時間：2023-05-24 17:04:31
序論：在您撰寫公募證券投資基金時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1.控制權(quán)與所有權(quán)、受益權(quán)分離的雙重關(guān)系
證券投資基金是基金管理人發(fā)行基金份額，管理運作投資者資金，進行股票、債券等金融工具投資，并按基金投資者的投資比例對投資所得收益進行分配的間接投資方式。投資者之間“利益共存、風險共擔”，基金管理公司按比例對基金資產(chǎn)收費，為持有人創(chuàng)造業(yè)績回報。投資者與基金管理公司之間存在委托關(guān)系。但比通常委托關(guān)系更復(fù)雜的是，在基金管理公司內(nèi)部，公司股東與公司管理層之間還存在另一重委托關(guān)系。
2.雙重關(guān)系引發(fā)的問題
雙重的委托關(guān)系造成基金投資者、基金管理公司及公司股東三方的經(jīng)營戰(zhàn)略目標不一致。投資者是基金資產(chǎn)的所有權(quán)人和受益權(quán)人，選擇投資基金并繳納申購費、管理費、贖回費、托管費，是信任基金管理公司在市場分析、信息處理、風險控制等方面的優(yōu)勢，借“理財專家”之力獲取更穩(wěn)定豐厚的投資回報?；鸸芾砉疽蕾囀召M進行公司運營，運作管理基金資產(chǎn)為投資者創(chuàng)造價值，是基金資產(chǎn)的實際控制人。良好的投資收益有助于吸引更多的投資者?；鹳Y產(chǎn)規(guī)模擴張能帶來更多的費用收入，為達到該目標，基金公司要對宏觀經(jīng)濟形勢作分析、制定投資戰(zhàn)略，并不斷根據(jù)行情變動進行市場操作?；鸸镜墓蓶|作為股權(quán)所有人，按比例享受管理費收入等帶來的利潤分紅、股權(quán)溢價。從根源上看，投資者、基金管理公司、公司股東三方利益是統(tǒng)一的：優(yōu)秀的投資業(yè)績使投資者獲得滿意收益，基金管理公司贏得口碑和信譽，管理資產(chǎn)規(guī)模和管理費收入不斷提高，公司價值增加，股東得到更多分紅。這個皆大歡喜的利益關(guān)系倒過來意義就會有所差異：基金公司股東為得到更大收益———來自于公司分紅或者股權(quán)溢價———董事會可能更歡迎使基金公司迅速擴張的經(jīng)營規(guī)劃，雖然這可能不利于投資者。在投資管理、人才儲備、風險控制、監(jiān)管制度不匹配的情況下，快速膨脹的基金規(guī)模和拉長的產(chǎn)品線對投資者、對公司股東都極其危險。根據(jù)WIND數(shù)據(jù)，市場現(xiàn)有的51只QDII基金，復(fù)權(quán)后凈值高于1元的僅有10只，最低的嘉實海外中國股票目前凈值在0.55左右。嘉實基金在2007年“QDII”概念正熱時推出了嘉實海外中國股票，成立規(guī)模為297.5億份。根據(jù)最新規(guī)模數(shù)據(jù)分析，成立四年來約有106.7億元投資份額已認賠立場，若從成立起持有至今，不但沒有一分投資收益，本金損失為45%。嘉實海外中國并不是偶然的例子，股東利益最大化和持有人利益最大化是“兩難選擇”，雖然制度體系和監(jiān)管原則強調(diào)“持有人利益高于一切”，但難以避免的，基金公司股東可能做出犧牲基金持有人實現(xiàn)自身利益最大化的經(jīng)營決策。雙重關(guān)系造成投資者與基金公司管理層隔離，管理層不直接對投資者負責，股東代表組成的董事會掌握著管理層的升殺大權(quán)。雖然在形式上每只基金都存在具有最高權(quán)利的持有人大會，但實踐情況是由于投資者的高度分散化及流動性，基金持有人大會多流于形式，并不能有效保護投資者利益。管理層不直接面對投資者壓力，亦不會產(chǎn)生“持有人利益高于一切”的動力，投資者只能被動的用腳投票———采用份額贖回表達意見。
3.缺乏長期激勵機制
金融業(yè)是虛擬經(jīng)濟中的重要部門，專業(yè)人才決定資產(chǎn)增值的效率，是基金公司的核心競爭力所在。但公募投資基金由于缺乏長期激勵機制，近年來，最優(yōu)秀人才為實現(xiàn)更高價值紛紛轉(zhuǎn)向私募，公募基金變成私募基金管理人的培訓(xùn)基地和過渡跳板。在人才流失損失的同時，新任基金經(jīng)理出于考核目的、投資策略差異，通常會對前任持倉進行調(diào)整。投資風格不能延續(xù)，市場操作頻繁變更，也將損害基金投資人利益。為提高知名度和號召力，基金公司愿意傾斜資源捧出“股神”光環(huán)的明星，但由于現(xiàn)行的基金經(jīng)理績效考核體系重視短期效益，問責機制不健全，業(yè)內(nèi)人員流動性高，投資策略出現(xiàn)錯誤可以用辭職走人了結(jié)。據(jù)統(tǒng)計，2008年全行業(yè)基金經(jīng)理流失為136人次，2009年為237人次，2010年為372次，截至2011年12月15日，公告基金經(jīng)理變更的次數(shù)近400次。短期考核體系下，基金經(jīng)理獲得的風險收益遠高于需承擔的風險責任，冒險行動的超額的風險由不知情的基金投資人承擔。
1.控制權(quán)與所有權(quán)、受益權(quán)分離的雙重關(guān)系
證券投資基金是基金管理人發(fā)行基金份額，管理運作投資者資金，進行股票、債券等金融工具投資，并按基金投資者的投資比例對投資所得收益進行分配的間接投資方式。投資者之間“利益共存、風險共擔”，基金管理公司按比例對基金資產(chǎn)收費，為持有人創(chuàng)造業(yè)績回報。投資者與基金管理公司之間存在委托關(guān)系。但比通常委托關(guān)系更復(fù)雜的是，在基金管理公司內(nèi)部，公司股東與公司管理層之間還存在另一重委托關(guān)系。
2.雙重關(guān)系引發(fā)的問題
雙重的委托關(guān)系造成基金投資者、基金管理公司及公司股東三方的經(jīng)營戰(zhàn)略目標不一致。投資者是基金資產(chǎn)的所有權(quán)人和受益權(quán)人，選擇投資基金并繳納申購費、管理費、贖回費、托管費，是信任基金管理公司在市場分析、信息處理、風險控制等方面的優(yōu)勢，借“理財專家”之力獲取更穩(wěn)定豐厚的投資回報?；鸸芾砉疽蕾囀召M進行公司運營，運作管理基金資產(chǎn)為投資者創(chuàng)造價值，是基金資產(chǎn)的實際控制人。良好的投資收益有助于吸引更多的投資者?；鹳Y產(chǎn)規(guī)模擴張能帶來更多的費用收入，為達到該目標，基金公司要對宏觀經(jīng)濟形勢作分析、制定投資戰(zhàn)略，并不斷根據(jù)行情變動進行市場操作。基金公司的股東作為股權(quán)所有人，按比例享受管理費收入等帶來的利潤分紅、股權(quán)溢價。從根源上看，投資者、基金管理公司、公司股東三方利益是統(tǒng)一的：優(yōu)秀的投資業(yè)績使投資者獲得滿意收益，基金管理公司贏得口碑和信譽，管理資產(chǎn)規(guī)模和管理費收入不斷提高，公司價值增加，股東得到更多分紅。這個皆大歡喜的利益關(guān)系倒過來意義就會有所差異：基金公司股東為得到更大收益———來自于公司分紅或者股權(quán)溢價———董事會可能更歡迎使基金公司迅速擴張的經(jīng)營規(guī)劃，雖然這可能不利于投資者。在投資管理、人才儲備、風險控制、監(jiān)管制度不匹配的情況下，快速膨脹的基金規(guī)模和拉長的產(chǎn)品線對投資者、對公司股東都極其危險。根據(jù)WIND數(shù)據(jù)，市場現(xiàn)有的51只QDII基金，復(fù)權(quán)后凈值高于1元的僅有10只，最低的嘉實海外中國股票目前凈值在0.55左右。嘉實基金在2007年“QDII”概念正熱時推出了嘉實海外中國股票，成立規(guī)模為297.5億份。根據(jù)最新規(guī)模數(shù)據(jù)分析，成立四年來約有106.7億元投資份額已認賠立場，若從成立起持有至今，不但沒有一分投資收益，本金損失為45%。嘉實海外中國并不是偶然的例子，股東利益最大化和持有人利益最大化是“兩難選擇”，雖然制度體系和監(jiān)管原則強調(diào)“持有人利益高于一切”，但難以避免的，基金公司股東可能做出犧牲基金持有人實現(xiàn)自身利益最大化的經(jīng)營決策。雙重關(guān)系造成投資者與基金公司管理層隔離，管理層不直接對投資者負責，股東代表組成的董事會掌握著管理層的升殺大權(quán)。雖然在形式上每只基金都存在具有最高權(quán)利的持有人大會，但實踐情況是由于投資者的高度分散化及流動性，基金持有人大會多流于形式，并不能有效保護投資者利益。管理層不直接面對投資者壓力，亦不會產(chǎn)生“持有人利益高于一切”的動力，投資者只能被動的用腳投票———采用份額贖回表達意見。
3.缺乏長期激勵機制
金融業(yè)是虛擬經(jīng)濟中的重要部門，專業(yè)人才決定資產(chǎn)增值的效率，是基金公司的核心競爭力所在。但公募投資基金由于缺乏長期激勵機制，近年來，最優(yōu)秀人才為實現(xiàn)更高價值紛紛轉(zhuǎn)向私募，公募基金變成私募基金管理人的培訓(xùn)基地和過渡跳板。在人才流失損失的同時，新任基金經(jīng)理出于考核目的、投資策略差異，通常會對前任持倉進行調(diào)整。投資風格不能延續(xù)，市場操作頻繁變更，也將損害基金投資人利益。為提高知名度和號召力，基金公司愿意傾斜資源捧出“股神”光環(huán)的明星，但由于現(xiàn)行的基金經(jīng)理績效考核體系重視短期效益，問責機制不健全，業(yè)內(nèi)人員流動性高，投資策略出現(xiàn)錯誤可以用辭職走人了結(jié)。據(jù)統(tǒng)計，2008年全行業(yè)基金經(jīng)理流失為136人次，2009年為237人次，2010年為372次，截至2011年12月15日，公告基金經(jīng)理變更的次數(shù)近400次。短期考核體系下，基金經(jīng)理獲得的風險收益遠高于需承擔的風險責任，冒險行動的超額的風險由不知情的基金投資人承擔。
【關(guān)鍵詞】公募證券投資基金 法律體系 啟示
【中圖分類號】DF41 【文獻標識碼】A
改革開放培養(yǎng)了一批具有一定實力的個人資產(chǎn)群體，但我國現(xiàn)有投資渠道有限，鑒于公募證券投資基金由政府監(jiān)管，信息透明度高，市場規(guī)范性強，吸引了很多投資者的關(guān)注。然而，自公募證券投資基金正式進入中國市場以來，在基金托管人、監(jiān)管、信息披露以及責任等方面的制度規(guī)定還存在不完善之處。本文全面分析我國公募證券投資基金現(xiàn)有法律體系中存在的不足，然后應(yīng)用比較法的分析方法，以英美等國家為主，從公募基金管理的三個主要難題：基金托管人、信息披露及民事責任入手，剖析外國公募基金監(jiān)管模式對中國的啟示，在此基礎(chǔ)之上提出進一步改進和完善我國公募證券投資基金法律體系的對策建議，以期對中國證券市場監(jiān)管改革有所實益。
公募證券投資基金法律現(xiàn)狀
我國引入公募證券投資基金的時間相對較晚，但一直以來，始終關(guān)注相關(guān)法律體制的建設(shè)，先后出臺了《證券法》、《證券投資基金法》、《證券投資基金信息披露管理辦法》以及《開放式證券投資基金銷售費用管理規(guī)定》等一系列法律法規(guī)，這些法律法規(guī)的實施，對營建良好的公募證券投資市場秩序，維護投資人權(quán)益發(fā)揮了積極作用，但由于經(jīng)驗不足，我國的公募證券投資基金法律體系還存在一定的缺陷和不足，主要體現(xiàn)為以下幾方面：
托管人制度。公募證券投資基金托管人的主要職責就是維護基金投資者權(quán)益，基金托管人制度是基金治理結(jié)構(gòu)中一項關(guān)鍵內(nèi)容。在我國現(xiàn)行法規(guī)以及基金契約中，也有基金托管人負有監(jiān)督基金管理人的投資運作之職責的相關(guān)規(guī)定。但這種監(jiān)督的實效卻拆強人意。導(dǎo)致基金托管人監(jiān)督不力的原因是多方面的，但最主要的原因是其缺乏獨立性。從實踐上看，基金管理人通常是基金的發(fā)起人，對基金托管人的選聘具有決定權(quán)，從而導(dǎo)致托管人受制于管理人，因其地位缺乏獨立性而導(dǎo)致監(jiān)管的軟弱性。原本是管理人與托管人的雙向監(jiān)督變成了管理人的單向監(jiān)督，如果托管人為了投資者的利益行使監(jiān)督權(quán)，使得管理人的利益受損，管理人就會將托管人解聘，托管人的利益就會受損，為了保有自己的利益，托管人往往會選擇沉默。現(xiàn)實中，基金管理人與托管人惡意串通侵犯基金投資者權(quán)益的現(xiàn)象也頻見報端，托管人制度對投資者合法利益的維護遭受質(zhì)疑。
信息披露制度。首先，在基金風險信息披露方面，我國現(xiàn)有規(guī)定原則性太強，具體標準不夠細化，實際操作性較差；并且基金管理人偏離基金持有人利益，常會將重大風險信息隱藏于文件細節(jié)當中，借此蒙蔽非專業(yè)的投資者。其次，在基金費用披露方面，現(xiàn)有法律并沒有對費用披露正規(guī)格式作出統(tǒng)一規(guī)定，極易導(dǎo)致基金費用披露不規(guī)范，加大了投資者解讀基金信息的難度；同時基金成本費用披露不徹底，這在基金投資品種及投資收支成本方面較為突出。最后，有關(guān)基金關(guān)聯(lián)交易披露的規(guī)定不夠細化。例如依據(jù)現(xiàn)有法律，無法對有關(guān)管理關(guān)系的相關(guān)信息予以公開披露；此外現(xiàn)有法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定操作性不強，例如，沒有明確界定關(guān)聯(lián)主體內(nèi)涵及外延，沒有賦予基金管理人在不同基金品種與業(yè)務(wù)間的關(guān)聯(lián)交易進行信息披露的義務(wù)等等。
民事責任制度。有關(guān)公募證券投資基金法律責任，《證券投資基金法》對原有《證券投資基金管理暫行辦法》進行了改進與完善，為合法權(quán)益遭受侵犯的基金投資者維護自身合法權(quán)益提供法律依據(jù)，但并未對民事賠償實現(xiàn)機制作出配套規(guī)定，例如，投資者權(quán)益受損后的訴訟模式、非訟糾紛解決機制、確保賠償真正實現(xiàn)的財產(chǎn)保障制度等，這樣就會在很大程度上對基金投資者對自身合法權(quán)益實施有效救治形成制約。
國外公募證券投資基金法律設(shè)置及啟示
國外對于公募基金的法律規(guī)范及監(jiān)管的研究和實踐已經(jīng)有上百年的時間，投資基金濫觴于英國，卻盛行于美國。第一次世界大戰(zhàn)之后，美國取代英國開始成為世界經(jīng)濟中心，而后其資本輸出越來越頻繁，由此催生了投資基金行業(yè)的發(fā)展以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)范。正因如此，英美等國在公募證券投資基金領(lǐng)域法律體系已經(jīng)發(fā)展得較為完善，有許多成功的做法值得我們借鑒。
基金托管人。1991年英國《金融服務(wù)規(guī)章》賦予了受托人運用合理的注意監(jiān)督單位信托管理的一般義務(wù)以及運用這種注意義務(wù)以確?；鸸芾砣瞬怀狡渫顿Y權(quán)利的特定義務(wù)。要求基金受托人對基金的發(fā)行、定價、避稅安排、會計報告以及基金的回贖等流程進行監(jiān)管。同時規(guī)定，在履行職能的過程中，基金受托人需要保存各種相關(guān)文件以證明自己確實盡到了相關(guān)的義務(wù)，以及提供哪些證明能夠獲得哪些免責等。而在德國的《投資公司法》中，則規(guī)定了托管銀行享有一系列的法定基金管理參與權(quán)與控制權(quán)，實質(zhì)是對基金管理人的一種更為有效的制衡，比如托管銀行要對投資公司的每一筆業(yè)務(wù)都進行審查，確保其符合德國的相關(guān)法律規(guī)定以及基金規(guī)則，同時也規(guī)定了托管銀行的獨立性，確定其僅代表單位持有人利益，而不受基金管理公司的約束。①
除此之外，由于基金托管人的獨立性直接關(guān)乎基金托管人的立場以及監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)，因而也受到了很多國家和地區(qū)的重視。我國臺灣地區(qū)在其《證券投資信托基金管理辦法》中規(guī)定，獨立性不足的銀行不得擔任相關(guān)基金的托管人。②印度在其《共同基金管理章程》中也規(guī)定，發(fā)起人或者管理人擁有托管人超過50%股權(quán)的，或者托管人超過50%的董事或者關(guān)聯(lián)人能代表發(fā)起人或者其關(guān)聯(lián)人利益的，其不能夠成為相關(guān)基金托管人。③德國《投資公司法》則規(guī)定了托管人的資質(zhì)是獨立審計，其選任與替換都需要經(jīng)過銀行監(jiān)管局的批準，在特定條件下，銀行監(jiān)管局有權(quán)要求隨時更換托管人，這樣就確定了托管人的獨立地位。④
信息披露。信息披露是基金持有人了解基金管理人具體運作情況以及自身財產(chǎn)安全的關(guān)鍵，因此在公募基金管理較為完善的國家，都非常重視信息披露問題。在美國，其通過《投資公司法》的規(guī)定，讓與基金管理沒有利害關(guān)系的基金董事充當“獨立看門狗”，并且對信息披露的真實性和完整性進行監(jiān)管。同時，規(guī)定了基金需要向投資者公開關(guān)于運用基金財產(chǎn)的投資策略以及投資內(nèi)容的文件資料。根據(jù)規(guī)定，基金需要至少半年一次向投資人寄發(fā)投資經(jīng)營狀況的報告，除此之外，還需要向證券交易委員會提供年度以及半年度的報告。在日本的基金信息披露中，政府扮演了非常重要角色，其《證券交易法》要求其將所有的交易信息以及與利害關(guān)系人相關(guān)的信息都向內(nèi)閣總理大臣履行備案手續(xù)，并且向主管部門提交證券備案書與報告書，還要向投資者交付相關(guān)信息報告。
在具體的成本費用披露方面，美國《投資公司法》要求信息披露中要用腳注的形式透露管理費用與服務(wù)費用是如何計算的。同時，還要披露運營期間基金資產(chǎn)的凈值是如何變化的。
民事責任。首先在訴訟模式上，美國采取集團訴訟，日本為選定當事人訴訟模式，德國選擇的是團體訴訟模式，從實踐情況來看，實施效果最好的當屬美國的集團訴訟的。集團訴訟（class action）是指一個或數(shù)個代表人，為了集團成員全體的共同的利益，代表全體集團成員提起的訴訟。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些沒有預(yù)料到損害發(fā)生的相關(guān)主體，也具有適用效力。集團訴訟打破了行政機關(guān)對共同性的獨占，將一部分公共活動委托于個人，從而形成了個人和行政機關(guān)之間競爭與協(xié)作的新型機制。此種模式訴訟成本低，能夠?qū)ν顿Y者提供有效權(quán)益保障，同時還可以有效配合政府加強監(jiān)管。其次，在非訟糾紛解決機制方面，加拿大設(shè)置了證券仲裁及證券調(diào)解機制，實踐證實，此種模式在控制訴訟數(shù)量，減輕法院負擔，降低訴訟成本以及提高效率更高等方面的優(yōu)勢十分顯著。最后，財產(chǎn)保障制度也十分必要，其主要目的就是確保投資者訴訟或仲裁獲取之后，可以真正得到賠償。愛爾蘭及澳大利亞采取專門立法方式，分別頒布《投資者賠償法》及《國家擔?；鸱ā?。諸如德國則是將有關(guān)投資者賠償?shù)膬?nèi)容納入《存款保護和投資者賠償法案》這部綜合性金融法案之中。美國設(shè)置了投資者資產(chǎn)損失補償與保險機制，于1987年成立專門面向共同基金提供服務(wù)的保險公司，確保權(quán)益受損的投資者在侵權(quán)人敗訴后可以及時得到經(jīng)濟補償。
通過以上分析可以得出結(jié)論：美國注重集中管理，英國則注重自律管理，兩種制度各有優(yōu)缺點。英國模式的優(yōu)點是政府管理成本較低，具有較好的可伸縮性和可理解性，缺點是自律管理中自律組織缺乏權(quán)威性，缺乏完善的法律體系。美國模式的缺點是法律剛性大，實踐中產(chǎn)生的新問題的解決缺乏彈性，優(yōu)點是法律規(guī)范健全，執(zhí)法部門具有很高的權(quán)威性、可執(zhí)行性強。從發(fā)展趨勢來看，美國模式從總體上來說優(yōu)于英國模式，在基金市場規(guī)模不斷壯大，新問題新情況不斷出現(xiàn)的新形勢下，中國應(yīng)吸收美國模式中的優(yōu)點，不斷完善法律規(guī)范，進一步加強政府在基金管理的監(jiān)管。
完善我國公募證券投資基金法律體系的對策建議
我國正處于證券改革的關(guān)鍵階段，公募基金的法律規(guī)范的制定、基金的監(jiān)管等方面存在著諸多的問題，我們應(yīng)主動借鑒國外有益的經(jīng)驗，并提出立足于中國的對策。
加強基金托管人監(jiān)督工作。為更加有效地維護公募證券基金投資者權(quán)益，有必要進一步強化基金托管人監(jiān)督權(quán)。具體可以從以下幾方面入手：
第一，明確基金托管人獨立地位。這也是對基金托管人監(jiān)督權(quán)及監(jiān)督效能進行評判的一項重要指標?；鹜泄苋说淖饔脹Q定了它對所托管的基金承擔著重要的法律及行政責任，因此，有必要對托管人的資格作出明確規(guī)定。概括地說，基金托管人應(yīng)該是完全獨立于基金管理機構(gòu)、具有一定的經(jīng)濟實力、實收資本達到相當規(guī)模、具有行業(yè)信譽的金融機構(gòu)。國際證監(jiān)會組織《集合投資計劃監(jiān)管原則》第二原則第三條對基金托管人的獨立性提出了要求，托管人業(yè)務(wù)上應(yīng)當獨立于基金管理人，并且按照投資者的最大利益行事。我國《證券投資者基金法》第二十八條規(guī)定，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份”。此外，《證券投資者基金法》第五十九條還對于基金從事與基金托管人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者有其它重大利害關(guān)系的公司的交易予以限制。與此同時，在法律中規(guī)定，基金投資者組建資金持有者委員會，由其取代基金管理人來主導(dǎo)基金托管人招標具體事宜，從而有效避免管理人干涉基金托管人選聘具體事宜；針對目前我國法律已經(jīng)賦予基金管理人享有更換基金托管人的提議權(quán)，還應(yīng)在法律中明確規(guī)定基金托管人享有變更基金管理人提議權(quán)，以確?；鹜泄苋讼碛锌购饣鸸芾砣说臋?quán)利，確保其真正享有獨立地位。
第二，建立競爭性的基金托管人市場。我國目前基金托管人選擇范圍過于狹窄，準入門檻太高，就整體而言，基金托管人的競爭是不充分的。可以考慮放松對基金托管人的資本金要求，讓更多的銀行、投資信托公司以及其他符合條件的金融機構(gòu)也具有獲得托管人資格的機會。同時，對基金托管人在專業(yè)人員、技術(shù)力量以及內(nèi)控制度方面做出較為嚴格的規(guī)定。
第三，為有效避免基金托管人牟取一己私利而與基金管理人合謀或不作為情況的出現(xiàn)，應(yīng)對基金托管人法律義務(wù)及判斷標準予以規(guī)定，然而現(xiàn)行法律相關(guān)內(nèi)容過于籠統(tǒng)，操作性不強。例如，關(guān)于基金托管人忠實義務(wù)，現(xiàn)行法律只是對其禁止從事的行為進行列舉，此種立法方式無法窮盡所有托管人不忠情況，對此應(yīng)進行改進，采取原則性規(guī)定與列舉相結(jié)合的立法方式，同時配合兜底條款，對基金托管人義務(wù)作出更加全面而完善的規(guī)定；⑤除此之外，還需要對每種類型的行為所應(yīng)承擔的責任予以明確，為提升法律條款的可操作性，建議采取具體行為規(guī)則的方式進一步明確基金托管人注意義務(wù)。
加強證券市場信息披露制度。經(jīng)過十多年的發(fā)展，我國的證券市場信息披露制度已經(jīng)初步確立，但仍存在法律法規(guī)不協(xié)調(diào)、信息披露主體法制意識淡薄、監(jiān)管單位監(jiān)督不力的狀況，解決信息披露過程中的問題需考慮以下幾個方面：
首先，進一步完善證券市場信息披露的法律體系。在信息披露方面，應(yīng)盡快制定證券交易法及有關(guān)信息披露的具體準則，進一步規(guī)范上市公司信息披露的內(nèi)容和形式，規(guī)范預(yù)測性信息、分部信息和社會責任信息的披露。⑥
其次，為保障投資者獲取更加全面的基金運作信息，應(yīng)對信息披露范圍予以拓展，披露的信息應(yīng)涉及基金申購及重倉持有人信息及基金管理重大事項。
最后，強化諸如公募基金資產(chǎn)配置期限、結(jié)構(gòu)、種類、集中度以及投資比率等相關(guān)指標。
完善民事責任制度。我國在公募證券投資基金方面的民事責任有明確的規(guī)定，但在處罰的方式上主要是金錢罰和資格罰，非行政處罰種類很少，在糾紛日益增多的情況下，解決糾紛的方式非常單調(diào)，主要是行政處罰，而未包括友好協(xié)商、民間調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁、訴訟等全方位的解決機制。為確保投資者利益得到更加全面而有效的救濟，還需要立足我國現(xiàn)實國情，構(gòu)建相配套的賠償實現(xiàn)機制。
第一，設(shè)置更加科學的群體訴訟模式。對于公募證券投資基金而言，所涉及的投資者數(shù)量大，違規(guī)違法操作極易導(dǎo)致大量投資者權(quán)益受侵犯；出于訴訟空間有限及提高訴訟效率等方面的考慮，應(yīng)盡快構(gòu)建群體糾紛解決機制。
第二，設(shè)置非訟糾紛解決機制。公募證券投資者受到侵害，訴訟是維護其權(quán)益的有效路徑，但訴訟成本較高，加上因證券投資產(chǎn)生的糾紛日益增多，單純依賴訴訟已經(jīng)無法滿足證券爭議解決需求。因此，有必要設(shè)置非訟糾紛解決機制來作為訴訟糾紛解決機制的有益補充，對此，我國可以參考美國做法，設(shè)計證券仲裁程序及證券調(diào)解程序。
（作者分別為海南師范大學經(jīng)濟與管理學院副教授，海南師范大學經(jīng)濟與管理學院教授；本文系海南省哲學社會科學規(guī)劃課題“現(xiàn)代企業(yè)盈余質(zhì)量問題研究―基于海南省的實踐”階段性成果，項目編號：HNSK（GJ）12-24）
【注釋】
①德國《投資公司法》第十二部分第二款。
②臺灣《證券投資信托基金管理辦法》第五十九條第二款。
③吳亮，吳昭暉：“印度基金托管人制度”，《證券市場導(dǎo)報》，2002年第8期。
④德國《投資公司法》第九部分第一款。
⑤何艷春，郝金：“新《基金法》關(guān)于公募基金放松管制規(guī)定的評析”，《證券法苑》，2013年第5期。
【關(guān)鍵詞】證券投資基金法 私募基金 非信托契約私募
私募證券投資基金特點及當前問題
私募證券投資基金是指通過非公開募集資金從事證券投資的投資基金。相對于公募證券投資基金，私募基金具有以下特點：
一是私募基金強調(diào)絕對收益。私募基金通過分配基金收益獲取收入。通俗地說，私募基金必須為客戶掙到錢自己才能分到錢。而公募基金不參與分配基金收益，而是按照基金規(guī)模比例提取管理費以獲得收入。公募基金更重視收益相對排名，排名高則會有更多的投資人選擇該基金產(chǎn)品，而基金產(chǎn)品規(guī)模增大會導(dǎo)致收入增加。
二是基金管理人必須購買一定比例基金份額，保證與投資人利益一致。私募基金管理人通過持有基金份額，可以贏得投資人信任，有利于募資過程的完成，公募基金經(jīng)理人一般沒有這么大的市場壓力。但由于基金中在沒有直接利益，有時會出現(xiàn)公募基金經(jīng)理人利用基金資金高位替他人接盤，進行利益輸送的情況，從而嚴重損害公眾投資人的利益。
三是私募基金投資選擇更自由，投資決策更快，操作更靈活。公募基金對投資股票的倉位、單一股票的投資比例都有嚴格的規(guī)定，私募證券投資基金則不受限制。公募基金決策程序比較復(fù)雜，一次投資往往要經(jīng)過研究部門、投資決策委員會、風險控制部門、投資總監(jiān)等多個環(huán)節(jié)。私募基金的投資決策速度快，因此更容易把握市場機遇。此外，陽光私募基金規(guī)模不大，通常是幾千萬至一個億，相對于公募基金動則百億的規(guī)模，私募基金更有利于資金進出，建倉成本低，操作也更靈活。
合法性問題是當前私募基金最大的發(fā)展困境。目前我國已出臺的《證券法》、《證券投資基金法》及相關(guān)法律，都沒能給予私募基金明確的合法身份?！蹲C券投資基金法（草案）》專門針對私募證券投資基金制定的相關(guān)法規(guī)也在2004年正式頒布時被全部刪除。對此，陽光私募曾采用借助信托公司平臺發(fā)行的形式，保證私募基金合法性。但是，2009年下半年我國暫停了信托的證券開戶，陽光私募基金的產(chǎn)品發(fā)行就嚴重受限。與陽光私募相比，一些松散的私募行為更是處在法律空白地帶，投資者面臨巨大的法律風險?？梢哉f，合法性缺失不僅極大地影響了私募基金規(guī)模的擴大與健康發(fā)展，也會導(dǎo)致監(jiān)管困難等次生問題。比如，當前我國的私募基金既沒有統(tǒng)一的主管部門和監(jiān)管標準，也沒有權(quán)威的行業(yè)自律組織。
《證券投資基金法（征求意見稿）》趨勢探析
我國現(xiàn)行《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）于2003年10月出臺，并于2004年6月1日起實施。它僅僅是一部“公募基金法”，私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金等并沒有被納入到這一監(jiān)管體系中。2009年3月，修法正式啟動；2011年2月，《證券投資基金法》（征求意見稿）（以下簡稱《征求意見稿》）出臺，其對現(xiàn)行《基金法》作出了不少重大改革，具體表現(xiàn)在：
《征求意見稿》給予私募證券投資基金合法地位?！墩髑笠庖姼濉返诙l明確規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或非公開募集資金，運用所募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法?！陛^《基金法》所添加的“非公開募集資金”即為私募所涉及的范圍。除第二條外，《征求意見稿》還單獨開辟了第十章為非公募基金作出專門規(guī)定。
《征求意見稿》將私募證券投資基金納入監(jiān)管范圍。明確界定法律適用范圍并為私募單獨開辟章節(jié)，意味著之前并不受《基金法》監(jiān)管的私募基金、私募股權(quán)投資基金（PE）、風險投資基金（VC）、券商集合理財計劃、信托投連險等，均被納入監(jiān)管體系。這樣一來，公募基金和私募基金的監(jiān)管權(quán)將大部分集中于證監(jiān)會，證監(jiān)會成為私募基金的監(jiān)管主體。其意義在于，統(tǒng)一監(jiān)管范圍和確立合法性均有利于規(guī)范行業(yè)行為，避免金融風險發(fā)生，而統(tǒng)一監(jiān)管標準也將促進公募基金與私募基金在同一平臺下相互競爭、協(xié)調(diào)發(fā)展。
《征求意見稿》通過拓展“證券”內(nèi)涵，擴大了未來投資范圍。2003年版的《基金法》第五十八條規(guī)定基金財產(chǎn)僅能投資上市交易的股票、債券和監(jiān)管部門規(guī)定的其他證券品種。此條規(guī)定在《征求意見稿》中被刪除，取而代之的是在第二條中規(guī)定：“前款所稱證券投資，包括買賣未上市交易的股票或者股權(quán)、上市交易的股票、債券及其衍生品，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他投資品種”。此條修改，將基金投資范圍擴展到“未上市交易的股票或者股權(quán)、上市交易的股票、債券及其衍生品及其他品種”。需要注意的是，《基金法》中“國務(wù)院證券監(jiān)督機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種”被改為“投資品種”，去掉了“證券”兩字，表明《征求意見稿》為其他基金投資品種留存了空間。這既為公募基金提供了更加寬松的環(huán)境，也符合私募基金更加靈活的特性。
《征求意見稿》豐富了基金的法律組織形式?！痘鸱ā返谖鍡l規(guī)定，“基金運作方式可以采用封閉式、開放式或者其他方式”?！墩髑笠庖姼濉穭t在第五條增加了這樣的規(guī)定：“基金合同應(yīng)當約定基金組織形式?；鹂梢圆捎闷跫s型、公司型、有限合伙型等組織形式?！辈⒃诘诹鶙l明確了三種組織形式的責任范圍。這三種形式為私募基金的獨立發(fā)行開辟了道路，是私募基金未來可以遵循的路徑。具體而言，一旦陽光私募和公募基金擁有同樣的監(jiān)管體系和法律地位，陽光私募就可以通過上述三種方式發(fā)行從而避開信托渠道，不再受《信托法》的限制；同樣，合伙制私募基金有可能依據(jù)《征求意見稿》享受與公募同等的待遇，暫免繳納個稅。即是說，組織形式的確定可以充分提高私募基金的競爭力。
我國私募證券投資基金未來發(fā)展格局分析
我國私募證券投資基金可以細化為以下五種類型：信托契約私募、非信托契約私募、公司型私募、合伙制私募和松散私募。在《征求意見稿》大原則不變的情況下，我國私募證券投資基金格局可能出現(xiàn)以下變化：
信托契約私募發(fā)展速度將減緩。信托契約私募依照《信托法》進行發(fā)行管理，納入正常金融監(jiān)管體系，是當前最常見的陽光私募模式。信托契約私募遵循“信托公司+保管銀行+私募公司+投資人”的模式，具有規(guī)范化、透明化的特點。但是，信托契約私募的關(guān)鍵問題是中介費用過高，降低了私募基金的競爭力。一般情況下，私募從客戶處收取的管理費在2%左右，但托管銀行、信托平臺和渠道方費用就占了1.5%左右，私募只能拿0.5%甚至更少的管理費。此外，信托契約私募在運營過程中存在資金托管、基金管理人提成和個人納稅等環(huán)節(jié)，粗略計算其收益率至少要高于公募基金30%才能取得等量的收益。這種私募模式對于基金管理人的投資能力提出了極大挑戰(zhàn)。在新的《征求意見稿》下，私募基金很可能繞開信托平臺，規(guī)避信托平臺費用，降低發(fā)行費用。
非信托契約私募將快速發(fā)展。依據(jù)《征求意見稿》，可以直接成立集合理財計劃，將托管交給用以保證投資者資金安全的銀行，但同時避開信托公司渠道，這意味著私募基金可以獲得大約1.5%的管理費作為維持基金運作的保底收入，私募基金管理人也因此不必急切地追求分成收益。這種信托契約私募的替代模式，或可在未來顯示其強勁的競爭力。
合伙制私募將日益普及。合伙制私募以有限合伙制組織形式存在，是未來私募基金發(fā)展的主要方向之一，其在章程中約定分配比例，不完全按照出資比例分配。這種模式具有門檻低、費用低、投資廣、稅負低等優(yōu)勢。合伙基金投資標的非常靈活，既可以從事二級市場證券投資，也可以從事私募股權(quán)投資。合伙企業(yè)不作為經(jīng)濟實體納稅，其凈收益直接發(fā)放給投資者，由投資者作為收入自行納稅，有利于投資人合理避稅。
公司型私募更可能成為一種基金管理公司的法律模式。公司型私募采用公司式組織形式，參與者必須成為股東，按照《公司法》規(guī)定運作。在私募基金運營模式中，公司型私募基金模式稅負最高，管理最為繁瑣。從現(xiàn)行《公司法》和《企業(yè)合伙法》的法律框架分析，公司制私募證券投資要面臨33%的企業(yè)所得稅和個人所得稅的雙重征稅。此外，如果投資者不穩(wěn)定，股東會出現(xiàn)頻繁的變換，法律程序也更繁瑣。因此，公司私募更可能發(fā)展成為一種基金管理公司的法律模式。以公司制基金管理公司作為普通合伙人建立私募證券投資或私募股權(quán)投資基金，不僅可以規(guī)避無限連帶責任，也方便基金管理人成立多支性質(zhì)不同的基金。
我國發(fā)展證券投資基金行業(yè)具有重要的現(xiàn)實意義。首先證券投資基金為中小投資者拓寬了投資渠道。其次，發(fā)展證券投資基金有利于優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)，促進經(jīng)濟增長。第三，發(fā)展證券投資基金還有助于證券市場的穩(wěn)定及其健康發(fā)展。最后，發(fā)展證券投資基金能夠完善金融體系和社會保障體系。
一、我國證券投資基金的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）我國公募基金的發(fā)展現(xiàn)狀
截至2015年12月底，我國境內(nèi)共有基金管理公司101家，其中中外合資公司45家，內(nèi)資公司56家；取得公募基金管理資格的證券公司或證券公司資管子公司共10家，保險資管公司1家。發(fā)行公募基金共2722只，比上年增加54.40%，資產(chǎn)凈值合計83971.83億元，比上年增長85.15%。其中，封閉式基金164只，凈值規(guī)模1947.72億元，開放式基金2558只，凈值規(guī)模82024.11億元。在開放式基金中，股票基金587只，凈值規(guī)模5988.13億元；混合基金1184只，凈值規(guī)模17948.31億元；貨幣基金220只，凈值規(guī)模44371.59億元；債券基金466只，凈值規(guī)模5895.92億元；QDII基金101只，凈值規(guī)模662.53億元。
在我國，開放式基金因其靈活的投資方式受到市場追捧，在證券投資基金中占據(jù)了主體地位，2015年發(fā)行的證券投資基金中，開發(fā)式基金占比達到92.71%，封閉式基金僅占7.29%。
我國開放式基金主要包括股票基金、混合基金、貨幣基金、債券基金和QDII基金。2015年，除股票基金外，其他四類基金數(shù)量均呈現(xiàn)增長趨勢。其中，混合基金因其中等風險和較高收益的優(yōu)勢，份額大幅增加（46.29%），更為投資者所青睞；而受2015年下半年股票市場的不穩(wěn)定因素影響，股票基金份額自6月份開始下滑（22.95%）；貨幣基金（8.60%）、債券基金（18.22%）和QDII基金（3.95%）份額則小幅增加，如圖2所示。
2014年12月底，我國公募基金規(guī)模為4.5億元，2015年伴隨著我國證券投資基金發(fā)行數(shù)量的快速增加，基金份額迅速擴增，公募基金資產(chǎn)凈值大幅增漲，達到8.4萬億元，增幅86.7%，充分體現(xiàn)了證券投資基金行業(yè)良好的發(fā)展態(tài)勢。
（二）我國私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀
截至2015年12月底，基金業(yè)協(xié)會已登記私募基金管理人25005家。已備案私募基金共24054只，認繳規(guī)模5.07萬億元，實繳規(guī)模4.05萬億元。
相比公募基金，我國私募基金隨著創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)浪潮的到來，規(guī)模迅速擴大，加之中小企融資訴求急需得到滿足，私募基金發(fā)展勢不可擋。
二、我國證券投資基金發(fā)展中存在的問題
近年來我國證券投資基金業(yè)發(fā)展迅速，促進了金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，推動了金融市場的發(fā)展，但發(fā)展過程中資本市場環(huán)境、基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及監(jiān)管等方面存在一定的問題：
首先，我國的證券市場環(huán)境對我國的證券投資基金發(fā)展有一定的影響。第一，上市公司贏利水平有限，信息披露不明確，制約證券投資基金理性投資。我國證券市場規(guī)模過小，上市公司質(zhì)量不高，是我國證券市場存在的突出問題。第二，市場缺乏做空機制，證券投資基金市場難以規(guī)避風險。證券市場做空機制，有利于投資者主動規(guī)避風險和市場流通性增加，也利于證券市場的平穩(wěn)發(fā)行，降低市場風險，利于證券市場監(jiān)管的間接化、彈性化及科學化。做空機制給市場提供了一個風險對沖工具，有助于投資者回避市場風險，所以一個健康的證券市場需要做空機制實現(xiàn)穩(wěn)定。第三，證券市場金融產(chǎn)品稀少，證券投資基金選擇有限。證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資方式，所以逐步代替了個人投資。目前我國的證券市場發(fā)展還不成熟，證券投資基金選擇的金融產(chǎn)品有限，致使證券投資基金投資空間減少?；鸸芾砣司碗y以對基金產(chǎn)品進行組合投資，很難達到風險對沖的目的，難以規(guī)避風險。
其次，我國的證券投資基金本身也存在一定的問題。第一，證券投資基金持有人與基金管理人信息不對稱導(dǎo)致的道德風險。證券投資基金持有人與基金管理人是委托關(guān)系，基金管理人應(yīng)本著基金份額持有人利益優(yōu)先原則為持有人服務(wù)，但由于持有人期望資產(chǎn)增值最大化，而管理人期望效用最大化，二者的目標函數(shù)不太一樣，基金管理人可能會利用基金財產(chǎn)為自己謀利，或為公司謀利而損害基金份額持有人的利益等。第二，基金托管人的獨立性受限?；鹜泄苋擞煞ǘǖ纳虡I(yè)銀行或其他金融機構(gòu)擔任，由中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會核準?！蹲C券投資基金法》規(guī)定，基金管理人和基金托管人不得為同一機構(gòu)，且基金托管人對基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)及基金合同約定等，應(yīng)馬上通知基金管理人，并及時向證監(jiān)會報告。但基金管理人對基金托管人的聘任有一定的決定權(quán)，致使基金托管人對管理人的監(jiān)督有效性不強。第三，基金公司內(nèi)部缺乏有效激勵制度。第四，基金持有人大會虛設(shè)。我國《證券投資基金法》規(guī)定，基金份額持有人大會由基金管理人召集?；鸱蓊~持有人對基金管理人的基金運作和管理無權(quán)干涉，只能通過基金份額持有人大會的召開才能行使職權(quán)。但基金份額持有人缺乏召開大會的實際操作能力，不能發(fā)揮大會實質(zhì)性的作用，造成基金持有人大會虛設(shè)。第五，基金公司故意誤導(dǎo)投資者，進行虛假宣傳。
然后，基金外部監(jiān)管體系不完善，相關(guān)的法律法規(guī)不健全?；鸨O(jiān)管內(nèi)容應(yīng)具有全面性、監(jiān)管對象具有廣泛性、監(jiān)管時間具有持續(xù)性、監(jiān)管主體及其權(quán)限具有法定性、監(jiān)管活動具有強制性等特征，我國的基金監(jiān)管需要一系列的法律法規(guī)做支撐。我國基金業(yè)發(fā)展不如國外基金業(yè)發(fā)展成熟，相關(guān)的法律法規(guī)也不夠健全，并未形成一套完整的規(guī)范的法規(guī)體系。
最后，證券投資基金行業(yè)高端人才匱乏，且流動頻繁。我國的基金業(yè)發(fā)展迅速，基金市場人才需求量大，致使基金管理人員的頻繁流動，不利于基金業(yè)績發(fā)展，對基金業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展造成不利影響。
對于目前國內(nèi)盛行的私募基金，其也相繼暴露出一些問題。一是私募基金變相公募，向不特定對象公開推介，變相降低投資者門檻等；二是管理示范違規(guī)運作，部分私募將自有財產(chǎn)與基金財產(chǎn)混同，部分私募基金管理人還存在操縱市場等問題；三是登記備案信息失真，部分私募機構(gòu)長期失聯(lián)，逃避監(jiān)管；四是跑路事件時有發(fā)生，最突出的問題表現(xiàn)在非法集資的風險。
三、我國證券投資基金發(fā)展的對策建議
為了促進我國證券投資基金業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展，需要從以下方面進行：
（一）改善證券市場環(huán)境，使基金產(chǎn)品多元化發(fā)展
提高公司上市市場條件，提升上市公司質(zhì)量，推動市場做空機制的建設(shè)，利于規(guī)避市場風險。同時加大產(chǎn)品創(chuàng)新，推動基金產(chǎn)品多元化發(fā)展。
（二）加強基金管理公司內(nèi)部控制
加強內(nèi)部控制制度應(yīng)本著合法合規(guī)、全面審慎、適時的原則，規(guī)范基金管理公司內(nèi)部控制大綱，健全基本管理制度，完善部門業(yè)務(wù)規(guī)章制度，規(guī)范基金信息披露工作，防止利益輸送，保障基金份額持有人的利益。加強合規(guī)管理機構(gòu)設(shè)置，強化約束激勵機制。
（三）完善基金監(jiān)管體系，健全相關(guān)的法律、規(guī)章制度
隨著證券市場的逐步放開，必然加強相應(yīng)的監(jiān)管工作。對基金管理人、基金托管人及相關(guān)的基金從業(yè)人員的監(jiān)管勢必要加大力度。加強對基金活動的監(jiān)管，規(guī)范監(jiān)管機構(gòu)和自律組織的監(jiān)管職責及監(jiān)管措施，加快建立以《證券投資基金法》為核心的規(guī)范性文件及完整的法規(guī)制度。同時加強基金行業(yè)自律，穩(wěn)步推進基金監(jiān)管體系建設(shè)，積極健康發(fā)展基金業(yè)。
（四）加強人才培養(yǎng)和引進，建立基金人才市場，穩(wěn)固證券投資基金基礎(chǔ)
加大人才的培養(yǎng)和引進，規(guī)范基金管理人的市場準入條件，建立規(guī)范有序的基金人才市場，為基金業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的人才。同時，提高基金從業(yè)人員的職業(yè)素質(zhì)、服務(wù)水平、治理能力也是至關(guān)重要的，有助于基金業(yè)穩(wěn)定健康的發(fā)展。
針對私募基金暴露出的問題，建議采取以下措施進行解決。一是盡快推動私募基金條例，增加對各類私募基金的監(jiān)管手段和措施；二是盡快修訂并私募辦法，明確監(jiān)管邊界；三是制定出臺私募基金信息統(tǒng)計的風險監(jiān)測體系；四是加強對私募基金的事中事后監(jiān)管；五是督促基金業(yè)協(xié)會完善相關(guān)自律規(guī)則；六是配合地方政府開展非法集資的風險排查；七是嚴格投資者適當性管理要求。
新基金法第90條規(guī)定，擔任非公開募集基金的基金管理人，應(yīng)當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況。公募的證券投資基金管理人必須在符合一定條件之下，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準方可，并且對基金管理人的董事、監(jiān)事、高管也有明確的資格要求必須符合新基金法第15條的相關(guān)規(guī)定。私募證券投資基金的管理人只要向基金協(xié)會履行登記手續(xù)就可以了，大大放松了對私募證券投資基金的管理人的要求，有利于基金管理人利用自已的優(yōu)勢發(fā)揮私募的作用。新基金法第94條規(guī)定，按照基金合同約定，非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動，并在基金財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時對基金財產(chǎn)的債務(wù)承擔無限連帶責任。這樣的規(guī)定有利于基金份額持有人作為基金管理人的道德風險，有利于其他基金份額持有人權(quán)益的保護。
二、托管人的認定
新基金法第89條規(guī)定，除基金合同另有約定外，非公開募集基金應(yīng)當由基金托管人托管。私募證券投資基金的基金托管人是可以在基金合同自由約定的，除此之外，一般都是按照公募證券投資基金托管人的相關(guān)認定標準認定的。在公募證券投資基金中為了行使監(jiān)督權(quán)，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資，或者持有股份。”而在新基金法中基金合同可以約定托管人的情況下，可能會出現(xiàn)基金托管人與基金管理人為同一人的現(xiàn)象，這樣會出現(xiàn)不利于私募公募證券投資基金投資者的疑問。筆者認為這樣的擔心是多余的，原因在于：新基金法第94條規(guī)定在基金合同可以約定，基金管理人在基金財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時對基金財產(chǎn)的債務(wù)承擔無限連帶責任。由于基金管理人要對基金的債務(wù)承擔無限責任，能有效地避免基金管理人的道德風險，因而無須設(shè)置單獨的基金托管人，這能有效地降低運營成本。
三、信息披露規(guī)則
[關(guān)鍵詞]基金 運營 管理 研究
一、引言
證券投資基金作為一種以集合投資、分散風險、專業(yè)理財為特征的現(xiàn)代化投資工具，在世界上的發(fā)展歷史已經(jīng)超過 100 年。證券投資基金不僅僅有利于培育機構(gòu)投資者，促進證券市場的健康發(fā)展，還可以保護中小投資者的利益，并對發(fā)展企業(yè)直接融資，調(diào)整國民經(jīng)濟良性運行具有重要作用。
二、證券投資基金的發(fā)行
1.募集基金
證券投資基金的設(shè)立和運作的第一步就是基金的募集，不同國家對基金發(fā)起人的資格和限制要求不同，在我國基金的募集和設(shè)立必須通過中國證監(jiān)會的審查和批準。在美國，公募基金的設(shè)立實行注冊登記制，就是說基金發(fā)起人只需要向證券監(jiān)督機構(gòu)提交法律規(guī)定的相關(guān)材料，通過申請登記注冊成功，便可設(shè)立發(fā)行證券投資基金。這種審查制度監(jiān)管當局只需要對報送材料進行形式上審查，而其內(nèi)容上的實質(zhì)性審查則由獨立的中介機構(gòu)來進行。在我國實行的是審批制，也就是由證券監(jiān)管當局對提供材料內(nèi)容的真實性進行實質(zhì)性審查。在符合《證券投資基金法》的規(guī)定后，還要滿足《證券投資基金運作管理辦法》中對申請設(shè)立募集基金的條件的具體規(guī)定，才可以進行基金募集申請。在設(shè)立投資基金之前，還要對設(shè)立基金的可行性和必要性進行分析，并制定基金方案。基金方案應(yīng)該包括設(shè)立基金的類型、基金的運作方式、基金開放時間和地點以及基金的規(guī)模和存續(xù)時間等情況。
2. 發(fā)行基金
證券投資基金的發(fā)行方式按照發(fā)行對象和發(fā)行范圍的區(qū)別，可以分為公募發(fā)行和私募發(fā)行。公募發(fā)行的發(fā)行形式包括包銷、代銷以及自銷。包銷是指由證券機構(gòu)先行將基金全部買入，再按照發(fā)行價格出售給投資者，如果發(fā)行期內(nèi)未能將全部的基金售出，剩余的基金份額則由證券機構(gòu)持有，可見包銷對證券機構(gòu)的風險要求較高。代銷是指由證券機構(gòu)進行基金的銷售，但是不承諾在發(fā)行期內(nèi)將全部基金售出如果在發(fā)行期內(nèi)無法達到預(yù)計證券投資基金的規(guī)模，結(jié)果就是證券投資基金的發(fā)行失敗，證券機構(gòu)并無義務(wù)和責任保證銷售完全。自銷方式就是省去了證券機構(gòu)的中間環(huán)節(jié)，由基金公司自行銷售。公募發(fā)行具有安全性、經(jīng)濟性和公平性的特點。在基金的發(fā)售過程中計劃周密、過程規(guī)范、嚴格按照法律法規(guī)執(zhí)行、結(jié)算方式明確、收付款結(jié)算準確，并可以通過證券機構(gòu)的專業(yè)化銷售降低操作成本，另外由于公募發(fā)行是公開的，時間地點信息完全，也防止了舞弊行為的發(fā)生。投資基金的私募發(fā)行是指基金的發(fā)起人面向少數(shù)特定投資者，或者投資機構(gòu)發(fā)行基金的方式，私募基金的規(guī)模較小，發(fā)行成本較低，監(jiān)管政策也相對寬松。
三、證券投資基金的運營管理
證券投資基金的運營主要涉及基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人和投資基金的服務(wù)機構(gòu)。他們之間既是相互合作的關(guān)系，又有相互制衡和監(jiān)督的性質(zhì)。基金發(fā)起人也就是設(shè)立和組織基金的法人，如果是契約型基金，發(fā)起人也就是后來的基金管理人或者基金管理公司的主要股東。而在公司型基金的組織形式下發(fā)起人是基金管理公司的主體，公司的股東是基金持有人?；鸬某钟腥耸腔鸬耐顿Y者和受益人，基金管理人主要負責具體的投資操作以及基金公司的日常管理，也就是說基金的所有權(quán)歸投資者而經(jīng)營權(quán)歸屬管理者。基金的資產(chǎn)保管和清算是由基金托管人進行負責，為了有效的監(jiān)管資金資產(chǎn)，保證資金運行的高效率，基金管理人只對基金資產(chǎn)進行投資操作。在資產(chǎn)管理和資產(chǎn)的保管上是嚴格分開的，可以說基金管理人是基金公司的經(jīng)營者而基金托管人要對基金資產(chǎn)進行監(jiān)管和控制，這也是對基金公司的法律約束。
基金公司的治理強調(diào)內(nèi)部治理、外部治理和相關(guān)者治理。內(nèi)部控制的基本框架是由管理風險的和防范風險的制度構(gòu)成，主要包括內(nèi)部控制的法律、投資風險的管理、內(nèi)部會計控制和內(nèi)部管理控制。內(nèi)部治理要遵循合法性、全面性、審慎性、獨立性等原則，在監(jiān)察稽核部直接對董事長負責的情況下，進行日常內(nèi)部治理工作。主要通過基金管理稽核、財務(wù)管理稽核、業(yè)務(wù)稽核等手段來確保公司運作以及員工行為的合法化。另外基金公司的內(nèi)部治理還應(yīng)包括詳細的保密制度和具體的保密措施。證券投資基金公司的股東、董事、監(jiān)事等都有保守投資決策秘密的義務(wù)和法律約束。對于公司簽訂的各類合同、可行性報告、上級部門下發(fā)的報告等要對外界保密；對于仍在進行中的談判、公司的研究報告和研究成果、統(tǒng)計報表和清算資料等需要把知情人限制在相關(guān)部門內(nèi)部；對于涉及公司核心機密的經(jīng)營狀況、管理控制密碼信息、預(yù)投資計劃和投資組合則僅能限制在少數(shù)人了解的范圍內(nèi)?；鸸镜耐獠恐卫碇饕峭ㄟ^市場機制來進行，可以通過市場上投資者對基金管理人的評價來約束基金管理人投資行為，減輕或者避免道德風險，還可以通過兼并或者收購來轉(zhuǎn)移基金管理權(quán)，顯然如果基金管理人的投資行為和決策得到市場的青睞，則說明投資行為得到市場的認可，反之，如果基金管理人對自己的投資行為沒有較強的自律性，必然會遭到市場的輕視。
四、結(jié)語
發(fā)展證券投資基金有利于培育機構(gòu)投資者，促進證券市場的健康發(fā)展。投資基金資金規(guī)模比較大、投資時間長，更注重對投資對象基本面的分析，這種投資對于抑制投機和證券市場規(guī)范化和健康發(fā)展意義重大，還可以保護中小投資者的利益,承擔起產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和資本有效流動，發(fā)展企業(yè)直接融資調(diào)整整個國民經(jīng)濟良性運行的作用。
參考文獻：
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