時(shí)間：2023-05-29 16:11:11
序論：在您撰寫檔案整理經(jīng)驗(yàn)時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一、組件（件的組織）
新《規(guī)則》中對(duì)歸檔文件的主要類型進(jìn)行了說明，和老《規(guī)則》比起來主要包含下面幾種情況：1.新增情形。如正本和翻譯本為一件，簡報(bào)等材料規(guī)定一期為一件，會(huì)議記錄等材料一次會(huì)議為一件，有文件處理單以及發(fā)文稿紙的和其他相關(guān)文件共同為一件。2.修訂調(diào)整的情形。如來文和復(fù)文獨(dú)立成件，也可以為一件。3.略微調(diào)整的情形。如文件正本和定稿（其中包含政策法規(guī)等重要文件的修改稿）為一件，各種報(bào)表圖冊(cè)一本為一件（如其屬于文件附件則例外）。對(duì)于各單位的文件材料，其中制度規(guī)范、工作報(bào)告、會(huì)議記錄等文件屬于相對(duì)普遍的歸檔文件形式，而其他的一些收發(fā)性的文件材料，通常都具有統(tǒng)一的文件處理或者發(fā)文稿紙。在新《規(guī)則》中對(duì)于此類文件材料的組件排列方式進(jìn)行了規(guī)定，管理工作人員在對(duì)相關(guān)文件進(jìn)行整理的過程中，特別是文件材料形成的過程中必須根據(jù)組件要求形成文件，確保文件材料在其形成階段就可以符合歸檔文件的質(zhì)量規(guī)定，真正把文件整理工作前置，減少后續(xù)的工作時(shí)間和負(fù)擔(dān)。
二、文件分類、排列
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)，各單位的文件資料類型也更加多元化，大部分單位開始借助于部門整理的辦法來工作，遵循誰形成、誰整理的基本原則，清楚地規(guī)定各個(gè)部門的歸檔責(zé)任?？紤]到原《規(guī)則》中“保管期限-年度-機(jī)構(gòu)分類法會(huì)給機(jī)關(guān)檔案的日常管理、利用帶來較大不便”，在新《規(guī)則》中推薦先采用“年度-機(jī)構(gòu)（問題）-保管期限”三級(jí)分類方法。在歸檔文件排列這一環(huán)節(jié)上，新《規(guī)則》規(guī)定“按時(shí)間結(jié)合事由排列”，放棄了原《規(guī)則》中強(qiáng)調(diào)的事由原則和重要性程度標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)際工作中，目前辦公自動(dòng)化已非常普及，按新《規(guī)則》的要求大大提高了工作效率。
三、檔號(hào)編制
檔號(hào)的本質(zhì)是字符形式的檔案代碼，其主要功能是規(guī)定檔案材料的排列順序，屬于全宗中的位置標(biāo)識(shí)。我們?cè)陂_展檔案整理工作時(shí)，為了確保各種類型檔案材料整理方式的一致性，將檔號(hào)當(dāng)成是文件資料的一種身份標(biāo)志，從而便于未來查詢利用時(shí)更有效率。因?yàn)樵谂f《規(guī)則》中并未明確提出關(guān)于檔號(hào)的規(guī)定，各單位結(jié)合自身具體情況來制定檔號(hào)規(guī)則，導(dǎo)致了檔號(hào)編制的混亂。在新《規(guī)則》中也明確規(guī)定了檔號(hào)編制原則、檔號(hào)結(jié)構(gòu)以及檔號(hào)編制的具體方法，是進(jìn)一步貫徹推進(jìn)深化檢索的有效對(duì)策，也讓我們?cè)谶M(jìn)行文件資料查詢時(shí)帶來了極大的便利性，讓單位檔號(hào)可以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一格式。檔號(hào)編制工作同時(shí)也是針對(duì)各種類型檔案實(shí)施統(tǒng)一有效整理的基本要求，按照新《規(guī)則》中的內(nèi)容，檔號(hào)機(jī)構(gòu)一般是：全宗號(hào)-檔案門類代碼?年度-保管期限-機(jī)構(gòu)代碼-件號(hào)，上、下位代碼用“-”符號(hào)進(jìn)行連接，同級(jí)代碼用“?”符號(hào)間隔。針對(duì)部分選擇機(jī)構(gòu)分類法的單位，相關(guān)部門已經(jīng)設(shè)置部門代碼，檔號(hào)結(jié)構(gòu)能夠這樣進(jìn)行設(shè)置：全宗號(hào)-WS?2015-Y-01-0001。檔號(hào)中檔案門類代碼的使用讓新《規(guī)則》不單單能夠適用于文書檔案材料，同時(shí)還能夠適用于其他不同門類的檔案材料，確保不同門類檔案都擁有唯一的檔號(hào)，能夠便于我們進(jìn)行統(tǒng)一管理。
四、文件裝訂
舊《規(guī)則》中對(duì)檔案文件裝訂相關(guān)的規(guī)定不是非常明確，單純的規(guī)定裝訂材料必須要滿足檔案保護(hù)的實(shí)際需求，對(duì)檔案裝訂材料以及裝訂方法都沒有進(jìn)行清楚的規(guī)定。現(xiàn)階段很多單位一般所采取的檔案裝訂辦法包括線裝、粘貼、不銹鋼釘裝訂。所謂線裝通常來說即是較為傳統(tǒng)的三孔一線裝訂，實(shí)際操作起來相對(duì)繁瑣，對(duì)于近年來越來越多的歸檔文件，采取這樣的裝訂手段非常影響工作效率，但站在檔案保護(hù)這一角度而言，線裝依舊是最符合要求的。粘貼法的成本相對(duì)較低，對(duì)于紙張不多的歸檔文件比較適合，但其缺陷在于復(fù)印掃描不方便。不銹鋼釘裝訂操作起來較為簡單，然而對(duì)裝訂材料的質(zhì)量要求高，成本較高。新《規(guī)則》中明確提出歸檔文件裝訂材料必須要和文件保管期限要求相符合，針對(duì)永久保存的文件可以選擇線裝法，對(duì)于定期保存的文件要按照其具體情況，可采取線裝混不銹鋼釘、封套等方式進(jìn)行裝訂。如此我們?cè)趯?duì)歸檔文件進(jìn)行整理的過程中，只需對(duì)部分永久保存的文件應(yīng)用線裝法，針對(duì)定期保管的歸檔文件可選擇不銹鋼釘進(jìn)行裝訂，能夠有效地降低工作操作時(shí)間。
（吉林煤礦安全監(jiān)察局，吉林長春130021）
［摘要］隨著我國信息公開化、平臺(tái)化改革的逐步深入，政府信息公開成為我國信息化建設(shè)的重要組成部分，檔案管理也逐步由傳統(tǒng)化向信息化轉(zhuǎn)變，筆者結(jié)合我國政府信息公開進(jìn)程，對(duì)如何推進(jìn)我國現(xiàn)行檔案管理制度、充分發(fā)揮其公共服務(wù)的功能作用進(jìn)行相關(guān)研究。
［
關(guān)鍵詞 ］政府信息；檔案管理；信息化
［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.35.089
政府信息公開是衡量一個(gè)國家民主化進(jìn)程的重要標(biāo)桿，也是時(shí)展和社會(huì)進(jìn)步的重要舉措。廣義上的政府信息公開主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是政務(wù)公開，二是信息公開。狹義上的政府信息公開主指政務(wù)公開。政務(wù)公開主要是指行政機(jī)關(guān)公開其行政事務(wù)，強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)要公開其執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法程序和執(zhí)法結(jié)果，屬于辦事制度層面的公開。廣義上的政府信息公開的內(nèi)涵和外延要比政務(wù)公開廣闊的多，它不僅要求政府事務(wù)公開，而且要求政府公開其所掌握的其他信息。我國的政府信息公開自2008年5月1日實(shí)施《中華人民共和國政府信息公開條例》以來，已邁上了有法可依的新臺(tái)階。該條例將政府信息公開與檔案工作不可分割地聯(lián)系在了一起，為檔案事業(yè)的發(fā)展提供了更為廣闊的舞臺(tái)，同時(shí)也對(duì)檔案工作提出了更高的要求。在此背景下，如何加快檔案管理工作信息化、公開化建設(shè)，對(duì)加快我國政府信息公開進(jìn)程具有重要的意義。
1政府信息公開對(duì)檔案管理工作的影響
檔案是通過具有保存價(jià)值的文件現(xiàn)行轉(zhuǎn)化得來的。原生性是其重要特點(diǎn)，檔案也是社會(huì)信息系統(tǒng)的重要基石。信息資源已是當(dāng)今被廣泛認(rèn)同的重要資源之一，檔案信息作為社會(huì)信息資源中最可靠的原生類信息資源之一，是社會(huì)信息資源的重要組成部分。而行政機(jī)關(guān)既是社會(huì)信息資源的發(fā)生主體，又是產(chǎn)生政府信息類檔案的主要來源。政府信息首先作為現(xiàn)行文件存在，其剩余具有保存價(jià)值的那部分就成為檔案。由此可見，政府信息與檔案信息相互銜接交織，與其他類重要信息資源一起，共同組成社會(huì)信息資源系統(tǒng)。檔案信息公開化是通過對(duì)檔案信息資源進(jìn)行整合，并通過統(tǒng)一的檔案信息平臺(tái)使得檔案信息公開化，進(jìn)而使用戶迅速方便地利用檔案信息資源的一種方法。檔案信息公開化是檔案信息資源利用最大化的一種理想狀態(tài)，是政府信息公開進(jìn)程的必然要求，也是檔案事業(yè)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求的必然趨勢(shì)。
現(xiàn)今階段下，我國政府信息公開化進(jìn)程正不斷深入，因此對(duì)促進(jìn)檔案信息公開化提出了更高的要求。應(yīng)準(zhǔn)確把握檔案信息公開與政府信息公開之間的契合點(diǎn)，在信息公開和信息服務(wù)方面，應(yīng)注重借鑒和學(xué)習(xí)圖書情報(bào)領(lǐng)域的相關(guān)探索模式和服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，緊緊抓住當(dāng)今機(jī)遇，積極實(shí)現(xiàn)檔案信息公開，努力提高檔案管理的工作水平。
2檔案信息公開工作現(xiàn)狀
文件生命周期理論認(rèn)為，文件具有雙重價(jià)值：第一價(jià)值，包括行政管理價(jià)值、法律價(jià)值、財(cái)務(wù)價(jià)值和科研價(jià)值；第二價(jià)值，包括其他機(jī)關(guān)和個(gè)人利用者的從屬價(jià)值，如證據(jù)價(jià)值和情報(bào)價(jià)值。文件向檔案的轉(zhuǎn)化，就是文件最終實(shí)現(xiàn)第一價(jià)值向第二價(jià)值的轉(zhuǎn)化。所以，檔案多不具有現(xiàn)行價(jià)值，而更多體現(xiàn)為歷史性的價(jià)值和文化性的價(jià)值。由此可知，政府信息的最終命運(yùn)是檔案，在從政府信息到檔案的轉(zhuǎn)化過程中，需要經(jīng)過歸檔、確定密級(jí)、保管期限、從業(yè)務(wù)部門移交機(jī)關(guān)檔案室、移交檔案館的過程。而政府信息公開的過程，從很大程度上來講也就是檔案信息公開的過程。
我國的檔案信息公開工作仍處于改革進(jìn)程當(dāng)中，因此如何更好地利用現(xiàn)有資源，為社會(huì)提供有效信息，進(jìn)一步體現(xiàn)檔案管理工作的價(jià)值，是所有檔案工作者應(yīng)思考的問題，從現(xiàn)階段來看，檔案信息公開工作存在以下特點(diǎn)：
第一，檔案信息服務(wù)工作發(fā)展尚不完善。首先，檔案資源利用率低，許多檔案機(jī)構(gòu)目前服務(wù)對(duì)象僅局限在黨政領(lǐng)導(dǎo)和機(jī)關(guān)公務(wù)員，對(duì)專家、學(xué)者、社會(huì)公眾提供服務(wù)的比例較??；其次，檔案管理服務(wù)滯后，服務(wù)手段仍處于傳統(tǒng)、煩瑣的手工操作層面，基本處于被動(dòng)式服務(wù)階段；最后，館藏資源信息覆蓋面不足。目前檔案館接收的多是黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的文書檔案，范圍較窄，門類單一，且以紙質(zhì)檔案為主，對(duì)電子及多媒體等其他載體形式檔案的收集較少，在一定程度上限制了社會(huì)大眾的使用范圍。
第二，檔案信息時(shí)效性不強(qiáng)。這在一定程度上影響了檔案信息公開工作的開展。根據(jù)我國《檔案法》相關(guān)規(guī)定，立檔單位保存十年左右的永久、長期檔案才向政府檔案部門移交。但從需求情況看，社會(huì)和群眾利用較多的同樣也是形成時(shí)間在十年以內(nèi)的檔案，這就使檔案館的信息工作經(jīng)常處于期限錯(cuò)配的狀態(tài)，無法滿足檔案信息收集者的需求。
第三，檔案管理制度的分段管理機(jī)制對(duì)信息公開的制約。在機(jī)關(guān)文件向檔案館轉(zhuǎn)移的過程中，在先行檔案管理體制下，存在機(jī)關(guān)檔案室這樣一個(gè)銜接環(huán)節(jié)?？偟膩碚f，文件首先由機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)務(wù)部門產(chǎn)生，經(jīng)過整理立卷后，向機(jī)關(guān)內(nèi)部的檔案機(jī)構(gòu)歸檔。機(jī)關(guān)內(nèi)部的檔案機(jī)構(gòu)保存了相當(dāng)大的一部分最具利用價(jià)值的由現(xiàn)行文件形成的檔案，而且保存的時(shí)間長，對(duì)于檔案的是否公開具有相當(dāng)大的決定權(quán)。這對(duì)檔案信息公開工作的進(jìn)展形成一種制約。
3政府信息公開下的檔案管理工作建議
首先，全面開展檔案信息公開化工作。在為社會(huì)提供檔案信息服務(wù)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)建檔案信息服務(wù)平臺(tái)。檔案館內(nèi)部建立局域網(wǎng)，檔案部門通過在此基礎(chǔ)上建立檔案網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)檔案信息的網(wǎng)上檢索，為用戶提供更好更便捷的服務(wù)。與此同時(shí)，檔案館應(yīng)以政府檔案部門的目錄中心為中心，將各單位暫未進(jìn)館檔案的目錄集中整理到檔案館的目錄中心，據(jù)此建立檔案目錄信息咨詢平臺(tái)，提供檔案資源共享。需求者只需要到檔案館查詢目錄，摘抄相關(guān)目錄資料后到文件所在單位查閱即可。一方面能拓展檔案館的服務(wù)范圍；另一方面也提高了服務(wù)的能力和效率。
其次，轉(zhuǎn)變服務(wù)理念，優(yōu)化服務(wù)方式。政府信息公開意味著公眾可以獲取原本大量優(yōu)質(zhì)的信息資源，檔案館應(yīng)在原有檔案開放利用的基礎(chǔ)上建立起現(xiàn)行文件服務(wù)中心，作為政府信息查閱的指定場(chǎng)所，為人們獲取政府信息提供方便。由于政府信息和檔案之間的密切關(guān)系，將為國家節(jié)省大量的資源，特別在公眾無法分辨其屬于政府信息還是檔案信息的情況下，方便利用者結(jié)合查閱檔案，獲取比較系統(tǒng)的信息，對(duì)于切實(shí)保障公民的知情權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，在實(shí)際工作中受到公眾的好評(píng)，取得了良好的社會(huì)效果。
最后，拓寬檔案信息公開宣傳渠道。如果檔案館里的豐富資源沒有被妥善利用，將造成巨大的資源浪費(fèi)。因此亟須拓寬檔案信息公開的宣傳渠道：一是宣傳檔案館的功能、館藏資源等；二是宣傳檔案的使用方法，提高大眾的檔案意識(shí)等；三是提高大眾對(duì)檔案信息查找的客戶體驗(yàn)。這不但能夠提高檔案館的社會(huì)影響，而且能夠提高大眾的檔案使用意識(shí)，進(jìn)一步提升檔案管理工作的效率。
參考文獻(xiàn):
［1］李財(cái)富，周甜甜.政務(wù)公開背景下的檔案信息開發(fā)利用工作［J］.浙江檔案，2007（2）:16-18.
因此，本文以“經(jīng)濟(jì)法視野中的經(jīng)營者究竟包括哪些”為基本的問題，試圖通過整理與歸納近年來司法實(shí)踐中有關(guān)判例所反映出的爭議、困惑，在總結(jié)理論界研究成果的基礎(chǔ)上，對(duì)經(jīng)營者范疇略作探討，并得出一點(diǎn)結(jié)論。
需要說明的是，本文對(duì)于司法實(shí)踐中的有關(guān)案例(或稱之判例)的分析，并非將其視為既定的結(jié)論并作為論證的依據(jù)，而是通過展示司法界對(duì)經(jīng)營者范疇的研究努力，作為理論界把握、認(rèn)識(shí)與研究中國問題的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等部門法的視野，雖然其理論前提是這些部門法的獨(dú)立性，但無意涉及這些部門法的獨(dú)立性爭論，而只是為了從相關(guān)的法律視野去分析本文主題的方便而援用相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)與結(jié)論。
一、判例整理：司法實(shí)踐的分歧與困惑
自我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年12月1日實(shí)施以來，全國各級(jí)人民法院審理了大量的不正當(dāng)競爭案件。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止2006年12月，《最高人民法院公報(bào)》公布了18件不正當(dāng)競爭案件。由于該公報(bào)對(duì)于案件的選擇具有一定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，更由于前期此類案例均經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，對(duì)于各級(jí)人民法院具有一定的借鑒與參照、指導(dǎo)作用，因此可以視為判例，反映了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)于有關(guān)法律問題的傾向性意見。而地方各級(jí)人民法院發(fā)生法律效力的判決，也能夠反映各地司法機(jī)關(guān)對(duì)于相關(guān)法律問題的判斷與解釋，因此本文也將根據(jù)這些判例進(jìn)行整理與分析。
在反不正當(dāng)競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當(dāng)事人是否屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的主體。依據(jù)該法第2條的規(guī)定，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為；而經(jīng)營者則是指“從事商品經(jīng)營或者營利(所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。因此當(dāng)事人是否屬于經(jīng)營者將成為能否適用《反不正當(dāng)競爭法》的先決問題，也是眾多案件中被告提出的一條較常見的抗辯意見。對(duì)此，從相關(guān)判例情況來看，爭議或者分歧主要體現(xiàn)在下列一些個(gè)人或者組織：
1、作家是否屬于經(jīng)營者?
在湖南王躍文訴河北王躍文不正當(dāng)競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級(jí)作家，河北王躍文則是小說《國風(fēng)》的署名作者。湖南王躍文以不正當(dāng)競爭為由，將河北王躍文及相關(guān)的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一就是：“作家不是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》界定的經(jīng)營主體，原告與被告之間不存在競爭關(guān)系?！币虼?，正如審理該案的長沙市中級(jí)人民法院所指出的，本案“首先應(yīng)當(dāng)解決作家是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整主體、雙方當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系的問題?！睂?duì)此法院通過解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場(chǎng)即適用該法的觀點(diǎn)，進(jìn)而提出文化市場(chǎng)是新興市場(chǎng)、作品是作者經(jīng)營的商品的觀點(diǎn)，最后得出作家是競爭主體、是文化市場(chǎng)中的商品經(jīng)營者的結(jié)論，并運(yùn)用《反不不正當(dāng)競爭法》判定諸被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。 本案被《最高人民法院公報(bào)》所公布，表明了最高人民法院對(duì)“作家屬于反不正當(dāng)競爭意義上的經(jīng)營者”這一觀點(diǎn)及其論證邏輯的肯定立場(chǎng)。
2、非營利性機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者?
我國《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)經(jīng)營者的界定，其重要的內(nèi)涵是“從事商品經(jīng)營或者營利”，因此如果某一組織或者機(jī)構(gòu)并不從事營利性活動(dòng)，則能否成為該法意義上的經(jīng)營者，必然是人民法院受理此類案件時(shí)需要解決的先決問題。
(1)高等學(xué)校
我國《教育法》、《高等教育法》均強(qiáng)調(diào)學(xué)校的設(shè)立者不得以營利為目的，無論是學(xué)校的宗旨還是其活動(dòng)的性質(zhì)，都決定了學(xué)校不可能成為營利性組織。那么，學(xué)校能否成為反不正當(dāng)競爭訴訟的原告并要求以該法維護(hù)自身的權(quán)益呢?在中國藥科大學(xué)訴江蘇福瑞科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告中國藥科大學(xué)以擅自使用其名稱、從事虛假宣傳等為由將被告訴至法院，要求追究其不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。被告則以“原告是一個(gè)教育事業(yè)法人，不具有提起不正當(dāng)競爭訴訟的主體資格；況且原告與被告不存在市場(chǎng)競爭關(guān)系，不能以不正當(dāng)競爭為由起訴被告”等理由抗辯。審理此案的南京市中級(jí)人民法院將這一問題作為該案的第一爭議焦點(diǎn)，并認(rèn)為：“原告中國藥科大學(xué)是從事教學(xué)科研工作的事業(yè)法人，其雖然不在市場(chǎng)上直接從事商品經(jīng)營，但通過附屬企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，將其研制開發(fā)的藥品和醫(yī)療器械等推向市場(chǎng)，并且通過附屬企業(yè)的上繳，間接從市場(chǎng)上獲利。事實(shí)上，附屬企業(yè)的上繳，已經(jīng)成為中國藥科大學(xué)的經(jīng)費(fèi)來源之一。因此，中國藥科大學(xué)的市場(chǎng)經(jīng)營者資格應(yīng)予確認(rèn)?！?在該案中，法院在界定經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延時(shí)，以從事商品經(jīng)營為基本的核心要素，但在解釋時(shí)將其擴(kuò)大至附屬企業(yè)的行為，即由于附屬企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)而使其本身具有了經(jīng)營者的資格。
(2)醫(yī)院
醫(yī)院是否屬于經(jīng)營者，不僅是《反不正當(dāng)競爭法》、也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在司法實(shí)踐中經(jīng)常面臨的先決問題。有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其理由包括：從法律關(guān)系主體上看，患者因病而接受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療服務(wù)，不是日常生活消費(fèi)，因此不是消費(fèi)者；而醫(yī)療機(jī)構(gòu)是以“救死扶傷、防病治病、為公民健康服務(wù)”為宗旨的公益性機(jī)構(gòu)，不以盈利為目的，因此不是經(jīng)營者。 這些觀點(diǎn)也受到一些判例的支持。
在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案中，南京市鼓樓區(qū)人民法院認(rèn)為：原告主張本案應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但人民醫(yī)院不是以盈利為目的的機(jī)構(gòu)，不屬于經(jīng)營者，人民醫(yī)院向社會(huì)公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，而不是商業(yè)服務(wù)，故本案不應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。 但是，在反不正當(dāng)競爭案件的審理中，法院對(duì)于醫(yī)院是否屬于經(jīng)營者的解釋，卻較為寬松。在宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案中，宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為：《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的調(diào)整對(duì)象，不僅包括經(jīng)核準(zhǔn)登記、持有工商營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者，還包括其他從事了經(jīng)營活動(dòng)或營利等與市場(chǎng)競爭有關(guān)活動(dòng)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。上訴人保健院雖為財(cái)政全額撥款的非營利性公益衛(wèi)生事業(yè)單位，但其日常業(yè)務(wù)活動(dòng)是營利性的，這種活動(dòng)是與市場(chǎng)競爭有關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照《反不正當(dāng)競爭法》去規(guī)范。
由此可見，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者的判斷，不同法院在不同法律適用中有著不同的理解。
(3)律師事務(wù)所
在恒德信律師事務(wù)所等訴普濟(jì)律師事務(wù)所不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告以被告從事虛假宣傳等構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由將被告訴至法院。宜昌市西陵區(qū)人民法院認(rèn)為：律師事務(wù)所不同于從事商品經(jīng)營或者營利的經(jīng)營單位，其間的不正當(dāng)競爭爭議不屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范圍，因此本案不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，故裁定駁回原告的起訴。二審中，宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為：律師事務(wù)所不完全等同于從事商品經(jīng)營或營利的經(jīng)營單位，目前將律師事務(wù)所之間發(fā)生的不正當(dāng)競爭爭議納入《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍尚無依據(jù)，故駁回了原告的上訴。
該案表明，法院持律師事務(wù)所不是經(jīng)營者的立場(chǎng)。但是，也有其他法院并不持這一立場(chǎng)。在伍和家訴北京市中孚律師事務(wù)所、向陽不正當(dāng)競爭糾紛一案中，被告認(rèn)為：“該所和在該所執(zhí)業(yè)的律師以及原告伍和家均不是《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的主體，因此原告的起訴于法無據(jù)；律師及律師事務(wù)所之間的不正當(dāng)競爭不能適用《反不正當(dāng)競爭法》?！睂?duì)此，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：“雖然律師在市場(chǎng)中實(shí)際從事法律服務(wù)，但是其并不能以自己的名義、作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體提供上述服務(wù)。因此，根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實(shí)，原告伍和家不屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，被告向陽也不應(yīng)成為本案被告?！?/p>
分析北京市第二中級(jí)人民法院的裁定理由可以發(fā)現(xiàn)，其隱含的結(jié)論是律師事務(wù)所可以成為市場(chǎng)主體和經(jīng)營者，也正因如此，在論述裁定理由時(shí)，法院有意略去了其對(duì)律師事務(wù)所可否成為被告的表述，只是指出律師個(gè)人不屬于經(jīng)營者。
(4)行業(yè)協(xié)會(huì)
在艾志工業(yè)技術(shù)集團(tuán)有限公司訴中國摩擦密封材料協(xié)會(huì)不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決中認(rèn)定：摩擦協(xié)會(huì)發(fā)出涉案聲明的行為已介入市場(chǎng)競爭，雖協(xié)會(huì)章程明示該協(xié)會(huì)具有非營利性，但該協(xié)會(huì)會(huì)員均系《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的經(jīng)營者，且多與艾志公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，該協(xié)會(huì)作為全體會(huì)員組成的全國性行業(yè)組織，作出涉案聲明的行為應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范經(jīng)營者行為的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。針對(duì)被告關(guān)于“摩擦協(xié)會(huì)為非營利的全國性行業(yè)組織，是獨(dú)立的社團(tuán)法人，不是廣告法意義上的廣告者，也不是反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者，且涉案聲明也不是廣告。摩擦協(xié)會(huì)不是不正當(dāng)競爭糾紛案件的適格被告”的上訴理由，北京市第一中級(jí)人民法院在二審中認(rèn)為：“因摩擦協(xié)會(huì)的會(huì)員均系主要生產(chǎn)填料靜密封產(chǎn)品的企業(yè)，與艾志公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，且涉案聲明的相關(guān)文字表述，決定了涉案聲明具有廣告性質(zhì)，能產(chǎn)生廣告效應(yīng)，摩擦協(xié)會(huì)發(fā)出涉案聲明的行為業(yè)已介入市場(chǎng)競爭。因此，原審判決適用我國《反不正當(dāng)競爭法》及《廣告法》審理涉案聲明的合法性并無不當(dāng)。”并維持了一審判決。
雖然該案表明，非營利性的行業(yè)協(xié)會(huì)可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者，但是也有相關(guān)判例卻不認(rèn)同行業(yè)協(xié)會(huì)的經(jīng)營者主體資格。在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業(yè)協(xié)會(huì)不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：電器協(xié)會(huì)是進(jìn)行行業(yè)管理的社會(huì)團(tuán)體法人，電線電纜分會(huì)是其下屬分支機(jī)構(gòu)，專門履行電線電纜行業(yè)管理的特定職能，并不從事商品經(jīng)營或提供營利，不適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第14條的有關(guān)規(guī)定。二審中北京市第二中級(jí)人民法院維持了該一審判決。
3、初步的結(jié)論
初步整理上述最高人民法院肯定與公布的判例以及部分地方法院的判例，我們可以得出一個(gè)基本的結(jié)論，即：司法實(shí)踐中對(duì)于反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者的外延判斷尚未達(dá)成共識(shí)，最高人民法院在2006年12月30日公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)此也未作任何規(guī)定與解釋。但是，正如各地法院所認(rèn)識(shí)到的，在特定的案件中，當(dāng)事人是否屬于經(jīng)營者，將直接決定著該案能否適用《反不正當(dāng)競爭法》。因此，該問題無法回避，也需要理論界對(duì)此進(jìn)行充分深入的研究。
二、學(xué)說梳理：癥結(jié)與解決思路
1、學(xué)說梳理
從總體而言，法學(xué)界對(duì)經(jīng)營者的研究，可以分為兩個(gè)階段。第一階段是1993年到1997年。這一階段由于《反不正當(dāng)競爭法》頒布實(shí)施不久，行政執(zhí)法與司法實(shí)踐中所暴露與反映的問題，或者尚不普遍，或者尚未引起法學(xué)界的足夠關(guān)注。在這一階段的研究成果中，學(xué)者們基本上停留在對(duì)經(jīng)營者一般內(nèi)涵與外延的研究，尚未對(duì)經(jīng)營者進(jìn)行深入的類型化研究。例如，有的僅僅是分析政府部門是否屬于經(jīng)營者； 有的則是簡單地列舉予以排除的主體； 有的則是絕對(duì)化地提出該法不調(diào)整非市場(chǎng)經(jīng)營主體的不正當(dāng)競爭行為； 有的則主要探討經(jīng)營主體資格的合法性與法律適用的關(guān)系。
第二階段則是1997年以后，隨著行政執(zhí)法與司法實(shí)踐中反映的問題越來越突出，并直接影響到《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施效果，理論界開始了對(duì)經(jīng)營者的內(nèi)涵以及外延的類型化研究。一方面是針對(duì)經(jīng)營者的主體標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的爭論，盡管尚有部分學(xué)者堅(jiān)持主體標(biāo)準(zhǔn)，即無合法主體資格的“經(jīng)營者”不能適用《反不正當(dāng)競爭法》， 但主流的觀點(diǎn)基本上達(dá)成了行為標(biāo)準(zhǔn)的共識(shí)，即：“雖不具有經(jīng)營資格的經(jīng)營主體，但參與經(jīng)營活動(dòng)而實(shí)施不正當(dāng)競爭時(shí)，也認(rèn)為屬于反不正當(dāng)競爭法上的經(jīng)營者，企業(yè)的職工代表或者他人實(shí)施經(jīng)營行為的人、無營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人、利用業(yè)余時(shí)間從事營利性推銷活動(dòng)的個(gè)人以及行政機(jī)關(guān)等都可以歸入此類經(jīng)營者，而不再是經(jīng)營者的例外?！?/p>
另一方面，學(xué)者們開始關(guān)注非營利性組織的競爭法主體資格問題。有的學(xué)者認(rèn)為：“從事營利性活動(dòng)的非企業(yè)法人，雖然不是營利性組織，但如果其業(yè)務(wù)范圍中含有營利性業(yè)務(wù)，亦即依法可從事商品經(jīng)營或者營利，如有的事業(yè)法人，也屬于競爭主體。應(yīng)當(dāng)明確的是，依法不得兼有營利性業(yè)務(wù)的非企業(yè)法人，如機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人，不具有競爭主體資格?！?有的學(xué)者則將行為標(biāo)準(zhǔn)的理論同樣適用于非營利性組織領(lǐng)域，認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法上的經(jīng)營者，或者不正當(dāng)競爭的行為人，實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)包括參與或者影響市場(chǎng)競爭的任何人?！灰袨槿藢?duì)外從事了市場(chǎng)交易，不管賺取的利潤是否分配給其成員，都具有影響市場(chǎng)競爭秩序的可能性，都可以成為不正當(dāng)競爭行為的主體。例如，非營利醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可以成為不正當(dāng)競爭行為的行為人。更何況，只要行為人參與或者影響了市場(chǎng)競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當(dāng)競爭行為的主體。實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的人不得以其為非營利組織而開脫責(zé)任?！?有的學(xué)者則從修改法律的角度提出了經(jīng)營者內(nèi)涵與外延的觀點(diǎn)：“我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款將營利性作為經(jīng)營者的要件，但在實(shí)踐中卻發(fā)生了一些如學(xué)校或醫(yī)院等非營利性機(jī)構(gòu)從事不正當(dāng)競爭的情況。因此有學(xué)者批評(píng)將營利性作為要件不恰當(dāng)?shù)叵拗屏瞬徽?dāng)競爭行為的主體的范圍。目前已有一些地方法規(guī)擴(kuò)大了不正當(dāng)競爭行為主體的范圍，例如海南省和湖北省的《反不正當(dāng)競爭條例》都將不正當(dāng)競爭的主體延伸到了‘經(jīng)營者以外的從事與市場(chǎng)競爭有關(guān)活動(dòng)的組織和個(gè)人’?！?/p>
2、問題的癥結(jié)
在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，學(xué)者們以及行政執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)面臨的問題，便是從解釋論的立場(chǎng)去理解、分析與運(yùn)用該法的規(guī)定。而當(dāng)前我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐卻向制定于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制建立初期的《反不正當(dāng)競爭法》提出了各種挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的基本表現(xiàn)為：一方面，《反不正當(dāng)競爭法》所界定的主體是經(jīng)營者，按照一般的理解，經(jīng)營是指一種獨(dú)立的、以營利為目的的、具有一定連續(xù)性的、合法的市場(chǎng)行為，其主體范圍有著嚴(yán)格的限制。因此，如果固守著對(duì)于經(jīng)營、經(jīng)營者的傳統(tǒng)理解和嚴(yán)格解釋，則只有個(gè)體工商戶、企業(yè)以及具有經(jīng)營資格的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體才可能成為《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的經(jīng)營者與主體；但是，另一方面，從市場(chǎng)競爭實(shí)踐來看，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會(huì)全方位的體制與觀念變革，傳統(tǒng)意義上非營利性活動(dòng)、公益性活動(dòng)逐漸具備了營利性的特征，傳統(tǒng)意義上的事業(yè)組織、公益單位為了謀求自身的經(jīng)濟(jì)利益，在社會(huì)需求的推動(dòng)下，逐漸加入了市場(chǎng)競爭的行列，并因部分主體違反誠實(shí)信用原則的行為而產(chǎn)生爭議。這些行為與爭議，無論就其行為性質(zhì)、手段還是后果，均與《反不正當(dāng)競爭法》所界定的不正當(dāng)競爭行為基本相同。但是，對(duì)于這些行為，相關(guān)的法律不可能作出具體的規(guī)定而使其難以得到有效的調(diào)整，法院(以及行政機(jī)關(guān))也不可能直接依據(jù)誠實(shí)信用原則加以調(diào)整。于是利益受到損害的相關(guān)當(dāng)事人便提出了運(yùn)用該法加以保護(hù)的現(xiàn)實(shí)訴求。因此，這一挑戰(zhàn)的實(shí)質(zhì)或者說問題的癥結(jié)所在是法律界如何面對(duì)立法與現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系。
3、既有的解決思路
總結(jié)法律界幾年來的應(yīng)對(duì)實(shí)踐，我們基本上可以將其歸納為以下三條思路。第一，從立法的角度，在地方性法規(guī)、政府規(guī)章中予以突破與擴(kuò)大，從而將傳統(tǒng)理解上不屬于競爭法調(diào)整的主體納入相應(yīng)的法律調(diào)整之中。這既包括有些地方性法規(guī)將相關(guān)主體納入法律調(diào)整范圍，但不擴(kuò)大經(jīng)營者外延的做法，如《湖北省反不正當(dāng)競爭條例》第2條規(guī)定：“在本省行政區(qū)域內(nèi)從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人(以下簡稱經(jīng)營者)以及進(jìn)行與市場(chǎng)競爭有關(guān)活動(dòng)的組織和個(gè)人，必須遵守本條例”；也包括政府及相關(guān)行政部門通過政府規(guī)章對(duì)本系統(tǒng)內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，如司法部制定的《關(guān)于反對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》。第二，對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者這一主體嚴(yán)格把握，對(duì)于不具有營利性特征的主體不適用該法，而是通過其他法律的適用加以調(diào)整，或者直接在個(gè)案中駁回原告的訴訟請(qǐng)求。例如前文關(guān)于律師事務(wù)所之間的不正當(dāng)競爭案件以及行業(yè)協(xié)會(huì)的案件。第三，對(duì)經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延進(jìn)行擴(kuò)大解釋，從而將傳統(tǒng)上不視為經(jīng)營者的主體解釋成經(jīng)營者并適用《反不正當(dāng)競爭法》，認(rèn)定涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭并適用該法加以處理。在前述王躍文一案中，法院從目的解釋入手，通過將該法的立法目的解釋為調(diào)整市場(chǎng)競爭秩序，并將文學(xué)藝術(shù)作品界定為新興的文化市場(chǎng)商品，進(jìn)而將作品的作者界定為作品的經(jīng)營者；在中國藥科大學(xué)一案中，法院通過分析大學(xué)附屬企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)及其上繳，認(rèn)定大學(xué)間接從市場(chǎng)中獲利，因而構(gòu)成經(jīng)營者；在中國摩擦密封材料協(xié)會(huì)一案中，法院則認(rèn)為由于其會(huì)員屬于經(jīng)營者且與原告存在同業(yè)競爭關(guān)系，因此適用《反不正當(dāng)競爭法》，其隱含結(jié)論也就是認(rèn)定協(xié)會(huì)屬于經(jīng)營者。
第一種思路屬于立法論的解決方式，但即使如此，其低位階的法律規(guī)范是否符合高位階的《反不正當(dāng)競爭法》的精神，解決的方法是否基于堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，仍需進(jìn)一步的研究和論證。第二種思路固然嚴(yán)守法條的文意，但此種文意是否需要進(jìn)一步的發(fā)展，需要從理論上加以分析。第三種思路固然可以適應(yīng)時(shí)展、市場(chǎng)變化對(duì)于法律調(diào)整的新需求，但有關(guān)解釋與論證的邏輯似乎過于牽強(qiáng)，需要提供一種新的理論說明。
筆者認(rèn)為，對(duì)于經(jīng)營者內(nèi)涵與外延問題的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)跳出反不正當(dāng)競爭法本身的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。
三、主體理論：不同部門法的視野
筆者曾經(jīng)并且繼續(xù)堅(jiān)持認(rèn)為：法律主體就是從法律調(diào)整的角度而對(duì)各種活動(dòng)主體所進(jìn)行的一種法律技術(shù)上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創(chuàng)造一種新的主體，而是基于本身調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對(duì)象的特殊性，而從各個(gè)不同的層面賦予主體以特殊的權(quán)利義務(wù)，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。 就理想意義的反不正當(dāng)競爭法而言，其所保護(hù)的是正當(dāng)競爭的市場(chǎng)秩序，因此只要是違背誠實(shí)信用原則、破壞正當(dāng)競爭秩序的行為，均應(yīng)納入該法的調(diào)整范圍，至于該行為是由何種主體作出，則在所不問。當(dāng)然，在法律制定與實(shí)施的實(shí)踐中，由于法律技術(shù)本身的需要，這樣的主體需要進(jìn)行類型化，以更為準(zhǔn)確地、典型地反映可能實(shí)施破壞競爭秩序行為以及受到此種行為損害的所有各種主體?！敖?jīng)營者”這一概念就是類型化技術(shù)的產(chǎn)物，因?yàn)橹挥薪?jīng)營者才可能為了市場(chǎng)利益而從事不正當(dāng)競爭，也只有經(jīng)營者才可能受到他人不正當(dāng)競爭行為的影響而遭受市場(chǎng)利益的損害。問題在于，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等不同的法律部門對(duì)于經(jīng)營者這一范疇是如何認(rèn)識(shí)的呢?而從司法判例所反映的爭議來看，營利性是否屬于經(jīng)營者的構(gòu)成要件與特征是困惑與分歧的關(guān)鍵。
那么，在民法、商法、經(jīng)濟(jì)法的視野中，這一問題的答案是否相同呢?
1、民法視野
基于平等性的基本假設(shè)，民法所設(shè)定的自然人、法人兩類主體(姑且不論合伙等第三類主體)最為本質(zhì)的特征是平等。盡管對(duì)于法人，還存在著財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人、營利法人與非營利法人的不同分類，但其區(qū)別主要在于依據(jù)法律或章程而確立的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部相關(guān)主體的權(quán)力或權(quán)利劃分，其意義在于“設(shè)立所依據(jù)的法律、程序及國家對(duì)法人所進(jìn)行的管理不同” 。但是，作為民法主體而言，除了特定領(lǐng)域的限制與要求外，此種法人的具體分類，對(duì)于各類法人在外部活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)方面并無本質(zhì)的區(qū)別。
換言之，盡管現(xiàn)實(shí)生活中的自然人、法人千差萬別，但是作為民法主體而言，他們具有共同的特征，享有基本上平等與相同的權(quán)利、承擔(dān)著相同的義務(wù)。自然人、法人是否具有營利性目的，對(duì)其權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)并不產(chǎn)生本質(zhì)性的區(qū)別。而這正是民法的特殊調(diào)整對(duì)象、調(diào)整任務(wù)與調(diào)整方法所決定的。因此，在民法的視野中，無論是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的經(jīng)營者，還是從事普通民事活動(dòng)的民事主體，作為民法的主體，均統(tǒng)一適用民法的原則與具體規(guī)則，如果《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)其行為有具體的規(guī)定則適用該規(guī)定，如果沒有具體的規(guī)定或者沒有《反不正當(dāng)競爭法》，則適用民法的誠實(shí)信用原則予以調(diào)整。因此，在民法的視野中，是否嚴(yán)格界定經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延，并無實(shí)質(zhì)性的意義與必要。山東省高級(jí)人民法院在我國《反不正當(dāng)競爭法》制定前對(duì)莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案的處理正是這一思路的體現(xiàn)：“上訴人的上述行為，不僅違反了《民法通則》第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益。依照《民法通則》第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了社會(huì)公共利益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，必須予以制止?！?在這里，原被告雙方是否屬于經(jīng)營者，甚至被告的行為是否為不正當(dāng)競爭行為，均沒有實(shí)質(zhì)性的意義，關(guān)鍵因素在于被告的行為違反了誠實(shí)信用原則，損害了原告的合法民事利益，因此應(yīng)當(dāng)追究被告的民事侵權(quán)行為的法律責(zé)任。
2、商法視野
但是，站在商法的立場(chǎng)上，以商法的視野去觀察與分析上述民法主體時(shí)，性質(zhì)開始發(fā)生變化。一般認(rèn)為，商法(或商事法)以商事關(guān)系為自己的調(diào)整對(duì)象，商事關(guān)系是平等的商事主體之間基于營利動(dòng)機(jī)而建立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在商法學(xué)者們的各種表述中，商主體、商事活動(dòng)、商行為、商號(hào)等一切重要概念，都是塑造商法視野與商法立場(chǎng)的關(guān)鍵因素，其核心的內(nèi)容則是營利性?！吧淌路ㄒ砸?guī)定商事主體和商事行為為己任，而這些規(guī)定的本質(zhì)集中地表現(xiàn)為規(guī)范營利行為?！?因此，進(jìn)入商法視野的主體即商事主體，必然是以營利性作為其重要特征。而所謂的營利性，是指以獲取盈余并將盈余分配給成員或股東作為根本目的，或者是指謀取超出資本的利益并將其分配于投資者。 相應(yīng)地，如果將《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者納入商法的視野，則其所規(guī)定的“經(jīng)營者”以及所界定的“從事商品經(jīng)營或者營利”中的幾個(gè)關(guān)鍵概念———經(jīng)營、營利，均應(yīng)理解為“謀取超出資本的利益并將其分配給投資者”。以此為標(biāo)準(zhǔn)，則只有真正意義上的商事主體才是經(jīng)營者，才是《反不正當(dāng)競爭法》所適用的主體。因此，“公益機(jī)構(gòu)、宗教機(jī)構(gòu)、政治組織都可能從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商事行為” ，“事業(yè)單位法人(如科技研究機(jī)構(gòu))可依法律、法規(guī)的規(guī)定成為商法人并從事經(jīng)營活動(dòng)；機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不得成為商法人” 。更有學(xué)者直接將商事主體界定為企業(yè)，提出：“將我國商法之商主體范圍界定為法人企業(yè)、合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)即可，……具體表述為公司、合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或者表述為公司、合作社、合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)?！薄?6〕依此則企業(yè)以外的所有主體均非商法視野下的經(jīng)營者。本文前引的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院案、恒德信律師事務(wù)所等訴普濟(jì)律師事務(wù)所案、北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業(yè)協(xié)會(huì)案中，相關(guān)法院之所以認(rèn)定醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會(huì)不是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者，其主要依據(jù)與理由便是這些機(jī)構(gòu)不是從事營利性活動(dòng)、不是以盈利為目的，其實(shí)質(zhì)是以商法視野認(rèn)識(shí)與判斷經(jīng)營者。
3、經(jīng)濟(jì)法的視野
依照經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一般看法，經(jīng)濟(jì)法是以社會(huì)整體利益為本位，以市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系為自己的調(diào)整對(duì)象。因此，經(jīng)濟(jì)法視野的特色在于其著眼于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)市場(chǎng)交易以及宏觀經(jīng)濟(jì)的影響。從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，其活動(dòng)影響到其他主體的利益，而且這種影響是其他主體依照民商法調(diào)整方法所無法糾正與克服的，而需要國家基于社會(huì)整體利益的目標(biāo)加以干預(yù)、協(xié)調(diào)或調(diào)節(jié)。如果某些主體或者某些經(jīng)濟(jì)因素，影響到國家宏觀經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行安全與秩序，而市場(chǎng)本身無力加以自我調(diào)節(jié)與解決，則同樣需要國家基于社會(huì)整體利益(如可持續(xù)發(fā)展及宏觀經(jīng)濟(jì)安全)進(jìn)行干預(yù)、協(xié)調(diào)與調(diào)節(jié)。當(dāng)然，為了有效地規(guī)范國家的干預(yù)、協(xié)調(diào)與調(diào)節(jié)活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)此類行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。由此，在經(jīng)濟(jì)法的視野中，確定某一主體是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體、接受經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，是根據(jù)其行為對(duì)市場(chǎng)與宏觀經(jīng)濟(jì)的影響，而非先驗(yàn)地以營利性作為確定主體屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)：某一主體的活動(dòng)影響到市場(chǎng)交易或宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，則納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，無論其是否具備商法意義上的營利性特征；如果并不影響到市場(chǎng)交易或宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，即使其具備商法意義上的營利性特征，但足以依據(jù)民商法的規(guī)范加以自我調(diào)整，則不應(yīng)納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整。對(duì)于這些進(jìn)入經(jīng)濟(jì)法視野的主體，現(xiàn)行法律冠之以經(jīng)營者、消費(fèi)者、政府(或者還包括以行業(yè)協(xié)會(huì)為代表的社會(huì)團(tuán)體)這樣的經(jīng)濟(jì)法主體名稱。因此，經(jīng)濟(jì)法主體依托市場(chǎng)，可謂生于市場(chǎng)、終于市場(chǎng)，一旦進(jìn)入市場(chǎng)即成為經(jīng)濟(jì)法主體，而一旦退出市場(chǎng)即不再是經(jīng)濟(jì)法主體：政府之所以是經(jīng)濟(jì)法主體，是因?yàn)槠鋵?duì)市場(chǎng)進(jìn)行宏觀調(diào)控與微觀規(guī)制；經(jīng)營者之所以是經(jīng)濟(jì)法主體，是因?yàn)槠湓谑袌?chǎng)中從事著各種經(jīng)營活動(dòng)；消費(fèi)者之所以是經(jīng)濟(jì)法主體，是因?yàn)槠湓谑袌?chǎng)中購買商品或者接受服務(wù)。經(jīng)濟(jì)法的視野要求對(duì)經(jīng)營者的判斷不再著眼于其商法意義上的營利性特征，而著眼于其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)市場(chǎng)及宏觀經(jīng)濟(jì)的影響，這時(shí)的經(jīng)營者及其關(guān)于營利性經(jīng)營活動(dòng)的性質(zhì)界定，已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)其利潤是否分配給投資者或者成員，而是強(qiáng)調(diào)在與交易對(duì)象的交易活動(dòng)中是否以獲得對(duì)價(jià)為條件。簡言之，經(jīng)濟(jì)法視野中的經(jīng)營者，強(qiáng)調(diào)的是第一個(gè)層面的營利性即市場(chǎng)交易中獲得對(duì)價(jià)，而不再強(qiáng)調(diào)第二層面的營利性即將利潤分配給投資者。近年來相關(guān)法院將企業(yè)以外的主體界定為經(jīng)營者的各種理論努力與實(shí)踐探索，正是剔除營利性第二層面含義的過程。在中國藥科大學(xué)訴江蘇福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中國藥科大學(xué)的經(jīng)營者主體身份時(shí)，不再強(qiáng)調(diào)其第二層面的營利性，而是強(qiáng)調(diào)其通過附屬企業(yè)的上繳而獲得經(jīng)費(fèi)來源，即通過經(jīng)營活動(dòng)獲得市場(chǎng)對(duì)價(jià)。在宜昌婦幼保健院訴工商局一案中，法院在將醫(yī)院理解為經(jīng)營者時(shí)所指出的“只要從事了商業(yè)經(jīng)營或者營利”，其實(shí)質(zhì)是將醫(yī)院活動(dòng)的對(duì)價(jià)性理解為營利性，同樣不再強(qiáng)調(diào)醫(yī)院的此種對(duì)價(jià)及盈利是否分配給醫(yī)院的投資者。而在艾志工業(yè)技術(shù)集團(tuán)公司訴中國密封材料協(xié)會(huì)一案中，法院對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)經(jīng)營者主體身份的認(rèn)定，是基于行業(yè)協(xié)會(huì)的聲明已經(jīng)介入了市場(chǎng)競爭這一理由，即其行為已經(jīng)影響到市場(chǎng)競爭。
4、基本結(jié)論
綜上所述，如何界定與理解反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的適用主體———經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延，很大程度上取決于解釋者采取何種部門法視野去思考與觀察。因此，問題的關(guān)鍵就在于：認(rèn)識(shí)反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采用何種視野，換言之應(yīng)當(dāng)如何把握反不正當(dāng)競爭法的部門法屬性?
四、應(yīng)當(dāng)以何種視野認(rèn)識(shí)競爭法意義上的經(jīng)營者
正如前文所述，認(rèn)識(shí)部門法主體，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該部門法的調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對(duì)象與調(diào)整方法。事實(shí)上，認(rèn)識(shí)某一法律文件特別是其核心法律制度的屬性，也同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)其調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對(duì)象與調(diào)整方法。正如我國臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者黃茂榮教授在分析地下經(jīng)濟(jì)業(yè)者是否屬于臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”的調(diào)整主體時(shí)指出的：“(其)雖未為其從事地下經(jīng)濟(jì)而向經(jīng)濟(jì)主管機(jī)關(guān)辦理營業(yè)登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權(quán)利能力的認(rèn)定，不適當(dāng)與公司在公司法下之權(quán)利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設(shè)立登記為必要，將不能達(dá)到規(guī)范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取向于其規(guī)范目的，亦即從實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的之功能的觀點(diǎn)解釋之，以探求其真意?！?反不正當(dāng)競爭法以經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系為其調(diào)整對(duì)象，規(guī)定了平等主體之間在市場(chǎng)競爭這一民事活動(dòng)中的基本規(guī)則，因此在性質(zhì)上與調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法屬于同一領(lǐng)域，而且通過其一般條款所規(guī)定的誠實(shí)信用原則、商業(yè)道德等范疇，成為民事活動(dòng)基本原則在競爭領(lǐng)域的具體運(yùn)用。而經(jīng)營者從事競爭活動(dòng)的目的、結(jié)果與典型形態(tài)，是通過競爭獲勝而實(shí)現(xiàn)盈利并將該盈利分配給投資者，因此也極易被商法學(xué)者納入自己的視野之中。從世界各國反不正當(dāng)競爭法律的發(fā)展過程來看，最初對(duì)于不正當(dāng)競爭行為的法律調(diào)整，也確實(shí)是在民法的框架內(nèi)進(jìn)行的。法國的法院以《法國民法典》第1382條侵權(quán)行為規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，將不正當(dāng)競爭視為一種特殊的侵權(quán)行為加以制裁；在現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法發(fā)源地的德國，雖然人們普遍寄希望于立法機(jī)關(guān)確立一條一般的、制止一切非誠實(shí)商業(yè)行為的禁止性規(guī)范加以調(diào)整，但是即使在1896年制定《反不正當(dāng)競爭法》這一世界上第一部反不正當(dāng)競爭的單行法律之后，由于該法并未規(guī)定一般條款，無法調(diào)整該法所列舉行為以外的不正當(dāng)競爭行為，法院仍然通過適用《德國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定來加以應(yīng)對(duì)。因此，德國競爭法學(xué)者普遍認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法就其主要方面而言屬于私法的范疇，即使有學(xué)者認(rèn)為其處于公法和私法的邊緣地帶，但同樣認(rèn)為其核心依然是私法。
但是，盡管反不正當(dāng)競爭法與民商法存在著此種特殊的關(guān)系，在認(rèn)識(shí)該法的部門法屬性和確定核心概念的范疇時(shí)，仍應(yīng)確立經(jīng)濟(jì)法的視野與分析方法。第一，經(jīng)濟(jì)法作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展變化的產(chǎn)物，是私法公法化、公法私法化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，因而兼具公法與私法的因素，是公私合一的法律部門，并不排斥與拒絕其調(diào)整對(duì)象中的私法因素。相反，其調(diào)整對(duì)象、調(diào)整手段、基本原則中諸種元素都深深地滲透著私法的影響，只是從社會(huì)本位出發(fā)，強(qiáng)調(diào)公私利益的兼顧與平衡協(xié)調(diào)而已。
第二，反不正當(dāng)競爭法之所以具有單獨(dú)立法的必要，一方面是因?yàn)槊穹ū旧頍o法具體列舉與調(diào)整種類繁多、日益復(fù)雜的各種不正當(dāng)競爭行為，因而需要單行的法律予以具體的類型化；另一方面，也是更為重要的，不正當(dāng)競爭行為所損害的除了競爭對(duì)手的合法民事權(quán)益外，還包括民法本身難以有效調(diào)整的具有社會(huì)整體利益性質(zhì)的競爭秩序與市場(chǎng)秩序。為此，作為社會(huì)整體利益代表的政府，就有必要對(duì)各種不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行介入，動(dòng)用國家權(quán)力對(duì)此類行為加以制裁，以維護(hù)競爭秩序。基于意思自治、個(gè)體本位為基本特征的民法，對(duì)此已經(jīng)無力進(jìn)行有效的調(diào)整。因此，反不正當(dāng)競爭法不僅要保護(hù)作為競爭對(duì)手的經(jīng)營者的合法權(quán)益，更要保護(hù)市場(chǎng)機(jī)制有效運(yùn)行、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展所依賴的正當(dāng)競爭秩序與市場(chǎng)秩序，其法益已經(jīng)從純粹的個(gè)體利益走向包含個(gè)體利益與社會(huì)利益在內(nèi)的綜合性利益，必然也需要引入經(jīng)濟(jì)法的視野加以分析與考察。
第三，鑒于商事法“側(cè)重保護(hù)個(gè)體即商事主體的合法利益，保證商事主體以合法手段實(shí)現(xiàn)其營利目的”這一旨趣，而經(jīng)濟(jì)法“側(cè)重維護(hù)社會(huì)整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創(chuàng)造平等進(jìn)入市場(chǎng)和公平競爭的條件” ，反不正當(dāng)競爭法同樣不應(yīng)納入商事法的視野。反不正當(dāng)競爭法著眼于競爭行為對(duì)競爭秩序的影響，追求的是制裁不正當(dāng)競爭行為，恢復(fù)與保障公平的競爭秩序，因而并不刻意地關(guān)注競爭行為的主體是否屬于商主體(商人)。換言之，市場(chǎng)交易行為的主體是否屬于商事主體，并不改變其行為對(duì)競爭秩序的影響，也不改變其行為在競爭法意義上的性質(zhì)。
可見，反不正當(dāng)競爭法區(qū)別于民商法的宗旨與調(diào)整方法，它具有經(jīng)濟(jì)法的特征，因此，在認(rèn)識(shí)其適用主體與制度性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)濟(jì)法的視野加以分析與考察。在界定“經(jīng)營者”這一競爭主體的內(nèi)涵與外延時(shí)，應(yīng)關(guān)注其行為對(duì)競爭秩序所產(chǎn)生的實(shí)際效果，而不應(yīng)關(guān)注其是否具有商法意義上的營利性特征。
五、境外法的借鑒
作為一個(gè)發(fā)展中國家，我國建立和運(yùn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的歷史是短暫的，因此在認(rèn)識(shí)反不正當(dāng)競爭法適用范圍和制度構(gòu)建時(shí)，借鑒與參考境外(包括我國臺(tái)灣地區(qū)、外國以及國際組織)的立法及司法實(shí)踐，是非常必要的。盡管由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及市場(chǎng)競爭水平存在著差異，但是境外法律制度的發(fā)展變遷及其反映的一般規(guī)律，可以為我國的制度完善與法律應(yīng)對(duì)提供有益的借鑒。
在經(jīng)營者主體的界定方面，境外法的實(shí)踐也同樣可以提供有益的借鑒。我國臺(tái)灣地區(qū)的“公平交易法”第2條在規(guī)定適用主體時(shí)指出：“本法所稱事業(yè)如左：公司；獨(dú)資或合伙之工商行號(hào)；同業(yè)公會(huì)；其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團(tuán)體?！睂?duì)于第4種主體即“其他人或團(tuán)體”的內(nèi)涵與外延，臺(tái)灣學(xué)者依據(jù)立法本意與司法實(shí)踐進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，即包括營利及非營利事業(yè)，而且從目的解釋的角度將政府機(jī)關(guān)、地下經(jīng)濟(jì)業(yè)者、非營利社團(tuán)、財(cái)團(tuán)法人均納入事業(yè)者范圍，從而成為競爭法的適用主體，“以符合公平交易法之規(guī)范目的——維護(hù)市場(chǎng)之競爭機(jī)能” ?？梢?，無論是對(duì)于營利性要件的放棄，還是對(duì)主體范圍的擴(kuò)大理解，均區(qū)別于商法的理解，而是依據(jù)競爭法本身的法益與調(diào)整方法而得出的結(jié)論。在法國的競爭法中，其近似商業(yè)行為的規(guī)定實(shí)質(zhì)上可以理解為對(duì)適用主體范圍的擴(kuò)大。法國《公平交易法》第37條規(guī)定：“任何人違法使用國家、地方團(tuán)體及其公共機(jī)構(gòu)之公有財(cái)產(chǎn)，為出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)之要約者，應(yīng)予禁止。企業(yè)或行政之非營利社團(tuán)或合作社不得經(jīng)常性地為出售產(chǎn)品之要約、出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)。但上述活動(dòng)規(guī)定于章程者，不在此限。”第53條規(guī)定：“本命令之規(guī)定適用于所有生產(chǎn)、經(jīng)銷及勞務(wù)活動(dòng)，公法人之行為亦包括在內(nèi)?！睂?duì)此，有學(xué)者明確指出：“近似商業(yè)行為通常系指非商業(yè)性組織或個(gè)人，從事商業(yè)行為而言。就該商業(yè)行為之本質(zhì)探討，不論為產(chǎn)品出售或勞務(wù)提供，與正常之交易行為無異?！说冗`規(guī)營業(yè)，不僅違反有關(guān)的交通、衛(wèi)生法規(guī)，逃避稅賦，同時(shí)亦對(duì)正常商店構(gòu)成不公平的競爭。” 此種主體范圍的擴(kuò)大而不僅僅限于企業(yè)，其根本原因同樣在于其對(duì)公平競爭秩序的破壞與影響，而并不關(guān)注其主體資格的合法性以及是否具有營利性。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條款》反映了國際領(lǐng)域的立法趨勢(shì)與導(dǎo)向，對(duì)于我國的立法與司法實(shí)踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規(guī)定中隱含了有關(guān)主體的內(nèi)容：“在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠實(shí)行為的任何行為或者做法，均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！睂?duì)此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國際局在其注釋中指出：“工商業(yè)活動(dòng)一詞應(yīng)當(dāng)在廣義上理解，即不僅適用企業(yè)提供商品或者服務(wù)的活動(dòng)，特別是此類商品或者服務(wù)的買賣，而且包括職業(yè)活動(dòng)，如律師、醫(yī)生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個(gè)人或者企業(yè)的活動(dòng)是否以營利為目的，無關(guān)緊要。在整個(gè)示范中，該術(shù)語的含義是一致的?！?據(jù)此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件。
此外，我國臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”中對(duì)于營業(yè)、事業(yè)者的界定也同樣值得關(guān)注。臺(tái)灣地區(qū)的“消費(fèi)者保護(hù)法”第2條第2款規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者指以設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或提供服務(wù)為營業(yè)者。”對(duì)此，其“消費(fèi)者保護(hù)法施行細(xì)則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業(yè)，不以營利為目的者為限?！睂W(xué)者們認(rèn)為，“商業(yè)行為，不必限定僅以有商號(hào)而狹義地在商業(yè)市場(chǎng)進(jìn)行謀利行為，而系指以產(chǎn)品或服務(wù)抽象地引入交易、流通之情形。事業(yè)者只要有將其產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)由流通管道，提供予消費(fèi)者即足該當(dāng)，至于其是否以此為營利之事業(yè)，皆在非所討論之列?！?雖然消費(fèi)者保護(hù)法與競爭法的旨趣與法益有所區(qū)別，但其對(duì)于經(jīng)營者的界定同樣是從法益與法律目的出發(fā)，以對(duì)消費(fèi)者利益的影響為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，同樣反映出經(jīng)濟(jì)法視野的特色。
我國《反不正當(dāng)競爭法》中“經(jīng)營者”內(nèi)涵與外延的界定，既不能納入民法的視野，運(yùn)用無差別的自然人、法人概念加以分析與把握，而需要符合其競爭主體的特殊要求；也不能納入商法的視野，以商法上的營利性作為其構(gòu)成要件，而需要以其行為與市場(chǎng)競爭秩序的關(guān)系去界定競爭法的適用前提。因此，以社會(huì)整體利益為基本出發(fā)點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)法，無論是調(diào)整對(duì)象、保護(hù)法益還是調(diào)整方法，都是《反不正當(dāng)競爭法》最適合的部門法歸屬。以經(jīng)濟(jì)法的視野界定競爭法意義上的經(jīng)營者，最符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨與調(diào)整對(duì)象。因此，該法所稱的經(jīng)營者，不應(yīng)當(dāng)以商法意義上的營利性為構(gòu)成要件。從解釋論的角度，“從事商品經(jīng)營或者營利”應(yīng)當(dāng)理解為在市場(chǎng)交易中獲得對(duì)價(jià)，至于是否將因此種對(duì)價(jià)而產(chǎn)生的利潤分配給投資者或者成員，均在所不問(而由其他法律如商法、社會(huì)團(tuán)體登記法等予以調(diào)整與關(guān)注)。本文所引判例中有關(guān)作家、醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會(huì)等主體，只要介入市場(chǎng)競爭并以其違背誠實(shí)信用原則的行為對(duì)競爭秩序產(chǎn)生影響，或者其合法利益因他人的不正當(dāng)行為受到影響，均應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》加以調(diào)整，《最高人民法院公報(bào)》所刊登的有關(guān)判例應(yīng)得到肯定與支持。而從立法論的角度，在我國修訂《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)將司法實(shí)踐與理論研究的這些努力與成果予以確認(rèn)，以明確的立法語言表達(dá)對(duì)經(jīng)營者營利性要件的放棄，從而徹底解決該法適用主體上所存在的可能分歧。如果上述分析思路與結(jié)論能夠成立，則以經(jīng)濟(jì)法的視野分析其他法律中的主體范圍時(shí)，也當(dāng)能解決目前存在的分歧。例如，以經(jīng)濟(jì)法視野界定我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的經(jīng)營者時(shí)，不應(yīng)拘泥于經(jīng)營者是否具備商法意義上的營利性，而著眼于交易關(guān)系中消費(fèi)者的弱勢(shì)地位和交易的對(duì)價(jià)性；以經(jīng)濟(jì)法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時(shí)，不應(yīng)拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應(yīng)關(guān)注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對(duì)廣告信息接受者產(chǎn)生了利益損害等等?！?注釋:
[1]參見《最高人民法院公報(bào)》2005年第10期。
[2] 參見《最高人民法院公報(bào)》2005年第6期。
[3]柳經(jīng)緯，李茂年.醫(yī)患關(guān)系法論.北京：中信出版社，2002：8-14·
[4] 參見《最高人民法院公報(bào)》2004年第8期。
[5] 參見《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[6]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選(總第42輯).北京：人民法院出版社，2003：323.
[7] 參見《北京市第二中級(jí)人民法院(2004)二中民初字第09929號(hào)民事判決書》。
[8]參見《北京市第一中級(jí)人民法院(2006)一中民終字第5251號(hào)民事判決書》。
[9]參見《北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第23663號(hào)民事判決書》。
[10]參見孫琬鐘：《反不正當(dāng)競爭法實(shí)用全書》，北京：中國法律年鑒社1993年12月版，第27頁；邵建東：《中國競爭法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39頁。事實(shí)上，由于該法特殊的立法背景，《反不正當(dāng)競爭法》包括了一部分屬于反壟斷法性質(zhì)的行政性限制行為，其主體當(dāng)然只能是政府部門。當(dāng)《反壟斷法》制定以后，該問題自然也就順利解決。
[11]陳立驊，等.《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》解讀.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：16.
[12]陳有西.反不正當(dāng)競爭法律適用概論.北京：人民法院出版社，1994：66.
[13]參見文海興、王艷林：《市場(chǎng)秩序的守護(hù)神———公平競爭法研究》，貴陽：貴州人民出版社1995年版，第60頁；張玉瑞：《對(duì)商業(yè)秘密法律保護(hù)的認(rèn)識(shí)》，鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105頁。
[14]邵建東.競爭法教程.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2003：32.
[15] 邵建東.競爭法教程.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2003：32.
[16]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的適用與完善.北京：法律出版社，1998：74.
[17]王全興.競爭法通論.北京：中國檢察出版社，1997：48-51.
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[19]宋紅松.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例教程.北京：北京大學(xué)出版社，2005：461.
[20]李友根.論經(jīng)濟(jì)法主體.當(dāng)代法學(xué)，2004(1).
[21]梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，2001：146
[22]參見《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。
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[24]趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：73.
[25]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：51
[26]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：45
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[28]黃茂榮.公平交易法理論與實(shí)務(wù)(植根法學(xué)叢書).作者發(fā)行，1993：47-63
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[31]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：17
[32] 黃茂榮.公平交易法理論與實(shí)務(wù)(植根法學(xué)叢書).作者發(fā)行，1993：47-63
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電子政務(wù)是政府機(jī)構(gòu)部門運(yùn)用現(xiàn)代化的信息、通訊技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)服務(wù)與管理,并通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使政府機(jī)構(gòu)的工作流程再造以及組織機(jī)構(gòu)的重組患上以實(shí)現(xiàn),超出時(shí)間、空間以及各個(gè)部門之間的人為限制,使服務(wù)以及管理都更規(guī)范、更優(yōu)質(zhì)、更全方位。檔案管理的終究目的是使檔案管理工作的質(zhì)量以及效益取得提高,因而需要采取先進(jìn)的管理模式以及信息管理技術(shù),以便檔案信息資源能為社會(huì)提供更好的服務(wù)?？茖W(xué)的管理模式對(duì)于電子政務(wù)的發(fā)展擁有踴躍意義,而電子政務(wù)下的檔案管理可以使檔案信息取得長時(shí)間貯存,有益于查詢以及應(yīng)用,可有效提高級(jí)案管理工作的效力。
2、電子政務(wù)環(huán)境下檔案管理所存在的問題
(1)檔案的原始性、真實(shí)性不夠完全。原始性以及真實(shí)性是電子文件檔案的固有屬性。紙質(zhì)檔案在實(shí)際工作中無比容易就可對(duì)于其原始性以及真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn),而電子文件檔案在其構(gòu)成以及處理進(jìn)程中,信息的可變性是無比大的,如果在處理進(jìn)程中刪除了或者者修改了原始文件,是不容易被識(shí)破的。同時(shí),在電子檔案的處理進(jìn)程中還擁有與信息載體互相分離的屬性,因而,電子檔案很容易在構(gòu)成的進(jìn)程中被人修改,對(duì)于檔案的原始性、真實(shí)性以及可靠性都造成為了影響。
(2)檔案難以久長貯存。硬件、軟件和環(huán)境等因素都會(huì)在電子檔案的生成、傳輸、利用等階段發(fā)生影響。在貯存進(jìn)程中,電子檔案對(duì)于載體的機(jī)能和環(huán)境的請(qǐng)求無比嚴(yán)格,加之其使用壽命其實(shí)不長,貯存載體沒法對(duì)于自然災(zāi)難或者者病毒的腐蝕進(jìn)行有效抵抗,操作失誤或者者電壓不穩(wěn)都會(huì)嚴(yán)重破壞或者者丟失信息內(nèi)容。因而,檔案信息難以進(jìn)行長期的貯存。
(3)檔案的安全性、不亂性不高。跟著信息全世界化的發(fā)展,世界各個(gè)角落的人們都能享遭到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的便捷,因?yàn)橐蛱鼐W(wǎng)的開放性較強(qiáng),籠蓋于世界的各個(gè)地區(qū),因而每一個(gè)人均可自由進(jìn)入因特網(wǎng)實(shí)現(xiàn)資源同享。在電子政務(wù)環(huán)境下,首要文件的傳輸大部份是通過因特網(wǎng)來施行的,在傳輸進(jìn)程中,電子文件極易遭受黑客襲擊,致使文件內(nèi)容被捏造或者者泄漏出來。電子檔案在保留、管理以及接管進(jìn)程中極易遭到病毒的影響,目前熟識(shí)計(jì)算機(jī)技術(shù)的黑客較多,就算電腦中安裝了防火墻,簡易防火墻系統(tǒng)也易被其攻破。所以,電子檔案在管理方面還存在較大的安全隱患,安全性以及不亂性均不高。
3、電子政務(wù)環(huán)境下的檔案管理策略分析
(1)樹立健全的檔案資源數(shù)據(jù)庫。健全的檔案資源數(shù)據(jù)可為政府提供更可靠、更全面的信息,有益于其查詢與應(yīng)用。確保檔案信息的全面性、真實(shí)性以及完全性是樹立健全檔案資源數(shù)據(jù)庫的條件與基礎(chǔ),由于這樣才能使檔案資源數(shù)據(jù)系統(tǒng)與電子政務(wù)的需求符合。健全的檔案資源數(shù)據(jù)庫不但能深度發(fā)掘信息數(shù)據(jù),還能提供更好的服務(wù)為政府決策。
(2)施行“前端節(jié)制”。檔案管理在電子政務(wù)環(huán)境下的特色是總體性、連續(xù)性以及現(xiàn)實(shí)性,要想使其作用患上到優(yōu)良施展,就不能長期地停留于“后端節(jié)制”的服務(wù)階段,必需將這類傳統(tǒng)后進(jìn)的策略進(jìn)行轉(zhuǎn)換,施行“前端節(jié)制”策略。檔案管理部門主動(dòng)地提早接入對(duì)于信息資源的收拾、搜集以及應(yīng)用工作中的法子就是“前端節(jié)制”,這類法子可實(shí)現(xiàn)本身管理工作以及電子政務(wù)系統(tǒng)的同步發(fā)展?！扒岸斯?jié)制”不但是電子政務(wù)環(huán)境下的檔案系統(tǒng)管理原理、檔案即時(shí)歸檔以及長時(shí)間應(yīng)用的請(qǐng)求,也是保障檔案信息安全性的需要。
(3)加強(qiáng)信息安全與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。檔案信息的多樣性以及繁雜性使其管理在電子政務(wù)環(huán)境下發(fā)生了良多問題,檔案信息的安全以及標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范問題可保障檔案管理順利進(jìn)行。因?yàn)殡娮诱?wù)系統(tǒng)的安全管理體制尚未完美,致使檔案信息要面臨的問題較多,為了加強(qiáng)在電子政務(wù)環(huán)境下的檔案管理工作,必需對(duì)于電子政務(wù)中內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)進(jìn)行加強(qiáng),這也是管理部門對(duì)于檔案進(jìn)行有效管理的首要手腕。網(wǎng)絡(luò)安全的保證對(duì)于電子政務(wù)下的檔案管理工作擁有無比首要的作用。此外,從根本上說,政府部門對(duì)于檔案信息的安全管理也體現(xiàn)出國家對(duì)于檔案信息的建設(shè)。所以,政府中的檔案管理部門應(yīng)嚴(yán)格依照國家所制訂的信息安全規(guī)范和框架施行對(duì)于檔案信息的安全建設(shè)工作,從更深層次上解決信息安全中存在的問題。
(4)樹立信譽(yù)檔案模式。在電子政務(wù)環(huán)境下對(duì)于信譽(yù)檔案模式的樹立可將某對(duì)于象的信譽(yù)情況進(jìn)行及時(shí)記錄、反應(yīng)和證明。在電子政務(wù)環(huán)境下的信譽(yù)檔案建設(shè)可為政府機(jī)構(gòu)的聯(lián)合監(jiān)管提供更好的服務(wù),無論是對(duì)于政府檔案信息所施行的公然決策,仍是對(duì)于檔案資源數(shù)據(jù)庫的建設(shè)以使其服務(wù)能力擴(kuò)大于社會(huì)中,都是以信譽(yù)檔案為基礎(chǔ)的。檔案信息管理中的信譽(yù)檔案建設(shè)使科學(xué)、公道地管理信息資源的目的患上以實(shí)現(xiàn)。因而,在電子政務(wù)環(huán)境下,信譽(yù)檔案的樹立對(duì)于我國電子政務(wù)的快速發(fā)展擁有增進(jìn)作用。
(5)政務(wù)檔案信息施行公然服務(wù)。對(duì)于國家機(jī)關(guān)的相干信息進(jìn)行公然就是政務(wù)檔案信息公然服務(wù),公然國家所運(yùn)行的行政權(quán)力,由于在電子政務(wù)環(huán)境下的檔案信息是政務(wù)信息的主要組成部份,對(duì)于其進(jìn)行公然是無比有必要的。此外,政務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本身特色并結(jié)合社會(huì)大眾的利益來公然、公示政務(wù)檔案信息是施行政務(wù)公然的條件,這樣可有效改善政務(wù)檔案信息的質(zhì)量。
一、主要做法
（一）加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，精心安排部署。一是及時(shí)召開動(dòng)員大會(huì)，對(duì)開展廉政風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)工作進(jìn)行動(dòng)員部署，成立了由局長任組長，副局長、為副組長，各科室負(fù)責(zé)人員為成員的檔案局廉政風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)對(duì)整個(gè)活動(dòng)的組織領(lǐng)導(dǎo)、檢查督導(dǎo)及協(xié)調(diào)保障工作。確保了活動(dòng)按要求扎實(shí)推進(jìn)。二是研究制定并印發(fā)了《檔案局廉政風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)工作實(shí)施方案》，明確了廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理工作的指導(dǎo)思想、對(duì)象、范圍、內(nèi)容和具體要求等。為廉政風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)工作的順利推進(jìn)提供了制度保障。
（二）扎實(shí)深入開展廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理工作
1、注重前期預(yù)防
為增強(qiáng)干部職工的廉政風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，每周利用政治學(xué)習(xí)的時(shí)間，采取聽講座、外出參觀、觀看反腐倡廉光盤、進(jìn)行心理調(diào)適和自學(xué)等方式開展學(xué)習(xí)教育活動(dòng)，并做好學(xué)習(xí)記錄。這些學(xué)習(xí)教育活動(dòng)的開展，提高了黨員干部的整體素質(zhì)，增強(qiáng)了大局意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、法制意識(shí)和廉政意識(shí)，激發(fā)了愛崗敬業(yè)、積極進(jìn)取、廉政勤政的熱情。
2、強(qiáng)化中期監(jiān)管
為將崗位廉政風(fēng)險(xiǎn)防控管理落到實(shí)處，各科室圍繞行政管理環(huán)節(jié)、檔案管理環(huán)節(jié)對(duì)每個(gè)崗位、每位干部的工作職責(zé)進(jìn)行認(rèn)真梳理，填寫了《行政職權(quán)目錄表》，通過采取自己找、群眾提、互相查、領(lǐng)導(dǎo)點(diǎn)、組織評(píng)等方法，全面查單位、科室、個(gè)人存在的或潛在的崗位廉政風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并按照危害程度和發(fā)生頻率等進(jìn)行分析評(píng)估，確定不同的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，全面推行崗位廉政風(fēng)險(xiǎn)防控管理，圍繞收費(fèi)管理、監(jiān)督檢查、行政許可、人財(cái)物管理等重點(diǎn)環(huán)節(jié)，完善了檔案利用制度、行政執(zhí)法公式制度、首問負(fù)責(zé)制度、廉政談話制度及人事管理、車輛管理等方面的制度，逐步形成了用制度管人、用制度管事、用制度管權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制，切實(shí)做到辦事效率提高，服務(wù)能力增強(qiáng)。
3、完善后期考核
為使廉政工作規(guī)范化，我局建立了廉政風(fēng)險(xiǎn)防范監(jiān)督考核制度，通過階段檢查、單位內(nèi)部評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)控制、定期考核方式，對(duì)局廉政風(fēng)險(xiǎn)防范各項(xiàng)措施落實(shí)情況進(jìn)行考核評(píng)估，把檔案管理中的行政許可、檔案利用收費(fèi)等重點(diǎn)工作都置于廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理監(jiān)督之中，使全局工作運(yùn)轉(zhuǎn)更加制度化、規(guī)范化、程序化、高效化。
二、取得的成效
通過開展廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理工作，初步形成了覆蓋機(jī)關(guān)的廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理工作網(wǎng)絡(luò)，逐步建立了比較完善的廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理長效機(jī)制，有效防范和化解廉政風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)機(jī)關(guān)工作人員廉政高效，推動(dòng)檔案工作的高效健康發(fā)展。
三、存在的不足和下一步打算
電子政務(wù)是政府機(jī)構(gòu)部門運(yùn)用現(xiàn)代化的信息、通信技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)服務(wù)與管理，并通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使政府機(jī)構(gòu)的工作流程再造和組織機(jī)構(gòu)的重組得以實(shí)現(xiàn)，超越時(shí)間、空間和各個(gè)部門之間的人為限制，使服務(wù)和管理都更規(guī)范、更優(yōu)質(zhì)、更全方位。檔案管理的最終目的是使檔案管理工作的質(zhì)量和效益獲得提高，因此需要采用先進(jìn)的管理模式和信息管理技術(shù)，以便檔案信息資源能為社會(huì)提供更好的服務(wù)?？茖W(xué)的管理模式對(duì)電子政務(wù)的發(fā)展具有積極意義，而電子政務(wù)下的檔案管理可使檔案信息獲得長期儲(chǔ)存，有利于查詢和利用，可有效提高檔案管理工作的效率。
二、電子政務(wù)環(huán)境下檔案管理所存在的問題
（一）檔案的原始性、真實(shí)性不夠完整。原始性和真實(shí)性是電子文件檔案的固有屬性。紙質(zhì)檔案在實(shí)際工作中非常容易就可對(duì)其原始性和真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn)，而電子文件檔案在其形成和處理過程中，信息的可變性是非常大的，如果在處理過程中刪除或者修改了原始文件，是不易被識(shí)破的。同時(shí)，在電子檔案的處理過程中還具有與信息載體相互分離的屬性，因此，電子檔案很容易在形成的過程中被人修改，對(duì)檔案的原始性、真實(shí)性和可靠性都造成了影響。
（二）檔案難以長久儲(chǔ)存。硬件、軟件以及環(huán)境等因素都會(huì)在電子檔案的生成、傳輸、應(yīng)用等階段產(chǎn)生影響。在儲(chǔ)存過程中，電子檔案對(duì)載體的性能以及環(huán)境的要求非常嚴(yán)格，加上其使用壽命并不長，儲(chǔ)存載體無法對(duì)自然災(zāi)害或者病毒的侵蝕進(jìn)行有效抵御，操作失誤或者電壓不穩(wěn)都會(huì)嚴(yán)重?fù)p壞或者丟失信息內(nèi)容。因此，檔案信息難以進(jìn)行長時(shí)間的儲(chǔ)存。
（三）檔案的安全性、穩(wěn)定性不高。隨著信息全球化的發(fā)展，世界各個(gè)角落的人們都能享受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的便捷，由于因特網(wǎng)的開放性較強(qiáng)，覆蓋于世界的各個(gè)地區(qū)，因此每個(gè)人都可自由進(jìn)入因特網(wǎng)實(shí)現(xiàn)資源共享。在電子政務(wù)環(huán)境下，重要文件的傳輸大部分是通過因特網(wǎng)來實(shí)施的，在傳輸過程中，電子文件極易遭遇黑客攻擊，導(dǎo)致文件內(nèi)容被偽造或者泄露出來。電子檔案在保存、管理和接收過程中極易受到病毒的影響，目前熟悉計(jì)算機(jī)技術(shù)的黑客較多，就算電腦中安裝了防火墻，簡易防火墻系統(tǒng)也易被其攻破。所以，電子檔案在管理方面還存在較大的安全隱患，安全性和穩(wěn)定性均不高。
三、電子政務(wù)環(huán)境下的檔案管理策略分析
（一）建立健全的檔案資源數(shù)據(jù)庫。健全的檔案資源數(shù)據(jù)可為政府提供更可靠、更全面的信息，有利于其查詢與利用。確保檔案信息的全面性、真實(shí)性和完整性是建立健全檔案資源數(shù)據(jù)庫的前提與基礎(chǔ)，因?yàn)檫@樣才能使檔案資源數(shù)據(jù)系統(tǒng)與電子政務(wù)的需求相符。健全的檔案資源數(shù)據(jù)庫不僅能深度挖掘信息數(shù)據(jù)，還能提供更好的服務(wù)為政府決策。
（二）實(shí)施“前端控制”。檔案管理在電子政務(wù)環(huán)境下的特點(diǎn)是整體性、連續(xù)性和現(xiàn)實(shí)性，要想使其作用得到良好發(fā)揮，就不能長時(shí)間地停留于“后端控制”的服務(wù)階段，必須將這種傳統(tǒng)落后的策略進(jìn)行轉(zhuǎn)換，實(shí)施“前端控制”策略。檔案管理部門主動(dòng)地提前接入對(duì)信息資源的整理、收集和利用工作中的方法就是“前端控制”，這種方法可實(shí)現(xiàn)自身管理工作和電子政務(wù)系統(tǒng)的同步發(fā)展?！扒岸丝刂啤辈粌H是電子政務(wù)環(huán)境下的檔案系統(tǒng)管理原理、檔案即時(shí)歸檔和長期利用的要求，也是保障檔案信息安全性的需要。
（三）加強(qiáng)信息安全與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。檔案信息的多樣性和復(fù)雜性使其管理在電子政務(wù)環(huán)境下產(chǎn)生了很多問題，檔案信息的安全和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范問題可保障檔案管理順利進(jìn)行。由于電子政務(wù)系統(tǒng)的安全管理體制尚未完善，導(dǎo)致檔案信息要面臨的問題較多，為了加強(qiáng)在電子政務(wù)環(huán)境下的檔案管理工作，必須對(duì)電子政務(wù)中內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)進(jìn)行加強(qiáng)，這也是管理部門對(duì)檔案進(jìn)行有效管理的重要手段。網(wǎng)絡(luò)安全的保證對(duì)電子政務(wù)下的檔案管理工作具有非常重要的作用。另外，從根本上說，政府部門對(duì)檔案信息的安全管理也體現(xiàn)出國家對(duì)檔案信息的建設(shè)。所以，政府中的檔案管理部門應(yīng)嚴(yán)格按照國家所制定的信息安全規(guī)范以及框架實(shí)施對(duì)檔案信息的安全建設(shè)工作，從更深層次上解決信息安全中存在的問題。
（四）建立信用檔案模式。在電子政務(wù)環(huán)境下對(duì)信用檔案模式的建立可將某對(duì)象的信用情況進(jìn)行及時(shí)記錄、反映以及證明。在電子政務(wù)環(huán)境下的信用檔案建設(shè)可為政府機(jī)構(gòu)的聯(lián)合監(jiān)管提供更好的服務(wù)，不管是對(duì)政府檔案信息所實(shí)施的公開決策，還是對(duì)檔案資源數(shù)據(jù)庫的建設(shè)以使其服務(wù)能力擴(kuò)展于社會(huì)中，都是以信用檔案為基礎(chǔ)的。檔案信息管理中的信用檔案建設(shè)使科學(xué)、合理地管理信息資源的目的得以實(shí)現(xiàn)。因此，在電子政務(wù)環(huán)境下，信用檔案的建立對(duì)我國電子政務(wù)的快速發(fā)展具有促進(jìn)作用。
（五）政務(wù)檔案信息實(shí)施公開服務(wù)。對(duì)國家機(jī)關(guān)的相關(guān)信息進(jìn)行公開就是政務(wù)檔案信息公開服務(wù)，公開國家所運(yùn)行的行政權(quán)利，因?yàn)樵陔娮诱?wù)環(huán)境下的檔案信息是政務(wù)信息的主要組成部分，對(duì)其進(jìn)行公開是非常有必要的。另外，政務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)自身特點(diǎn)并結(jié)合社會(huì)群眾的利益來公開、公示政務(wù)檔案信息是實(shí)施政務(wù)公開的前提，這樣可有效改善政務(wù)檔案信息的質(zhì)量。
四、結(jié)語
當(dāng)前，我國已將電子政務(wù)建設(shè)作為今后一個(gè)時(shí)期國家信息化的重點(diǎn)，這為檔案管理信息化的發(fā)展提供了極好的機(jī)遇。但是必須看到，檔案管理信息化不單純是工程項(xiàng)目，它是檔案管理不斷創(chuàng)新的過程，不可能一蹴而就。由于檔案管理工作的極端重要性和特殊性，檔案管理信息化仍面臨著諸多困難和挑戰(zhàn)，任重道遠(yuǎn)。
創(chuàng)新與安全的矛盾
由于檔案管理的極端重要性，在不同的歷史時(shí)期產(chǎn)生了不同的、相對(duì)于那個(gè)時(shí)代最完備的檔案管理技術(shù)與管理制度。近代檔案學(xué)已經(jīng)是一門完善的、體系嚴(yán)密的科學(xué)。雖然檔案學(xué)面臨信息化的沖擊與挑戰(zhàn)，但是我們必須清醒地看到，新一代檔案學(xué)尚未產(chǎn)生，檔案管理信息化還存在大量未解決的難題。因此，處理好檔案管理信息化中的管理創(chuàng)新和原有檔案管理制度之間的矛盾是我們面臨的首要挑戰(zhàn)。
原有檔案管理制度的核心一是為了快速查詢、應(yīng)用，二是為了確保檔案安全。同時(shí)，對(duì)歷史檔案管理現(xiàn)狀難于改變的特點(diǎn)，必然使檔案管理不可避免地走向管理方式的多元化。例如，國務(wù)院辦公廳的檔案管理系統(tǒng)就分為1990年前和1990年后，分別用不同的方式管理。在這方面必須堅(jiān)持實(shí)事求是，尊重歷史，畢竟檔案的歷史管理方法無法改變，檔案的安全是第一位的。
檔案管理系統(tǒng)向深層應(yīng)用發(fā)展時(shí)，會(huì)出現(xiàn)與其它應(yīng)用系統(tǒng)整合的情況，如文檔管理一體化。對(duì)于這類整合，重要的是處理好整合應(yīng)用項(xiàng)目與檔案管理特有的、獨(dú)立性要求的矛盾。例如，檔案管理中對(duì)文件標(biāo)題有權(quán)改動(dòng)，這必然使公文、檔案一體化管理系統(tǒng)的設(shè)計(jì)復(fù)雜化。采取管理創(chuàng)新和合理技術(shù)是檔案管理與其它信息系統(tǒng)整合的可行的解決方案。
標(biāo)準(zhǔn)化、法制化的挑戰(zhàn)
在我國，檔案管理信息范的標(biāo)準(zhǔn)化程度相對(duì)比較低，造成應(yīng)用泛圍和信息共享性大大下降。主要原因歸納起來有以下幾點(diǎn):
一是管理體制、管理方式不同，難于實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化。由于檔案自身的復(fù)雜性，我國政府的檔案管理體系亦比較復(fù)雜，分散管理是其突出特點(diǎn)。除中央、地方檔案館外，各政府機(jī)構(gòu)亦管理著相當(dāng)有年頭的檔案，有的甚至保存著大量建國初期的檔案。由于多頭管理，各有政策，造成了管理標(biāo)準(zhǔn)化的困難。
二是在具體管理細(xì)節(jié)上，各級(jí)政府和政府各機(jī)構(gòu)間，缺少必要的協(xié)調(diào)機(jī)制，使本來能夠?qū)崿F(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化的管理變得比較混亂。最明顯的例子是為黨、政、人大、政協(xié)共用的、相對(duì)統(tǒng)一的檔案分類主題詞表都很難提出。
三是信息技術(shù)飛速發(fā)展造成的應(yīng)用技術(shù)體系不斷升級(jí)、換代，標(biāo)準(zhǔn)不斷變化，加劇了檔案管理信息化的風(fēng)險(xiǎn)，加大了投入和建設(shè)難度。例如，每次存儲(chǔ)介質(zhì)的革命都帶來存儲(chǔ)格式和標(biāo)準(zhǔn)的變革，將已經(jīng)數(shù)字化的檔案資料置于重新投入巨資升級(jí)或放棄原有數(shù)據(jù)的兩難境地。
四是關(guān)于檔案的立法相對(duì)比較缺乏，甚至對(duì)超過五十年的歷史檔案必須解密都沒有明確的法律依據(jù)，造成大量檔案因密級(jí)問題無法發(fā)揮其應(yīng)有的使用價(jià)值。至于建立電子檔案，不但存在巨大的技術(shù)和管理方面的問題，而且至今在標(biāo)準(zhǔn)、法律依據(jù)等方面都還是空白。標(biāo)準(zhǔn)化程度低影響了我國檔案管理信息化發(fā)展進(jìn)程，造成大量低水平的重復(fù)建設(shè)；相關(guān)法律的滯后則令計(jì)算機(jī)檔案管理系統(tǒng)只能停留在輔助管理的位置上無法繼續(xù)向前發(fā)展。
電子政務(wù)的更高要求
當(dāng)前，我國正在加緊實(shí)施電子政務(wù)建設(shè)。值得注意的是，電子政務(wù)并不完全是過去OA、信息化在名稱上的改變，它具有特定的含義。利用計(jì)算機(jī)開展OA應(yīng)用早已有之，亦發(fā)揮了很大的作用。但電子政務(wù)的鮮明時(shí)代特征表現(xiàn)在兩個(gè)方面。
一方面電子政務(wù)系統(tǒng)構(gòu)建在國際互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上，因而能夠直接為社會(huì)和公眾提供服務(wù)，履行政府職能。這改變了以往的OA系統(tǒng)，由于建立在政府專用網(wǎng)絡(luò)上，只能為自身業(yè)務(wù)服務(wù)的應(yīng)用目標(biāo)，使政府實(shí)現(xiàn)了直接通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為社會(huì)、公眾服務(wù)的更高層應(yīng)用目標(biāo)。
另一方面應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)上、功效等同于手跡和印章的電子簽名技術(shù)得到廣泛應(yīng)用。這構(gòu)建了在互聯(lián)網(wǎng)上的最基本的電子信任體系，在網(wǎng)上進(jìn)行有關(guān)社會(huì)活動(dòng)便有了可信的安全保障。正因?yàn)槿绱?，國際上電子政府建設(shè)成為新一輪公共行政管理改革的標(biāo)志，使推進(jìn)電子政務(wù)成為政府管理領(lǐng)域里不可避免的一場(chǎng)深刻的革命。
推進(jìn)電子政務(wù)必將邁向電子政府。從這個(gè)意義出發(fā)，今后開展政府檔案管理信息化建設(shè)應(yīng)更新舊觀念，研究新問題，做出新部署。在政府檔案管理信息化建設(shè)上確實(shí)需要?jiǎng)?chuàng)新。
從跨國企業(yè)人力資源管理上看，人才檔案的管理與應(yīng)用已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)化。美國9.11事件發(fā)生后，不少大公司的資料、檔案信息系統(tǒng)雖然遭到徹底摧毀，但僅僅幾天后，這些公司在其數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)和災(zāi)難恢復(fù)系統(tǒng)的支持下，業(yè)務(wù)全面恢復(fù)。說明當(dāng)前檔案管理系統(tǒng)已經(jīng)發(fā)展到了高度可靠、可用的水平。如果還是按原來的辦法各自為戰(zhàn)地建設(shè)，不從中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，接受教訓(xùn)，就不可能加速這項(xiàng)建設(shè)的進(jìn)度，就會(huì)事倍功半，還會(huì)給國家造成巨額浪費(fèi)。
電子政務(wù)建設(shè)中的檔案管理系統(tǒng)必須考慮它是電子政府的組成部分。因此必須從電子政府的全局出發(fā)，構(gòu)建檔案管理系統(tǒng)。與我們過去檔案管理信息化的需求相比，今后系統(tǒng)建設(shè)至少需要考慮增加以下任務(wù)并及時(shí)部署。一是應(yīng)用信息安全基礎(chǔ)設(shè)施——PKI/CA，建立可信任和可授權(quán)的應(yīng)用系統(tǒng)。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，電子檔案的應(yīng)用和管理需要電子證書以規(guī)范權(quán)限和使用電子印章，確保電子檔案的完整性、不可抵賴性和安全、保密要求。二是政府電子檔案的數(shù)據(jù)備份、事故應(yīng)急響應(yīng)和災(zāi)難恢復(fù)系統(tǒng)的建立。電子文檔和數(shù)據(jù)是所有信息化建設(shè)投資最終獲得的幾乎唯一的回報(bào)，是極寶貴的數(shù)據(jù)資源。我們應(yīng)該以全新的理念、審慎嚴(yán)密的措施、科學(xué)的方法，從建設(shè)之初就構(gòu)建電子檔案堅(jiān)固的安全屏障。
新形勢(shì)下的基本策略
必須看到，在今天的形勢(shì)下開展檔案管理信息化建設(shè)應(yīng)該按照國家電子政務(wù)建設(shè)的總體要求開展工作。檔案管理信息化建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)，除了自身建設(shè)任務(wù)外，還應(yīng)推動(dòng)國家電子政務(wù)建設(shè)。因?yàn)椋娮诱?wù)的實(shí)施將帶來政府管理創(chuàng)新的巨大機(jī)遇，將打破許多原有管理體系和管理模式，甚至出現(xiàn)只有各種電子政務(wù)建設(shè)共同發(fā)展才能真正實(shí)現(xiàn)電子政務(wù)的情況。所以，新形勢(shì)下搞好電子政務(wù)建設(shè)需要采取一系列重要策絡(luò)。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明以下策略十分重要。
1、積極納入國家信息化領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)機(jī)制。所有電子政務(wù)建設(shè)都應(yīng)當(dāng)自覺納入國家信息化領(lǐng)導(dǎo)小組制定的總體方案。政府效能的源泉來自管理，電子政務(wù)成敗的關(guān)鍵也必然是管理。例如檔案管理信息化采用PKI/CA就應(yīng)在國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)下構(gòu)建和應(yīng)用。
2、與時(shí)俱進(jìn)，觀念創(chuàng)新。在推進(jìn)電子政務(wù)建設(shè)中，采用信息技術(shù)引發(fā)的工作方式、管理方法的變化將會(huì)層出不窮，必須創(chuàng)新才能解決這些問題。例如政府文檔數(shù)據(jù)備份問題，可以毫不夸大地說，我國政府機(jī)構(gòu)信息系統(tǒng)中還幾乎沒有符合嚴(yán)格意義的數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)，數(shù)據(jù)安全性十分脆弱。但是要求每個(gè)政府機(jī)構(gòu)都建立復(fù)雜、昂貴的數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)是不可能的。采用市場(chǎng)的方法可以解決企業(yè)和相當(dāng)一部分機(jī)構(gòu)的問題。但是黨政等重要機(jī)構(gòu)如何解決值得很好地研究。這就要求我國各有關(guān)機(jī)構(gòu)必須結(jié)合國情，從實(shí)際出發(fā)，轉(zhuǎn)變觀念，從管理理念、管理制度、機(jī)構(gòu)職能等方面全面創(chuàng)新。
信息化產(chǎn)生的一些問題，可能現(xiàn)行各有關(guān)部門都不具備解決它的職能，這就特別需要職能創(chuàng)新。在電子政務(wù)建設(shè)中，我們的許多機(jī)構(gòu)有可能通過分析、研究，從拓展業(yè)務(wù)工作的范圍出發(fā)，主動(dòng)承擔(dān)起新職能?；蛘咴趪矣嘘P(guān)主管部門協(xié)調(diào)下，被賦予新的職能。例如，中央和各地方的檔案館就有可能成為各級(jí)政府的文檔數(shù)據(jù)備份中心，在電子政務(wù)建設(shè)中發(fā)揮重大作用。
3、遵循標(biāo)準(zhǔn)，推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)法律建設(shè)。在檔案管理系統(tǒng)建設(shè)中常常遇到過分強(qiáng)調(diào)本單位特殊性，管理方式不可更改的情況。這種實(shí)質(zhì)上無視標(biāo)準(zhǔn)化、拒絕采用標(biāo)準(zhǔn)的作法極其有害。曾有過高層政府機(jī)關(guān)，采用僅憑經(jīng)驗(yàn)管理檔案的方法，連續(xù)數(shù)十年不變，雖然也很有成效，但不具有通用性，無法讓更多的人高效率地使用，最終證明這種管理畢竟是落后的，必須淘汰的。
采用標(biāo)準(zhǔn)意味著系統(tǒng)性的進(jìn)步，對(duì)信息系統(tǒng)的長遠(yuǎn)發(fā)展有不可估量的作用。為了搞好應(yīng)用并使應(yīng)用不斷深化，就必須在標(biāo)準(zhǔn)化上下足功夫。有些標(biāo)準(zhǔn)的制定需要耗費(fèi)巨大的人力、物力。例如電子檔案的標(biāo)準(zhǔn)，不但涉及數(shù)據(jù)格式，還將涉及運(yùn)行環(huán)境等諸多因素，本身就包含不止一項(xiàng)的復(fù)雜課題，更應(yīng)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，集中力量，鍥而不舍，不斷推進(jìn)。檔案管理和利用、檔案管理信息化和電子檔案的立法工作也應(yīng)積極創(chuàng)造條件，早日實(shí)現(xiàn)。這是檔案管理信息化建設(shè)健康發(fā)展的根本保證。
