時間：2023-05-16 15:31:41
序論：在您撰寫反壟斷法分析時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一 博弈理論簡介
（一）博弈論的名稱
博弈論，英文名稱為Game theory是研究各方策略相互影響的條件下，理性決策人的決策行為的一種理論。博弈論剛被介紹至我國時，曾有過多種譯法。有的學(xué)者根據(jù)其英文名稱，直譯為游戲理論；有的學(xué)者則從該理論本身的研究對象出發(fā)，轉(zhuǎn)譯為對策論或?qū)Σ哌\籌論。近年來，學(xué)術(shù)界越來越多地接受了博弈論這一名稱。這除了由于博弈這個帶有文言味的詞本身的學(xué)究氣濃郁而給人的第一印象較為深刻外，更重要的是博弈一詞能更準(zhǔn)確、全面地體現(xiàn)策略選擇、依策而動以及最終結(jié)果三者的統(tǒng)一。
（二）博弈的要素
一個完整的博弈應(yīng)包含如下四項要素：1，博弈的參加者（player）。也稱局中人或博弈方。是指博弈中能獨立決策、獨立行動并承擔(dān)決策結(jié)果的個人或組織。小到一個人，大到一個跨國公司乃至一個國家，只要能獨立決策和行動，都可視作一個博弈方。比如柯達(dá)與富士公司的競爭，就可看作一個有二個博弈方的博弈。一般說來， 博弈的參加者越多，情況就越復(fù)雜，結(jié)果越難預(yù)料。2，策略空間（strategy space）。是指各博弈方可選擇策略的集合。strategy直譯應(yīng)為戰(zhàn)略，不過戰(zhàn)略一詞對大多數(shù)博弈來講顯然過于抽象和寬泛了。每一個策略都對應(yīng)一個相應(yīng)的結(jié)果。因此每個博弈方可選的策略數(shù)量越多，博弈就越復(fù)雜。3，進(jìn)行博弈的次序（the order of play）。博弈中各博弈方行動的順序?qū)τ诓┺牡慕Y(jié)果是非常重要的。同樣的博弈方、同樣的策略空間，先后決策并行動和同時決策行動，其結(jié)果是大相徑庭的。 4，博弈的信息（information）。知己知彼、百戰(zhàn)不殆?？梢娦畔Σ┺牡闹匾怨湃嗽缫阎?。博弈中最重要的信息是有關(guān)對手策略以及各博弈方得益的信息。例如，在各博弈方同時決策的博弈中，必須保證不能讓對手知道自己采取何種策略，否則自己將永遠(yuǎn)是博弈的輸家。得益（play off），也稱支付，是指博弈方策略實施后的結(jié)果。有關(guān)得益的信息是促使某博弈方選擇某種策略的關(guān)鍵參考值。理性的博弈方總是選擇能使自己獲得最大得益的策略。一旦確定了以上四要素，一個博弈也就隨之確定了。值得注意的是，博弈論特別強(qiáng)調(diào)“理性人”的前提假定，即參加博弈的各博弈方始終以自身利益最大化為惟一目標(biāo)。除非為了實現(xiàn)自身最大利益的需要，否則不會考慮其他博弈方或社會利益。
（三）博弈論的結(jié)構(gòu)
由于一個完整的博弈需具備上述四要素，因此博弈可以從不同的角度劃分成不同類別：1，按博弈方劃分，可分為單人博弈和多人博弈。單人博弈因為只有一個博弈方，所以它已退化為一般的最優(yōu)化問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)中常見的求最優(yōu)問題，實際上是博弈的特例。多個博弈方的博弈較單人博弈復(fù)雜，而且兩人以上的博弈會出現(xiàn)合作博弈問題。這樣，多方博弈又將分為合作博弈與非合作博弈。因為在社會與經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，競爭與不合作是基本方面。所以當(dāng)前的博弈論主要研究的是非合作博弈。1994年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎三位得主的主要貢獻(xiàn)，即在非合作博弈方面。2，按策略空間劃分，可分為有限策略博弈和無限策略博弈。因為每一種策略都相應(yīng)地對應(yīng)一個得益結(jié)果，所以從理論上講，有限策略博弈的結(jié)果必然是有限的，而無限策略博弈的結(jié)果則有無窮多種可能。3，按進(jìn)行博弈的次序劃分，可分為靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈。各博弈方可同時決策并行動的博弈稱為靜態(tài)博弈。當(dāng)然，嚴(yán)格講各博弈方在非常精確的同一時點同時決策是不可能的。因此，同時決策是指可近似地看作同時作決定的過程，如乒乓球團(tuán)體賽的出場順序，雖雙方?jīng)Q策可能有早有晚，但一旦敲定便誰也不許變更，因而可看作同時決策。各博弈方不是同時決策，而是先后、依次決策、行動的博弈叫動態(tài)博弈。弈棋就是一種典型的動態(tài)博弈，雙方的每一步都將取決于前面的情勢。4，按信息劃分，如按得益信息分類，可分為完全信息博弈與不完全信息博弈。完全（complete）信息，是指各方對自己每種策略的得益情況完全清楚，否則是不完全信息；在動態(tài)博弈中，如按博弈進(jìn)程信息分類，可分為完美信息動態(tài)博弈與不完美信息動態(tài)博弈。完美（perfect）信息，是指博弈方在決策前對其他博弈方的行為完全了解，否則是不完美信息。5，按得益情況劃分，可分為零和博弈、常和博弈和變和博弈。一方收益必來自另一方的損失，這樣的博弈叫零和博弈，零和博弈的博弈方始終是對立關(guān)系；各方都會有收益，但收益總和是一固定常數(shù)，這樣的博弈為常和博弈；各方不同的策略組合會有不同的收益，這樣的博弈稱變和博弈。顯然，零和博弈是常和博弈的特例，常和博弈是變和博弈的特例。6，綜合分類。綜合分類是將博弈次序與博弈信息結(jié)合起來的一種分類方法。按這兩個標(biāo)準(zhǔn)，可將博弈分為：完全信息靜態(tài)博弈、不完全信息靜態(tài)博弈、完全且完美信息動態(tài)博弈、不完全但完美信息動態(tài)博弈、完全不完美信息動態(tài)博弈以及不完全不完美信息動態(tài)博弈。這種分類方式有助于針對不同特性的博弈進(jìn)行研究和求解。
博弈論 （Game Theory），是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題。因此，博弈論又稱為“對策論”，也就是說當(dāng)一個主體，比如一個人或一個企業(yè)的選擇受到其他人、其他企業(yè)選擇的影響，而且反過來影響到其他的人、其他企業(yè)的決策問題和均衡問題。正是在這個意義上，博弈理論又譯為“決策理論”。博弈論創(chuàng)立于20世紀(jì)40年代，到50年代博弈論的研究達(dá)到了頂峰。博弈論研究的決策不僅包括經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，而妾包括政治學(xué)、軍事、外交、國際關(guān)系、公共選擇等各個領(lǐng)域，因而博弈論又被稱之為方法論。本文擬將這種方法引入到反壟斷法領(lǐng)域，具體分析反壟斷法規(guī)則的制定過程。
二、反壟斷法的博弈分析
（一）政府和企業(yè)之間的博弈分析
1， 政府和企業(yè)博弈的根源
企業(yè)，作為市場運行主體，在市場經(jīng)濟(jì)中具有強(qiáng)烈的追求利潤的理性意識；企業(yè)的理性就是實現(xiàn)利潤的最大化。企業(yè)一切經(jīng)濟(jì)活動的出發(fā)點和歸宿都要以這個目標(biāo)為指導(dǎo)。在利潤最大化目標(biāo)的指導(dǎo)下，企業(yè)必須研究市場上其他主體的戰(zhàn)略并確定自己的戰(zhàn)略，從而市場上各個經(jīng)濟(jì)主體都是企業(yè)博弈的對象。企業(yè)決策往往具有局部性、個體性和短期性的特點。與之相對，政府作為市場運行的監(jiān)管主體，是社會理性的當(dāng)然代表，其決策往往帶有全局性、整體性和長遠(yuǎn)性。由于政府制定的各種市場運行規(guī)則客觀上限制了企業(yè)理性的發(fā)揮；尤其是當(dāng)社會理性和企業(yè)理性發(fā)生沖突時，作為被管理者的企業(yè)只能尋求“次優(yōu)方案”。當(dāng)然，企業(yè)也并非只是一味地妥協(xié)，也可以與政府進(jìn)行博弈從而影響相應(yīng)的法律、法規(guī)的制定。由政府所代表的社會理性和企業(yè)理性的沖突及其在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中的具體表現(xiàn)——政府所代表的社會利益與企業(yè)追求自身利潤最大化的矛盾，決定了二者都將對方視作自己的博弈對象，從而使具體的法律、法規(guī)，尤其是反壟斷法的制定過程，表現(xiàn)為政府和企業(yè)的博弈過程。
2，政府和企業(yè)參與博弈的目的
企業(yè)，作為盈利性的經(jīng)濟(jì)組織，是以實現(xiàn)利潤最大化為其根本宗旨的；并且在這一根本宗旨的指導(dǎo)下組織各種經(jīng)濟(jì)活動。只要能夠降低企業(yè)的生產(chǎn)成本，提高企業(yè)的利潤，企業(yè)都不惜一試，包括采取壟斷的方式。但是，壟斷的存在，不僅侵害了廣大的消費者的利益（具體表現(xiàn)是通過壟斷價格，將相當(dāng)大的一部分消費者剩余轉(zhuǎn)化為超額利潤。），而且憑借其“市場勢力”阻礙了有效的競爭，打破了市場競爭的均衡狀態(tài)。政府，作為社會利益的代表，具有保護(hù)消費者的合法權(quán)益和維護(hù)市場有效的競爭秩序的當(dāng)然職能；其可通過制定法律影響著企業(yè)決策的“可選擇集”，即企業(yè)只能在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。顯然，“可選擇集”越大，對企業(yè)越有利；而決定企業(yè)“可選擇集”大小的恰恰就是政府。因為政府通過確定其產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的具體內(nèi)容和相互關(guān)系，影響認(rèn)定壟斷的界限，并通過反壟斷立法決定了企業(yè)可選擇范圍的大小，從而間接地決定了企業(yè)的盈利空間。企業(yè)參與博弈的目的就是通過影響政府的反壟斷法規(guī)，實現(xiàn)對企業(yè)行為的有效規(guī)制，進(jìn)而最大限度地保護(hù)社會公眾的利益。
3，反壟斷法的博弈分析
反壟斷法指的是國家為了保護(hù)競爭，針對一些限制競爭行為所規(guī)定的法律規(guī)范的總稱。其目的就是政府通過法律的手段限制企業(yè)有礙于競爭的經(jīng)濟(jì)行為。政府在決定是否將一種企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為列入受限制之列前，政府要作如下的博弈分析：保持企業(yè)退出
政府面對一種限制競爭行為有兩種選擇：干預(yù)，即將其限制于合理的范圍之內(nèi)；或者放任自流。政府要進(jìn)行干預(yù)需要支出相應(yīng)的費用，設(shè)費用為5，占總收益10的一半，那么經(jīng)政府干預(yù)給社會帶來的凈收益是5（總收益10減去干預(yù)費用5）。此時，企業(yè)針對政府的干預(yù)政策有兩種策略：其一是保持原有的狀態(tài)不變，繼續(xù)從事具有壟斷性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)活動。但是，由于法律的強(qiáng)制性，如果企業(yè)采取此策略無異于自取滅亡。此時，企業(yè)不但不會盈利，相反還會被強(qiáng)制清除出場。其二是企業(yè)選擇退出。此時，企業(yè)只需要付出沉淀成本，設(shè)其為收益的一半為5；在這種情況下，企業(yè)的收益為-5.政府還有另外一種選擇，就是放任自流。這樣，如果企業(yè)保持原來的壟斷狀態(tài)，就將獲得全部的利潤所得，社會公共利益為0；如果企業(yè)選擇退出，那么全部利潤將自動流向政府所代表的社會公眾，此時，企業(yè)還要支付相應(yīng)的沉淀成本。由于政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的目的就是為了將“壟斷利潤”返還給廣大的消費者，（0，10）所代表的狀態(tài)正是政府介入的原因，并且是政府所要竭力改善的初始狀態(tài)。（10，-5）所代表的是企業(yè)自動放棄高額的壟斷利潤，并且還要為此承擔(dān)相應(yīng)的前期投入，即沉淀成本。這是不符合企業(yè)追求利潤最大化的理性目標(biāo)的，因而是不現(xiàn)實的。由此，政府只能選擇干預(yù)策略。企業(yè)根據(jù)其對政府選擇的分析判斷政府介入的可能性，然后在（5，-10）、（5，-5）和（0，10）三種狀態(tài)中進(jìn)行選擇。由于（5，-10）的高成本和（0，10）的不現(xiàn)實性及由此決定的高風(fēng)險性，迫使理性的廠商選擇（5，-5）所代表策略。這樣，可以將損失降低到最低。政府經(jīng)過上述博弈分析，最終決定將該經(jīng)濟(jì)行為納入禁止之列；而企業(yè)也會選擇放棄該壟斷行為。至此，反壟斷法的目的得以實現(xiàn)。
4 對反壟斷法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的意義。
對反壟斷法進(jìn)行博弈分析的意義在于揭示反壟斷法的制定過程從某種意義上講就是政府和企業(yè)的博弈的過程，反壟斷法律規(guī)范的具體規(guī)范則是政府和企業(yè)的博弈結(jié)果在法律上的認(rèn)定。所以，在反壟斷法的制定過程中，應(yīng)該站在企業(yè)的立場上考慮企業(yè)可能做出的策略選擇，然后再確定法律是否對該行為進(jìn)行規(guī)制及如何規(guī)制。這樣，才能保證制定出的法律能有效地規(guī)制企業(yè)的行為，有效地保證競爭。
（二）企業(yè)間通過價格等壟斷協(xié)議的博弈分析
在寡頭市場上，當(dāng)寡頭數(shù)量很少時，從理論上說，他們很容易通過談判實行勾結(jié)定價，即像一個壟斷者那樣用高價格來宰消費者。這樣做，交易費用（寡頭進(jìn)行價格勾結(jié)談判達(dá)成協(xié)議所需要的費用）并不高，而勾結(jié)定價可以為參與者帶來共同的利益。但為什么這種勾結(jié)定價在現(xiàn)實中成功的很少呢？盡管許多國家“反壟斷法”中有禁止勾結(jié)定價的條款，但實際上這個條款的作用極為有限，因為寡頭之間可以采用不易被發(fā)現(xiàn)的隱蔽性勾結(jié)——默契。我們可以用博弈論的分析來說明現(xiàn)實中的勾結(jié)定價難以成功的原因。
我們假設(shè)某地牛奶市場由兩家寡頭瓜分，這是寡頭中最簡單的寡頭——雙頭，也是最容易達(dá)成價格勾結(jié)協(xié)議的寡頭市場。如果這兩家寡頭（A與B）之間沒有任何勾結(jié)，各自按成本最低時產(chǎn)量進(jìn)行生產(chǎn)，各生產(chǎn)3000磅牛奶，成本為每磅6元。這時，市場總供給量為6000磅牛奶，價格為6元。各家都沒有經(jīng)濟(jì)利潤（經(jīng)濟(jì)利潤為零）。
現(xiàn)在這兩家寡頭達(dá)成價格勾結(jié)。要實現(xiàn)高價必須減少產(chǎn)量?，F(xiàn)實中寡頭之間的價格勾結(jié)總是以限產(chǎn)為前提的（以后要談到的歐佩克就是這樣）。如果這兩家寡頭把產(chǎn)量確定為 2000磅牛奶，這時成本為每磅8元。市場總供給量減少為4000磅牛奶，需求并沒有變，價格上升至每磅9元。在這種價格時，每家寡頭可獲得經(jīng)濟(jì)利潤 2000元。當(dāng)然，勾結(jié)起來對雙方都是有利好的。
如果達(dá)成協(xié)議方有一方違約會有什么結(jié)果呢？如果一方違約，生產(chǎn)3000磅牛奶，它的每磅牛奶成本約為6元，另一方守約生產(chǎn)2000磅牛，每磅牛奶成本為8元。這時市場總供給量為5000磅牛奶，價格為7.5元。市場價格只有一個，是整個市場的供求總量決定的。違約的一方，成本僅6元，價格為7.5元，每磅牛奶的利潤為 1.5元，總計經(jīng)濟(jì)利潤為4500元。守約的一方，成本為8元，價格也是7.5元，每磅牛奶虧損0.5元，2000磅牛奶共虧損1000元。
這兩個寡頭的價格勾結(jié)協(xié)議的實施并沒有法律保障，因為這種協(xié)議是非法的。守約的一方無法對違約的一方提出訴訟，即缺乏有效的懲罰。是否守約完全取決于各自的意愿。他們是否會守約呢？一方守約與否的結(jié)果還取決于對方是否守約，協(xié)議并沒有保證對方守約的硬約束，因此，各方都有守約與違約兩種選擇，而對方到底會選擇什么，無法確定，這時就可以用博弈論來分析各自的決策了。
我們來看A的決策過程。A要分析在B不同的選擇下，自己的選擇會有什么結(jié)果。A先假設(shè)B是守約的，這時A選擇守約可以賺2000元，如果選擇不守約可以賺4500元。兩者相比，A守約時，B的占優(yōu)戰(zhàn)略是不守約。A再假設(shè)B不守約，這時A選擇守約要虧損1000元，如果選擇不守約可以不賠不賺（經(jīng)濟(jì)利潤為零）。兩者相比，A不守約時，B的占優(yōu)越略也是不守約。A的結(jié)論是，無論B守約還是違約，對自己最有利的還是不守約。B的分析方法和結(jié)論與A完全一樣。結(jié)果A、B都選擇了不守約，價格協(xié)議成了一張廢紙。
在這種情況下，A、B如何才能實現(xiàn)勾結(jié)呢？研究者發(fā)現(xiàn)，如果就是這兩個寡頭，同樣的博弈會多次進(jìn)行。雙方最終會發(fā)現(xiàn)，達(dá)成勾結(jié)的條件是采用一報還一報的策略，即對方這次守約，我下次也守約，如果對方這次不守約，我下次也不守約。這種情況下，雙方會發(fā)現(xiàn)，從多次博弈的結(jié)果看，違約是不利的，從而自覺守約。這種一報還一報就成為有效的懲罰。但在現(xiàn)實中這種情況極為罕見——只有兩個寡頭，而且多次重復(fù)同樣的博弈。在常見的多頭博弈，而且同樣的博弈很少反復(fù)進(jìn)行的情況下，價格勾結(jié)就難以成功了。
這種分析與現(xiàn)實一致嗎？一個最常用的例子就是歐佩克（石油輸出國組織）的價格勾結(jié)。歐佩克是一個限制產(chǎn)量并提高石油價格的寡頭價格聯(lián)盟（又稱“卡特爾”）。他們在70 年代的成功更多的是共同的政治動機(jī)。但經(jīng)濟(jì)利益在長期中是高于政治的。隨著時間流逝，博弈論分析的情況就出現(xiàn)了。各成員國都想，無論其他國家是否守約，我違約對自己是有利的，于是紛紛打破限產(chǎn)規(guī)定，增加生產(chǎn)，結(jié)果到80年代，石油價格就大幅度下跌了。以后的石油價格上升不是價格協(xié)議起作用，而是供求關(guān)系變動的結(jié)果
在任何一種市場上，決定價格的最基本因素還是供求關(guān)系。在供大于求的情況下，任何價格勾結(jié)都不能長遠(yuǎn)地提高價格。在供小于求的情況下，無需價格勾結(jié)，價格也會上升。在價格決定中，價格勾結(jié)是無用的。過去我國出現(xiàn)過的汽車行業(yè)自律價和民航的禁折令等形式的價格勾結(jié)，哪一個實現(xiàn)了？人為的價格勾結(jié)當(dāng)然阻擋不了供求決定價格的客觀規(guī)律。博弈論分析的結(jié)論與現(xiàn)實是一致的。企業(yè)還是不要玩這種小權(quán)術(shù)，老老實實提高自己的市場競爭。
三、小結(jié)
本文通過對反壟斷法的制定過程進(jìn)行簡要的博弈分析，旨在說明法律的制定不僅是立法機(jī)構(gòu)的單方行為，還是一個規(guī)制者與被規(guī)制者——政府和企業(yè)相互博弈的互動的過程。如果在法律的制定過程中忽略了這一點，就很容易導(dǎo)致法律對于現(xiàn)實生活的無效和“無能為力”，從而不能有效地實現(xiàn)其價值。
參考文獻(xiàn)
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【關(guān)鍵詞】反壟斷法 壟斷 經(jīng)濟(jì)學(xué)理論 基礎(chǔ)執(zhí)行
一、引言
眾所周知，法律學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)屬于兩種不同的學(xué)科。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要發(fā)展，現(xiàn)代西方法學(xué)的發(fā)展也主要是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)作為經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，與經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的發(fā)展更是密不可分的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)起源于1960年，由科斯所提出，其中法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)的是社會成本問題。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個分支，是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析法律制度在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的運行狀況，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析只是法學(xué)的工具，歸根到底是落腳于法學(xué)，這也正是科斯所說的法經(jīng)濟(jì)學(xué)與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相行漸遠(yuǎn)的原因。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)下，分析的是包括市場、法律等在內(nèi)的制度對經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的影響，根本的焦點在于經(jīng)濟(jì)學(xué)。筆者之所以在此闡述二者的區(qū)別，是為了指明，在中國第一部反壟斷法頒布的背景下，本文主要探討的是該部法律對經(jīng)濟(jì)運行的影響，著眼于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)本身。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析下的壟斷與反壟斷法
雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)家在關(guān)于壟斷基本方面取得了共識，但對于壟斷的形成、壟斷勢力運作的效率及其對福利的影響方面，仍然存在廣泛而深刻的分歧，這種分歧導(dǎo)致了反壟斷政策的不同傾向，這種分歧突出反映在哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派之爭。哈佛學(xué)派認(rèn)為，壟斷地位的獲得大都是通過策略性的行為，主要通過勾結(jié)、排斥兩種手段獲得。這些行為主要是損害了競爭而不是提高了效率。而芝加哥學(xué)派則認(rèn)為，壟斷主要來自于效率，壟斷是一種組織市場運作的有效形式，它能夠使整個產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)成本趨向于最低。哈佛學(xué)派主張對壟斷進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，而芝加哥學(xué)派則主張比較寬松的反壟斷政策。
那么從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，壟斷是低效率的。一方面，壟斷使產(chǎn)品的產(chǎn)量受到限制，造成社會損失。要把所有因壟斷使產(chǎn)量受到限制而給社會造成的損失進(jìn)行量化是困難的，我們只能大體描述為：
首先，從分配上來說，產(chǎn)量的減少以及價格的提高使壟斷者賺到更多的利潤，而消費者的購買力進(jìn)一步降低，資源低效率地從消費者一方轉(zhuǎn)移到壟斷者一方。另一方面，較低產(chǎn)量水平意味著用于該行業(yè)的社會資源更少，因而本來會用于該行業(yè)的資源會被用于別處，資源不是按帕累托原理最優(yōu)配置。除了無謂損失外，還存在其他壟斷勢力的社會成本。廠商可能會以一種對社會來說非生產(chǎn)性的方式花費大量的錢去獲取、保持或?qū)嵤┧膲艛鄤萘?，這包括廣告、游說和用合法的努力去避免政府管制和反托拉斯調(diào)查，或者它可以意味著裝備但不使用額外的和產(chǎn)能力，使?jié)撛诘母偁幷呦肽钏麄儾豢赡茕N出值得進(jìn)入市場的足夠數(shù)量?？偟膩碚f，造成根本的經(jīng)濟(jì)根源是與擁有壟斷勢力廠商的得益有直接關(guān)系，從消費者轉(zhuǎn)移到廠商的利益越大，壟斷的社會成本就越大。
其次，由于缺乏競爭壓力造成生產(chǎn)者管理上的松懈和低效。每個公司都想使其生產(chǎn)成本最小，而且任何以利潤最大化為目標(biāo)的公司（不論是競爭行業(yè)還是壟斷行業(yè)）都會以盡可能低的成本獲得盡可能高的利潤。然而，在現(xiàn)實中，那些不必經(jīng)過激烈競爭就能賺到很多錢的公司常常缺乏足夠的降低成本的動力。這種由于缺乏競爭壓力而表現(xiàn)出來的公司的低效率稱為管理松懈。競爭能夠迫使經(jīng)理們以盡可能有效的方式經(jīng)營，而在缺乏競爭的情況下，要判斷經(jīng)理們的工作是否有效率就很困難，資源往往不會得到最有效的利用。
再次，壟斷降低生產(chǎn)者研究和開發(fā)新產(chǎn)品的積極性。競爭促使公司去開發(fā)新產(chǎn)品和尋找降低生產(chǎn)成本的方法，壟斷者則更愿意維持現(xiàn)狀和坐收利潤，而不愿主動去推動技術(shù)進(jìn)步。我國在計劃經(jīng)濟(jì)體制下成立的一些國有大公司就是這樣。這種體制運行的結(jié)果就是這些公司在國際上的競爭力越來越弱。即使是在美國這樣技術(shù)先進(jìn)的國家，在一部分行業(yè)實行有限競爭政策也毫無例外地使其落伍。
由于壟斷帶來上述問題，絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家都支持反壟斷，維護(hù)競爭，其中以前文提到的哈佛學(xué)派為代表。他們的觀點可以概括為：壟斷性的市場是無效的，壟斷勢力是強(qiáng)大且能夠維持的，需要嚴(yán)厲的反壟斷來打擊他們，保護(hù)競爭。
而在芝加哥學(xué)派看來，他們更贊成壟斷。在崇拜市場的芝加哥學(xué)派眼中，他們相信市場在長期而言是有效的，他們懷疑壟斷企業(yè)在自由進(jìn)入的市場中維持壟斷的能力。如果市場上出現(xiàn)壟斷，他們更愿意將其歸結(jié)為效率的原因。因此，他們贊成比較寬松的規(guī)則，其目的是盡可能地減少對市場提高效率（利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)降低成本、不斷演化的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)等）的能力的干預(yù)。他們非常擔(dān)心對市場力量的干預(yù)導(dǎo)致市場行為的扭曲，甚至擔(dān)心正是這些干預(yù)維持了壟斷。
經(jīng)濟(jì)學(xué)家普遍認(rèn)為，由于資源配置的不當(dāng)可能導(dǎo)致巨大的福利損失，因此需要通過法律來加以一定程度的規(guī)范。政策的目標(biāo)是保持一個由獨立和競爭性企業(yè)組成的市場經(jīng)濟(jì)。它通過打擊各種反競爭行為來達(dá)到目的。美國用于指導(dǎo)反托拉斯政策的三部主要法律是1890年謝爾曼法、1914年克萊頓法以及1914年聯(lián)邦貿(mào)易委員會法。多年來，美國對這三部法律作了增補(bǔ)、刪除和修正。美國的反壟斷法為判例法，在司法活動中不斷豐富和調(diào)整，構(gòu)成了后來案件的判決基礎(chǔ)。反壟斷案件可以由聯(lián)邦政府或者私人組織進(jìn)行。在反壟斷的實施中，謝爾曼法只是一個抽象的原則，司法才是真正的核心，合法與否最終取決于法院的判決。美國對反壟斷案件的判決一般遵循兩個原則：自身違法原則和合理分析原則。其中自身違法原則是指無需證明反競爭行為的真實動機(jī)和實際效果，某些行為的出現(xiàn)本身就是非法的。比如前文提到的合謀行為適用該原則。合理分析原則，要求分析行為的實際動機(jī)和效果，而不能僅僅通過這類行為的出現(xiàn)就判定為非法。在實際的訴訟中，要證明被告非法，則必須由原告來提供證據(jù)，表明被告有非法動機(jī)，并且在事實上造成了不良的影響。大部分的非合作性策略行為適用于該原則。近幾十年來，美國反壟斷法的執(zhí)行有如下兩個變化：（1）縮小了自身違法原則的適用范圍，而擴(kuò)大了合理分析原則。這意味著競爭政策比過去更寬松了，由于自身違法原則比合理分析還需要更多的信息和司法成本，這也從側(cè)面反映了反壟斷執(zhí)行效率的提高。（2）相對來說，加大了對合謀行為的打擊力度，而放松了對傷害的打擊力度。反壟斷法在現(xiàn)實的施行中面臨兩難困境：管制過少將誘發(fā)不良的策略和壟斷力量，管制過嚴(yán)又妨礙廠商從事正當(dāng)?shù)母偁帲@恰恰是哈佛學(xué)派與芝加哥學(xué)派分歧的焦點之一。
而對于法制并不健全的中國而言，在反壟斷政策上又該如何發(fā)揮其在經(jīng)濟(jì)上的有效作用呢？這一點將在下面的內(nèi)容中進(jìn)一步闡述。
三、反壟斷法與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展
中國雖然在反壟斷方面已經(jīng)有了一些規(guī)章制度，并且頒布了《反壟斷法》，但這些法律制度存在著很大的問題，主要表現(xiàn)在以下方面：
首先，尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系。
根據(jù)美國、德國、日本、歐共體等國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定三個方面的任務(wù)：禁止壟斷協(xié)議，禁止濫用市場支配地位，控制企業(yè)合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現(xiàn)行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規(guī)定。除了禁止公用企業(yè)濫用行為的規(guī)定外，中國還沒有關(guān)于禁止濫用市場支配地位的普遍性規(guī)定。
其次，對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力由于中國當(dāng)前處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經(jīng)濟(jì)體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴(yán)重。行政壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護(hù)主義。行業(yè)壟斷即是政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。這特別表現(xiàn)為一些集行政管理和生產(chǎn)經(jīng)營于一體的行政性公司、承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及一些掛靠這個局、那個部享受優(yōu)惠待遇的企業(yè)。這些企業(yè)憑借政府給予的特權(quán)，有著一般企業(yè)所不可能具有的競爭優(yōu)勢，在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者原材料的采購上處于人為的壟斷地位，從而不公平地限制了競爭。這種現(xiàn)象被稱為“權(quán)力經(jīng)商”。另一方面，由于中國的企業(yè)在一定程度上還沒有真正成為獨立的市場主體，即便是企業(yè)間的限制競爭行為也往往帶有行政色彩。行政性限制競爭行為不僅嚴(yán)重?fù)p害消費者的利益，而且也會嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的利益。
在運用反壟斷政策的運用于經(jīng)濟(jì)過程中，我國需要充分考慮到這種執(zhí)行的難度衙可能犯錯導(dǎo)致的成本。廠商傷害性、策略在廠商之間的博弈中，往往具有內(nèi)在的制約力量。在市場自由進(jìn)入和沒有行政力量大力干預(yù)的情況下，沒有廠商能夠在長期傷害競爭對手的戰(zhàn)略下獲益。由于缺乏法律傳統(tǒng)和歷史經(jīng)驗，我國要以法律來約束產(chǎn)業(yè)運行還要大量的努力。其中在立法、司法兩方面都存在很大的難度。我國是大陸法系，采取成文法，缺乏判例法隨經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化的靈活性。考慮轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性，應(yīng)該以鼓勵競爭和創(chuàng)新為主，因此，我們主張在立法上按照芝加哥學(xué)派的立場，采取較為寬松的立法。傾向上，應(yīng)借鑒美國經(jīng)驗，對勾結(jié)合謀性反競爭相對嚴(yán)厲，適用自身違法原則；而對傷害性的反競爭相對寬松，主要適用合理分析原則。
四、結(jié)語
本文嘗試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去思考法律對經(jīng)濟(jì)的作用影響，在中國反壟斷法頒布與即將正式施行的背景下，這樣的探討在一定程度上是有參考價值的，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具下，本文對壟斷的類型與反壟斷法的作用進(jìn)行了探討，并就中國在執(zhí)行反壟斷政策中所面臨的問題。不論如何，我們都期待在立法路上的每一次努力都是有益的嘗試與進(jìn)步。
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關(guān)鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；反托拉斯
中圖分類號：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0161-01
中、美分屬于大陸、英美兩大法系，對應(yīng)兩種法律的表現(xiàn)形式，中國主要通過成文法的形式來予以規(guī)制，美國所屬的英美法系，判例法是其主要的法律淵源，因而,在反壟斷立法中通過判例確定壟斷的重要概念、基本原則和精神也非常普遍；在實體內(nèi)容方面，更凸顯了各國基于本民族特征的主要規(guī)制對象。如中國以反行政壟斷為特色，美國以反托拉斯法為代表。[1]
一、中國反壟斷法的規(guī)制對象
我國反壟斷法主要規(guī)制對象并非市場壟斷，而是行政壟斷，即行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)利實施的排除、限制和妨礙市場競爭的行為。然而，縱觀我國反壟斷法，其以規(guī)制市場壟斷為主，以規(guī)制行政壟斷為輔。如此構(gòu)筑反壟斷法律體系當(dāng)然符合世界各國反壟斷的歷史、現(xiàn)狀和趨勢，但并不適合中國的國情，因為中國當(dāng)前需要的是培育市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)國際競爭力，而非限制市場發(fā)展，抑制企業(yè)合并實現(xiàn)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合。
（一）反行政壟斷是我國反壟斷法的主要任務(wù)。
在中國，行政壟斷是目前存在的主要壟斷形式，也應(yīng)該成為反壟斷法的主要規(guī)制對象，盡管應(yīng)然狀態(tài)與實然狀態(tài)之間存在著一定的差異，但是不可否認(rèn)，反行政壟斷是我國當(dāng)前以及今后很長一段時期反壟斷法將面臨的主要任務(wù)，相應(yīng)的司法實踐中，針對政府機(jī)關(guān)或者經(jīng)授權(quán)行使權(quán)利的部門濫用行政權(quán)利排除、限制競爭行為提起的訴訟將漸見增加。
（二）行政壟斷的主要表現(xiàn)形式、特征和性質(zhì)。
第一，反壟斷法上規(guī)制的是行政壟斷行為，即我國采用的是行為主義模式，與此相對應(yīng)的是結(jié)構(gòu)主義模式；第二，享有行政權(quán)力的主體濫用權(quán)力的行為，權(quán)力濫用相對于是與合法合規(guī)行使權(quán)力而言，同樣是實施了限制市場競爭行為的特許經(jīng)營、專營專賣卻構(gòu)成反壟斷的適用除外，原因就在于法律賦予了特定主體在特定行業(yè)的壟斷權(quán)力，這是一種法定的壟斷權(quán)，據(jù)此權(quán)力實施的行為當(dāng)然歸屬于合法行為，暫且不論其是否合理；第三，主體實施的行為后果是限制、排除和妨礙市場競爭，破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，除此之外的行為可能違法，但并非受反壟斷的規(guī)制；第四，由于行政機(jī)關(guān)的行為分為具體行政行為和抽象行政行為，在構(gòu)成行政壟斷的場合，通常是由于其實施的抽象行政行為，這種行為的特征表現(xiàn)為隱蔽性和強(qiáng)制性。
基于上述分析可以認(rèn)為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，[2]一是因為行政主體憑借法律所授予的行政權(quán)力而獲得在市場中的優(yōu)勢地位，作為市場主體，與其他市場主體所不同的是它是管理者，對其他市場主體行使監(jiān)督管理的權(quán)力；二是因為權(quán)力天然具有的擴(kuò)張性、腐蝕性，政府部門可能濫用所擁有的權(quán)力，從而實施行政性的壟斷行為。
行政壟斷中，根據(jù)各競爭者壟斷經(jīng)營導(dǎo)致的市場分割，把行政壟斷劃分為行業(yè)封鎖、地區(qū)封鎖及其他經(jīng)濟(jì)活動的壟斷。通常認(rèn)為，行業(yè)封鎖和地區(qū)封鎖為行政壟斷的一般形態(tài)，多以抽象行政行為的形式出現(xiàn)，具有連續(xù)性和普遍性；其他經(jīng)濟(jì)活動的壟斷為行政壟斷的特殊形態(tài)，多以行政權(quán)的腐敗為表現(xiàn)，具有偶發(fā)性和隱蔽性。[3]這種分類方法其實是高度概括了《反壟斷法》第8條，第五章關(guān)于濫用行政權(quán)力排除、限制經(jīng)濟(jì)的幾種情形，我國反壟斷法上采取了列舉加概括的方式規(guī)定了行政壟斷可能的表現(xiàn)形式，但只是對行政壟斷導(dǎo)致商品和經(jīng)營者行業(yè)間、地區(qū)間自由流動受限相對原則的規(guī)定。顯然這種分類過于單一，而且已有的列舉必然不周延，更為重要的是，現(xiàn)行法律規(guī)范存在的明顯不足之一在于對政府壟斷行為的法律責(zé)任流于形式，制裁力度不夠，處罰措施太軟，也影響了威懾力的發(fā)揮。
二、美國反壟斷法的規(guī)制對象
（一）美國反托拉斯法的主要表現(xiàn)形式。
美國反托拉斯立法形式除基本的反托拉斯成文法，還有占據(jù)重要地位的諸多司法判例，以及反托拉斯指南，其中基本的成文法包括《1890年謝爾曼法》、《1914年克萊頓法》、《1914年聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，以及對《克萊頓法》進(jìn)行了重大修改的《1936年羅賓遜-帕特曼法》和《1950年塞勒-凱佛維爾反兼并法》。美國傳統(tǒng)上就歸屬于英美法系，其最大的特征是判例法很發(fā)達(dá)，在美國反托拉斯的過程中，諸多重要的司法判例確定了反壟斷法的重要概念，基本原則和精神，司法判例在美國反壟斷法體系中發(fā)揮不可或缺的作用。除了成文法和判例法，美國反托拉斯法包括政府出臺的一系列反托斯指南，構(gòu)成美國發(fā)托拉斯政策的重要組成部分。
（二）美國反托拉斯法規(guī)制的主要對象及不同時期規(guī)制重心的轉(zhuǎn)移。
通過對以上主要法律的主要條款的概括，以及大量重要的司法判例中創(chuàng)造的重要概念和基本精神，可以歸納出美國反托拉斯法規(guī)制的主要對象有四種：（1）橫向限制競爭。分為以下情形：A橫向價格固定，被視為最嚴(yán)重的反競爭行為，在司法實踐中適用“本身違法原則”；B市場劃分，是競爭者通過協(xié)議的方式劃分地域、產(chǎn)品或者消費市場，當(dāng)然的適用“本身違法”；C聯(lián)合抵制交易，指兩人或兩人以上通過協(xié)議達(dá)成一致拒絕與他人進(jìn)行交易；D貿(mào)易協(xié)會，是成員間通過協(xié)議建立的自律性組織，它本身并非違法，只是當(dāng)它針對非會員時，涉嫌壟斷；E合資企業(yè)，如果投資的雙方或多方存在競爭關(guān)系，那他們之間的合資行為可能涉嫌壟斷，這時判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于投資的目的。（2）縱向限制競爭?？v向限制競爭是指不同層次的企業(yè)之間通過協(xié)議采取的限制競爭的行為，它包括以下情形：A縱向價格固定，B非價格縱向限制，如地域與顧客限制，捆綁銷售安排。（3）兼并?？巳R頓法第7條對此規(guī)定，任何購買另一家商業(yè)公司的全部或者部分股票的行為，并且這種購買可能減少競爭、限制競爭或者導(dǎo)致壟斷都是違法的。如果兼并在競爭者之間進(jìn)行，判斷其合法與非法的標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)合并后的市場份額和市場集中度。（4）價格歧視?？巳R頓法第2條規(guī)定，對交易對手實行價格歧視行為或以其他方式表現(xiàn)的歧視行為，如果其后果是嚴(yán)重減少了競爭或者其目的是形成壟斷，這樣的行為是違法的。一般情況下，構(gòu)成價格歧視有以下幾個構(gòu)成要件：A從事的商業(yè)行為中至少有一項屬于洲際商業(yè)行為，B所涉及的商品等級與質(zhì)量相同，C對不同的購買者實施不同的價格，D損害競爭秩序。[4]
從上述美國反壟斷法規(guī)制的主要對象的闡述中，尚不足以動態(tài)觀察到美國歷史上反壟斷法規(guī)制對象重心的轉(zhuǎn)移和變遷。結(jié)構(gòu)主義和行為主義是判斷是否構(gòu)成壟斷的兩大模式。目前除少數(shù)國家外，世界上大多數(shù)國家的反壟斷法都選擇了行為主義的判斷模式。之所以如此，是因為真正對競爭帶來損害和威脅的是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)。在美國反壟斷司法實踐中，以一些重大的案例為轉(zhuǎn)折點，美國反壟斷法經(jīng)歷了從純結(jié)構(gòu)主義向行為主義的轉(zhuǎn)變。其中對結(jié)構(gòu)的規(guī)制也經(jīng)歷了從寬松到嚴(yán)格再到寬松的反復(fù)、變化。在1920年美國鋼鐵公司案中，美國最高法院在判決中說，企業(yè)規(guī)模的大小本身并不構(gòu)成違法。[5]而在1945年的美國鋁公司案中，最高法院的態(tài)度卻截然不同，在該案的判決中最高法院僅以鋁公司占有90%的市場份額就判定它違法。1999年美國最高法院認(rèn)定美國微軟公司將瀏覽器與WIN98捆綁銷售，是濫用市場優(yōu)勢地位實施的壟斷行為。從上述三個不同階段最高法院依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)作出的不同判決，可知不同歷史背景，不同經(jīng)濟(jì)學(xué)理論主導(dǎo)下的社會經(jīng)濟(jì)政策、法律制度的差異。
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(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟(jì)壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟(jì)法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]
筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點,認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機(jī)關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式
⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易與強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護(hù),是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強(qiáng)制交易;⑷強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機(jī)關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場壁壘,促進(jìn)公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進(jìn)行界定時,美國稱它是“保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標(biāo)
由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護(hù)和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護(hù)競爭的經(jīng)濟(jì)秩序的同時切實加強(qiáng)市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。
反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達(dá)的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。
⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護(hù)社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。
⒊經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟(jì)的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序意義重大。
(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇
行政壟斷應(yīng)由什么法律來進(jìn)行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟(jì)壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制
(一)行政壟斷的認(rèn)定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機(jī)關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)
在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護(hù)的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機(jī)關(guān)
為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機(jī)構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進(jìn)行嚴(yán)密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式?？v觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機(jī)關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時為確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機(jī)關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強(qiáng)大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機(jī)關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑。
基于此,不少學(xué)者認(rèn)為我國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:
⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強(qiáng)的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。
⒉獨立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否保持獨立性,具有權(quán)威性是該機(jī)構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機(jī)構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機(jī)構(gòu)的獨立性與權(quán)威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機(jī)關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這一機(jī)構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進(jìn)出條件和程序上,必須強(qiáng)調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機(jī)構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。
(三)行政壟斷的法律責(zé)任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。
⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機(jī)構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進(jìn)行處罰包括對違反強(qiáng)制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機(jī)關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負(fù)責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進(jìn)行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機(jī)關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。
⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認(rèn)為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負(fù)責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。
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論文關(guān)鍵詞 反壟斷法 適用對象 域外適用 監(jiān)管范圍
自從加入世貿(mào)組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現(xiàn)象，而要在國際市場的游戲規(guī)則內(nèi)獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)安全，并對市場秩序進(jìn)行規(guī)范。在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，“經(jīng)濟(jì)憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現(xiàn)壟斷這一現(xiàn)象以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現(xiàn)實意義，這部法律明文規(guī)定了壟斷的形式與應(yīng)該受到的懲罰。從20世紀(jì)80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應(yīng)國際競爭規(guī)則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現(xiàn)的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進(jìn)行研究可以指導(dǎo)我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產(chǎn)生的原因
19世紀(jì)后期，美國進(jìn)入快速發(fā)展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進(jìn)行過度，企業(yè)的規(guī)?？焖贁U(kuò)張，產(chǎn)量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴(yán)重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現(xiàn)了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實力增長，后來出現(xiàn)了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀(jì)初，美國的各個工業(yè)部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據(jù)支配地位，并把持著國家的經(jīng)濟(jì)命脈。當(dāng)時產(chǎn)生的壟斷經(jīng)濟(jì)制度，導(dǎo)致社會生活資料分配不均，經(jīng)濟(jì)制度與消費者的消費能力嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，進(jìn)而加劇了生產(chǎn)者與消費者之間的矛盾出現(xiàn)，社會民不聊生，消費者為了能夠維護(hù)自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產(chǎn)生的原因是來自于內(nèi)部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿(mào)易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發(fā)生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內(nèi)的企業(yè)在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現(xiàn)壟斷的現(xiàn)象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構(gòu)成反壟斷法律關(guān)系的重要因素。在現(xiàn)實中競爭與壟斷的關(guān)系具有相對性，在競爭的同時會產(chǎn)生壟斷現(xiàn)象，但是在壟斷現(xiàn)象發(fā)生的同時就會對競爭產(chǎn)生限制作用。如果同一個企業(yè)要成為競爭主體就要使其的競爭行為達(dá)到有效競爭條件，但是企業(yè)的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產(chǎn)生了危害性，這樣的企業(yè)就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關(guān)系主體是競爭主體與反壟斷主體的統(tǒng)稱。反壟斷關(guān)系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿(mào)易與商業(yè)的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經(jīng)營者”，一般包含有從事商品的生產(chǎn)、經(jīng)營或者是提供服務(wù)的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監(jiān)管范圍包含有行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)中所授權(quán)的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關(guān)系的主體也包含其中。同時“行業(yè)協(xié)會自律”的相關(guān)內(nèi)容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關(guān)系主體還有行業(yè)協(xié)會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現(xiàn)為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現(xiàn)字面上的不同是因為國情的差異：在中國，行政力量干預(yù)著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以反壟斷法的監(jiān)管范圍才包含了行政權(quán)利。而且嚴(yán)格來說，反壟斷的私人執(zhí)行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經(jīng)營者要遠(yuǎn)遠(yuǎn)的高于其重要程度。正是因為這些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監(jiān)管范圍對比分析
（一）企業(yè)合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業(yè)可以通過合并的方式來進(jìn)行優(yōu)化重組，市場競爭的存在，是因為有多個企業(yè)分別占有市場份額。而壟斷的產(chǎn)生是因為有兩個或者是多個占有了一定份額的企業(yè)合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業(yè)合并之所以在各國都受到反壟斷法的監(jiān)管，是因為它是經(jīng)營者對壟斷進(jìn)行追求的最為直觀的表現(xiàn)形式。在美國《克萊頓法》第七條中規(guī)定：禁止對其他企業(yè)進(jìn)行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達(dá)到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續(xù)修正案中也是規(guī)定：必須要在向聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部反壟斷局進(jìn)行申報后才能進(jìn)行大型企業(yè)的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團(tuán)。
企業(yè)合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經(jīng)營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細(xì)描述了經(jīng)營者集中行為。并且也設(shè)置了經(jīng)營者集中的申報制度，羅列出了相應(yīng)的申報辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質(zhì)、同一種類的商業(yè)行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業(yè)要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進(jìn)行合并，合并之后企業(yè)占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強(qiáng)的影響同類企業(yè)的產(chǎn)品產(chǎn)量與價格。一些企業(yè)為了實現(xiàn)自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業(yè)公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監(jiān)管范圍之中是因為其有著巨大的破壞性。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進(jìn)行了詳細(xì)的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價值的物品及傭金等來達(dá)到其歧視性定價目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關(guān)于濫用支配地位的法條規(guī)定則較為謹(jǐn)慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設(shè)置了相應(yīng)的詳細(xì)條款，為了防范出現(xiàn)新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細(xì)闡述了國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設(shè)置是為了有效避免中國獨特的市場經(jīng)濟(jì)體制中出現(xiàn)的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設(shè)置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規(guī)定的相同之處表現(xiàn)在規(guī)則上。而差異性則表現(xiàn)在，中國的《反壟斷法》規(guī)定了對于具有市場支配地位的經(jīng)營者所需要具有的最低市場份額?？傮w來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優(yōu)勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規(guī)定是中國反壟斷法中所獨有的。這是因為中國特殊的政治與經(jīng)濟(jì)體制所形成的。政府壟斷和政府授權(quán)壟斷統(tǒng)稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權(quán)利，政府授權(quán)壟斷則是指政府授予企業(yè)權(quán)利進(jìn)行壟斷經(jīng)營。在我國，因為存在自然與歷史的因素，對國家經(jīng)濟(jì)有著重要影響的也包括少數(shù)能源、運輸以及公益服務(wù)性行業(yè)，或者一些有持續(xù)高額投入需求的行業(yè)，這些行業(yè)在設(shè)立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠?qū)裆罘€(wěn)定與生活水平產(chǎn)生影響的行業(yè)，例如煙草、造酒等，這些行業(yè)的企業(yè)壟斷經(jīng)營一直是處于政府的監(jiān)管與授權(quán)狀態(tài)中，它是反壟斷法除外制度的體現(xiàn)。政府壟斷因為一些自然條件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質(zhì)，因為完全競爭會有可能導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定，因此不屬于反壟斷法的監(jiān)管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設(shè)置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進(jìn)行打擊、保護(hù)本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規(guī)則存在的合法性。和美國的規(guī)定比較，這一點具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進(jìn)行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進(jìn)行具體規(guī)定。在實踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設(shè)置上存在著差異性。同時，通過多年的實踐美國已經(jīng)對反壟斷法域外適用摸索出了適合當(dāng)前國際交往的原則，同時也是當(dāng)前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設(shè)置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現(xiàn)在在域外適用條款上，有著擴(kuò)大本國管轄權(quán)的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產(chǎn)生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內(nèi)市場競爭”的影響程度進(jìn)行說明，從反壟斷法的頒布到現(xiàn)在都沒有進(jìn)行過修正，進(jìn)而出現(xiàn)使用“沒有標(biāo)準(zhǔn)”管理“標(biāo)準(zhǔn)以下”的情況。
（二）司法管轄權(quán)容易出現(xiàn)沖突
中國反壟斷法在立法上認(rèn)定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內(nèi)的市場競爭產(chǎn)生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認(rèn)，因為這有對外國主權(quán)侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規(guī)定，那么就可能會出現(xiàn)法律適用的爭端。因此應(yīng)該從國際法慣例來確立相關(guān)的措施。
（三）操作性不強(qiáng)
關(guān)鍵詞：反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)分析經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
反壟斷及其他其他法律所存在的差異，是其使用過程中要利用法律分析再結(jié)合復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)。并且它在法律分析上于其他的部門存在了很大的差異就在于它對當(dāng)事人的行為進(jìn)行了定性。而且在壟斷行為的差異上也會對其競爭起到不一樣的效果，并且它也需要對當(dāng)事人的行為進(jìn)行定性，就像在剛開始就要明確當(dāng)事人的行為是屬于搭售或是價格歧視。反壟斷法的分析有法律和經(jīng)濟(jì)兩部分，在這當(dāng)中法律分析的作用是對當(dāng)事人的行為進(jìn)行定性，在基本上屬于比較傳統(tǒng)的思想；而經(jīng)濟(jì)的分析卻是在其他部門極少見的，之所以少見就在于壟斷這種行為在競爭中所產(chǎn)生的問題必須要在個案中予以評論，但其它的法律合同的成立條件以及效力就比較具有普遍性。但是目前在我國的反壟斷執(zhí)法實踐中，還是很少出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)分析，傳統(tǒng)思維占據(jù)主要位置。
一、基于反壟斷法上宏觀層面的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
在宏觀層面來看反壟斷法的目標(biāo)以及方向是由經(jīng)濟(jì)學(xué)所引導(dǎo)，并標(biāo)示著反壟斷法的主要宗旨及其終極作用，而這個形成將極大的限制競爭行為的方法。在不同的時期所處的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念也會出現(xiàn)一系列的偏差，因為這個使得反壟斷法所追求的的目標(biāo)以及方式方法也產(chǎn)生了偏移。在二十世紀(jì)初新興的全面競爭理論覺得，是競爭的原因迫使?fàn)I銷者降低，進(jìn)而從降低成本來繼續(xù)保持可觀的利潤，這就使得消費者需要增加，也使得社會的總產(chǎn)出大大提升，進(jìn)而制定出絕好的效率生產(chǎn)。因為資源的使用是消費者所以在制定計劃時把消費者的觀點才可以使得資源配置達(dá)到完美。故，競爭是所有環(huán)節(jié)中最為重要的，它可以讓不完善的生產(chǎn)效率以及資源的配置漸趨完善，所以要盡可能的把有可能損壞競爭的因素全部排除。在這當(dāng)中要做的就是盡量使得市場結(jié)構(gòu)處于一個“原子型”，就算市場上大部分都是經(jīng)營者，但他們中的個人力量都是極其微小的，他們沒有能力進(jìn)行制約競爭的行為，而他們增加利潤的最簡單也是唯一的做法就是減低成本降低價格。從這點來看反壟斷法使得競爭處于一種制約的局面，并且是完全競爭，而對于想要降低競爭的行為它都會馬上改正。但好景不長很快的他們就認(rèn)識到了，他們的這種市場不但不存在并且還趨向與反競爭。如果想要人為的長期維護(hù)就絕對無法達(dá)到規(guī)模效應(yīng)，而且還要極力的防止進(jìn)一步更新、服務(wù)以及在廣告上的宣傳等一些因素，這些都會在很小的時間內(nèi)加強(qiáng)個別競爭者的能量，使得“原子型”市場結(jié)構(gòu)崩壞。本質(zhì)上它對經(jīng)營者降低、增產(chǎn)的做法是持否定態(tài)度的，因為它對于生產(chǎn)以及配置的效率沒有任何的作用而且造成了極大的制約。
二、基于反壟斷法上微觀層面的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
創(chuàng)新的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，在宏觀層面上讓人們對反壟斷法的宗旨有了更深刻的理解，肯定反壟斷法上判斷合法與否的方法是觀察當(dāng)事人做法對社會總產(chǎn)出的作用，這也使得反壟斷的分析有了方法和步驟：對當(dāng)事人的行為必須要有限制性影響，而且此種制約要趨于影響社會總產(chǎn)出降低，這樣才能達(dá)到反壟斷法管轄區(qū)間；假如這個行為可以產(chǎn)生效率，并且效率的積極作用超出其限制的消極后果，如果從整體上能夠提升社會總產(chǎn)出，就要以效率為重中之重，而達(dá)成這種效率所必要的制約，就該認(rèn)定其為合法，假如它會致使相關(guān)市場競爭消失。經(jīng)濟(jì)學(xué)自身的研究不能當(dāng)作為反壟斷法的規(guī)范，假如不存在法律分析所提供的框架以及導(dǎo)向作用，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析缺少基礎(chǔ)的確定性、穩(wěn)定性以及指向性。在當(dāng)前我國對于競爭經(jīng)濟(jì)學(xué)與反壟斷法的研究處于底層地位，兩個都沒有對經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和反壟斷法的基本條文達(dá)到一致的理解，這也是多數(shù)案件有誤差的最主要原因。
三、案例分析
三Q大戰(zhàn)—是我國至今為止反響最嚴(yán)重的反壟斷案件，它就是個很凸出的案例。在本案中，騰迅公司讓QQ使用者刪掉奇虎公司的360含殺毒軟件等一系列產(chǎn)品，不然不提供任何服務(wù)，奇虎公司于是就指控這種逼迫用戶“二選一”的方法對其產(chǎn)生不利效應(yīng)，這就構(gòu)成了支配地位的濫用。兩方都誠摯邀請了經(jīng)濟(jì)學(xué)專家，根據(jù)眾多經(jīng)濟(jì)學(xué)的報告，針對相關(guān)市場界定以及支配地位的認(rèn)定實行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。
針對相關(guān)市場界定，兩方當(dāng)事人以及法院都以騰迅公司的“即時通訊軟件及服務(wù)”為起始，使用“假定壟斷者測試法”來檢驗相似服務(wù)之間是否具有替代性。“假定壟斷者測試法”的操作方法是先假想該“假定壟斷者”的價格上升，再觀察此時不同種產(chǎn)品間的替代性。因為即時通訊服務(wù)與殺毒軟件都是免費使用的產(chǎn)品，所以當(dāng)事人和法院還對“假定壟斷者測試法”進(jìn)行了一些必要的改動—選擇了不檢驗假設(shè)壟斷者“假如提高價格”時的產(chǎn)品替代，而是檢查其“假如降低服務(wù)水平”時的產(chǎn)品替代狀況[4]。
在上面的討論中很清楚地就能夠看出奇虎公司并沒有即時通訊服務(wù)，在這個市場，兩者不是競爭者也并非消費者，故此在有關(guān)市場的界定方位發(fā)生了偏移。事實上，兩者在廣告業(yè)務(wù)有著較大的競爭，相關(guān)市場的界定本來應(yīng)該以互聯(lián)網(wǎng)的廣告服務(wù)為重心。在新型的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場上，如果以傳統(tǒng)的市場份額為核心的支配地位認(rèn)定方法很難起到作用?？傮w來說，如果支配企業(yè)濫用行為的話，消費者的需求就會隨著發(fā)生轉(zhuǎn)變，而這種轉(zhuǎn)變會使濫用行為悔不當(dāng)初。行為人的市場份額能夠在某種情況上映射它對社會總產(chǎn)出的制約能力，乃至其他經(jīng)營者的擴(kuò)大產(chǎn)出，故此可以作為檢驗行為人能否擁有支配地位的開始。但是在互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)中的話，廣告用戶能夠輕易的轉(zhuǎn)變，不會受到任何的束縛，市場份額的檢查也就沒有實質(zhì)了的含義。
事實上，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究早已提出，在軟件、互聯(lián)網(wǎng)等產(chǎn)業(yè)上，市場份額占支配地位認(rèn)定中的下滑，但網(wǎng)絡(luò)、鎖定等新型因素才是支配地位認(rèn)定的主要因素。在這個案列中，用戶在面臨“二選一”的選擇要求時，若是換一個新的殺毒軟件只用幾分鐘，也不需要其他的成本，但若是將即時通訊服務(wù)軟件換掉的話，就會失去自己在網(wǎng)絡(luò)上的交際圈和大量的記錄信息，即使把重要信息轉(zhuǎn)移也會浪費大量的時間。在比較下消費者也就沒有了別的選擇只能夠選擇保留即時通訊服務(wù)。而騰訊的此種排斥能力也是它能擁有支配地位的證實，而奇虎的360殺毒軟件就沒有與之相較的的鎖定效果，對騰訊沒有類似的排斥力量。
四、結(jié)語
反壟斷法最適用方法就是對涉嫌行為的消極和積極效果進(jìn)行制衡，這種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析并不用有高度的專業(yè)性知識，即使是非經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)的人經(jīng)過刻苦鉆研也可以很快上手，而經(jīng)濟(jì)學(xué)在這方面的使命就是使得自身的研究成果適用到可以使法院簡易透徹，并且引導(dǎo)它對法律條文進(jìn)行精確簡析。而它的前提是，經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究要吸收法學(xué)研究的規(guī)律思想，且作為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基本框架。
參考文獻(xiàn)：
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論文摘要：在新經(jīng)濟(jì)時代，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點和技術(shù)特點決定了壟斷產(chǎn)生的然性，也決定了新經(jīng)濟(jì)中的壟斷是一種技術(shù)性壟斷和競爭性壟斷。對于這種新型壟斷，傳統(tǒng)的反壟斷法不僅在理論上難以作出合理解釋，而且在反壟斷的實踐操作中也存在諸多困難。面對這種困境，反壟斷立法和司法應(yīng)調(diào)整壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合各種因素來綜合考量新經(jīng)濟(jì)企業(yè)是否壟斷，與此同時，合理原則應(yīng)得到更好地運用。
在人類從自由資本主義社會進(jìn)入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經(jīng)濟(jì)的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代進(jìn)入以計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等為代表的新經(jīng)濟(jì)時代，壟斷的成因、表現(xiàn)形式及其對經(jīng)濟(jì)的影響也發(fā)生了很大的變化，而以規(guī)制工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經(jīng)濟(jì)時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。
一、新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的成因及其特征分析
(一)新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的成因分析
壟斷之所以存在，是因為市場存在進(jìn)入壁壘，其他企業(yè)不能進(jìn)入市場與之相競爭。而構(gòu)成進(jìn)入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，進(jìn)入壁壘主要表現(xiàn)在與企業(yè)規(guī)模相應(yīng)的資金量、關(guān)鍵資源的排他性權(quán)利、政府的進(jìn)入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實力并占據(jù)關(guān)鍵資源的大企業(yè)，或者是由于政府的進(jìn)入管制而存在于自然壟斷領(lǐng)域的大企業(yè)。而隨著人類進(jìn)入新經(jīng)濟(jì)時代，進(jìn)入壁壘也隨著新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點和技術(shù)特點發(fā)生了很大變化，這決定了新經(jīng)濟(jì)中的壟斷與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的壟斷有了較大的差異。具體表現(xiàn)如下：
1．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性。新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品以知識為主要生產(chǎn)要素，技術(shù)性要求非常高，它的研制開發(fā)不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔(dān)開發(fā)失敗的巨大風(fēng)險，這些都使新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分?jǐn)偟戒N售的每個產(chǎn)品中去，并且其銷售量不斷擴(kuò)大，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的邊際成本很低，一旦研制開發(fā)成功，再生產(chǎn)的成本幾乎為零。因此，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)的規(guī)?？梢詿o限擴(kuò)大，為了降低創(chuàng)新的風(fēng)險并獲取盡可能多的利潤，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)有不斷擴(kuò)大市場份額的強(qiáng)烈欲望。
2．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的外部性。新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品大多具有正外部性，這些產(chǎn)品的價值隨用戶數(shù)量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產(chǎn)品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數(shù)人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內(nèi)。在這種正反饋力量的作用下，獲得關(guān)鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，會不斷發(fā)展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關(guān)鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應(yīng)的存在，極易使新經(jīng)濟(jì)行業(yè)形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。
3．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的鎖定效應(yīng)(或路徑依賴)。在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品的技術(shù)含量高，消費者一旦選擇了某種產(chǎn)品，再要轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品，則必須承擔(dān)由于不兼容性以及操作、重新學(xué)習(xí)使用等轉(zhuǎn)移成本：這使得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶在可以滿足其需求的范圍內(nèi)，不像更換其他產(chǎn)品那樣輕易地更換所謂“更好”的產(chǎn)品，因此很容易被鎖定在該產(chǎn)品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現(xiàn)在和將來的選擇)。鎖定效應(yīng)的存在使得新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統(tǒng)產(chǎn)品市場。
4．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在技術(shù)主導(dǎo)的產(chǎn)品市場上，不同的產(chǎn)品之間往往會因為技術(shù)或產(chǎn)品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，市場競爭的結(jié)果會形成由于某一產(chǎn)品被廣泛采用而導(dǎo)致它形成同類產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)或鎖定效應(yīng)的存在，用戶為了提升協(xié)同價值以及避免被鎖定，在購買產(chǎn)品時總是趨向于已經(jīng)或即將成為標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。所以，廠商為了提高其產(chǎn)品銷量，會努力使自己的產(chǎn)品成為該類市場的標(biāo)準(zhǔn)。而一旦成為市場的標(biāo)準(zhǔn)，將會擁有巨大的用戶基數(shù)和眾多獨立廠商的支持，構(gòu)成對競爭者難以逾越的壁壘。
以上分析顯示，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點和技術(shù)特點決定了新經(jīng)濟(jì)行業(yè)更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術(shù)性壁壘，很可能會隨著新技術(shù)的開發(fā)而被打破，但新技術(shù)又會形成新的進(jìn)入壁壘，進(jìn)而導(dǎo)致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術(shù)特點決定的壟斷企業(yè)不可能長期存在，但這種無限往復(fù)的進(jìn)入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業(yè)代替舊壟斷企業(yè)的過程，結(jié)果是市場一直處于壟斷狀態(tài)。
(二)新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的特征
1．壟斷的技術(shù)性
在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業(yè)只有擁有能夠購買生產(chǎn)資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優(yōu)勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業(yè)都是資本實力雄厚的大企業(yè)。而與此不同的是，新經(jīng)濟(jì)時代的競爭主要是技術(shù)創(chuàng)新的競爭，技術(shù)對企業(yè)在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產(chǎn)業(yè)里，技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術(shù)的制度保護(hù)，加之創(chuàng)新技術(shù)的不易擴(kuò)散和難以仿制的特點，創(chuàng)新企業(yè)能取得一定程度的技術(shù)壟斷，這種技術(shù)壟斷對企業(yè)的市場地位具有直接的決定作用。
2．壟斷的競爭性
在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，壟斷一旦形成，在一定時期內(nèi)很難被打破。而在新經(jīng)濟(jì)時代，壟斷是以技術(shù)為主導(dǎo)的壟斷，技術(shù)創(chuàng)新一浪高過一浪，發(fā)展的速度越來越快，這導(dǎo)致信息技術(shù)產(chǎn)品的生命周期越來越短。因此，這種技術(shù)壟斷具有很強(qiáng)的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發(fā)出更新的產(chǎn)品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據(jù)“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術(shù)創(chuàng)新，才能不斷創(chuàng)造出新的市場需求，誘導(dǎo)出新的生產(chǎn)，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護(hù)競爭優(yōu)勢，壟斷廠商必須不斷創(chuàng)新，向市場推出新產(chǎn)品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業(yè)領(lǐng)域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內(nèi)保持住?！崩?，微軟目前正受到來自Linux的挑戰(zhàn)，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產(chǎn)只有18個月。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼認(rèn)為：“壟斷本身在科技領(lǐng)域是無罪的。相反，至少得存在主導(dǎo)未來市場的希望，整個企業(yè)才具有發(fā)展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失?！?/p>
二、新經(jīng)濟(jì)時代傳統(tǒng)反壟斷法的困境
新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中存在壟斷，就必然會出現(xiàn)壟斷力濫用的情形，因此，新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也有反壟斷的必要性。然而，新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。
(一)傳統(tǒng)反壟斷法理論上的困境
在傳統(tǒng)反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業(yè)制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產(chǎn)量卻低于競爭市場的合理水平，進(jìn)而導(dǎo)致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護(hù)市場的競爭秩序和保護(hù)消費者的利益，各國都加強(qiáng)對壟斷的規(guī)制。然而，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷并不契合傳統(tǒng)反壟斷法理論的規(guī)定。
首先，新經(jīng)濟(jì)時代所面對的壟斷是一種技術(shù)性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創(chuàng)新。在新經(jīng)濟(jì)時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術(shù)，而市場中技術(shù)并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，以獲取高額的利潤?？梢?，壟斷者仍然面臨著激烈的創(chuàng)新壓力，一旦競爭者開發(fā)出更先進(jìn)的技術(shù)，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續(xù)投入資本進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的研究與開發(fā)，以不斷改善產(chǎn)品的性能，提高產(chǎn)品的品質(zhì)。所以，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷不僅不會遏止創(chuàng)新，反而可能進(jìn)一步地激發(fā)創(chuàng)新?？梢哉f，當(dāng)今的技術(shù)創(chuàng)新和遞進(jìn)呈波浪式向前發(fā)展，而且一浪高過一浪，發(fā)展的速度也越來越快，導(dǎo)致技術(shù)產(chǎn)品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創(chuàng)新技術(shù)一旦被仿制，在新技術(shù)基礎(chǔ)上的各種應(yīng)用開發(fā)就會接踵而至，創(chuàng)新的技術(shù)就會加速擴(kuò)散，最終威脅到自主創(chuàng)新者。這使憑借技術(shù)優(yōu)勢取得的壟斷具有很強(qiáng)的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。
其次，新經(jīng)濟(jì)時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經(jīng)濟(jì)學(xué)家全盤否定的壟斷的顯著表現(xiàn)是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產(chǎn)量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導(dǎo)致了社會福利的減少，那么，當(dāng)今壟斷現(xiàn)象極為嚴(yán)重的新經(jīng)濟(jì)卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產(chǎn)品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統(tǒng)市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務(wù)的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的共同特征。
由此可見，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷與傳統(tǒng)反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統(tǒng)的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據(jù)。
(二)反壟斷實踐操作中的困境
在新經(jīng)濟(jì)時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統(tǒng)反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進(jìn)行的。反壟斷機(jī)關(guān)一般都要調(diào)查企業(yè)的市場份額，并判斷企業(yè)在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，這一方法難以適用。
首先，市場份額標(biāo)準(zhǔn)難以適用。在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，形成壟斷的企業(yè)都是掌握關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業(yè)，只要其掌握了關(guān)鍵技術(shù)，并且生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內(nèi)迅速擊敗市場中的大企業(yè)而成為一個壟斷者。因此，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據(jù)這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結(jié)論。當(dāng)然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業(yè)在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據(jù)此認(rèn)定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩(wěn)固的，很可能會在短期內(nèi)因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業(yè)中，市場變動得更快?？赡茉诜磯艛嘣V訟還沒結(jié)束時，某一企業(yè)的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據(jù)市場份額來得出壟斷的結(jié)論必然是不科學(xué)的。因此，新經(jīng)濟(jì)行業(yè)市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標(biāo)準(zhǔn)不再是一種科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。
其次，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中界定市場困難。就產(chǎn)品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業(yè)的市場份額短期內(nèi)可能會出現(xiàn)急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產(chǎn)品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領(lǐng)域，競爭常常導(dǎo)致占支配地位的企業(yè)被別的應(yīng)用更尖端技術(shù)的企業(yè)所取代。當(dāng)在某個市場占支配地位而受到打擊的企業(yè)，等到反壟斷案子進(jìn)入和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯(lián)邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產(chǎn)業(yè)里，如果一個商業(yè)企業(yè)能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院且法院有時間作出判決，那么這個商業(yè)行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應(yīng)了。”經(jīng)濟(jì)行業(yè)中的地理市場也是很難界定的。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，有形產(chǎn)品的銷售往往局限在一國之內(nèi)，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計容易對其市場份額作出判斷。而在新經(jīng)濟(jì)時代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用形成了與現(xiàn)實世界并行的網(wǎng)絡(luò)世界。很多交易可以直接在網(wǎng)上進(jìn)行。網(wǎng)絡(luò)的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統(tǒng)市場的范圍。①可見，在新經(jīng)濟(jì)時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統(tǒng)的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構(gòu)成壟斷了。
最后，傳統(tǒng)的價格判斷方法也難以在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)發(fā)揮作用。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，由于產(chǎn)品都有其投入成本，企業(yè)通常是根據(jù)產(chǎn)品的邊際成本來定價。而壟斷企業(yè)對市場價格往往具有很強(qiáng)的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業(yè)越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業(yè)。而在新經(jīng)濟(jì)特別是軟件產(chǎn)業(yè)中，由于產(chǎn)品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業(yè)在定價時不可能進(jìn)行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產(chǎn)品的價格會偏離其價值，企業(yè)既可以把價格定得無限高，也可以進(jìn)行免費贈送。這決定了反壟斷機(jī)關(guān)不可能根據(jù)傳統(tǒng)判斷壟斷定價的方法來判斷新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品是否進(jìn)行了壟斷定價。
三、新經(jīng)濟(jì)時代反壟斷法的出路
面對新經(jīng)濟(jì)時代傳統(tǒng)反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應(yīng)。當(dāng)然，這種回應(yīng)并非是對傳統(tǒng)反壟斷法的全盤否定，而只是在新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域根據(jù)壟斷的特征采取新的思路和對策。
(一)應(yīng)調(diào)整壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業(yè)往往具有壟斷的形式，而不具有傳統(tǒng)壟斷的本質(zhì)。因此，對于新經(jīng)濟(jì)行業(yè)來說，傳統(tǒng)領(lǐng)域里的市場份額或銷售額標(biāo)準(zhǔn)、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發(fā)揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。
首先，由于壟斷形成于進(jìn)入壁壘，壟斷企業(yè)只有在市場上存在很高的進(jìn)入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進(jìn)出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進(jìn)出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進(jìn)入市場與現(xiàn)有企業(yè)爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結(jié)構(gòu)，企業(yè)也不可能輕易行使壟斷權(quán)力。因此，反壟斷法只應(yīng)關(guān)注于進(jìn)入壁壘足以阻擋其他企業(yè)自由進(jìn)出的領(lǐng)域。由于傳統(tǒng)反壟斷方法難以適用于新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在反新經(jīng)濟(jì)壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經(jīng)濟(jì)壟斷中首先應(yīng)判斷該領(lǐng)域是否存在足夠高的進(jìn)入壁壘，如果市場沒有足夠高的進(jìn)入壁壘，新經(jīng)濟(jì)的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進(jìn)入該行業(yè)，此時，該領(lǐng)域是競爭性領(lǐng)域，不管該產(chǎn)品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領(lǐng)域的進(jìn)入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進(jìn)出時，在位企業(yè)才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進(jìn)一步認(rèn)定壟斷的問題。
其次，企業(yè)要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經(jīng)濟(jì)企業(yè)之間進(jìn)行勾結(jié)，或?qū)嵤┐钍?、掠奪性定價等排他行為等。由于企業(yè)的競爭行為本身就具有很強(qiáng)的排他性，因此，除了新經(jīng)濟(jì)企業(yè)實施了勾結(jié)這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認(rèn)定其壟斷，此時還必須要考慮企業(yè)實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權(quán)益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護(hù)市場競爭秩序、保護(hù)消費者的合法利益。如果消費者從企業(yè)壟斷中獲益，或者壟斷企業(yè)雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。
最后，雖然傳統(tǒng)領(lǐng)域里的許多壟斷認(rèn)定方法不適合于新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但諸如市場份額、競爭對手的情況等仍可以作為判斷其壟斷的參考因素盡管單一的方法很難認(rèn)定新經(jīng)濟(jì)壟斷，但如果各種因素都指向某一企業(yè)壟斷時，則得出壟斷的結(jié)論將會更加令人信服。
