔案意識，充分開發(fā)和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農民參與農村社會養(yǎng)老保險的保障需求。正義的社會不可能是完全公平的社會，但我國政府在促進農村經濟發(fā)展，實現(xiàn)農村安定團結，農民安居樂業(yè)的今天，必須體現(xiàn)社會公平正義。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理涉及的范圍廣、內容復雜，為確保農村養(yǎng)老保險檔案管理的真實性、完整性和規(guī)范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎來推進農村養(yǎng)老保險檔案管理工作。
2.加大政府財政投人，在具體實踐中體現(xiàn)社會公平正義理念。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理涉及參保農民信息從收集、分類、整理、歸檔、裝訂成冊，到檔案內容進行補充更正、保管、鑒定、利用的全過程，這就需要現(xiàn)代化信息技術運用和高素質的檔案人才管理隊伍。農村社會養(yǎng)老保險檔案管理最大的瓶頸是資金問題，政府要加大資金扶持力度，推動檔案信息化和網(wǎng)絡化建設，同時要培養(yǎng)具有專業(yè)素質的檔案管理人員，為農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作提高必要的資金保障。政府在農村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作中努力盡到自己的責任，使欠發(fā)達縣區(qū)也能夠享受到國家的惠民政策，體現(xiàn)積弱扶貧的社會公平原則。加大政府財政投人，是社會公平正義理念在實踐中的具體體現(xiàn)。
國內學至今，基本入門仍缺乏，學者間也缺乏共同接受的基礎，本文撰寫即以此二者為目標。本文第二部份首先介紹經濟的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極小；第四部份探討法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份闡述經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。
關鍵詞：法律經濟學、法律的經濟分析、經濟分析方法、法學方法
壹、引言
法律經濟學(Law and Economics)又稱為法律的經濟分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經濟分析法學 [2]，指適用經濟學的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經濟學的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經濟分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經濟學在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進而確立成為本土法學的一個獨立學科，則尚有許多事項有待法學者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學者和學生與溝通的法律經濟學基礎理論最為重要。因為有了容易學習的基礎理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學科領域的學者如法律學者和經濟學者之間，共同接受的基礎理論將是法律經濟學此一跨科際研究的基礎，經濟學者和法律學者應有此一共同的體認而共同努力促成此一共同接受的基礎理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎理論，將有助于檢視經濟分析的正確性和說服力，進而促進此學科的客觀化和蓬勃發(fā)展。
我國學者在使用經濟分析方法時，大多是將經濟分析的基礎理論視為當然之理，不加解釋說明，對于一個發(fā)展成熟的學科，或讀者對于基礎理論已有相當?shù)牧私獾那樾危艘谎芯炕驅懽鞣绞讲o問題。然而，對于法律經濟學而言，國內仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數(shù)法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎理論作為學習的基礎，則欲了解進而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經過融合的過程，法律學又具有相當?shù)牡赜蛱匦?，經濟學即使較具國際特性，經濟學如同法學也有許多學派，有不同的學說，易言之，即使法律經濟學在外國已有成熟的基礎理論，但這仍然是外國的產物，并不當然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經濟學基礎理論，因此，我國有必要建立法律經濟學基礎理論，以促成法律經濟學的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經濟分析的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極?。坏谒牟糠蓐U述法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份說明經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。本文以簡單的概念將經濟分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關系、經濟分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內的法律人對法律經濟學的認識與學習，以及經濟分析過程和結論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經濟學家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認識與學習法律經濟學，并確立經濟分析成為法律學的一項主要研究方法為主要目的，本文是一項大膽的嘗試，希望國內法律學和經濟學者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個基本觀念-經濟學是研究選擇的
一、 概說
在國內提到法律的經濟分析時，有些法學者的反應是「這只不過是在法律人面前講些經濟，或在經濟人面前講些法律，也有些法律人的反應是「法律的目的不僅在經濟效益，還包括公平正義。這兩種反應代表著相當多數(shù)法律人對法律經濟學的觀念，前者顯然是種偏見，因為法律經濟學能成為一項學科，在美國更是法律學的主要研究方法，其當然不是如此空洞無價值。后者的反應較為中肯，但是仍然是因為不了解法律經濟學才會有此評論，因為公平正義不必然是和經濟效益相沖突，經濟分析時也不以金錢或經濟效益為唯一的判斷標準 [7]。因此，在探討法律經濟學前，必須先對經濟分析的「經濟二字有基本認識，也必須明白效率一詞的意義，更應理解經濟分析必須根據(jù)許多假設，假設在通常情形必須是成立的，經濟分析的結果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項認識才能正確了解法律學適用經濟分析的空間。
二、經濟學的定義
（一）狹義的經濟學
經濟學是一種行為科學，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應與將來之消費 [8]。 這是狹義的經濟學。
（二） 廣義的經濟學
廣義而言，經濟學是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。
由以上定義可知，經濟學探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經濟學），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經濟學即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學科 [10]，而「經濟學也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經濟學的范疇內， [11] 法律經濟學所探討的對象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經濟分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對法律規(guī)范為探討時論及經濟分析，也是指理性選擇而言，這是學習法律經濟學所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時的指導原則
經濟學家所普遍采行的效率定義是嚴格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經濟個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經濟個體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經濟學家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達成，因此，將經濟大餅做到效益最大是達到伯雷托最適境界，或經濟效率的必要條件 [15]。
也有人將效率定義為財富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價值達到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關，也與公平與否無關。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進效率的概念中，這是從事經濟分析時所必須先厘清的觀念。
無論對效率采何種定義，效率都是經濟分析時的標準，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經濟學家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經濟分析時以效率為選擇的標準時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經濟學所重視的財富極大的概念和法律學所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經濟學結合法律學和經濟學二者研究之特色。
四、理論與假設的提出與驗證
經濟學家大多仰賴經濟學理論解釋經濟如何運作，理論就是一套經由邏輯推演或事實歸納出來的「因果關系，以及對此關系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實的關連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
（一）理論與假設的提出
經濟理論是建立在經濟事實上，但為一簡化的事實，簡化是假設的主要功用，假設其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設就沒有理論 [18]。一個理論通常由一個以上的假設所構成，而假設也是就特定事實關連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設型態(tài)，下列是兩個假設的例子：「若一項商品的價格下降，則人們買該商品的數(shù)量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費或儲蓄 [19]。
可是理論隔離了許多所解釋現(xiàn)象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現(xiàn)象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現(xiàn)象的影響，將對理論的可靠性及所引申結果的正確性產生影響。以限定的幾項因素去解釋現(xiàn)象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結果，因此，理論必然是抽象的，因為它隔離了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經過驗證，才能用來解釋特定事實的關連性，解釋的結果才不致于偏離事實。
（二）理論與假設的驗證
既然理論是與真實的世界有隔閡，有必要檢驗理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實嗎？就必須經過事實的檢驗，如果經由搜集的統(tǒng)計數(shù)據(jù)加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因為不同時間和地點所取得的統(tǒng)計數(shù)據(jù)仍可能與此理論抵觸，當所獲得的統(tǒng)計資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構或修正 [21]。
例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計數(shù)據(jù)即抵觸「較高的物品價格促使人們消費量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費量，所以此一理論即有必要重新建構為「假設其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費量減少。 [22]。
以上的例子即說明了科學的方法如何適用在一個簡單的經濟理論，建構理論、搜集事實、檢驗理論、及修正理論此四個步驟就是科學的方法，使用科學方法的經濟理論使我們得以理解復雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預測 [23]。藉由理論的預測功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學領域適用經濟分析的空間
廣義經濟學是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經濟分析的對象。經濟分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達到某一目標的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當然藉由前二者也可以評估現(xiàn)行制度的妥當性，因此經濟分析可以適用在任何法律領域 [25]，針對此一論點，詳細檢視如下：
（一）法律未明文規(guī)定的事項
法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實，例如優(yōu)先購買權契約、加盟店契約、不動產分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質與效力，經濟分析協(xié)助法律人預測所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對于此類事項法律效力的解釋，因此經濟分析對此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文規(guī)定的事項
有些事實法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當然依文義加以適用，因為仍有類推適用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經濟分析方法的采用，以下詳細加以說明：
1．文義不明確
有些事項法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項規(guī)定：「關于物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基于其物之所有權或基于其權利對于第三人之請求，依此條規(guī)定賠償義務人固然得向損害賠償請求權人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務人可否請求損害賠償請求權人讓與其所有權，即有爭論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優(yōu)先購買之權。其順序以登記之先后定之。前項優(yōu)先購買權人，于接到出賣通知后十日內不表示者，其優(yōu)先權視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權人。 所謂「其契約不得對抗優(yōu)先購買權人究指債權契約還是所謂的物權契約？不得對抗究指債權效力或物權效力？均非依文義即可得出答案，而值得進一步探討。因此，經濟分析在此之空間即十分寬廣。
2．文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因為文字上本身即有解釋的空間，例如「處分一詞的意義包括事實上的處分、債權處分、和所謂的物權處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認為包括債權處分和物權處分，但在民法第一百一十八條第一項通說 [28]卻認為僅包括物權處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因為法律用語的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準用的條文 [29]，準用時是構成要件的準用或法律效果的準用，構成要件準用的情形，準用條文的構成要件是否與被準用條文的構成要件相同，如有不同應如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準用上既有選擇的空間，則亦有經濟分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因為還有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
（1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人有代償請求權。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，并無代償請求權的規(guī)定。面對此種情形，法律人究竟應選擇類推適用或反面解釋，即認為在第二百二十六條的情形也有代償請求權或無代償請求權，即值得探討。經濟分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強調文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應依文義加以適用，或者認為個案類型不同而應為不同處理，就此情形也引起法學者的討論 [30]，應如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經濟分析的空間。
參、兩個主要法律目的及其分析方法
一、概說
經濟分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。
二、兩個主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標的之抽象概念，也就是原則或標準，或本身可以作為手段或目的之標的 [32]。社會學家Maslow認為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實現(xiàn)的欲求，此五種欲求是人們追求的目標，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經濟學通常所稱的價值不同，經濟學通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。
經濟學所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經濟學的概念與本文所指的價值較為接近者應該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經濟學認定人類選擇決策的基礎 [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義和「財富極大做為價值判斷的基礎， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細說明如下：
（一）財富極大
狹義的經濟學主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認為是一種價值，然而，嚴格說來，效率僅是描述一種現(xiàn)象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產權，也就是是指財富或經濟效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經濟學上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產權也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經濟分析時，所必須權衡的兩種價值。
（二）公平正義
一般人認為經濟學所追求的目標主要是財富極大，然而經濟學的分支，財政學、公共經濟學、福利經濟學中也有關于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現(xiàn)代社會人們無法獨善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標準，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經濟分析的基礎。
公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現(xiàn)在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現(xiàn)有納稅義務人的負擔，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領取此種給付，因此，對于財富極大有負面的影響。然而如認為投入的資源可以滿足人們扶弱濟貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們仍然照作不誤，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。
分配的目標是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經濟學者所無法回答的問題， [41] 在經濟分析時如未能考量分配的目標，將導致經濟分析的結果不為一般人或法律人所接受，甚至進而批評甚至敵視經濟分析方法于法律學的適用， [42]因此，經濟分析時納入公平正義相關的價值為衡量實屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標準 [44]，如此，才能以較少的資源達到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應以凈福祉為比較的基礎。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時，應同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經濟分析運用于法律規(guī)范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費，以使效用達到最大 [45]，然而效用是個人內心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當然也是采用經濟分析會令人質疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認為實際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。
1.序列分析
個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認識產生的效用到底為多少，固有實際的困難？以喝可樂為例，消費者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數(shù)目來表達滿足大小，而以順序來表達滿足順序者稱為「序列效用，而根據(jù)序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點來看，不但財產性質的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產性質商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經濟分析應不限于可量化的財產價值方面，在涉及分析的法律內容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據(jù)，因此，無法量化的價值只是使經濟分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現(xiàn)前，并無損于法律的經濟分析的價值 [48]。
2.財富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標準，即無法進一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標準來處理，這不得不說是法律經濟分析的限制。
（三）成本極小
成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標是固定的，當然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進行。
肆、法律手段的成本與精確的關系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標，然欲達成此二大目標，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻有多大，但因破壞另外一項目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認為無生產價值的人，因違背人們尊重生命權的價值，被認為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標，使人們福祉達到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗手段是否足以達到目標，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項因素。
三、精確與成本的關系
為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。
糾紛發(fā)生時﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權利義務﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進效率的目標，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經濟分析時不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點，因為測量精確是有其成本的，因為制定和執(zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標達成的效益和其成本相權衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。
伍、經濟分析的限制
法律作為一種社會生活規(guī)范，是現(xiàn)代國家達成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經濟分析作為法律研究的一種方法，確實有其重要的功能，亦如前述，但經濟分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經濟分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關的信息不充分的情形
有些法律或社會制度無法從經濟上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因為相關的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導致于經濟分析時忽略了重要的決定因素，進而使經濟分析的結論偏離實際情形，在此種情形，經濟分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時是因為根本就缺乏相關信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現(xiàn)代社會的唯一有強制力的社會生活規(guī)范，規(guī)范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經濟、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機關所制訂，必須受到相當多數(shù)的人們就其運作和其可預見結果認為是符合公平、合理和正義，即反應社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經濟分析時，財富等與金錢有關的因素就加以量化，然而并非每一項因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標的權值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經濟分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經濟分析將難以為大多數(shù)人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經濟分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達成社會所欲追求的目標，但不適于回答價值的權值比重的問題。為使經濟分析更為有用，即必須考慮社會所認為的對與錯，以及人們生存的尊嚴本身。 [57]
陸、法律經濟分析的四個步驟
以上各部份已將法律的經濟分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關系分別加以說明，以下再具體說明法律的經濟分析步驟，期使法律經濟分析方法具體可行。法律學的研究方法眾多， [58]并不限于經濟分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經濟分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經濟分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經濟分析方法，作為選擇某一見解的依據(jù)。而欲以經濟分析作為法學研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標
在從事經濟分析時，固然皆以效率與否為選擇的標準，然而必須以某一目標的達成為判斷基礎，任何目標均牽涉公平正義和財富極大的權衡，因此，首先應確立在某一目標的選擇上，競爭的價值是多數(shù)還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
（一）目標中只含單一競爭價值
如果只有一項價值是變量，亦即達成目標的手段只影響其中一項價值，另外一項價值是常數(shù)，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結果，即非達成本目標之手段選擇上所需考量的價值。此時假設另一價值不變，故僅在牽涉該項影響價值的多種方案中作選擇。
（二）目標中含有二種競爭價值
有時達成某一目標之手段選擇上屬于變量的價值不只一項，也就是有公平正義和財富極大兩項價值是變量，則此兩項價值都是手段選擇時所應考量的價值。不同的價值在目標的比重如何應先加以處理，于此，因牽涉到決策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實的假設
經濟分析時必須提出假設，假設必須符合事實，如果假設不符合事實，選擇的正確性就受到影響。經濟分析時也必須假設其它條件不變，如果條件產生變化，選擇的正確性就受到影響。假設的可靠性是經濟分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實，否則自行提出的假設必須經過檢驗，通過檢驗的假設才能作為經濟分析的依據(jù)。
三、采取適當?shù)姆治龇椒?/p>
就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項，并無困難。當牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。
如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當選擇時應權衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經濟分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標已確定的情況下，剩下的問題為應考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學和經濟學的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學和經濟學所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規(guī)范目的。
而法律規(guī)范的內容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關，牽涉手段的成本和限制，也是經濟分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經濟分析。
以經濟分析為法學研究的方法，首先應確立追求的目標，然后提出接近事實的假設，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數(shù)，則依數(shù)列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協(xié)調的。原則上符合當事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應納入考慮。
最后，舉例說明經濟分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設定地上權）于丙，若甲出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權，此時應由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實務見解拘束下，此時即是一項法律見解的選擇。
此時第一步驟是確立追求的目標，在本案因為無從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標是財富極大。
第二步驟是提出接近事實的假設，假設土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設接近事實，因為假設其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產，有使用的情形才有財貨的生產，所以，土地有使用符合財富極大。
第三步驟是采取適當?shù)姆治龇椒?，若共有人乙享有較優(yōu)先的優(yōu)先承購權，則乙固然可以取得整個基地的所有權，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經濟，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因為無明確數(shù)據(jù)難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費用，此費用通常很低且與土地生產無關，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應有部分之所有權一并移轉與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權單一化之效益并無法超越土地所有權和利用合一之效益。即使丙的租賃權消滅，乙單一所有權回復無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關系存在時為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經濟效益可言，亦即所有權單一化本身并未增加經濟效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產生經濟效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權，也是本問題應采的見解。
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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）
書籍：
1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），八十年十月六版。
2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。
3. 王文宇著，「從觀點論保障財產權的方式，民法（三），八十八年十月。
4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。
5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。
6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。
7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。
8. 郭婉容著，個體經濟學，二000年。
9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經濟學（上冊）八十年八月二版。
10. 陳櫻琴著，經濟法與新趨勢，一九九八年十月。
11. 陳彥希著，契約法之經濟，臺大法研所博士論文，八十三年七月。
12. 梅仲協(xié)著，民法要義，五十年。
13. 黃茂榮著，法學與民法，一九九三年七月。
14. 葉俊榮著，「出賣環(huán)境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環(huán)境與政策，一九九三年四月。
15. 楊仁壽著，法學方法論，八十年十月。
16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。
17. 謝哲勝著﹐財產法專題研究，八十四年五月。
18. 謝哲勝著，財產法專題研究〈二〉，八十八年十一月。
19. 戴華、鄭曉時主編，正義及其相關，八十年十月。
20. 蘇永欽著，「物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰(zhàn)，八十三年五月。
二、期刊：
1. 李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第十六卷第二期，八十四年七月。
2. 陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，八十四年六月。
3. 熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，八十六年二月。
4. 簡資修著，寇斯的《廠商、市場與法律：一個法律人的觀點》，臺大法學論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。
資料
Ⅰ.Books
1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.
2. David W. Barnes & Lynn A. Stout， Economics of Contract Law， 1992.
3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.
4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.
6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.
7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.
9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經濟分析淺介，財產法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點的法律經濟學者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規(guī)范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經濟的慣用語，無法完全解釋法律現(xiàn)象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應將公平正義的概念，納入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經濟人來說，此二點應無太大困難，首先，中文是臺灣經濟人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經濟人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經濟分析時必須了解經濟一樣；最后，如同經濟人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經濟分析為研究方法時必須熟悉經濟人對財富極大或效率的概念，經濟人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。
美國的法律經濟學在近一二十年亦有明顯的變化，擴大經濟分析的模型，將其它學科對于人類行為的內在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經濟分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陳彥希著，契約法之經濟分析，臺大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經濟學（上冊），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經濟觀點論保障財產權的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰(zhàn)，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點〉，臺大法學論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關于此部分，學者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學方法與現(xiàn)代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必會實際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關法律經濟分析的價值基礎，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財產法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節(jié)制醫(yī)療費用之經濟分析，財產法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經濟分析方法在美國雖是主要的法學研究方法，但批評和敵視經濟分析的學者也不在少數(shù)，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴厲的批評已經涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經濟分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經濟學的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。
[46]郭婉容著，個體經濟學，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關數(shù)列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告訴訟與否的經濟分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有關法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨有，其它也都有關于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經濟法理論與新趨勢，第二0七頁以下。
論文摘要：公平正義是我國 社會 主義 制度的重要價值和基本特征。黨的十七大報告把大力促進和實現(xiàn)社會公平正義作為全面建設小康社會，推進中國特色社會主義事業(yè)的重大任務，表明我黨對公平正義問題在理論認識方面的深化，對于在實踐中實現(xiàn)公平正義的高度重視。本文所要探析的是經濟利益、財富和收入分配方面的公平正義問題。
當今的中國已經初步創(chuàng)建了社會主義 市場 經濟體系。從我國的社會經濟發(fā)展水平和所處的階段來看，我國在經濟上擺脫了極度匱乏的狀態(tài)，中國當前的社會經濟發(fā)展狀況恰好符合羅爾斯所說的正義適用的背景制度與條件。多種所有制和經濟成份并存，多種分配方式并存，出現(xiàn)了利益的分化與多元化，導致在社會財富和收入分配中存在著矛盾與沖突。收入和財富分配的公平正義等已經成為人們十分關注的價值領域，實現(xiàn)和維護公平正義已經成為當今中國的一個突出問題。
一、公平正義的基本涵義
公平正義是一種價值理念，也是社會價值分配的實際結果和狀態(tài)。然而，更為重要的應當是作為制度的公平正義，制度是社會公平正義的根本保證，必須加強以公平正義為核心的制度 倫理 建設。那么，什么是公平正義？公平正義的主旨是指向社會價值分配的，是關于社會價值的分配與分享的。所以，公平正義就是關于實現(xiàn)社會價值的平等與公平分配的價值觀念和價值訴求，他要反對和排斥的是有關社會價值分配和分享的不平等與不公平。公平總是意味著某種平等，平等又包括形式上的平等與事實上的平等，或者結果上的平等。正義也總是意味著公平，正義即人人得之應得，它要求所有的社會價值——收入、財富、基本的權利與義務、職務、地位、名譽、自尊的基礎都應當平等分配。在社會主義市場經濟條件下，我們應該樹立和擁有的公平正義理念，應該確立的公平正義的價值觀，公平正義的原則和規(guī)范應該是什么？一是機會公平、平等的理念。社會要建立開放的社會體系，那些對人的生存與人的自由全面發(fā)展十分有利的機會應當平等的分享。需要實現(xiàn)的公平與平等包括： 教育 公平、就業(yè)機會公平，職務地位升遷機會平等；二是收入和財富分配的正義與公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的權利與義務平等分攤。本文所要探討的則是收入和財富分配的公平正義問題。
二、收入和財富分配結果的社會公平正義
在社會主義市場經濟條件下，在收入和財富分配上的差別與不平等是一種自然傾向。問題是怎樣的差別和不平等才是合理的，才是公平的、正義的，才是社會所允許的？這正是社會公平正義所要解決的。在市場經濟條件下，收入和財富分配結果的社會公平正義就是要堅持和實現(xiàn)效率與公平內在結合的差別原則。
（1）效率原則。在市場經濟條件下，追求經濟效益的最大化是以 成本 ——報償計算的經濟理性的核心，按效率分配成為理性“經濟人”參與競爭與合作的原動力。適應市場經濟發(fā)展需要的收入和財富的分配必須是注重效率的，要在有效益的經濟增長的基礎上，以勞動為主，按貢獻與投入的多少決定分配份額。趨于平均主義的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味著不受限制的效率優(yōu)先，單純的效率優(yōu)先觀念只是半個正義觀。單純的效率優(yōu)先不考慮有利者和不利者之間分配份額的恰當比例關系，也不限定較大分配份額與較少分配份額之間的差別有多大。按照單純的效率優(yōu)先原則在人們之間進行收入和財富分配，必然導致等級分明、貧富懸殊的兩極分化，失去社會公平與平等。因此，必須有公平原則來對單純的效率優(yōu)先原則進行規(guī)約與限定。
（2）公平原則。它是對單純的效率優(yōu)先原則的規(guī)約與限定。是對效率優(yōu)先原則的自發(fā)傾向的矯正，公平原則要求人人得之應得，各得其所，社會主義按勞分配原則要求財富的創(chuàng)造者有權享有勞動成果，公平地分配財富，獲得滿意的收入，這是一種權利要求。不受公平原則來修正和限定的效率優(yōu)先原則就是對人們正當?shù)暮侠淼慕洕鏅嗬那址?。當然，公平原則并不是否定效率原則的公平優(yōu)先原則，只是要求社會保證使每個人都能在經濟的普遍增長與日益繁榮中獲得公平的一份，在增加有利者利益的同時，使較少受惠者也獲得最大利益，既增有余又補不足，而不是消滅差別，也不是實行平均主義。公平原則是一種權利要求，也體現(xiàn)了對社會弱勢人群和較少受惠者的人文關懷，它要求按照平等的方向補償由各種自然的和社會的偶然因素所造成的人生傾斜，是對待命運中偶然因素的合理方式。
（3）差別原則。它是效率原則與公平原則內在結合的原則。差別原則要求合理地劃分不同利益階層間的經濟利益的分配比例關系。差別原則要求分配制度和主要的社會經濟安排必須保證有利者于不利者階層之間，在收入和財富分配上的差別具有雙向增遞式關系，這有兩種情形：一是有利者階層的收入和分配份額的增進必須同時保證在可期待的時空內增加不利者的收入份額。反之，減少有利者的所得只有在若不這樣做則不利者階層的收入和生活狀況會變得更 糟的條件下才是可以接受的，那些在競爭中處于有利地位的人們，只有在改善不利者生存狀況的條件下，從他們的幸運中獲利，這就是對有利者階層收入份額增減的限制性條件；第二種情形，若增加不利者階層的收入份額，只有這樣，才能有利于促進 經濟 發(fā)展，有利于提供更多的就業(yè)機會，有利于提供更多的有益的 社會 公共 產品，有利于社會關系的協(xié)調，因而也必然使較有利者階層獲得更多的機會和利益的條件下才是合理的。反之，減少不利者階層的社會經濟利益所得，只有在若不這樣做則必然影響效率，進而使所有社會階層的利益都會受到損害的條件下，才是可以允許的，才是正義的。
總之，效率原則與公平原則內在結合的差別原則既不是什么“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，也不是什么“公平優(yōu)先，兼顧效率”的原則，它強調效率是公平基礎上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和財富分配上的差別必須是基于效率與公平原則內在結合的基礎上，強調各階層利益的協(xié)調與公正結合。
三、收入和財富分配的程序正義
在 社會主義 市場 經濟條件下，收入和財富分配結果的正義性首先必須是一種程序正義的結果，分配正義的程序正義原則就是，平等地分配與分配相關的機會，受 教育 和培訓的機會，就業(yè)的機會，職務和地位的升遷機會，經濟領域中的公平競爭的機會都應該是平等的。機會平等原則又有兩個原則，一是形式上的機會平等，另一個則是機會的公平平等。
形式上的機會平等可以說是一種純粹的程序正義原則。它要求對參與經濟與社會競爭的人們確定公平的程序，提供共享的外部條件，擁有平等的對待的權利，大家站在相同的起跑線上，遵循相同的游戲規(guī)則。同時，建立一種開放的社會體系，那些十分有利的職務、崗位、地位，對每個人都是敞開的，不允許有不平等的限制。形式上的機會平等只是一種初步的權利平等，是不考慮人們擁有資源和手段方面的個體差異性的程序正義原則。強調收入和財富分配結果上的差異與不平等首先必須是基于形式上機會平等的結果，任何基于特權、資源壟斷和非公平競爭基礎上的分配結果都是不正義不公平的。
機會的公平平等原則就是要排除自然的和社會的偶然因素對于真正利用平等機會的任意影響，保證人們在受教育和培訓，在就業(yè)，謀求崗位、職務和地位升遷等方面的機會平等。機會的公平平等原則包括兩個原則，一個是受教育和培訓的機會平等，即教育公平；另一個是建立開放的社會體系，各種有利的崗位、職務與地位向才能及貢獻開放。
“教育公平是社會公平的重要基礎”，是實現(xiàn)收入和財富分配結果正義的程序正義。是基礎性的程序設計與社會安排，是純粹的程序正義原則。所謂的純粹的程序正義是程序正義的一種，在純粹的程序正義中，“不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)刈袷?，其結果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一種什么樣的結果?！苯逃绞亲顬橹匾缘募兇獾某绦蛘x，它是社會分配正義的基礎。沒有教育公平，或者說基于教育不公平基礎上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人們受教育和培訓的機會的平等，人們獲得科學 文化 知識和技藝的機會不應該依賴于一個人的階級地位與家庭狀況，讓天資和勤奮發(fā)揮作用，使人出生伊始所處的家庭 環(huán)境 與條件歸于無效，讓人的天資在個人的勤奮努力條件下決定人生前景。這就要求在教育制度的設計上堅持和體現(xiàn)公平原則，教育體系的設計應該有助于填平家庭貧富之間的鴻溝，平等地分配教育資源。
當然，僅有教育公平還是不能保證分配的公平正義，在實現(xiàn)了教育公平的基礎上，社會還要建立一種開放的社會體系，使那些十分有利的崗位、職務與地位向資質才能開放。使所有的人或者說不同階層出身的人都有一個平等的機會，使那些有著類似才能或才干的人有相似的生活機會，有同樣的或者大致相當?shù)某晒η熬?，不管人們在社會體系中的最初地位是怎樣的，是屬于什么樣的收入階層。對于每個具有相似動機和資質才能的人，有相同的機會達到大致相當?shù)某晒η熬?，享有公平的財富和收入分配。在此基礎上所產生的社會經濟不平等才是允許存在的，才是公平正義的。否則，就是不公平的不正義的。
注釋：
【關鍵詞】權力制衡 招投標 監(jiān)管
招投標制度是一種能夠規(guī)范市場經濟活動中的交易平臺，隨著招投標制度在我國的廣泛應用，一些規(guī)避招投標制度的行為也逐漸被一些不法人員鉆了法律法規(guī)的漏洞，給社會公平正義以及正常的經濟活動秩序帶來巨大的破壞。其中最為常見的就是串通招投標，這也是社會主義市場經濟體制下競爭激烈的表現(xiàn)形式。為了使社會主義市場經濟能夠在正常秩序中不斷完善，因此有必要構建權力制衡的招投標監(jiān)管體制，這也是體現(xiàn)社會主義社會公平正義的時代要求。
1. 我國招投標工作存在的主要問題
由于我國還處在社會主義市場經濟制度建設還處在初級階段，各項法律制度還不夠完善，致使在當前的招投標中存在一些會造成影響社會公平正義、破壞社會主義市場經濟正常運行的嚴重問題，主要為如下：
1、陪標現(xiàn)象：由于我國正處在由計劃經濟轉向社會主義市場經濟的進程中，計劃經濟還沒完全褪去，因此一些權力部門的決策者由于某些原因將一些工程內定給某些企業(yè)來進行，而其他企業(yè)從一開始就注定無緣中標，只是作為一種陪襯出現(xiàn)在招投標過程中；或者是投標人為中標，相互之間約定抬高標價或者是壓低標價，從而使原有的招投標過程形同虛設，無法做到社會公平正義。
2、轉包現(xiàn)象：由于我國招投標制度的不完善，目前轉包現(xiàn)象在我國非常常見，這也是為什么當今豆腐渣工程問題常常出現(xiàn)的原因。一些企業(yè)通過合法或不合法的途徑獲得中標資格后將工程或部分工程直接轉包給其他單位，自己從中獲取一定的差價，在名義上是原單位在管理，而實質是其他單位在自管自建，這樣掛羊頭賣狗肉現(xiàn)象對工程質量安全毫無保障，從而常常導致大型豆腐渣工程的出現(xiàn)。
3、評標標準不夠科學：目前我國暫時還沒有一套科學全面的評標標準，往往是由專家投票來表示，整個過程只是重視各單位投標價格，而忽視其他因素，而且評標專家的個人素質和專業(yè)技能也有待提升。
4、招標機構的權責有待明確：由于我國目前招投標監(jiān)管體系的漏洞，對招投標機構的約束力有待增強，通常一些招投標的最后價格竟然還高于市場零售價格，尤其在藥品集中采購過程中，一些招投標機構通常會走入誤區(qū)，吃回扣現(xiàn)象經常發(fā)生。
5、處罰力度不夠：目前我國對招投標過程的違規(guī)行為的處罰力度不夠，為了通過震懾作用使我國招投標進程更加公正，因而有必要加強我國對招投標中的違規(guī)行為懲罰機制。
2.權利制衡在招投標過程中的作用
我國目前處在社會主義民主法治的建設過程中，經過幾十年發(fā)展已經取得巨大的成就，但還是存在一些不夠完善的地方，如，公權力過大，很多單位領導一口說了算的現(xiàn)象經常發(fā)生，同樣在招投標過程中也常常會出現(xiàn)某一方權力過大而出現(xiàn)權力濫用，從而導致招投標過程缺失公平正義，要打破這種公權濫用現(xiàn)象就有必要引入權力制衡機制，讓多方權力進行相互制約，從而避免權力濫用現(xiàn)象的發(fā)生。
從亞里士多德整天思想到孟德斯鳩的完整版的制衡理論的誕生，權力制衡理論經過兩千多年的發(fā)展，其科學性已得到廣泛認同。權力制衡的核心就是將權力進行分工，通過多人對權力的掌控來形成一種相互牽制的局面，以遏制其中任何一方因權力過大而越軌。
在招投標過程中主要存在三方權力會對招標結果產生影響，也是招投標過程中主要的三方，即業(yè)主、人、投標人。在我國招投標中主要三方均為企事業(yè)或法人代表，因此其相互之間存在權力制衡關系簡稱外部權力制衡，三部門內部本身也存在權力制衡關系簡稱內部權力制衡。外部權力制衡即業(yè)主、人、投標人這三者之間在存在一種相互制約的關系，如業(yè)主可以通過自己的開出價格，制約人與投標人串通抬高標價；人也可以通過自己的職權將業(yè)主與投標人區(qū)隔開，即使業(yè)主與投標人有著某種聯(lián)系，人也可以通過合法的招標程序進行招投標；最后投標人也可以通過法律賦予自己權利來維護自己在招投標中受到合法的對待以防止業(yè)主與人或二者與其他投標人三者共同作弊。內部權力制衡即各單位內部的權力制衡，以避免招投標單位內部人員與招投標中其他部門進行串通，例如，業(yè)主單位通常是由單位領導層一起來準備招標事項，因此這之間就形成了一種無形的權力制衡現(xiàn)象。
3.如何構建權力制衡下的招投標體系
3.1針對如何構建權力制衡下招投標體系，筆者認為應該主要從以下幾個方面著手：
增強招投標過程中的外部權力制衡關系。在招投標過程應該從法律角度來增強對招投標過程中三方的權力制衡，而對招投標結果影響最大的就是機構，建立機構信譽評級機制，來制約機構在其中進行不法操作。
3.2增強招投標過程中的內部權力制衡關系。在招投標三方中，分別由其內部成立由普通員工組成的招投標負責小組，避免領導層對其結果進行操縱。同時員工之間也形成權力制衡機制，一旦一方越軌，其他幾方均可對其制衡。
3.3讓群眾參與監(jiān)督，讓群眾來制約各方。俗話說群眾的眼睛是雪亮的，因此在招投標過程應進行全程記錄（保密性質除外），并通過一定的方式進行，讓群眾對整個過程的公平性進行評價，同時也尊重了群眾的知情權。
參考文獻：
[1]楊敏，謝靜.政府采購的權利制衡機制[J].本刊行動，2002，9：15-16.
[2]王燕莉.論權利制衡下股東知情權之行使[J].四川師范大學學報，2004，31（2）：38-43.
[3]劉東.串通招投標法律問題研究[D].華中科技大學碩士學位論文，2010，5.
作者簡介：
關鍵詞：金融消費者；公益訴訟；公平正義
中圖分類號：D923.8 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-02
受到2008年國際金融危機的影響，世界各國越來越重視金融消費者權益保護，紛紛通過構建公益訴訟制度，完善金融消費者保護機制，維護金融消費者合法權益。隨著金融改革不斷深入，我國也亟需在金融消費領域構建公益訴訟制度，維護金融消費者權益。本文立足實際，通過實證的研究方法論述我國金融消費領域公益訴訟制度構建的必要和可行性，并對構建金融消費領域公益訴訟提出相關建議。
一、公益訴訟的概念和特征
（一）公益訴訟的概念
公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對的，其含義是“原告代表社會集體利益而非個人利益而”。①在古羅馬時期，由于實體法和程序法不分，因而請求權和訴權未能明顯區(qū)分，公益訴訟包含請求權和訴權雙重屬性。隨著現(xiàn)代法律制度不斷進步發(fā)展，特別是實體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發(fā)生了變化，一般認為，公益訴訟是指特定機關、組織和個人為了維護國家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據(jù)法律規(guī)定，對違反法律，侵犯國家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權法院提訟，由法院依法追究違法者法律責任的活動。
（二）公益訴訟的特征
1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區(qū)別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說在訴訟中保護對象是國家利益、社會公共利益或者不特定他人利益，通過向法院提起公益訴訟從而追求社會的公平正義。
2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無直接關系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規(guī)定的組織及個人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無需受到“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的限制。
3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來說具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權的組織或個人代表受害人進行訴訟，法院作出的判決對未參加的訴訟的受害人產生同樣的效力。
4.訴訟當事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業(yè)技術知識、財力微薄公民個人，而被告一方往往是掌握著專業(yè)知識或者具有實力雄厚的組織，相對眾多弱小受害者，不管是在對專業(yè)的掌握上還是物質財力方面，被告具有明顯的優(yōu)勢，雙方當事人的訴訟地位具有不平衡性。
二、構建金融消費領域公益訴訟制度必要性
（一）填補金融消費權益保護法律空白
首先，未對金融消費者概念進行科學、規(guī)范界定，缺乏適用《消費者公益保護法》（以下簡稱“《消法》”）理論基礎?，F(xiàn)行《消法》雖然在第二條對消費者的內涵作了規(guī)定，但是購買金融產品、接受金融服務、進行股票投資等金融消費是不是屬于“生活消費”，在理論上還存在爭議。其次，缺乏可操作性維權規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》、《保險法》、《證券法》等法律雖然對金融消費者權益保護作了宗旨性規(guī)定，但缺乏與之相配套的可訴性規(guī)定，導致了金融消費維權依據(jù)不足。最后，法律滯后性的特點導致了金融消費權益保護法規(guī)空白不可避免。
因此，構建金融消費領域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會資源參與金融消費維權，激發(fā)社會各界對金融消費權益保護思考，從而推動金融消費權益保護法律制度的完善與發(fā)展。
（二）彌補“一行三會”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷
“一行三會”的金融監(jiān)管模式促進了金融的改革和發(fā)展，對金融消費權益保護起到了重要作用，但是這種分業(yè)監(jiān)管模式的弊端也阻礙了金融消費權益保護。一方面，分業(yè)監(jiān)管模式存在監(jiān)管“真空”。由于監(jiān)管對象業(yè)務的特點，目前只有人民銀行在縣級有分支機構，而證券、保險監(jiān)管部門分支機構只延伸到地級市，存在監(jiān)管“空白”。另一方面，現(xiàn)行的監(jiān)管模式缺乏監(jiān)管協(xié)調性。部分金融消費權益糾紛涉及到兩個監(jiān)管部門，甚至三個監(jiān)督部門，目前“各司其職”分業(yè)監(jiān)管模式，導致協(xié)調機制不健全、不順暢，不利于金融消費者權益維護。
因此，構建金融消費領域公益訴訟制度，可以健全“一行三會”金融監(jiān)管協(xié)調機制，填補金融領域監(jiān)管的“真空”，彌補“一行三會”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷，有效維護金融消費者合法權益。
（三）破解金融消費維權難題
金融消費維權受到“信息不對稱性”、受害者人數(shù)不確定、司法資源有限等因素制約，構建金融消費領域公益訴訟成為必然。一是金融業(yè)者與消費者之間信息不對稱。隨著金融創(chuàng)新和金融市場不斷發(fā)展，金融衍生產品層出不窮，而金融產品具有專業(yè)性，一般消費者不能充分認識金融產品的屬性和特質，缺少風險判斷能力。二是金融消費具有廣泛性，消費者人數(shù)不確定，具有潛在公益的性質。金融產品消費者遍及全國，一旦侵犯了部分消費者合法權益，將可能擾亂經濟秩序、社會秩序，影響到社會穩(wěn)定。三是可以節(jié)約司法資源和降低維權成本。公益訴訟由法律授權的組織或個人代表金融消費者提訟，法院集中審理，判決效力擴張到未提訟而受到同樣損害的金融消費者，節(jié)約司法資源，降低金融消費維權成本。
三、構建金融消費領域公益訴訟制度可行性
（一）公平正義價值追求為構制度建訟奠定法理基礎。公平正義是法律的最高理想，是人類社會最終的價值追求。而保護弱者、維護社會公共利益是實現(xiàn)這一價值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領域專業(yè)性強，金融消費者與金融產品或服務提供者之間不僅在專業(yè)素養(yǎng)存在較大的懸殊，而且金融機構不管是在財力還是訴訟技巧上都具有較大的優(yōu)勢，面對如此強大的“對手”，必要給“弱者”適當?shù)摹熬戎?，才能使雙方相對平衡。隨著我國依法治國不斷推進，公平正義價值理念逐步深入人心，實施和維護社會公平正義的舉措不斷改進，為構建金融消費公益訴訟制度奠定了堅實的法理基礎。
（二）現(xiàn)行法律制度為制度構建提供法律依據(jù)。雖然目前我國未有明文規(guī)定在金融消費領域適用公益訴訟制度，但現(xiàn)行的法律法規(guī)為構建金融消費領域公益訴訟制度提供了制度依據(jù)。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規(guī)定對侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，有權機關和組織可以向法院提訟；在實體方面，新修訂的《消法》第四十七條規(guī)定：“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提訟。”不管是在實體法還是在程序法，現(xiàn)行的法律為構建金融消費公益訴訟提供制度依據(jù)。
（三）“一行三會”金融消費保護局的成立為制度構建提供事實依據(jù)。“一行三會”相繼成立了金融消費者保護局，雖然現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式下“一行三會”各司其職，但保護局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護金融消費者合法權益。基于其職能，“一行三會”可以作為金融消費權益保護公益訴訟適格原告。在日常的監(jiān)管中，保護局一旦發(fā)現(xiàn)存在侵害眾多消費者合法權益的行為，可以向法院提訟，從而維護金融消費者合法權益，維護社會秩序。因此，“一行三會”金融消費保護局的成立，為構建金融消費領域公益訴訟制度創(chuàng)設了適格原告。
（四）世界各國的金融消費公益訴訟制度為制度構建營造良好的環(huán)境基礎?？v觀世界國家和地區(qū)，但凡金融發(fā)展水平比較先進，都構建了金融消費領域公益訴訟制度。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定無論銀行業(yè)、證券業(yè)還是保險業(yè)都可以進行集團訴訟；法國新修訂的《消費者法典》建立金融消費者團體訴訟資格登記制度；德國雖然沒有明文規(guī)定金融消費領域公益訴訟制度，但在《反不正當競爭法》、《一般商業(yè)條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務法》等法律中規(guī)定了消費者團體訴訟；我國臺灣地區(qū)1994年頒布的《消費者保護法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構建了較為完備的金融消費者公益訴訟體系。
四、我國金融消費領域公益訴訟制度構建路徑
根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的基本原理，糾紛要進入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請求和事實理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動模式、費用承擔、舉證責任等問題都是無法回避的。金融消費權益公益訴訟也需要具備這些要素。
（一）適格原告
1.檢察機關。我國現(xiàn)行《憲法》規(guī)定檢察院是國家法律監(jiān)督機關，負有監(jiān)督我國法律正確實施、維護公共利益職責。同時，檢察機關又是我國的司法機關之一，在調查取證、法律應用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優(yōu)勢。因此，不管是基于職能還是專業(yè)優(yōu)勢，檢察機關都應成為我國金融領域公益訴訟的適格原告。
2.消費者協(xié)會。新修訂的《消費者權益保護》第四十七條明確規(guī)定，在發(fā)生侵害眾多消費者合法權益行為時，消費者協(xié)會可以向人民法院提訟。當發(fā)生侵害眾多金融消費者合法權益時，消費者協(xié)會理應對侵害眾多金融消費者合法權益的行為向法院提訟。
3.金融監(jiān)管機關。這里的金融監(jiān)管機關指的是“一行三會”。目前“一行三會”相繼成立了金融消費保護局，可以從日常監(jiān)管中全面、準確地獲得侵犯金融消費者信息，有利于高效地為金融消費“定爭止紛”。另一方面，“一行三會”作為適格原告也是符合保護金融消費者合法權益的宗旨。
4.公益組織。公益組織是指不以營利為目的、旨在維護社會公共利益的非政府組織。由于目前我國公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應該對公益組織的范圍進行嚴格限制，在我國能夠提起金融消費公益訴訟的公益組織只限于公益律師。
（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來看，存在“侵害眾多消費者合法權益”的行為，適格原告才能進行公益訴訟。那在金融消費公益訴訟中，如何認定一個案件侵害金融是否達到“眾多”呢？筆者認為這里的“眾多”不應是指受害者人數(shù)的多少，而是應該從社會生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產品或金融服務提供者在提供金融產品或金融服務過程中已經（或可能）侵害廣大金融消費者，已經影響到了社會秩序的穩(wěn)定和社會生活的正常開展。出于維護正常的社會秩序，對侵害金融消費者的行為，適格原告應當向有權法院提起公益訴訟。
（三）啟動模式
1.主動模式。金融消費公益訴訟適合原告在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)金融機構存在侵犯金融消費者合法權益的行為時，已經涉及到了眾多消費者合法權益，金融消費公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權的法院提起金融消費公益訴訟，維護廣大金融消費者合法權益。
2.被動模式。在受到權益侵害后，不特定的金融消費者依法向適合金融消費公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請，適合原告根據(jù)受害者的申請，以自身的名義向有管轄權法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。
（四）取證責任。取證責任的分配直接影響到訴訟結果。在金融消費公益訴訟中，應采取舉證責任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當事人對訴訟事由不負擔舉證責任，而由對方當事人就該事實存在或不存在承擔舉證責任，承擔舉證責任的當事人不能履行舉證責任，將承擔不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責任還是遵循“誰主張誰舉證”原則，由原告承擔證明責任，而這對于不具有金融專業(yè)知識的原告來說是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責任倒置原則有利于公益訴訟制度發(fā)展，實現(xiàn)社會公平正義。采用舉證責任倒置可以鼓勵更多的人參與到公益訴訟中，推進公益訴訟制度的完善、發(fā)展。
（五）激勵機制。在金融領域公益訴訟中，調查取證、訴訟費用、辦案人員辦案經費等都涉及到合理的費用支出。因此，國家應對金融公益訴訟成立專項基金，用于公益訴訟各個環(huán)節(jié)費用支出，具體由各級財政進行劃撥，由消費者協(xié)會統(tǒng)一管理。同時，國家還應對公益組織提起公益訴訟中的公益律師進行適當獎勵，這樣可以有效激勵公益組織參與到金融領域公益訴訟中來，維護廣大金融消費者合法權益，維護社會公平正義。
隨著社會法治進程不斷加快，人們維護意識不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構建金融消費領域公益訴訟制度已成為健全和完善我國金融制度中重要一部分。我國只有構建金融消費領域公益訴訟制度才能為金融改革發(fā)展保駕護航，才能有效維護廣大金融消費者合法權益，實現(xiàn)社會公平正義。
注釋：
①《羅馬法》高等學校法學試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁群眾出版社1983年12月
參考文獻：
[1]張韶華，劉蕭天.我國金融消費者公益訴訟制度研究.金融與經濟，2014，08.
[2]張韶華，劉蕭天.我國金融消費者公益訴訟制度的構建初探.新疆社會科學（漢文版），2015，1.
[3]吳俐.公益訴訟法理基礎探究.西南民族大學學報（人文社科版），2006，12（總第184期）.
[4]吳憶靜.金融消費者公益訴訟問題研究.華東政法大學專業(yè)學位碩士論文，2014.
