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改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，我國營銷領(lǐng)域的立法取得可喜進(jìn)展。上世紀(jì)八十年代以后，先后頒布實施了《合同法》、《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《價格法》、《拍賣法》、《擔(dān)保法》《廣告法》、《票據(jù)法》等法律和一些行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋，從市場準(zhǔn)入、營銷從業(yè)資格、營銷合同的訂立和履行、營銷產(chǎn)品的質(zhì)量管理、消費者權(quán)益保護(hù)等方面都有了明確的法律規(guī)定。這期間頒布的法律、法規(guī)，構(gòu)建了現(xiàn)代中國營銷法律體系的框架。
進(jìn)入本世紀(jì)以后，為順應(yīng)營銷業(yè)發(fā)展及專業(yè)化分工的要求，我國先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《電子簽名法》、《直銷管理條例》、《商品房銷售管理辦法》、《汽車品牌銷售管理實施辦法》、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》等法律規(guī)范?？梢哉f，目前我國營銷法律體系已經(jīng)初具雛形，為中國市場營銷的健康發(fā)展提供了基本的法律依據(jù)和法律保障。但總的來講與社會主義市場經(jīng)濟體系相適應(yīng)的營銷法律體系尚未建立，現(xiàn)行營銷法律體系中還存在結(jié)構(gòu)缺位、內(nèi)容缺位、配套缺位、協(xié)調(diào)缺位等方面的問題，因此，健全和完善營銷法律體系十分必要而緊迫。它既是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的需要，也是建設(shè)社會主義法制國家的需要；既是促進(jìn)商品交易的需要，也是營銷主體各方利益的需要。
二、我國市場營銷法律體系建設(shè)的不足之處
1.立法上缺乏總體指導(dǎo)思想和原則。目前我國市場營銷領(lǐng)域的立法還非常薄弱，法律法規(guī)數(shù)量還很少，存在大量法律空白點，欠賬很多，沒有一部以整個市場營銷活動為調(diào)整對象的基本法，對營銷的規(guī)范和管理主要通過大量政府文件的方式進(jìn)行。
2.關(guān)于市場準(zhǔn)入的法律。目前，在我國，從事市場營銷活動的主體非常多，有自然人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司，從所有制角度劃分又有國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)等，他們的法律地位如何、哪些人和單位可以進(jìn)入市場，從事營銷活動，其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定都不太明確。例如，自然人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)和一人有限責(zé)任公司四種營銷主體，都是一個人投資，但目前的法律法規(guī)對他們的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定各有不同，工商登記的條件和手續(xù)要求不同，對外承擔(dān)的法律責(zé)任也不同，既有無限責(zé)任又有有限責(zé)任。又如，新《公司法》規(guī)定，3萬元即可成立有限公司進(jìn)入市場。立法者是從鼓勵投資、發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)勞動就業(yè)等考慮的，但從維護(hù)市場交易秩序和公平自由競爭角度來看，市場準(zhǔn)入的門檻明顯過低。
3.關(guān)于商品準(zhǔn)入的法律。自由買賣是市場經(jīng)濟的一大特征。但有些物品涉及國家利益和公眾利益，因此應(yīng)當(dāng)有一部統(tǒng)一的商品準(zhǔn)入的法律，明確規(guī)定禁止或限制自由買賣物品的種類和銷售方法。目前。走私物品、珍貴文物、野生動物及其制品、盜版非法出版物、物品、賭博用具、槍支彈藥、、損害公共利益的物品不得在我國銷售，但是這些禁止銷售的規(guī)定散見于《刑法》、《文物保護(hù)法》、《野生動植物保護(hù)法》等法律法規(guī)之中，既不統(tǒng)一，又存在漏洞和矛盾。一是規(guī)定不明確，列舉不全。如金、銀、白金等貴重金屬、珍珠、天然水晶能否自由流通，沒有明確的法律規(guī)定。假郵票、錯幣、迷信品是否可以流通也沒有規(guī)定。二是互相矛盾。假冒偽劣商品本來應(yīng)當(dāng)是禁止銷售的，但是在我國，涉及假冒偽劣商品的銷售，規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、《刑法》中，是從違約、行政違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任的角度加以規(guī)定的，因此，必然給人們造成一種錯誤的認(rèn)識，即銷售假冒偽劣商品是可以銷售的，只不過逮住要挨罰的。另外，對于專賣產(chǎn)品和限制流通的商品的許可管理也較為混亂。
4.沒有國內(nèi)統(tǒng)一的貨物銷售的法律，各營銷環(huán)節(jié)的法律互相獨立、不配套。在國際上，被譽為國際貨物買賣的“統(tǒng)一法”的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，對國際貨物銷售合同訂立的原則、合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、損害賠償、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、免責(zé)事項等作出了全面的規(guī)定。我國的《合同法》雖然在分則中有買賣合同的規(guī)定，但是由于不是統(tǒng)一的貨物銷售的法律，因而有關(guān)貨物銷售的規(guī)定內(nèi)容少，與貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等環(huán)節(jié)互相獨立，體系不健全，無法覆蓋貨物銷售的全過程。
5.關(guān)于規(guī)范市場營銷秩序的法律。在市場營銷活動中，如何規(guī)范各類市場營銷主體行為，直接關(guān)系到我國市場經(jīng)濟能否健康繼續(xù)的發(fā)展。我國已經(jīng)制定了企業(yè)法、《合同法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《價格法》等，但與建立完善的營銷法律體系，仍存在較大的差距，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求：一是法律建設(shè)不配套、不完備；二是操作性不強，原則性條文較多，操作起來彈性很大；三是一些規(guī)范市場營銷秩序的必備法律，如反壟斷法、反傾銷法、電子商務(wù)法等還沒有出臺。加之管理未跟上，導(dǎo)致我國市場競爭無序、市場營銷主體行為不規(guī)范的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。
三、構(gòu)建市場營銷法律體系的建議
1.構(gòu)建營銷法律體系的原則。法律體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的本國同類法律規(guī)范在相互聯(lián)系和配合中構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，它研究的是構(gòu)成體系的要素以及各構(gòu)成要素之間是如何相互聯(lián)系的。構(gòu)建我國的市場營銷法律體系應(yīng)堅持以下基本原則:（1）整體統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則。從構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的，統(tǒng)一的市場營銷法律體系的角度出發(fā)，科學(xué)規(guī)劃，制定和出臺一系列新的法律法規(guī)，修訂、補充和完善已經(jīng)頒布的法規(guī)。（2）遵從自愿、平等、公平、誠實信用和公認(rèn)的商業(yè)道德的原則，平等保護(hù)各類營銷主體的合法利益。（3）規(guī)范營銷行為、維護(hù)市場交易秩序的原則。（4）維護(hù)國家和社會公共利益的原則。
2.我國營銷法律體系的內(nèi)容。我國應(yīng)建立“以市場營銷基本法為統(tǒng)領(lǐng)，以國內(nèi)銷售合同法、電子商務(wù)法、價格法、拍賣法、直銷法、反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法為主干，以國務(wù)院和地方制定的營銷行政法規(guī)、規(guī)章相配套，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容和諧的，與建立社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的，有中國特色的市場營銷法律體系?！笨傮w上構(gòu)成“一個基石四條主線”，即包括市場營銷基本法以及其統(tǒng)領(lǐng)下的四個方面的法律制度：營銷主體法律制度、營銷合同法律制度、營銷行為法律制度、營銷秩序調(diào)控法律制度。
根據(jù)上述營銷法律體系框架，市場營銷基本法即《中華人民共和國市場營銷法》應(yīng)當(dāng)作為市場營銷的總章程，全面系統(tǒng)地規(guī)定各種營銷主體的法律地位及其權(quán)利與義務(wù)、國內(nèi)貨物銷售合同的簽訂與履行規(guī)則、合法的營銷行為與禁止從事的營銷活動、營銷人員的違法犯罪及其法律責(zé)任等內(nèi)容。
營銷主體法應(yīng)當(dāng)涵蓋各種營銷主體和行業(yè)自律性組織，并對各類營銷主體的資格取得、變更、注銷等程序作出規(guī)定。
營銷合同法應(yīng)當(dāng)包括國內(nèi)貨物銷售合同法和貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等與營銷有關(guān)環(huán)節(jié)的合同法規(guī)，對國內(nèi)貨物銷售合同訂立原則、合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、損害賠償、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、免責(zé)事項等作出全面的規(guī)定。
營銷行為法應(yīng)對各種營銷方式的要素和環(huán)節(jié)予以規(guī)范，包括了直銷、代銷、特許經(jīng)營、拍賣、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、電子商務(wù)等新型營銷方式；各種促銷行為、分期付款銷售等銷售方法方面的法律規(guī)范；經(jīng)銷商、零售商與用戶之間的法律規(guī)范等。
營銷秩序調(diào)控法應(yīng)當(dāng)涵蓋反對不正當(dāng)競爭和反壟斷法；有關(guān)行業(yè)和企業(yè)市場營銷自監(jiān)自律的規(guī)則；營銷過程中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、價格和商業(yè)信用信息等法規(guī)；關(guān)于商業(yè)網(wǎng)點的規(guī)劃、生活必需品的應(yīng)急管理、特種商品的管理方面的法規(guī)；貨款催收、債權(quán)清償?shù)缺Ｗo(hù)營銷者合法利益的法規(guī)。
為適應(yīng)市場經(jīng)濟快速發(fā)展的客觀需要，我國市場營銷法律體系建設(shè)任務(wù)繁重，應(yīng)當(dāng)有計劃地加快進(jìn)行。首先，應(yīng)加快制定和出臺一系列新的法律法規(guī)，如市場營銷基本法、國內(nèi)貨物銷售合同法、反壟斷法、反傾銷法、批發(fā)零售法、貨款催收法等。其次，按照構(gòu)建統(tǒng)一的市場營銷法律體系的原則，加快對現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂、補充和完善，以適應(yīng)我國營銷業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新特點。第三，加快行業(yè)和企業(yè)市場營銷自監(jiān)自律規(guī)則的建設(shè)，如行業(yè)章程、企業(yè)營銷規(guī)章制度等，以完善市場營銷法規(guī)體系。第四，完善營銷人員的違法犯罪及其法律責(zé)任的法規(guī)，嚴(yán)厲處罰如商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、合同失職、價格欺詐、侵犯商業(yè)秘密等擾亂營銷秩序的行為。
海關(guān)稽查法律體系的立法原則
除了遵循強制性、規(guī)范性等立法的一般性原則之外，海關(guān)稽查法律體系還具有符合稽查工作自身特點的立法原則。
賦予海關(guān)稽查監(jiān)督管理職能。保障海關(guān)稽查依法行政既是海關(guān)稽查立法的出發(fā)點，同時也是海關(guān)稽查立法的根本目的。通過立法明確海關(guān)稽查是海關(guān)一項法定的管理職能，賦予海關(guān)可以對所有“與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)或單位”開展稽查的權(quán)力。通過有計劃、有重點地對被稽查人開展稽查，發(fā)揮監(jiān)督管理進(jìn)出動、促進(jìn)企業(yè)守法經(jīng)營、驗證企業(yè)守法狀況的作用。同時，法律明確規(guī)定了稽查的對象、時限和內(nèi)容，賦予稽查人員外部審計等手段，為稽查工作的開展提供了必要的執(zhí)法依據(jù)。
體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相平衡。法律在賦予海關(guān)稽查職能的同時，也限制了稽查活動必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，以防止出現(xiàn)稽查執(zhí)法的隨意性，保護(hù)管理相對人的合法利益。一方面，對于海關(guān)稽查人員來說，在依法行使稽查權(quán)力的同時，必須履行法定的程序，保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一方面，對于被稽查人來說，其義務(wù)是必須依法接受海關(guān)稽查，依法設(shè)置并妥善保管賬冊、單證等進(jìn)出口資料，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在履行法定義務(wù)的同時，被稽查人還享有對稽查結(jié)果提出異議，要求聽證、復(fù)議乃至提訟的權(quán)利，以監(jiān)督海關(guān)稽查執(zhí)法，維護(hù)自身合法權(quán)益。
與海關(guān)整體法律制度相配套。在整個海關(guān)監(jiān)管格局中，海關(guān)稽查承擔(dān)后續(xù)管理職責(zé)，與海關(guān)一線監(jiān)管和打擊走私共同構(gòu)成完整的海關(guān)監(jiān)管體系，對進(jìn)出動進(jìn)行全面的管理。與稽查職能定位相適應(yīng)，一方面海關(guān)稽查法律體系建立在《海關(guān)法》基本框架之上，與關(guān)稅、監(jiān)管、統(tǒng)計等其他海關(guān)業(yè)務(wù)法律規(guī)范相互配套，共同構(gòu)成完整的海關(guān)法律制度；另一方面，海關(guān)稽查法律體系又具有相對的獨立性，在結(jié)構(gòu)上單獨成文，在內(nèi)容上自成體系，充分體現(xiàn)了海關(guān)稽查的職能和特點。
海關(guān)稽查法律體系的基本結(jié)構(gòu)
在總體結(jié)構(gòu)上，海關(guān)稽查法律體系分為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章三個層次，分別從不同層面對海關(guān)稽查進(jìn)行了規(guī)定。
《海關(guān)法》為海關(guān)稽查提供了基本執(zhí)法依據(jù)?！逗ｊP(guān)法》賦予了海關(guān)運用稽查手段實施海關(guān)管理的職能，明確了海關(guān)稽查的法律地位，是整個海關(guān)稽查法律體系的“根本大法”。2000年修訂的《海關(guān)法》第四十五條規(guī)定:“自進(jìn)出口貨物放行之日起三年內(nèi)或者在保稅貨物、減免稅進(jìn)口貨物的海關(guān)監(jiān)管期限內(nèi)及其后的三年內(nèi)，海關(guān)可以對與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)、單位的會計賬簿、會計憑證、報關(guān)單證以及其他有關(guān)資料和有關(guān)進(jìn)出口貨物實施稽查?！北緱l規(guī)定明確了海關(guān)具有對與進(jìn)出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)和單位開展稽查的權(quán)力，是海關(guān)稽查最基本的執(zhí)法依據(jù)。此外，《海關(guān)法》對于海關(guān)及管理相對人一般性的權(quán)利與義務(wù)、法律責(zé)任等方面的規(guī)定，同樣適用于稽查工作。
《海關(guān)稽查條例》對海關(guān)稽查作了全面的規(guī)定?！逗ｊP(guān)稽查條例》于1997年頒布實施，是最早制定的單項海關(guān)行政法規(guī)之一，極大地推動了稽查工作法制化進(jìn)程。該條例屬于行政法規(guī)的層次，主要是對《海關(guān)法》基本規(guī)定作了具體表述和進(jìn)一步明確，以強化海關(guān)稽查的執(zhí)法基礎(chǔ)，健全海關(guān)稽查制度，對于加強海關(guān)監(jiān)督管理、維護(hù)正常的進(jìn)出口秩序和保障管理相對人的合法權(quán)益有著重要的意義。
《海關(guān)稽查條例》全文包括總則、賬簿單證資料的管理、海關(guān)稽查的實施、海關(guān)稽查的處理、法律責(zé)任、附則等六章內(nèi)容，共三十三條條款，對海關(guān)稽查執(zhí)法活動作了全面系統(tǒng)的規(guī)定，確定了海關(guān)稽查的概念、稽查對象、稽查時限、稽查內(nèi)容、稽查程序等稽查工作的基本要素，明確了對賬簿及單證等有關(guān)資料記錄及保管的有關(guān)要求，規(guī)定了海關(guān)稽查人員與被稽查人雙方的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，使海關(guān)具體執(zhí)法行為具有明確的法律依據(jù)。
《〈海關(guān)稽查條例〉實施辦法》是海關(guān)稽查具體的執(zhí)法規(guī)范。《〈海關(guān)稽查條例〉實施辦法》于2000年制訂并實施，是對《海關(guān)稽查條例》的進(jìn)一步細(xì)化，屬于部門規(guī)章的層次?！丁春ｊP(guān)稽查條例〉實施辦法》對海關(guān)稽查的程序及相關(guān)事項作了詳細(xì)的規(guī)定，使海關(guān)稽查的立法原則和基本規(guī)定落實到具體操作層面，保證相關(guān)法律法規(guī)得到準(zhǔn)確有效的實施。
【摘要】： 土耳其是一個穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對西方先進(jìn)法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨一無二的。之所以說它獨一無二，是因為它的歷史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進(jìn)與落后之中。法律體系的先進(jìn)程度和適用性，要和一個國家的政治、經(jīng)濟、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關(guān)鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經(jīng)濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。
土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經(jīng)作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結(jié)構(gòu)對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個法律結(jié)構(gòu)從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。
到19世紀(jì)，歐洲列強在奧斯曼帝國的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業(yè)興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者selim三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開始，奧斯曼帝國被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進(jìn)西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經(jīng)濟、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執(zhí)政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權(quán)下的一個不結(jié)盟的國家”的原則被確定后，根據(jù)這個原則，對在幾千年來，作為在主權(quán)中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場大變革。
洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國家的法外治權(quán)和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會等。
當(dāng)時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個草案,以國家需要為主線，建立
了一個新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對當(dāng)時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時生效。865號《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標(biāo)，得到了實現(xiàn)。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國家中相聯(lián)系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現(xiàn)在，一個“和時代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現(xiàn)了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點和改革的態(tài)度對待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效?！缎淌略V訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準(zhǔn)備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當(dāng)時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學(xué)科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
論文材料取自：
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徐青： gazi university sosyal bilimler enstitusu turkey
[關(guān)鍵詞]： 鉆井平臺；法律體系；法律屬性
海洋石油工業(yè)在百年以來發(fā)展較快，海洋石油資源量作為陸上石油資源的接替者的地位不會改變。①然而，相對于海洋石油工業(yè)和鉆井平臺的迅猛發(fā)展而言，相關(guān)的法律規(guī)制卻相當(dāng)滯后。面對新的事物，就要進(jìn)行新的定位；出現(xiàn)新的問題，只能采用新的辦法。
一 鉆井平臺法律屬性的定位
由于各種原因，各國法律及國際公約對鉆井平臺的法律屬性的界定有著很大的不同，從而使鉆井平臺的法律屬性處于不確定的狀態(tài)?，F(xiàn)有的觀點可以概括為區(qū)分論和獨立論，區(qū)分論是指對海上鉆井平臺進(jìn)行細(xì)分并根據(jù)具體情境分別歸為船舶或人工島嶼等，而獨立論是指少數(shù)區(qū)域性公約以及國際公約將海上鉆井平臺視作獨立一類，而不區(qū)分移動式鉆井平臺和固定式鉆井平臺以及海上鉆井平臺所處狀態(tài)。關(guān)于鉆井平臺的法律屬性，應(yīng)當(dāng)將鉆井平臺視為獨立的法律客體，具體地分析其所面臨的具有極大的特殊性的問題，最終達(dá)到建立專門性和針對性的法律體系的目標(biāo)。
二 將鉆井平臺視為獨立的法律客體的理由
從特點出發(fā)就其特點而言，不能將鉆井平臺視為船舶或人工島嶼鉆井平臺的特殊性在于：兼具固定性和移動性，以海上作業(yè)為其核心任務(wù)，技術(shù)含量高且風(fēng)險性大并可產(chǎn)生特殊的風(fēng)險，②并且相關(guān)法律問題復(fù)雜，這些都與船舶和人工島嶼有著極很大的不同。從解決問題出發(fā)，不宜簡單地將鉆井平臺視為船舶或人工島嶼。圍繞著海上石油開發(fā)這一主題，鉆井平臺已經(jīng)處于一個特殊的新興行業(yè)之中，這樣一個特殊的行業(yè)有著特殊的任務(wù)、習(xí)慣、以及經(jīng)常出現(xiàn)的特殊問題簡單地將其歸于船舶或人工島嶼，并不能解決其在法律使用上的困境。
三 建立專門的法律體系所要面臨的基本問題
（一）、立法的專門性和針對性鉆井平臺所面臨的問題往往不能完全通過普通的民事法律，甚至是現(xiàn)行的海事法律制度加以解決。目前國際上并沒有一個具有專門性和針對性的國際公約，美國、加拿大等國提出的建立一個包括移動式平臺和固定式平臺在內(nèi)的，涉及航行和作業(yè)階段的綜合性公約③的建議被越來越多的國家認(rèn)同建立專門的鉆井平臺法律體系是大勢所趨，關(guān)于鉆井平臺的專門性和針對性的法律體系將在不久的將來建立起來。
（二）、管理與監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一化，鉆井平臺造價高，具有極大的復(fù)雜性和極高的技術(shù)含量，這就決定了日常的使用和管理極為嚴(yán)格和極具風(fēng)險。一些重大事故的發(fā)生原因在于海洋管理體制存在弊端，由于石油產(chǎn)業(yè)的重要性和政治敏感性，政府的控制可能是嚴(yán)格的，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定，有關(guān)平臺的所有權(quán)、抵押權(quán)、甚至租賃權(quán)的取得、設(shè)定、變更和消滅都要像不動產(chǎn)一樣進(jìn)行登記，但事故發(fā)生的原因往往不在于技術(shù)的不成熟，而在于管理和監(jiān)督機制的失責(zé)。
（三）、無害或限制排放，要牢固樹立環(huán)保意識，加強管理和監(jiān)督，做好回收處理。隨著技術(shù)水平的提高，再逐步提高排放標(biāo)準(zhǔn)最終做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最終實現(xiàn)“零排放”。為此，必須不斷加大投入和提高技術(shù)水平，制定并嚴(yán)格執(zhí)行污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，堅持無害或限制排放原則。
（四）、風(fēng)險處理的制度化鑒于鉆井平臺具有高度的復(fù)雜性且一旦發(fā)生事故就具有極大的危險性。應(yīng)急預(yù)案的重要性就極為明顯了海洋石油工業(yè)是一個特殊的產(chǎn)業(yè)，鉆井平臺面臨著復(fù)雜的安全問題一旦出現(xiàn)風(fēng)險也具有復(fù)雜深遠(yuǎn)的影響。到現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對危機的重要性和可能采用的方法。在風(fēng)險處理的問題上，發(fā)揮國家的力量的優(yōu)勢，加強行業(yè)協(xié)作，集體應(yīng)對風(fēng)險，以應(yīng)急預(yù)案為指導(dǎo)，實現(xiàn)風(fēng)險處理的制度化。
（五）、責(zé)任承擔(dān)的明確性針對鉆井平臺法律問題的特殊性，努力實現(xiàn)各方利益的平衡并作出專門的制度安排才是解決問題的方法，在日益頻繁且損害嚴(yán)重的油污事故事實面前，國際社會應(yīng)當(dāng)盡快建立調(diào)整移動式鉆井平臺油污損害賠償?shù)姆审w系”④?；趯Ｑ笫涂碧介_發(fā)行業(yè)扶持與鼓勵的需要和統(tǒng)一油污損害賠償機制的需要等多種因素的考慮，移動式鉆井平臺應(yīng)當(dāng)建立和適用油污損害賠償責(zé)任限制制度⑤。這是進(jìn)行新的專門性和針對性立法的途徑之一。
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法律權(quán)威與公正司法
其一，公正司法依賴于司法權(quán)威，但司法權(quán)威并不等同于法律權(quán)威。在大陸法系國家，法律權(quán)威一般來說意味著具有內(nèi)在和諧同一性的法律文本體系獲得普遍的尊重與服從，而司法權(quán)威則是法律權(quán)威的具體表現(xiàn)形式和實踐領(lǐng)域，司法能否贏得權(quán)威，法律權(quán)威只是一個基本前提，主要還得看人們對司法主體的信任程度、司法制度建構(gòu)理性及其實踐效果得到認(rèn)可的程度。司法公正必然以司法權(quán)威為基礎(chǔ)，得到社會認(rèn)同的司法主體和有效的司法制度建構(gòu)及其效果，必然意味著公正地司法。但是，司法實踐中卻存在著把司法權(quán)威等同于法律權(quán)威，試圖僅通過國家賦予的外在強制力來撐持司法權(quán)威的不當(dāng)做法，倘若如此公正司法便無從實現(xiàn)。其二，公正司法不僅是一個制度化問題，也是一個具體實踐問題。抽象的法律規(guī)范和公正司法理念要落到實處，必須要有一個適當(dāng)?shù)闹贫劝才?。好的司法制度安排能使好的司法者更好地公正司法，壞的司法者較少地破壞公正司法;而壞的司法制度安排會使好的司法者無法公正司法，壞的司法者更容易破壞公正司法。應(yīng)當(dāng)說，遵循建設(shè)法治國家的大方向，近年來，司法體制改革和建設(shè)在審判方式、組織制度和司法者素質(zhì)等方面都取得了很大的進(jìn)步，但其實際效果并不十分明顯。再好的制度建構(gòu)，如果符合法治標(biāo)準(zhǔn)的司法觀念不隨之更新，也只能停留在紙面而無法在具體司法實踐中落到實處。很難想象，一個紙面一套實踐又是另一套的司法制度能夠持久深入地促進(jìn)公平正義，一個視“擺平”就是能力就是水平而一定程度上忽視法治基本準(zhǔn)則的司法者群體能夠持之以恒地公平司法?其三，公正司法不僅是一個依法裁判的問題，也是一個深層次的文化問題。司法是一個以既有法律涵攝案件事實的過程。首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法對待和解釋法律。在一個追求并遵循法治的國度，法律一般都蘊含“秩序、公平和自由”等基本價值，司法者必須依法裁判才能體現(xiàn)并實踐法律中蘊含的這些基本價值。但是，徒法不自行，很多法律需要解釋才能適用。在此意義上，法律處于工具性地位，它為某種主觀目的服務(wù)。對于各種法律解釋方法來說，更是如此。司法者應(yīng)當(dāng)秉持公平正義之心，遵循基本的法律解釋準(zhǔn)則，創(chuàng)造性地運用法律，服務(wù)于公正司法的目的。其次，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當(dāng)代社會真實的規(guī)范狀況。何謂公正?只有一個社會都能夠接受的，才能說是真正的公正。站在規(guī)范立場上看，只有符合一個社會基本規(guī)范要求的裁判行為才能說是公正的行為。但是，雖然在現(xiàn)代社會，法律越來越成為主導(dǎo)型規(guī)范力量，但并不是所有法律都具有社會規(guī)范的獲得廣泛認(rèn)可的特征②，這就是說，依據(jù)法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社會規(guī)范所要求的公正。因此，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當(dāng)代社會真實的規(guī)范狀況。實際效果更多地是訴諸實質(zhì)正義的考察，一個不能實現(xiàn)實質(zhì)正義的裁判行為，根本就無真正的司法公正可言;而對當(dāng)代社會真實的規(guī)范狀況的考察，則試圖辨析出公正司法的基本的社會判斷標(biāo)準(zhǔn)。無論法律如何強勢，如何具有形式上的普適性，為社會接受的正義感總是各種社會規(guī)范合力營造的結(jié)果。司法公正之實現(xiàn)必須仰賴于各種非法律規(guī)范的撐持作用。
持續(xù)地推進(jìn)司法公正
其一，遵循法治社會的基本準(zhǔn)則。司法具有實踐具體性的特點，一方面它既是針對具體案件的又總是處于特定社會語境中的。這就要求，司法必須針對具體案件而實施裁判行為，并適時適當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)特定時代對于司法實踐的特殊要求。毫無疑問，回應(yīng)時展特殊要求的司法實踐必須大體上符合司法自身發(fā)展規(guī)律，并遵循建設(shè)法治社會的基本準(zhǔn)則。只有如此，特定時代條件下具體的司法實踐才既能呼應(yīng)于特定時代公正司法的要求，又能符應(yīng)于建設(shè)法治社會這一長期目標(biāo)提出的持續(xù)推進(jìn)公正司法，長久實現(xiàn)司法公正的需求。但是，如果過度迎合特定時代特殊的正義性需求，司法實踐可能偏離法治社會的基本準(zhǔn)則及自身的發(fā)展規(guī)律，不利于長久司法公正目標(biāo)的實現(xiàn)。其二，凸顯司法者司法實踐中的主體。法律體系的形成意味著中國法治發(fā)展由立法中心向司法中心的轉(zhuǎn)型。在任何真正司法中心的法治實踐中，司法者(法官)無疑都會以某種有效方式發(fā)揮重要作用。所謂司法，簡單說，就是法官將規(guī)范與事實有效結(jié)合產(chǎn)出合法、正當(dāng)而又具有社會說服力的裁決過程。因此，在成文法國家，從制度設(shè)計而言，法官不該是立法者而應(yīng)當(dāng)是法律解釋者和富于創(chuàng)造性的造法者;而從事實闡釋角度看，法官不僅是事實構(gòu)成的有力建構(gòu)者更應(yīng)該是生活事實的深刻理解者。但是，在長期立法中心的法治發(fā)展模式下，司法者在司法實踐中的主體性地位尚未得到足夠重視，欲要深入推進(jìn)法治和提高司法能力以不斷滿足人民群眾公正司法需求，就必須提升其在規(guī)范意義和事實建構(gòu)方面的作用，凸顯其主體性。我們的法理學(xué)，至少是司法場域中的法理學(xué)，應(yīng)該是逐步邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)。事實上，在時代法治困境促動下，規(guī)范制頒者和規(guī)范接受者都提出了彼此理想地交流溝通的要求與期待。這一點也在法理學(xué)研究中映現(xiàn)出來。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今中國法理學(xué)的研究主要應(yīng)該圍繞著怎樣保證法律在社會中得到合理正當(dāng)?shù)膶嵤┻@個問題來進(jìn)行，研究方向主要是法實證主義。而在筆者看來，法律實證主義固然是法律和法治意義脈絡(luò)的構(gòu)架性理論，其對法治發(fā)展的意義始終不可或缺，但法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)才更可能勾勒和型塑出具有實質(zhì)性意涵的真正的法律和法治?？v觀近年來，無論是立法、司法領(lǐng)域的理論研究還是具體的法律實踐，這種法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)都不同程度地顯現(xiàn)出來。因此，我們有理由期待，司法者在司法中心的法治實踐中的主體性會逐步得以提升，如此才能以更積極的態(tài)度公正司法，司法公正才能切實得以推進(jìn)。其三，切實推進(jìn)公開審判制度，通過切實措施呈現(xiàn)具體案件事實的真實景況。司法公正首先必須以正當(dāng)法律程序呈現(xiàn)出來的事實為基礎(chǔ)，在遮蔽或歪曲的事實基礎(chǔ)之上出的司法裁決不可能有所謂的公正。正當(dāng)法律程序最基本的要求是公開，通過切實有效的制度和措施將事實呈現(xiàn)出來，這一點對處于初期法治發(fā)展階段的當(dāng)代中國來說更是如此。雖然公開審判制度建設(shè)已有10多年歷程，但其制度建構(gòu)和實踐效果并不十分明顯?？v觀近年來的一些熱點案件之所以為社會廣泛關(guān)注，很多都是由于某種強制性權(quán)力為達(dá)“私欲”通過各種方式遮蔽具體案件事實造成的。造成司法不公的原因并不是法律問題而是事實被遮蔽或歪曲。因此，必須要嚴(yán)格約束公權(quán)力事實認(rèn)定方面的任性，將公正司法的事實基礎(chǔ)呈現(xiàn)出來。
本文作者：賈煥銀作者單位：重慶大學(xué)
法學(xué)體系是由法學(xué)的全部分支學(xué)科構(gòu)成的統(tǒng)一整體。法律體系也稱法的體系或部門法律體系，通常指由一個國家現(xiàn)行的各個部門法構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法學(xué)課程體系在理論上目前尚缺比較明確的概括性的表述，一般是指以普高法學(xué)本科教學(xué)計劃中各法學(xué)課程組成的整體。
從法律發(fā)展史上說，是先有法律、而后才有法學(xué)，因此，法律體系應(yīng)先于法學(xué)體系，法學(xué)課是伴隨著法學(xué)的建立而產(chǎn)生的，因此，法學(xué)課程體系的建立應(yīng)是法學(xué)體系的派生物而不可能先于法學(xué)體系而建立，于是，闡述的順序是法律體系———法學(xué)體系———法學(xué)課程體系。
法律體系從結(jié)構(gòu)上看，可以分為內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部結(jié)構(gòu)。內(nèi)部結(jié)構(gòu)的基本單位是各種法律規(guī)范，這些法律規(guī)范的和諧一致是各部門乃至整個法律體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的基礎(chǔ)，而法律體系外部結(jié)構(gòu)的基本單位是各部門法，它要求各部門法門類齊全，嚴(yán)密完整。
法律體系有如下特點：第一，法律體系是由一個國家的國內(nèi)法構(gòu)成的體系，不包括完整意義上的國際法。這不是幾個國家的法律構(gòu)成的整體，不是一個地區(qū)或幾個地區(qū)的法律構(gòu)成的整體，而是一個主權(quán)國家的法律構(gòu)成的整體。第二，法律體系由一國全部現(xiàn)行法律構(gòu)成。它不包含一國歷史上的法律或目前已失效的法律，不包含已經(jīng)頒布的但尚未生效的新法律，不包括將要制定的新法律。法律體系不僅是一個國家經(jīng)濟、社會、政治和文化等條件和要求綜合性法律表現(xiàn)，而且是一個國家主權(quán)的象征和表現(xiàn)。第三，法律體系是一個由法律部門分類組合而成的是體系化的有機整體?！绑w系”一詞指由若干事物構(gòu)成的一個相互聯(lián)系的有機整體，它和靜態(tài)意義上的“系統(tǒng)”概念相似。法律體系作為一個“體系”，它的內(nèi)部要素是法律部門，并且法律部門也不是七零八落地堆積在一起，而是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類組合，呈現(xiàn)為一個體系化、系統(tǒng)化的相互聯(lián)系的有機整體。這既是法律體系的客觀構(gòu)成，也是法律體系的一種理性化要求。第四，法律體系的理想化要求是門類齊全，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，內(nèi)在協(xié)調(diào)。門類齊全指在一個法律體系中，在憲法這個部門法的統(tǒng)攝下調(diào)整不同社會關(guān)系的一些最基本的法律部門應(yīng)該具備，不能有缺漏。結(jié)構(gòu)嚴(yán)密指不但在整個法律體系之間要有一個嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)，而且在各個法律部門內(nèi)部也要形成一個從基本法律到和基本法規(guī)相配套的一系列法規(guī)，實施細(xì)則等；內(nèi)部協(xié)調(diào)指在一個法律體系中，一切法律部門都要服從憲法并與其保持協(xié)調(diào)一致，即普通法與根本法相協(xié)調(diào)，程序法與實體法相協(xié)調(diào)等，正如恩格斯指出的：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)。而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”第四，法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機統(tǒng)一。從最終意義上講，法律體系是經(jīng)濟關(guān)系的反映，它必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況，因此，法律體系的形成是由客觀經(jīng)濟規(guī)律和經(jīng)濟關(guān)系決定的，但從法律關(guān)系的形成過程來講，它又離不開人的意志、主觀能動性、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)與作用， 由此而使世界各國的法律體系呈現(xiàn)出不同的模式、形態(tài)等。因此，法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機統(tǒng)一。
在法學(xué)理論中，法制體系易與法律體系相混淆。法制體系是法制運轉(zhuǎn)和運轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的全系統(tǒng)，法制體系包括立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、守法體系、法制監(jiān)督體系等，由這些體系組成而成的一個呈縱向的法制運轉(zhuǎn)體系。法制體系著重說明的是呈靜態(tài)狀的法律本身的體系構(gòu)成，而法制體系則包括靜態(tài)的法律規(guī)范，更著重說明的是呈動態(tài)狀的法制運轉(zhuǎn)系統(tǒng)，從相互關(guān)系來講，法制體系包容著法律體系，而法律體系則組合在法制體系中。
以上關(guān)于法律體系的展開要轉(zhuǎn)入法學(xué)體系，必須以法律體系中的部門法如何劃分入手。部門法是本文的起點，因為先有法律，后有法學(xué)，但是如何確定部門法的本身卻又是個法學(xué)理論問題，如何對現(xiàn)存的法律分類是可以見仁見智的。各國對于劃分部門法并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。英美法系國家一般把法律分類普通法與平衡法兩大部門，大陸法系的國家則把法律劃分類公法和私法兩大法律部門，并在此基礎(chǔ)上劃分各法律部門，由于社會關(guān)系錯綜復(fù)雜，彼此聯(lián)系，因此法律部門之間往往很難截然分開。事實上，有的社會關(guān)系就需要由經(jīng)濟法、民法、行政法、勞動法來調(diào)整。法律部門離不開成文法的規(guī)范性文件，但兩者是一個概念，有的法律部門的名稱是用該部門基本規(guī)范性法律文件的名稱來表達(dá)，如作為一個法律部門的刑法和作為一個規(guī)范性文件的刑法即是。但是單一的規(guī)范性法律文件不能包括一個完整的法律部門，作為一個法律部門的刑法并不僅僅為刑法典，而是所有刑事法律規(guī)范的總和。同時，大多數(shù)規(guī)范性法律文件并各自包含一個法律部門的規(guī)范，可能還包含屬于其他法律部門的規(guī)范。有不少規(guī)范性法律文件按規(guī)范的性質(zhì)，從不同角度可以把它歸為不同的法律部門，對這類規(guī)范性文件，應(yīng)根據(jù)內(nèi)容的主導(dǎo)性質(zhì)來確定法律部門的歸屬。
法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)目前學(xué)界已大體達(dá)成共識，這一標(biāo)準(zhǔn)首先是法律調(diào)整的對象，即法律調(diào)整的社會關(guān)系，其次是法律調(diào)的方法，即法律調(diào)整的社會關(guān)系。法律所調(diào)整的社會關(guān)系是多種多樣的，人們可以將社會關(guān)系分為政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、文化關(guān)系、宗教關(guān)系、家庭文化等，各種社會關(guān)系的內(nèi)容，性質(zhì)不同，國家調(diào)整社會關(guān)系的活動范圍、方式也不同，因而當(dāng)這些不同領(lǐng)域的社會關(guān)系為法律調(diào)整的領(lǐng)域之后，它們便成為法律部門形成的基礎(chǔ)，從而形成不同的法律部門。社會關(guān)系極其廣泛復(fù)雜，僅僅用法律調(diào)整對象作為標(biāo)準(zhǔn)還不夠，因為它常常無法解釋一個法律部門可以調(diào)整不同種類的社會關(guān)系，也無法解釋同一社會關(guān)系由不同的法律部門來調(diào)整這一法律現(xiàn)象。因此，劃分法律部門，還需要將法律調(diào)整方法和確定法律關(guān)系主體不同地位，權(quán)利義務(wù)的方法，包括確定權(quán)利義務(wù)的方式、方法，權(quán)利和義務(wù)的確定性程序，權(quán)利主體的自主性程序，法律關(guān)系主體的地位和性質(zhì)，法律事實的選擇，保障權(quán)利的手段和途徑。比如，將以刑罰方法為特征的法律規(guī)范劃分為刑法部門，將以承擔(dān)民事責(zé)任方式的法律規(guī)范劃分為民法部門等。
法律調(diào)整的對象和調(diào)整的方法都是客觀存在的事實，都是不依劃分者的主觀認(rèn)識和意志為轉(zhuǎn)移的，是劃分法律部門的客觀標(biāo)準(zhǔn)。此外，在劃分法律部門時僅依靠調(diào)整對象和調(diào)整方法這兩個客觀標(biāo)準(zhǔn)是不夠的，還應(yīng)考慮一些原則，使法律部門的劃分更加科學(xué)、合理。這些原則可以概括為以下幾點：第一，粗細(xì)得當(dāng)。社會生活基本領(lǐng)域或社會關(guān)系主要方面的劃分都是可粗可細(xì)的。以此為據(jù)劃分法律部門就應(yīng)注意粗細(xì)之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，一個法律部門涵蓋的范圍既不應(yīng)太寬，也不應(yīng)太細(xì)，若太寬，使得全部法律規(guī)范只歸為三四個法律部門，這樣的劃分沒有多大的實際意義；若太細(xì)，還可能帶來更多的歸屬問題不易解決。第二，多寡適合。實際生活中，法律規(guī)范的數(shù)量往往并不與社會生活基本領(lǐng)域的情形均衡，有的領(lǐng)域多一點，有的領(lǐng)域少一點，劃分法律部門時有必要考慮使一法律部門的法律規(guī)范的數(shù)量既不過多也不過少問題，如經(jīng)濟法、環(huán)境法，從行政法分離出來，則避免了行政法部門的過多。第三，主題定類。一些法律規(guī)范兼及不同領(lǐng)域，可以從不同角度歸類為不同的法律部門，在這種情形下，就需要考慮這些規(guī)范的主題或主導(dǎo)精神確定其部類歸屬。原則上是一面規(guī)范、一個規(guī)范性文件不得兼跨不同法律部門，知識產(chǎn)權(quán)法歸屬民法即是。第四，邏輯與實用兼顧。劃分法律部門，是為了實際地運用法律規(guī)范來推進(jìn)人們?nèi)绾涡袨椋蚨鴮嶋H劃分中還要考慮實踐中的便利要求，既要有一定的邏輯根據(jù)，又不必過于呆板，還應(yīng)從實際出發(fā)，考慮正在制定或即將制定的法律，把握其發(fā)展趨勢，預(yù)為劃分或者給予相對劃分。當(dāng)代中國法律體系由多少個部門構(gòu)成，學(xué)說有多種，通常不包括國際法，個別學(xué)者也將國際法包括在內(nèi)，張文顯主編的《法理學(xué)》就將國際法包括在內(nèi)，但筆者認(rèn)為不妥，因為張書對“法律體系”所下的定義中指明“一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范”，既然是“一國”那就不應(yīng)包括國際法在內(nèi)。通說的主張，包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、刑法、訴訟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境資源法、軍事法十大部門法。
法學(xué)體系不同法律體系。首先，法學(xué)體系是學(xué)科體系，其范圍比法律體系大得多，如法學(xué)體系中有法理學(xué)、法哲學(xué)、法史學(xué)、法律心理學(xué)等內(nèi)容，法律體系則沒有相應(yīng)的部門法。其次，法學(xué)體系的學(xué)科以全世界為范圍，不受國別限制，如民法學(xué)必須以中外各民法為研究對象，具有跨國性。由于先有法律后有法學(xué)，所以法律體系是法學(xué)體系形成的前提和基礎(chǔ)。如行政法的產(chǎn)生促進(jìn)了行政法學(xué)的出現(xiàn)。反過來，法學(xué)體系又可以推動法律的產(chǎn)生，補充和調(diào)整原有法律體系的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，法學(xué)對“法律體系”的研究，也會打亂原有的法律體系布局和結(jié)構(gòu)。
法學(xué)課程體系與法律體系、法學(xué)體系關(guān)系密切。法律體系的十個部門法，都應(yīng)為法學(xué)課程體系所包含，但課程體系范圍更廣，如法理學(xué)、法史學(xué)法律體系就不能包括。法律體系限于一國，法學(xué)課程體系不限于一國，應(yīng)設(shè)置國際法課程，其它應(yīng)用法學(xué)課程如刑法學(xué)也兼顧外國刑法等。
法學(xué)課程體系不同于法學(xué)體系。法學(xué)體系以學(xué)科為分支，法學(xué)課程體系以課程為分支，法學(xué)課程以課程為分支，法學(xué)課程體系以法學(xué)體系為前提和基礎(chǔ)，但是并非有多少門課程，學(xué)科數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于課程數(shù)量，并且，課程名稱與學(xué)科的名稱也不完全一致。法學(xué)學(xué)科至少有五、六十個，法學(xué)課程一般最多設(shè)四十來門，再多既無必要，本科階段也不能學(xué)完，研究生階段更專了，所以不僅沒有必要將所有學(xué)科都作為課程，也不可能如此。
關(guān)鍵詞：林權(quán)；法律體系；法律性質(zhì)
中圖分類號:D911.01 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X（2008）15-0102-03
一、林權(quán)的法律內(nèi)涵
中國現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確界定林權(quán)，學(xué)理上關(guān)于林權(quán)的內(nèi)涵也眾說紛紜。如高桂林等認(rèn)為：“林權(quán)是源于森林資源所有權(quán)的一種他物權(quán)形式，是森林資源非所有人依法取得的，自主開發(fā)森林資源并獲取收益的民事權(quán)利。與森林資源所有權(quán)和林木所有權(quán)不同[1]?！崩钊?、嚴(yán)立冬認(rèn)為，“林權(quán)即為林業(yè)物權(quán)――從縱向上分析，林權(quán)權(quán)利人的權(quán)力包括林業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)及其派生的使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)，從橫向上分析，它包括森林、林木的采伐利用權(quán)，林上、林中、林下資源的采集利用權(quán)，森林景觀的開發(fā)利用權(quán)、補償權(quán)、收益權(quán)、流轉(zhuǎn)權(quán)、抵押權(quán)、擔(dān)保權(quán)和品種權(quán)等等[2]。”黃李焰等認(rèn)為，“在學(xué)理上，森林資源產(chǎn)權(quán)可分為所有權(quán)、用益權(quán)、擔(dān)保權(quán)”[3]。
總之，關(guān)于林權(quán)的內(nèi)涵，學(xué)者們見仁見智。本文認(rèn)為，在經(jīng)濟上，林權(quán)是指森林資源產(chǎn)權(quán)；在法律上，林權(quán)是指國家、集體、自然人、法人或者其他組織對森林資源的物權(quán)。法律層面上的林權(quán)是由森林資源所有權(quán)作為上位權(quán)以及與之相應(yīng)的一系列下位權(quán)組成的有機體系，不僅包括森林資源所有權(quán)和森林資源用益物權(quán)，還包括以森林資源用益物權(quán)和林木所有權(quán)為客體的擔(dān)保物權(quán)。因為這樣既體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)特點，也符合物權(quán)理論。從產(chǎn)權(quán)理論來看，產(chǎn)權(quán)不僅是一種權(quán)利，更是一種權(quán)利的集合，是廣泛的因財產(chǎn)而發(fā)生的人們之間關(guān)系的權(quán)利束。它不僅包括使用權(quán)和收益權(quán)，而且還包括一切與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利[4]。從物權(quán)理論來看，根據(jù)權(quán)利人對標(biāo)的物的支配范圍之不同，物權(quán)可以分為完全物權(quán)和定限物權(quán)。定限物權(quán)又可再分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩類。所有權(quán)是完全物權(quán)。
二、林權(quán)的法律體系構(gòu)造
在理論上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以構(gòu)建不同的林權(quán)法律體系。欲構(gòu)造合理的林權(quán)法律體系，必須首先確定構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)的選擇，又需要一定的原則做指導(dǎo)。
（一）林權(quán)法律體系構(gòu)造的原則
構(gòu)建林權(quán)法律體系，首先不能違背憲法，也不能無視現(xiàn)代物權(quán)和產(chǎn)權(quán)的基本理論，還要從實踐中去形成認(rèn)識，最終要能夠指導(dǎo)實踐。具體應(yīng)堅持以下原則。
1.不同主體的利益要協(xié)調(diào)兼顧
林權(quán)具有主體多樣性和利益多元性的特點，不同主體自然就有不同的利益需求。因此，林權(quán)法律體系的構(gòu)建，應(yīng)堅持協(xié)調(diào)兼顧不同主體利益的原則。否則，只承認(rèn)林權(quán)為具有用益物權(quán)性質(zhì)的一組權(quán)利束，難免導(dǎo)致國家所有權(quán)的虛化和所有權(quán)主體的缺位，不利于森林資源的生態(tài)價值實現(xiàn)和可持續(xù)利用；不明確森林資源使用權(quán)抵押的擔(dān)保物權(quán)地位，就不利于保障抵押權(quán)人的權(quán)益，也不利于促進(jìn)對森林資源的開發(fā)利用和保護(hù)。
2.具體設(shè)定的權(quán)利要明確易行
該原則是指林權(quán)體系中具體設(shè)定的權(quán)利在客體、內(nèi)容、以及與其他權(quán)利之間的關(guān)系要明確，能夠根據(jù)交易需要進(jìn)行自由轉(zhuǎn)讓，還應(yīng)方便登記機關(guān)的管理。第一，林權(quán)體系中具體設(shè)定的權(quán)利要具有獨立的客體和明確的權(quán)利內(nèi)容?？腕w可以與其他客體區(qū)分開來、能夠成為獨立的交易對象。同一層次的權(quán)利不能相互涵蓋，權(quán)利范圍明確。第二，對權(quán)利類型的細(xì)化程度要視科技和法律的發(fā)展情況而定，權(quán)利的交叉和權(quán)利的排斥都不利于權(quán)利的行使，對國家的自然資源管理也造成不便。
（二）林權(quán)法律體系構(gòu)造的標(biāo)準(zhǔn)
林權(quán)法律體系構(gòu)造的標(biāo)準(zhǔn)，也就是設(shè)定具體林權(quán)的依據(jù)。林權(quán)的主客體是林權(quán)的基本構(gòu)成要素，還存在法律規(guī)定不明晰和實踐操作中難以分辨的問題?，F(xiàn)重點討論主體標(biāo)準(zhǔn)和客體標(biāo)準(zhǔn)。
1.主體標(biāo)準(zhǔn)
中國《憲法》和《森林法》規(guī)定森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。并且《森林法》進(jìn)一步規(guī)定，國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。依此規(guī)定，中國林權(quán)可分為國家林權(quán)、集體林權(quán)和公民個人林權(quán)。
這種按主體標(biāo)準(zhǔn)所作的權(quán)利劃分雖有法律依據(jù)，但亦存不足。第一，易混同法律概念與政治概念，進(jìn)而混淆所有權(quán)與所有制的關(guān)系，《憲法》和《森林法》關(guān)于森林資源屬于國家所有和集體所有的規(guī)定主要屬于確認(rèn)森林資源公有制的規(guī)定。第二，這種主體標(biāo)準(zhǔn)遺漏了法人所有權(quán)和其他非法人組織的所有權(quán)，不利于對所有權(quán)的平等保護(hù)。第三，這種主體標(biāo)準(zhǔn)雖有力地維護(hù)了公有制經(jīng)濟的主體地位，但未能順應(yīng)當(dāng)代物權(quán)法由所有為中心向利用為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢，不能為充分實現(xiàn)森林資源的多元價值提供理論支撐和制度保障。
2.客體標(biāo)準(zhǔn)
堅持客體標(biāo)準(zhǔn)就是主張按照權(quán)利客體來構(gòu)筑權(quán)利體系。中國現(xiàn)行法律對客體標(biāo)準(zhǔn)雖有一定的考慮和設(shè)計，但體現(xiàn)得還不夠明確全面。第一，沒有明確作為林權(quán)客體的林木、林地與其他不動產(chǎn)物權(quán)客體的區(qū)別。例如，林木使用權(quán)與其他不動產(chǎn)使用權(quán)關(guān)系如何？第二，堅持客體標(biāo)準(zhǔn)是否考慮客體的主要用途和所有制性質(zhì)。例如，用材林、經(jīng)濟林、薪炭林、防護(hù)林、特種用途林在林權(quán)體系構(gòu)建中是一體設(shè)計，還是區(qū)別對待？第三，對森林資源中的其他客體，森林法不應(yīng)該回避，林權(quán)體系也不應(yīng)該缺少，發(fā)生在實際生活中的各種利用森林資源的方式，如林權(quán)抵押，法律應(yīng)該做出回應(yīng)。
主體標(biāo)準(zhǔn)和客體標(biāo)準(zhǔn)在中國現(xiàn)行法律制度設(shè)計中都發(fā)揮了作用，也存有不足。未來林權(quán)法律體系的構(gòu)造是擇其一種標(biāo)準(zhǔn)加以完善，還是博采眾長，就是我們要認(rèn)真解決的問題。已有學(xué)者綜合多種標(biāo)準(zhǔn)對林權(quán)體系做了設(shè)計。例如，樊喜斌等提出了三元林權(quán)結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)想，即分清林權(quán)體系的不同層次：第一層次的劃分是按林權(quán)客體不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分，第二層次按權(quán)能不同劃分，以后層次按主體不同劃分[5]。
本文認(rèn)為，我們應(yīng)該在堅持憲法規(guī)定的前提下，遵循物權(quán)法的基本理論，綜合多種標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建符合現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)要求的林權(quán)體系。理由如下：
（1）依據(jù)憲法是林權(quán)法律體系構(gòu)建應(yīng)遵循的首要原則。憲法關(guān)于森林資源所有權(quán)的規(guī)定雖主要是從所有制上規(guī)定的，但是對林權(quán)法律體系的構(gòu)建有重要指導(dǎo)意義。
（2）林權(quán)法律體系是一個多層次的權(quán)利集合體，在不同層次上可以適用不同標(biāo)準(zhǔn)，多種標(biāo)準(zhǔn)是可以協(xié)調(diào)統(tǒng)一于林權(quán)法律體系的。
（3）實踐表明各種標(biāo)準(zhǔn)在構(gòu)建權(quán)利體系上都有其優(yōu)越性。主體標(biāo)準(zhǔn)可以很好的明確權(quán)利歸屬，維護(hù)社會主義公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)?？腕w標(biāo)準(zhǔn)可以區(qū)分客體的不同特點，促進(jìn)森林資源的有針對性的開發(fā)利用和保護(hù)。權(quán)利內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)可以明確權(quán)利性質(zhì)，利于合法權(quán)益的維護(hù)。
（三）林權(quán)的法律體系
本文認(rèn)為林權(quán)體系由森林資源所有權(quán)為權(quán)源，按照權(quán)利內(nèi)容分為所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)、用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)和擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)。每種性質(zhì)的林權(quán)再按客體標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)利性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)分。例如，用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)可分為，森林資源使用權(quán)、森林資源典權(quán)和林地地役權(quán)；森林資源使用權(quán)又可依客體標(biāo)準(zhǔn)分為森林使用權(quán)、林木使用權(quán)、林地使用權(quán)和其他森林資源使用權(quán)。然后再依主體標(biāo)準(zhǔn)或法律性質(zhì)的不同做有利于權(quán)利行使和效益發(fā)揮的細(xì)分。例如，林地使用權(quán)可依主體標(biāo)準(zhǔn)分為國有林地使用權(quán)和集體林地使用權(quán)，林木使用權(quán)可以法律性質(zhì)分為公有林木使用權(quán)和私有林木使用權(quán)。
1.所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)即森林資源所有權(quán)，它具體包括森林所有權(quán)、林地所有權(quán)、林木所有權(quán)和其他森林資源所有權(quán)。鑒于對森林資源所有權(quán)存在較大分歧，本文只對此權(quán)作一探析。
《森林法》規(guī)定，森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動物、植物和微生物?？梢姡仲Y源與森林是不同范疇的兩個概念。
在林權(quán)是否包含森林資源所有權(quán)上，有觀點認(rèn)為，在森林資源公有的情況下，國家和集體并不能直接去經(jīng)營管理森林。林權(quán)是源于森林資源的所有權(quán)，分離了所有權(quán)的使用、收益等權(quán)能而形成的一種他物權(quán)形式。主張林權(quán)包括森林資源所有權(quán)與使用權(quán)的觀點，違背了民法物權(quán)的邏輯體系。一種既包括所有權(quán)，又包括他物權(quán)的“物權(quán)”，并不是嚴(yán)格意義上的民事權(quán)利[6]。
其次，有學(xué)者指出，（1）現(xiàn)行的法律法規(guī)在提及林權(quán)時都是與森林、林木或者林地有關(guān)的權(quán)利，而沒有提及森林資源，森林資源作為林權(quán)客體是沒有法律依據(jù)的。（2）林權(quán)證沒有確認(rèn)森林資源所有權(quán)，森林資源也就不可能成為林權(quán)的客體。（3）森林資源包括依托森林、林木、林地生存的野生動物、植物和微生物。野生動物不可能成為林權(quán)的客體，這也就決定了森林資源不可能成為林權(quán)客體[7]。
筆者認(rèn)為，森林資源所有權(quán)不應(yīng)當(dāng)排除在林權(quán)之外。理由如下：
首先，林權(quán)是產(chǎn)權(quán)滲透到森林資源領(lǐng)域的產(chǎn)物。產(chǎn)權(quán)不僅是一種權(quán)利，更應(yīng)體現(xiàn)為一種制度規(guī)則，是特定主體的資產(chǎn)權(quán)利行使方式的規(guī)則。離開森林資源所有權(quán)談林權(quán)是無源之水。國家或集體采取行政的、法律的等各種手段來配置、管理和保護(hù)森林資源，通過森林資源有償使用制度來行使收益權(quán)，通過培育林權(quán)交易市場來實現(xiàn)森林資源使用權(quán)的合法有序轉(zhuǎn)讓。這些不僅在實現(xiàn)對森林資源的所有權(quán)，而且對森林資源用益權(quán)的實現(xiàn)起到非常重要的作用。其次，從物權(quán)法的理論來看，物權(quán)可以分為自物權(quán)和他物權(quán)。說林權(quán)包括森林資源所有權(quán)和森林資源使用權(quán)，并不是說林權(quán)既是森林資源所有權(quán)又是森林資源使用權(quán)。只要我們能夠厘清各種權(quán)利的位階，它們是完全可以統(tǒng)一于林權(quán)體系之中的。再次，現(xiàn)行法律規(guī)定是有其時代背景和滯后性的，以法律規(guī)定來限制理論的發(fā)展和完善是不科學(xué)的。
2.用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)即森林資源用益物權(quán)，它包括森林使用權(quán)、林地使用權(quán)、林木使用權(quán)和其他森林資源使用權(quán)，還應(yīng)該包含森林資源典權(quán)和林地地役權(quán)。鑒于林木使用權(quán)有不同于其他不動產(chǎn)使用權(quán)的特點，本文只對此項權(quán)利作出說明。
林木使用權(quán)主要表現(xiàn)為對林木進(jìn)行利用、收益。林木使用權(quán)作為林木所有權(quán)權(quán)能的一種，可以由林木所有權(quán)人自己行使，也可以通過設(shè)定用益物權(quán)的形式由他人行使。林木使用權(quán)的利用方式包括：林木培育，林副產(chǎn)品的采集，林木轉(zhuǎn)讓、林木采伐，也可以用林木依法作價入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營林木的出資、合作條件，等等。對林木的使用可以分為耗竭性利用和非耗竭性利用。
林木使用權(quán)在林木的功能和所有制性質(zhì)上應(yīng)有很大區(qū)分。 公有林木在使用上應(yīng)突出林木的生態(tài)價值，從社會整體上考慮，對林木使用只能在法律允許的范圍內(nèi)合理利用。非公有林木應(yīng)突出其對權(quán)利人的經(jīng)濟價值，加強對權(quán)利的保障，通過健全市場等方法，防止行政權(quán)力對非公有制林木使用權(quán)的侵?jǐn)_，提升非公有林木的使用價值，實現(xiàn)林木資源的價值最大化。 同時貫徹森林資源分類經(jīng)營理念，對于經(jīng)濟林，無論是公有制實現(xiàn)形式，還是非公有制實現(xiàn)形式，都應(yīng)以市場調(diào)節(jié)為主，政府通過行政的、經(jīng)濟的、法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、鼓勵和扶持；對于公益林，主要采用公有制實現(xiàn)形式，重點關(guān)注責(zé)任的落實[8]。
3.擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
擔(dān)保物權(quán)，是以確保特定債權(quán)的實現(xiàn)為目的、以支配和取得特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的定限物權(quán)?！段餀?quán)法》在擔(dān)保物權(quán)制度上設(shè)立了抵押、質(zhì)押、留置、權(quán)利抵押等諸多制度，并擴大了抵押擔(dān)保物的范圍。該法第180條明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”即可抵押；第184條又規(guī)定，禁止抵押的有“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”，且“法律規(guī)定可以抵押的除外”。林地使用權(quán)并沒有在禁止抵押的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，因此，林地使用權(quán)是可以抵押的。同時，《物權(quán)法》第180條還規(guī)定，“建筑物和其他土地附著物”可以抵押，并且允許多項財產(chǎn)一并抵押，所以林地使用權(quán)及附著在林地上的林木是可以抵押的。
三、林權(quán)的法律性質(zhì)
1.林權(quán)是具有公法色彩的私權(quán)
公權(quán)即指公共權(quán)力，私權(quán)即指公民權(quán)利。關(guān)于公私權(quán)的劃分，主要觀點有：（1）主體說。公權(quán)是國家和公民之間的權(quán)利，私權(quán)是公民與公民之間的權(quán)利。（2）利益說。公權(quán)是關(guān)于社會公益方面的權(quán)利，私權(quán)是關(guān)于私益方面的權(quán)利。（3）法律說。公權(quán)是公法上規(guī)定的權(quán)利，私權(quán)是私法上所確定的權(quán)利。
本文認(rèn)為，林權(quán)是具有公法色彩的私權(quán)。
第一，林權(quán)主體上，既可以是具有公權(quán)屬性的國家，也可以是具有私權(quán)屬性的自然人、法人、非法人組織和集體。
第二，體現(xiàn)的利益上，林權(quán)既追求私法意義上的經(jīng)濟利益，同時也保護(hù)公法意義上的生態(tài)利益。
第三，法律規(guī)范上，林權(quán)既規(guī)定在《憲法》和《森林法》等公法規(guī)范中，也受《民法》和《物權(quán)法》等私法的調(diào)整。
實際上，國家或集體不可能以所有人的身份去實際使用森林資源，而是基于社會和公共利益，在保留森林資源所有權(quán)的情況下移轉(zhuǎn)其中的使用、收益等權(quán)利，從而解決所有和利用的矛盾，實現(xiàn)森林資源的價值，林權(quán)制度才具有發(fā)展的動力和契機?！傲謾?quán)就其本質(zhì)而言，是市民利用森林而產(chǎn)生的權(quán)利，其主要涉及的是市民與市民之間的關(guān)系，雖然其公權(quán)的色彩比較濃，但并不能掩蓋其作為私權(quán)的本質(zhì)”[9]。
2.林權(quán)是物權(quán)
物權(quán)就是對物的排他支配權(quán)[10]。因此，物權(quán)具有對物支配和效力排他兩個基本特性。物權(quán)客體為特定有體物之原則使其區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等具有絕對權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，物權(quán)的排他性使其區(qū)別于債權(quán)等相對權(quán)，對人權(quán)。
首先，森林資源作為林權(quán)的客體，具有民法物權(quán)之“物”的基本特性，能夠為權(quán)利人所支配。森林資源的特定性“不是指實體的特定性，特定性是一個觀念上的概念；其次，特定性不是永固性，任何事物都是要變化的，人們所擁有的并不是一成不變的“物”，而是對該“物”的支配權(quán)；另外，特定性是針對經(jīng)濟價值而言的，即對權(quán)利人的有用性。特定性是指：人可以通過現(xiàn)有的計算方法、模擬手段、資料對一定時空內(nèi)的物之大概經(jīng)濟價值作出評估的特性[11]?！笨梢姡仲Y源作為具有稀缺性與有用性的物，可以為權(quán)林人所支配。
其次，對物權(quán)的效力排他性應(yīng)理解為在同一標(biāo)的物上不允許性質(zhì)上互不兩立的兩種以上物權(quán)同時存在，而不能理解為排除他人干涉的權(quán)利。其實，森林資源所具有的生態(tài)價值和社會公共品的屬性，決定了公權(quán)必須對森林資源的使用加以指導(dǎo)和干預(yù)，何況，所有權(quán)社會化思想已極大地沖擊了所有權(quán)絕對的觀念。
綜上，林權(quán)是一種物權(quán)，是權(quán)利主體對森林資源的排他性權(quán)利。林權(quán)又是具有公法色彩的私權(quán)。確立林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位，具有重要意義。一是在私法領(lǐng)域，法不禁止即為自由，確定林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位有利于林權(quán)的權(quán)利人充分自由的行使自己的權(quán)利，限制公權(quán)對私權(quán)的不當(dāng)干預(yù)和侵害；二是就適用法律而言，確定林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位后，在適用法律解決因林權(quán)引起糾紛時，應(yīng)該優(yōu)先適用《民法通則》、《物權(quán)法》等民事方面的法律規(guī)定；三是物權(quán)在效力上具有對世性與排他性，在保護(hù)上具有絕對性，這些都有利于對林權(quán)人的權(quán)利保障。
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